个人档案管理法律法规篇(1)

关键词:个人信用档案管理 法律关系主体 规制

个人信用档案管理的法律关系实则是以个人信用档案为核心在征信机构、个人信用档案主体、信用档案信息提供者、信用档案使用者之间形成的多重法律关系,这种法律关系的内容体现为法律上的权利和义务,因此法律关系主体的权利与义务是立法的重点①。由于目前我国没有个人征信法起草的计划,最有可能尽快出台的全国性征信法规仍是《征信管理条例》。因此,笔者将结合《征信管理条例》(征求意见稿),具体阐述对个人信用档案管理法律关系主体的规制,并对《征信管理条例》(以下简称《条例》)提出改进意见。

一、对个人信用征信机构的规制②

个人信用征信机构,指经有关部门批准成立的,专门从事采集、存储、加工处理信用信息,提供信用档案和其他信用咨询服务的组织。它是独立于信用交易双方的第三方,具有中介性质。

目前,我国现有的法律体系中,对征信机构的管理,以地方政府规章或部门规章为主,尚没有法律位阶较高的专门法对征信机构的从业资格、经营范围进行监管。征信机构设立无序、混乱。笔者认为应从以下方面对征信机构的义务做出规范。

1.尊重个人信用档案主体权利的义务

征信机构应充分保障公民对自己的个人信用档案信息的知情权、异议权。这在《条例》中也有所规定,“第四十条 信息主体认为其信息存在错误、遗漏的,有权向征信机构提出异议,要求更正。征信机构应当按照国务院征信业监督管理部门的规定受理异议申请,并在收到异议申请之日起20个工作日内完成对异议信息的核查和处理,书面答复异议申请人。个人提出异议申请,征信机构未按照前款规定办理的,该信息主体有权以书面方式要求该征信机构一次性删除其全部信息。”但是《条例》中缺少了对征信机构通知、确认等义务的规定,通过立法要求征信机构记录信息主体不良信用信息时,即负面信用信息将被列入‘黑名单’时,征信机构应通知本人,并核实信息的真实性、完整性与准确性。美国信用档案管理中,对于负面信息入库,一般会有2-3次的友情提醒。

2.对个人信用档案信息规范化管理的义务

在个人信用档案信息收集时,首先须有特定的、合法的目的,并且需要依照法律规定的途径和方式进行,不得以欺骗或其他违反法律规定的手段取得他人信息。《条例》中第十五条也体现了“合法收集的原则”,但是却没有对“限制收集”做出明确的规定,应尽快完善。限制收集是指,将需收集的个人信息限制在最小的范围内,尽可能不收集或者收集最少的个人信息,即可收集可不收集的信息,采取不收集的原则。

在个人信用档案使用时应采用限制原则。征信机构利用个人信用档案,应通知个人信用档案主体,并征得个人信用档案主体的同意,法律规定的除外。征信机构还应对信用档案申请使用者的身份、使用目的进行严格的把关,以保证信用档案的使用在法律规定的范围内。这在《条例》中也有所体现。

《条例》第十七条规定,征信机构对所收集的信息应当客观、及时进行整理、保存和加工,不得歪曲、篡改,并应当采取必要、合理的措施以确保信息的及时更新。这正是征信机构保障个人信用档案信息准确性、真实性的义务。信用信息真实、准确是个人信用档案发挥作用的生命线。因此征信机构在收集信用信息时,就应按照法定的程序征集、审查,制定相关的内部操作机制与校对机制,保证信用信息处理前后一致。

《条例》第二十三条规定,征信机构应当建立健全征信信息保密管理制度,建立信息查询内部分级管理制度,在信息收集、整理、保存、加工和使用过程中确保信用信息不被泄露。征信机构的工作人员应严格遵守保密制度,不得擅自查询或越权查询该机构拥有的信息,不得泄露在业务工作中获悉的信息。这对征信机构的安全保护义务起到很好的法律规范作用。

3.保持独立、公正的义务

信用信息对个人关系重大,信用信息的公正性就显得尤其重要。如果征信机构受某种利益的左右,信用档案信息失去了公正、客观性,不仅不能服务于社会,提高经济运行效率;相反还会贻害于人,成为扰乱市场的一个根源。因此,征信机构作为独立于市场交易的第三方,应客观、公正地收集信用信息,提供信用信息服务。不应受到除法律以外的政府、企业或个人的干涉。《条例》中对于这点并没有提出,笔者认为在总则或征信机构的一般规则中应有所体现。

二、对个人信用档案主体的保护

个人信用档案主体,就是指其信用信息被征信机构收集、处理和利用的人,即被征信人。对于个人信用档案主体的称呼,美国使用的是“消费者”,而欧盟使用的则是“数据主体”。一般而言,个人信用档案主体应当为个人(即自然人),而不包括法人或其他组织。

整个信用档案管理流程是围绕个人信用信息展开的,个人信用档案的建立又是以个人信用信息在一定范围内公开为前提的,因此不可避免地会涉及到个人信用档案主体的隐私问题,这也是个人信用档案立法的焦点。《条例》对个人信用档案主体的保护,从“总则”中的基本原则到“分则”中的具体规则都有体现。但是笔者认为《条例》对于个人信用档案主体的保护是不全面的,随着个人权利空间的逐步拓展和权利种类的渐趋细化,与个人信用档案有关的个人权利不仅包括隐私权,还有可能涉及个人的信用权、自由权、姓名权、名誉权等多种人格权。因此应充分明确个人信用档案主体的信息权。

为了有效规避公民信息在经济社会中可能受到的侵犯,我国个人信用档案立法应强调个人信用档案主体享有以下信息权利③:

个人信用信息同意权,是指个人信用档案主体决定其信息是否被该征信机构征收,基于何种目的、以何种方式在什么范围被处理、利用的权利。《条例》也规定除了行政机关、司法机关以及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织已经依法公开的信息和其他已经公开的信息外,征信机构收集、保存、加工个人信息应当直接取得信息主体的同意。

个人信用信息知情权,是指个人信用档案主体有权知道其信用信息处理情况。个人信息知情权是实现个人信息权其他方面的基础,因为只有个人信用档案主体才会对自身的信息存在高度的敏感性,最容易发现个人信用信息中的错误,能积极主动更改错误信息和已过时信息,从而保证收集和使用信用信息的准确性和完整性。《条例》第三十九条中的“信息主体有权按照国务院征信业监督管理部门的规定向征信机构查询自己的信用档案。信用档案应包括信用信息、信用信息来源和信用信息查询记录”正体现了这一点。

个人信用信息更正权,是指个人信用档案主体发现其信用信息不正确、不完整、未更新,可要求有关征信机构更正、补充的权利。个人信用信息更正权的赋予,既是个人信用信息知情权演绎和发展的必然逻辑,也是实现对个人隐私权保护的有效制度安排。

个人信用信息删除权,是指个人信用档案主体要求征信机构删除其信息的权利。在个人信用档案管理中,对确认为错误的信息,征信机构非法储存、超范围储存、逾期储存个人信用信息的,个人信用档案主体均有权要求予以删除。

应该说《条例》中以上规定对公民的信息更正、删除、保密权的保护是比较完善的,但是对异议处理完毕以后除了书面答复个人信用档案主体外,还应免费提供一份信用档案,以保证个人信用档案主体了解自己的异议处理的最终情况。

个人信用信息救济权,当个人信用档案主体的权利受到侵害时,应获得事后的民事、行政、司法上的补救。《条例》第四十一条规定,信息主体认为征信机构、信用信息提供者和信用信息使用者侵害其合法权益的,可以向国务院征信业监督管理部门投诉。救济制度可以启动个人信用档案主体对征信机构、信用信息提供者、信用档案使用者的监督程序,使我国对个人信用档案主体的保护制度更加完善。

个人信用信息封锁权,是指个人信用档案主体对其信用信息的准确性向征信机构提出异议,在异议未解决期间,个人信用档案主体有权要求征信机构以一定方式暂停信息继续处理和利用。另外,当双方对信用资料的正确性发生争议,征信机构又无充足理由证明的情况下,也必须对该信用信息进行封锁,不能予以提供。这是《条例》中所欠缺的,笔者认为有必要增加。个人信用档案信息的封锁权可以保障异议处理期间,公民的合法权益。

三、对信用档案信息提供者的规制

个人信用档案信息提供者,是指为征信机构提供其掌握的关于公民的信用信息的社会组织或个人,如银行、保险公司,公共服务部门(如水、电、气)等。

信用信息的正确性、及时性、完整性很大程度上依赖信用信息提供者的行为规范,但我国对于信用信息提供者约束的法律条款少之又少。对于征信法律关系中重要的当事人之一,如何对其行为进行规范,明确其法律责任,是一个值得深入探讨的课题。

笔者认为,信用档案信息提供者的义务应包括类似于征信机构义务的方面,因为他们都涉及到信用档案信息的传输环节。要保证信用信息的准确性、完整性和及时性,对信用信息保密,应当告知信息主体该信息特定的提供对象和提供该信息可能产生的不利后果,并取得信息主体的书面同意等。

四、对个人信用档案使用者的规制

个人信用档案使用者,是指利用征信机构为其提供的个人信用档案进行授信、雇佣等活动的个人或机构。当前社会中,信用档案使用者往往也正是个人信用档案信息的提供者,如诸多的商业银行、保险公司。

笔者认为,个人信用档案信息使用者的义务主要应该有④:

一是使用目的限制。个人信用档案信息的使用者,只有在法律允许的范围内或取得个人信用档案主体的授权后才可使用。

二是信用档案信息来源披露义务。信用档案信息使用者根据信用档案信息,做出不提供服务或拒绝交易的决定后,有义务以口头或书面的形式,告知个人信用档案主体关于做出决定的依据或原因,并且提供出具信用档案征信机构的联系方式,还应清楚、全面地告知个人信用档案主体提出异议的权利和途径,这样一方面有利于信息主体及时向征信机构查证征信机构所收集的自身信息的准确性、全面性和及时性,另一方面还可以及时发现和制止某些不法行为,如身份盗窃行为。

《条例》对信用信息使用人也进行了使用限制,并规定了侵害的法律责任。但是对使用范围定位的缺失,不能不说是一种缺憾。笔者认为,应出台相关的法律法规对信用信息披露进行约束,可将个人信用档案信息的披露限制在以下方面:

一是金融机构、保险机构等向公民提供相关业务服务时,调查其信用状况,以判断其支付能力与偿还能力;二是有关政府机构做出行政许可时的调查;三是潜在雇主需要了解个人诚信情况,以便做出是否雇佣的决定;四是个人信用档案主体申请查询本人的信用记录或授权他人使用;五是法律、法规规定可以披露的。

注释:

①吴国干.个人信用征信基本法律关系探略[j]. 湖北社会科学,2008(8):131-134.

②谢静翀.关于征信机构的几个法律问题[j]. 社科纵横,2006(7):90-91.

个人档案管理法律法规篇(2)

1 普法与法制宣传教育是建立档案行政权力清单制度，制定与实施档案行政权力清单的必要条件

按照职权法定原则，权力清单的制定必须于法有据，法无授权不可为。严格依照法律法规的规定，对现有行政职权进行全面梳理、清理、调整。对没有法定依据的行政职权，应予取消。这样，在档案行政权力清单制定过程中，具体从事设定档案行政权力清单工作的人员，就有一个知法、懂法、用法的问题。

档案行政权力清单制定完成后，不仅需要对外公布，同时还须档案行政管理机构和具有行政管理权的档案事业机构中的全体人员知晓，并遵照执行。这样，所有档案行政管理机构和具有行政管理权的档案事业机构中的全体人员，也有一个知法、懂法、用法的问题。

很难想象，一群不知法、不懂法的人，会知道哪些法律授予了我们权力；会清楚授予了我们什么权力；会明白这些档案行政权力的行使条件、范围、对象、程序；能梳理出合法、合规的档案行政权力清单；会正确行使这些档案行政权力。从这个意义上讲，普法与法制宣传教育是建立档案行政权力清单制度，制定与实施档案行政权力清单的必要条件。从另一个方面看，建立档案行政权力清单制度和制定档案行政权力清单的过程，也是一次难得且重要的普法与法制宣传教育良机。

2 档案行政权力清单的制定过程对普法及法制宣传教育的影响

2.1 档案行政权力清单制定的过程，是一次专业性的普法与法制宣传教育。档案行政权力清单的制定过程，首先是对档案行政权力的梳理。这些权力主要来自以《档案法》为核心的档案专业法律法规、地方档案法规、部门档案规章和各级政府制定颁布的档案规范性文件。从这个角度看，档案行政权力清单的制定过程，自然就是一次档案专业的普法与法制宣传教育活动。

事实上，宣传和普及《档案法》及其相关的档案专业法律法规，一直是档案界普法和法制宣传教育的主要内容。“一五”普法，正值《档案法》颁布实施，国家档案局召开了全国学习、宣传、贯彻《档案法》会议，交流学习和宣传《档案法》的情况。各地纷纷将《档案法》列入普法教育的内容之一。

“二五”普法期间，《档案法》仍然是各地普法教育的主要内容。例如：“1991年4月2日，云南省委发出了批转省委宣传部、省司法厅《关于在全省公民中开展法制宣传教育的第二个五年规划》的通知，在这个规划中，把《中华人民共和国档案法》作为其中的一个主要内容。”[1]

“三五”普法期间，结合《档案法》修订后重新颁布实施，各地档案部门根据国家档案局的规划，制定了本地区“三五”档案法制宣传教育规划，还有将《档案法》列入本行政区域“三五”普法规划。例如，甘肃“省档案局与省委法制宣传教育领导小组办公室、省司法厅联合发文，将《档案法》列入我省‘三五’普法宣传教育的内容”。[2]

“四五”普法期间，国家档案局在《全国档案系统“四五”法制宣传教育规划》中要求使用《档案法实施办法释解》和《档案行政执法手册》作为专业法教材。深入开展档案法制宣传教育和法制实践活动，全面推进档案行政管理部门依法行政。

“五五”普法期间，国家档案局在《全国档案系统“五五”法制宣传教育规划》中要求，深入学习宣传《档案法》和《档案法实施办法》等档案法律法规，进一步提高广大档案工作人员的法律素质和依法行政意识。

“六五”普法期间，国家档案局在《全国档案系统“六五”法制宣传教育规划》中要求，学习宣传以宪法为统帅的中国特色社会主义法律体系，学习宣传与国家档案事业发展密切相关的法律法规，学习贯彻规范政府行政行为的法律法规，深入开展档案法制宣传教育主题活动。

由此，可以看出，档案普法与档案法制宣传教育的内容，由单一的《档案法》，向《档案法》和《档案法实施办法》《档案法》法律体系，再向以宪法为统帅的中国特色社会主义法律体系、规范政府行政行为的法律法规不断拓展。但《档案法》及其与国家档案事业发展密切相关的法律法规，始终是档案普法及档案法制宣传教育的重要内容。

按说，经过近30年的《档案法》宣传教育，档案工作者应当对《档案法》及其相关法律体系有相当充分的了解和认识。但实际情况并不乐观，就不久前的一项调查显示，虽然“多数参加调查者能正确选择出全国法制宣传日。对自己基本法律知识评价较高与一般的占比相同，总比接近90%”，但“近六成受访者错将‘国际档案日’当作‘《档案法》宣传日’，回答正确者大约只有四成。清楚《档案法》是行政法的人数最多，但占比不到四成”。[3]

因此，档案行政权力清单的制定过程，应当与“普法”规划相结合，再进行一次档案专业的普法与法制宣传教育活动，毕竟大部分档案行政权力是由《档案法》及其与国家档案事业发展密切相关的法律法规所赋予的。

2.2 档案行政权力清单制定的过程，是一次综合性、系统性的普法与法制宣传教育。虽然，《档案法》及其与国家档案事业发展密切相关的法律法规赋予了档案行政权力中的绝大部分，但作为档案行政管理机构和档案行政管理人员，同样要在宪法和行政法的框架下依法行政，受宪法和行政法以及整个社会主义法律体系的规制。从这个角度看，档案行政权力清单制定的过程，不仅是一次档案专业的普法与法制宣传教育活动，还是一次综合性、系统性的普法与法制宣传教育活动。而现有档案行政权力清单中的“共性权力”就来自档案专业法律法规之外的行政法律法规的授权。

在多年的普法与档案法制宣传教育中，我们将重点放在《档案法》及其法律体系上是必要的，但从整体的普法与法制宣传教育的目标来看，显然是不完整、不全面的。早在1985年《中共中央宣传部、司法部关于向全体公民基本普及法律常识的五年规划》（“一五”普法规划）中，就将普法基本内容规定为：我国的宪法、刑法等“十法一条例”的法律常识的学习和普及。

1991年，全国“二五”普法规划的主要内容是“以宪法为核心”“以专业法为重点”的学习教育。其中专业法如：土地管理法、环境保护法、文物保护法、食品卫生法等，各部门、各系统要根据业务工作需要，有重点地学习同工作、生产相关的法律知识。

1996年，全国“三五”普法规划的主要内容是“以宣传社会主义市场经济法律知识”为重点内容。重点了解和掌握宪法、国家赔偿法、行政处罚法等以及与本职工作相关的其他法律、法规，行政执法人员要熟练掌握和运用与本职工作相关的法律、法规，提高自身法律素质，秉公执法，做到有法必依、执法必严、违法必究。

2001年，全国“四五”普法规划的主要内容：宣传与整顿规范市场经济秩序相关的法律法规，宣传与加入世界贸易组织相关的法律知识，宣传与维护社会稳定相关的法律法规，宣传社会发展迫切要求普及的各项法律法规。并要求各级领导干部带头学法用法，依法决策、依法行政、依法管理，努力实现领导方式和管理方式的转变。

2006年，全国“五五”普法规划的主要内容：宣传宪法，宣传经济社会发展的相关法律法规，宣传与群众生产生活密切相关的法律法规，宣传规范市场经济秩序的法律法规，宣传维护社会和谐稳定、促进社会公平正义的相关法律法规。

2011年，全国“六五”普法规划的主要内容：深入学习宣传中国特色社会主义法律体系和国家基本法律。深入开展社会主义法治理念教育。深入学习宣传促进经济发展的法律法规。深入学习宣传保障和改善民生的法律法规。深入学习宣传社会管理的法律法规。

由此，可以看出，全国普法与法制宣传教育的内容，由具体的某一法律、某些法律，向部门法、专业法，再向法律部门、法律体系不断拓展。这一点，在全国档案系统“四五”“五五”“六五”法制宣传教育规划中，也可以清楚地看到。

普法及法制宣传教育的内容越来越综合、越来越系统、越来越宏观。仅仅了解或熟悉一两部或者少数几部法律，只了解或熟悉与本行业、本专业、本领域相关的行业法和部门法，已经不能适应国家经济社会发展的需要，不能适应依法行政与法制社会建设的需要。因此，档案行政权力清单制定的过程，是一次难得的综合性、系统性的普法与法制宣传教育。

3 建立档案行政权力清单制度过程中开展普法与法制宣传教育的思路

3.1 全员参与。在建立档案行政权力清单制度工作中，有一种错误认识，认为制定档案行政权力清单，只是涉及一两位档案行政管理机关领导者，或者是具体承担这项工作部门的事，与己无关。事实上，由于档案行政权力清单涉及档案行政管理和档案实物管理的方方面面，进而涉及各级档案行政管理机关、具有档案行政管理权限的事业单位及其全体工作人员。而从近期的一个档案工作者“普法”及档案法制教育情况调查结果来看，虽然“无论是对基本法律知识‘几乎都不了解’的人；或搞不清，或搞错《档案法》属于哪一类法的人；无论是搞不清全国法制宣传日是哪一天的人，还是记不得《档案法》宣传日日期的人；无论是表示没有接受过普法教育的人，还是‘觉得法律没用’的人；都说明法制和档案法制宣传存在死角和盲区。从这些人的占比数来看，有大有小，似乎不是一个大问题。但如果将这一比例用在全国十几万档案工作者身上，其绝对值就是一个不小的数字”。[4]

这些人一旦在具有档案行政权力的岗位上，运用档案行政权力，就可能产生错误，给档案事业造成损失。因此，在建立档案行政权力清单制度过程中开展普法与法制宣传教育必须坚持全员参与的原则，让所有档案工作者都参与到建立档案行政权力清单制度中。在建立档案行政权力清单制度过程中“继续进行普法教育，加大普法教育的力度与持续性，直到消除法制死角与盲区，进而提高全体档案工作者的法制意识与法制能力”。[5]

3.2 系统学习。系统学习，就是在建立档案行政权力清单制度过程中开展的普法与法制宣传教育中，全面学习中国特色社会主义法律体系和国家基本法律，包括宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等方面的法律。

学习促进经济和社会发展的法律法规，包括国家基本经济制度、社会主义市场经济、财税、金融、投资等方面的法律法规，农村基本经营制度、农村土地管理制度、农村金融制度、城乡经济社会发展一体化制度和农村民主管理制度等方面的法律法规，加强资源节约和管理、环境和生态保护、防灾减灾等方面的法律法规，推进科技进步、加快教育事业发展、加强自主创新能力建设、实施人才强国战略、区域协调发展和城乡规划建设管理相关法律法规。

学习保障和改善民生的法律法规，包括收入分配、社会保障、医疗卫生、社会救助等方面的法律法规，就业促进、劳动合同、劳动争议处理等方面的法律法规，土地征收征用与补偿、土地承包经营权流转、国有企业改制等方面的法律法规，安全生产、食品药品安全、抗灾救灾、公共卫生等方面的法律法规，维护妇女、未成年人、老年人、残疾人权益等方面的法律法规。

学习社会管理的法律法规，包括维护国家安全、社会稳定、促进民族团结相关法律法规，社会治安综合治理、流动人口服务和管理、突发事件应急管理相关法律法规，信访、投诉、调解等相关法律法规，新闻出版、广播影视、文化文艺、网络电信管理相关法律法规，刑事、民事和行政诉讼法律。

学习反腐倡廉的法律法规，包括公务员法、行政监察法、审计法和廉政准则等相关法律法规和党纪条规。

系统学习有关法律是因为档案工作涉及社会的方方面面，档案行政管理也同样涉及社会的方方面面，而这些涉及社会方方面面的法律中的有关档案方面的规定，既是档案行政权力的范围，也是档案行政权力的边界，还是档案行政管理的职责所在。同时，更是档案行政管理依法行政、合法行政、善于行政的必备法律素养。档案行政管理要真正做好依法行政，完全落实档案行政权力清单职责，按章办事，系统学习与熟知这些有关法律是必不可少的。

个人档案管理法律法规篇(3)

在我国，除了《立法法》规定的有立法权限的权力机关制定的法律、法规、规章外，各级行政机关还制定有大量的决定、命令和行政措施等行政规范性文件。由于《立法法》对行政规范性文件没有进行明确的规定，一般认为其不属于“行政立法”范畴。“但由于其在实践中数量远远超出行政立法活动，且在行政管理领域实际上发挥着巨大作用，是大量行政行为的直接依据”，[1]与法律、法规、规章一样具有规范性、普遍约束力和反复适用性，所不同的只是制定的主体、效力、内容和程序不同。因此，完全应该将各级档案行政管理部门依法制定法规、规章和规范性文件的责任，视为其“立法责任”。

1.1 行政管理机构立法责任的法理与学理依据。从法理上讲，“立法”一词通常是指创制法律规范的活动或过程。在我国，“立法”的概念有多种理解。“第一，‘立法’是指从中央到地方一切国家机关制定和变动各种规范性文件的活动。这是最广义的解释。第二，‘立法’是指最高国家权力机关及其常设机关制定和变动法律这种特定规范性法律文件的活动。这是最狭义的解释。第三，‘立法’是指一切有权主体制定和变动规范性文件的活动。这是介乎广狭两义之间的解释。”[2]广义上的“立法”，与“我国《立法法》中所规定的‘立法’也是一致的、同义的”[3]。

从学理上讲：“行政规范性文件的定义众多，代表性的有三种：最广义的解释是指一切国家机关制定法律、行政法规、规章之外的具有普遍约束力的决定、命令和行政措施。广义的解释是指各类国家行政机关制定的除法规、规章之外的具有普遍约束力的决定、命令和行政措施等。狭义的解释是指没有行政立法权的国家行政机关为实施法律、行政法规、规章而制定具有普遍约束力的决定、命令和行政措施。”[4]广义的解释适用于本文所讨论的问题。

1.2 行政管理机构立法责任的体制依据。我国的立法体制是：“中央统一领导和一定程度分权的，多级并存、多类结合的立法权限划分体制。”[5]其中，多级并存是指“全国人大及其常务委员会制定国家法律，国务院及其所属部门分别制定行政法规和部门规章，一般地方制定地方性法规和地方政府规章”[6]。这些不同级别的立法和规范性文件在效力上有级别差异，但并存于我国的行政立法体制之中。近年来，国务院、各省级人大、人民政府及一些市级人大、人民政府，制定了大批关于行政规章、规范性文件制定程序及备案规定、办法。这一做法本身就是对各级行政管理机构立法责任认同，如果没有这个责任，那又有何监督之必要？从另一个意义上讲，经过有立法权的权力机关审查批准的行政规范，从某种意义上讲就具备了法律法规的性质。

1.3 各级档案行政管理部门立法责任的法律依据。各级档案行政管理部门是行政管理机构，适用于行政管理机构立法责任的法理与学理依据和体制依据，同样适用于各级档案行政管理部门。此外，各级档案行政管理部门立法责任还有充分的法律依据。《档案法实施办法》第二章第七条规定：“国家档案局依照《档案法》第六条第一款的规定，履行下列职责：（一）根据有关法律、行政法规和国家有关方针政策，研究、制定档案工作规章制度和具体方针政策；（二）组织协调全国档案事业的发展，制定发展档案事业的综合规划和专项计划，并组织实施……”第八条规定：“县级以上地方各级人民政府档案行政管理部门依照《档案法》第六条第二款的规定，履行下列职责：……（二）制定本行政区域内的档案事业发展计划和档案工作规章制度，并组织实施……”这其中，根据有关法律、行政法规和国家有关方针政策，研究、制定档案工作规章制度和具体方针政策；制定发展档案事业的综合规划和专项计划；制定本行政区域内的档案事业发展计划和档案工作规章制度；建立、健全本单位的档案工作规章制度等，就是《档案法实施办法》赋予各级档案行政管理部门制定规范性文件的立法之责，也是各级档案行政管理部门制定规范性文件的法律依据。

1.4 各级档案行政管理部门立法责任的现实依据。我们国家幅员辽阔，各地区发展不平衡。即使是一个省，一个市，情况也不完全相同。而我国的地方行政立法权仅限于省、省会市和较大的市这一级，它们制定的档案法规、规章不可能很具体。各级档案行政管理部门要执行档案法律、法规、规章，就必须结合本地区的实际情况，制定档案规范性文件，对档案法律、法规、规章进行细化、具体化，加强可操作性，完成档案法律、法规、规章从制定到落实的“最后100米”，以便使档案法律、法规、规章在本地区得以全面贯彻实施。

“随着我国档案法制建设的强化，市县档案法制建设也得到进一步加强。尽管一般市县无权制定地方档案法规与地方档案行政规章，但它们或通过其职能机构――市县档案行政管理部门根据本地区的实际情况，制定了大量的档案规范性文件，切实保证了档案法律、法规和上级档案行政规章在本地区的贯彻、落实。尽管档案规范性文件目前还没有被纳入档案法规体系，容易被人们忽视，但市县人民政府及其档案行政管理部门制定档案规范性文件这一实践活动，事实上已经成为我国地方档案法规建设一个不可或缺的组成部分，理应引起我们足够的重视。”[7]

2 各级档案行政管理部门的立法责任

档案行政管理是专业管理，按照我国现行的行政体制，档案行政管理部门包括：国家、省（自治区、直辖市）、市（地）、县（区）各级人民政府所属的档案行政管理部门。由于各级档案行政管理部门的层级不同，所承担的立法责任也有所不同。

2.1 国家档案行政管理部门的立法责任。国家档案局在2011年6月14日《国家档案法规体系方案》，其中有许多都是应该由国家档案局制定的档案规章。虽然这个档案法规体系方案比较全面，但是，仍然有一些应该制定的规章，而且是《档案法实施办法》明确规定的需要制定的规章并没有列入。笔者认为，国家档案局急需的立法与重点关注的立法，有以下几方面：

2.1.1 《档案法》、《档案法实施办法》中明确规定的立法。虽然，《国家档案法规体系方案》中对《档案法》、《档案法实施办法》中明确规定的立法作了一些规划，如，《各级国家档案馆开放档案办法》、《档案鉴定办法》，但是，仍有一些明确规定的急需的立法并未列入规划，应该重点关注。如，《档案销毁程序和办法》（《档案法》第十五条）、《国家所有档案的范围》（《档案法实施办法》第二条）、《各级国家档案馆馆藏永久档案分级标准》（《档案法实施办法》第三条）。这些法规应该说是最基本的，必须尽早出台，否则，《档案法》贯彻执行依然会成为空谈。

2.1.2 制定档案馆规章。档案馆是档案行政管理的主要对象，也是实现档案行政管理目标的主要载体。因而制定档案馆管理中共性的、基本的、普适性的规章制度是重点。需要强调的是，这些规章制度不是国家一级、二级、三级档案馆的等级标准，而是所有档案馆都必须遵守的共性规章制度，这是档案馆的基本规则。

2.1.3 专业档案管理的立法。国家档案局提出建设“两个体系”的重要方针，并于2011年制发了两批《国家基本专业档案目录》，而要将其落到实处，就必须依照《档案法》的要求，会同那些产生专业档案的部门制定各个专业档案的管理办法，以利于操作执行。

2.2 省级档案行政管理部门的立法责任。省级档案行政管理部门的立法之责的重点有以下几个方面：

2.2.1 履行好档案法规授权，制定具体规章。档案法规明确规定并授权由省级档案行政管理部门制定的具体规章，必须尽早出台。如，《档案法实施办法》第二条规定：“《档案法》第二条所称对国家和社会有保存价值的档案，……属于集体所有、个人所有以及其他不属于国家所有的，由省、自治区、直辖市人民政府档案行政管理部门征得国家档案局同意后确定具体范围。”这一条就具体明确地规定省级档案行政管理部门应制定《××省非国有档案的范围》。对于这一条的规定除了少数几个省档案行政管理部门制定颁布了相关规章外，绝大多数省级档案行政管理部门都没有履行这一立法责任。而这个范围不确定，档案行政管理的范围就不明确，档案行政管理就失去了目标，《档案法》也就很难贯彻执行。

2.2.2 做好地方档案法规规章的立法。省级档案行政管理机关具有代省级权力机关起草档案专业性地方法规规章的职能，在《档案法》、《档案法实施办法》颁布后，各省、自治区、直辖市基本上都分别制定和颁布了本级的地方性档案管理条例或实施办法，也有部分省根据本地区的特点或特殊情况制定了相应的档案法规规章，如，《广东省中外合资、合作经营企业档案管理规定》（粤府[1990]49号文件）。但是，大部分省在根据本地区的特点制定地方档案法规规章方面还是空白。

2.2.3 国家档案法规规章的细化。由于各地情况千差万别，因而国家档案法规规章大都是宏观的，不可能包罗万象太具体，所以各地要将其细化才能有效落实。一是补充细化。如，《档案执法监督检查工作暂行规定》没有执法档案的整理内容，而执法档案明显有别于文书档案，这就需要制定《档案行政执法档案管理办法》作补充细化。二是分类细化。如，《企业档案管理规定》是针对所有企业的，可以按企业性质、按企业大小、按企业类别等进行细化，制定不同的企业档案管理规定。三是具体细化。如，《会计档案管理办法》规定得就比较粗，可制定《会计档案整理细则》。也可以结合分类细化，制定《行政机关会计档案整理细则》等。

2.2.4 档案技术标准的入规。要使档案技术标准得到落实，就必须做好标准的入规――即将标准的内容与要求融入到各省、自治区、直辖市制定的档案法规规章或规范性文件之中。“从现代行政法体系看，技术规则渗入到行政法规范中已经成为一个不可逆转的事实。”[8]因此，技术标准的入规是省级档案行政管理机构的“立法之责”。档案技术标准的入规，一是制定实施细则，如，各省的《〈归档文件整理规则〉实施细则》。目前，标准的入规基本上仅限于《归档文件整理规则》，而且其也只属于行业标准。大部分的国家标准和行业标准并未入规。二是将技术标准纳入相关规范性文件中，如，制定《档案馆质量管理办法》、《档案室质量管理办法》等，并将相关的标准纳入其中，如，《全宗卷规范》、《档案馆指南编制规范》、《全宗指南编制规范》，等等。《档案馆质量管理办法》、《档案室质量管理办法》与《市、县级国家综合档案馆测评办法》、《机关档案工作规范化管理认证办法》不同，前者是最低要求，后者是最高要求。当然，后者没有将相关标准纳入其中，其最高要求也就有“跑偏”之嫌。

2.2.5 制定推广经验型规范性文件。在档案行政管理许多新领域或某些领域尚无行政法规甚至无行政规章调整时，多数情况下往往需要市县基层先进行探索，待取得经验后，制定档案规范性文件加以推广，等条件成熟时，再将档案规范性文件上升为档案行政规章或档案行政法规。

2.3 县级档案行政管理机构的立法责任。县级档案行政管理部门处于国家权力机关和国家行政机关的下层，最接近人民群众，可以直接了解、真实反映人民群众对执法的意见和立法要求，不仅对立法工作有直接帮助，而且，通过制定本级的规范性文件，完成法律法规规章从制定到落实的“最后100米”，在这“最后100米”中起着关键的作用。县级档案行政管理部门立法之责的重点有以下几方面：

2.3.1 做好档案法规规章的细化。尽管省市级档案行政管理机构对国家的档案法规规章进行了细化，但是，由于各个县的情况仍是千差万别的，省市级的细化仍然可能是“粗线条”的，加上就是一个县域内的各个单位各种档案也是千差万别的，仍然需要进一步细化。一是分类细化。如，国家档案局制定了《乡镇档案工作试行办法》，一些省市也细化制定了《乡镇档案管理细则》，但是，这些《细则》仍然不细，乡与镇有区别，有的还有很大的区别，就是乡与乡镇与镇之间有的也有很大的区别，这就需要进一步分类细化。最基本的可以分为《乡档案管理实施细则》、《镇档案管理实施细则》。二是具体细化。还以《乡镇档案工作试行办法》为例，可以具体细化为《乡级机关档案工作细则》、《乡级机关会计档案整理细则》，等等。三是层级细化。层级细化又分为两个方面：一方面，是县级机关与国家、省级机关有很大的差异，大部分县级机关档案人员都是兼职的，县级机关属于执行层的机关，其形成的档案与国家、省级也有很大的差异，因而其档案工作也有很大的差异，这就需要细化制定诸如《县级机关档案工作细则》、《县级机关文件材料归档范围和保管期限》之类的规范性文件予以细化。另一方面，在一个县域内，还有县、乡（镇）、行政村三个层级，这三个层级也有很大的差异，同样需要制定不同的档案工作细则和档案管理办法来管理。

2.3.2 做好档案法规规章的地域化。所谓“地域化”，就是由于不同的县所处的地域不同，其产生的档案工作内容和档案的种类也有很大的差异，这就要根据其地域的特点来制定相应的规范性文件以贯彻国家省市的档案法规规章。

2.3.3 制定探索经验型规范性文件。由于县级档案行政管理机构处在档案实践工作的第一线，直接面对那些新的档案工作领域，很自然，探索的任务就由其来担当。在取得经验后，就应先制定档案规范性文件加以调整，而后为国家省市提供案例和典型。

2.4 市级档案行政管理部门的立法责任。由于大部分市没有地方行政立法权，而且，市级又没有县级接触基层和群众的面广，因而市级档案行政管理机构的立法责任既没有省级的大也没有县级的广。主要立法责任：一是做好档案法规规章的细化；二是做好档案法规规章的地域化；三是制定推广与探索经验型规范性文件。

3 结语

个人档案管理法律法规篇(4)

一、权力与职责的矛盾

近年来，随着人们档案意识的提高，到档案部门投诉违法行为，维护自身权益的日益增多。太原市供销社下属某公司原副经理郭 xx 于2002年到档案局投诉，其人事档案从上世纪五十年代参加工作起，一直保存在市供销社某公司和市供销社。但当2002年他要办离休职务待遇时，才突然发现人事档案中没有了当时的任命文件，而且原发文机关和主管部门的文书档案中也找不到当时的任命文件。因此有关部门无法为其办理享受相应待遇的手续。由此，当事人要求档案局依法查处，维护其合法权益。

毫无疑问，公民发现档案违法行为理所当然要到档案行政管理部门投诉，档案行政管理部门依法查处也责无旁贷。《档案法》1996重新修订后，赋予了县以上档案行政管理部门行政处罚权。从法理上讲，尽管档案管理机关很多，档案方面的法律、法规也为数不少，但法定授权的档案行政执法机关和行政处罚实施机关只有档案行政管理部门。

应当说，本案事实较为清楚，是一起典型的丢失档案的违法案件。属于档案行政管理部门的职权范围，也是档案行政管理部门法定的义务。在具体组织查处工作中,档案部门却发现,尽管违法事实很容易查清,证据也较为充分, 但实际上却对此类案件无法实施行政处罚。

档案行政处罚从现行法律规定上讲，主要分为处罚权和处分权。国家档案局《档案行政处罚程序暂行规定》明确规定，档案行政处罚权分三种：警告、罚款和没收违法所得。也就是说，处罚权由档案行政管理部门行使，处分权由有关主管部门行使。《档案法》、《档案法实施办法》和《山西省档案管理条例》共设定了17种（除去雷同的）可以追究法律责任的档案违法行为，其中12种由违法行为人的主管部门来行使行政处分权，也可以说档案行政管理部门对这12种违法行为其实是没有查办权限的。在《档案法》设定的5种可以实施行政处罚的档案违法行为中，“损毁、丢失属于国家所有的档案的；擅自提供、抄录、公布、销毁属于国家所有的档案的；涂改、伪造档案的；”，这三款违法行为，只有发生在利用档案馆的档案中，档案行政管理部门才能进行行政处罚，换言之，除此范围以外，即使存在上述违法行为，依法只能由有关主管部门进行查处，实施行政处分。

“擅自出卖或者转让档案的以及倒卖档案牟利或者将档案卖给、赠送给外国人的 ”，这两款违法行为，档案行政管理部门倒是可以实施行政处罚，但法律设定的对象特指企业事业组织或者个人，也有实施范围的限定。不难看出，法律赋予档案行政管理机关的行政处罚权，其实是十分有限的，这与档案部门承担的宏观管理的职责本身就是矛盾和不相称的。很难想像，一个部门承担着整个社会档案事业宏观管理和监督指导的职责，负责规范整个社会的档案行为，但却只有对部分主体和个别违法行为进行查处、追究的权力。这种责权不等的法律体系，充满了矛盾，也不符合法律权责统一的原则。

《档案法》是档案法规体系的核心，是档案行政管理部门管理社会档案事务的依据和标尺。《档案法》颁布已近二十年，重新修订也十年了，对推动全社会档案事业健康发展起到了积极的推动和强有力的保障作用，但是，随着改革开放的深入进行，社会档案主体日趋多元化，档案工作的开展面临着许多新的形势和新的情况，原有的《档案法》的一些理论和规定已不能够解决档案工作新领域的开展，特别是在档案行政处罚的设定上过度的拘谨和约束，并没有能够赋予各级档案行政管理部门真正、完整的处罚权，档案行政管理部门在履行法定权力的过程中常常感到有心无力，受《档案法》规定的约束，不能真正承担起维护社会档案管理秩序，保障国家档案资源完整、安全的责任。因此，迫切需要在重新修订《档案法》的过程中，切实授予各级档案行政管理部门行政处罚权力，真正使《档案法》成为档案行政管理部门推进社会档案事业，全面健康发展的有力武器。

二、自律与他律的矛盾

从法理上讲，法律具有自律性与他律性。自律性，主要是指公民和法人通过接受教育，提高素质，自觉遵守法律规定；他律性，主要是指通过制度、处罚等制约手段，约束行政相对人的行为，迫使行政相对人遵守法律规定。档案行政处罚与处分权的分设，从宏观角度看，也是一种自律性与他律性的结合，档案行政管理部门实施行政处罚，主要是实现他律性；有关主管部门对本部门极其人员的档案违法行为进行行政处分，主要是发挥主管部门的能动性，促使其在维护档案管理秩序中，起到自律性的作用，提高本部门守法的自觉性。但从现实生活来看，靠部门或个人自律，必须在他律的基础上才能有所保障，没有他律的约束，自律在一定条件下，便可能转化成“自纵”。在档案违法行为中，大多数属于法人或领导违法。由于档案工作的特殊性，能接触档案的群体相对来说也是特定的，与单位或部门具有利益的一致性，再加上大多数单位在处理档案违法行为时，不能不考虑到本单位的形象，往往会出现将大事化小，小事化了，回避矛盾的情况。因此，自律在一定程度上难以落实，甚至会成为一种“自纵”，极不利于档案违法案件的查处。在本文所举的案例中，正是由于违法者是市供销社，而又要令其追究有关人员的责任，抑或就是追究自己的责任，这无法不使案件的处理举步维艰。

三、服务滞后与追罚时效的矛盾

《行政处罚法》第二十九条，对行政处罚的追罚时效作了明确规定，“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算。”

《行政处罚法》关于追罚时效制度的规定主要是基于较为常见的违反行政法规的行为而制定的，根本目的，在于打击现行违法行为，对已有改正或社会危害性已消失的违法行为不再进行追究。无疑，实施档案行政处罚也必须遵循这一规定。但是档案工作具有特定的规律，档案管理的不公开性使档案服务具有滞后性和极大的不确定性，档案在许多时候是作为一种历史资料被保存着的，用不着的时候，静静地躺在铁柜中，只有在需要的时候，才会进入人们的视线。但当进入的时候，时间已过去了很多年，甚至几十年，远远超出了行政处罚的追罚时效，而当事人的损失却是现实存在的。这种矛盾很难避免，直接影响档案行政处罚的顺利实施。这一问题解决不了，实际上通过档案行政执法和处罚维护群众的合法权益就成了空话。在本案中，郭某几十年中根本不可能看到本人的档案，也就不可能发现档案丢失的情况，发现之时，早已超出追罚时效（确定丢失时间的方法另论），怎样查处呢？档案服务的滞后性与处罚时效之间的矛盾，确实困扰了档案行政管理部门对一批违法案件的查办，因此，研究和探索处罚时效的适用问题，对档案行政处罚的实施、对维护公民的合法权益有着重要的现实意义。

四、管理目的与处罚手段的矛盾

档案行政管理部门是法定的档案执法机关，也是惟一的档案行政处罚的实施机关。法定职责是贯彻档案法规，维护社会正常的档案管理秩序，确保国家档案资源的齐全、完整与安全。但法律授予档案行政管理部门的权力和手段并不能保障档案行政管理部门能有效地实现这一根本目的。国家机关、团体和国有企业事业单位的档案是国家档案资源的主体，其齐全、完整与安全状况直接影响国家档案馆档案的齐全。现实当中，国家档案馆由于管理较为严格，制度体系健全，发生档案违法案件的几率较低，大多数的违法行为发生在基层，因此从基层抓起，从源头抓起，是确保国家档案资源齐全、完整的关键。档案行政管理部门在管理基层档案工作中力度不大，成效不显，主要是由于只能采取监督、指导的手段，即使发现有违法行为也最多只能采取责令改正，通报批评等行政管理手段，除此就无能为力。在《档案法》、《档案法实施办法》和《山西省档案管理条例》设定的17种可以追究法律责任的档案违法行为中，除去“擅自出卖或者转让档案的以及倒卖档案牟利或者将档案卖给、赠送给外国人的 ”这两款违法行为，都不能对基层的违法行为进行查处和追究，也就缺少了约束和管理的严肃手段。在本案的背后，反映出一个深刻的道理，造成郭某档案丢失的原因固然是供销社的档案管理不规范，但如果档案行政管理部门拥有必要的处罚手段，能尽早规范该部门的档案工作，或者此类事情是可以避免的，最低程度是可以减少的。

档案行政管理部门行政处罚权的设定，应当符合档案工作的实际，应当针对危害整个社会档案管理秩序的违法行为，应当突出档案行政管理活动的特点。无疑赋予档案部门行政处罚权，根本目的是确保国家档案资源齐全与完整，但实际生活中，档案不安全的因素主要存在于基层单位，主要发生在档案未进馆的这一阶段，特别是丢失、损毁、涂改、伪造等严重的档案违法行为，已经破坏了档案的安全性，但档案部门对这些违法行为，缺乏必要的手段予以惩处，事实上使基层单位的档案违法行为的查处处在一种失控的境地，纠正无力。这也是近年来档案丢失现象较为严重、基层单位归档不够齐全、社会档案资源缺乏完整性和整体性的重要因素，其后果极其严重，也影响到档案的存续。解决这一问题关键是从基础抓起、从源头抓起，对在档案形成管理阶段发生的违法行为用强有力的手段予以纠正，赋予档案行政管理部门对发生在基层单位的档案违法行为进行行政处罚的权利，使档案行政管理部门在管理社会档案事务中真正实现权责一致，真正承担起推动档案事业依法健康发展的重任。

五、处罚与裁决的矛盾

档案违法案件具有一般行政案件的特点，即大多数情况下，违法行为都会引发对社会主体权益的侵害，因此在查处过程中，必然涉及档案行政裁决，但由档案违法案件引发的民事纠纷纷繁复杂，涉及社会各个领域，是否应由档案部门裁决也存在着难以回避的矛盾。我们通过另一起案例来进行分析。

案例：杨某于2002年到太原市档案执法部门投诉，其本人原在市二轻局下属单位工作，1984年从太原市电池厂调入太原市某灯泡厂，之后停薪留职去广州打工，2000年回厂办养老保险，由于人事档案丢失，无法办理。电池厂、灯泡厂、二轻局都无其人事档案，甚至也没有其档案的传递手续，由此几个部门踢起皮球。

本案符合立案的构成要件。档案丢失直接造成了杨某无法办理退休和养老保险手续。但杨某投诉的目的是解决由于人事档案丢失无法办理退休手续和经济损失的问题，这就涉及到了复杂的民事纠纷。

涉及到较复杂的民事责任的档案违法行为是否查办，档案部门内部在认识上也存在矛盾，有三种不同意见。第一种意见认为，引发民事纠纷的档案违法行为，虽然违反了《档案法》，但必然也违反了其他相关的法律，档案部门可以立案，只进行档案行政处罚，然后请利益受侵害者凭档案执法机关的《行政处罚决定书》向人民法院提起民事诉讼，来维护自己的民事权益。第二种意见认为，此类案件，档案执法机关即使做出行政处罚，也解决不了案件的关键问题，不可能解决受害人的权益损失，比如说本案中的养老保险问题。那么，不如就把案件移交给有关主管机关处理，例如在本案中，由于丢失的是人事档案，可按《国营企业职工档案管理办法》的规定，移送企业人事档案的主管机关――劳动行政主管部门处理。如同此类的矛盾，在档案违法案件中非常常见，也影响了档案部门查处的积极性。

笔者认为，第一种意见，放弃了法律赋予档案行政执法机关的行政裁决权，属于一种“不作为”，决不可取。第二种意见有一定的道理，这主要有两个方面的原因。一是档案违法行为具有广泛的复杂性。档案作为一种权利的载体，其价值在一定程度上全部体现在档案所蕴含的内容中。离开档案的内容，档案也就失去了存在的价值，而档案的内容涉及到社会各部门、各领域和各行业，档案违法行为所引发的损失和后果也涉及到社会生活的各个领域。档案行政管理部门，查处档案违法行为要根据违法行为的后果、性质、损失进行处罚。追偿损失，就必然面临广泛而复杂的情况，档案部门不可能成为整个社会行为的管理机构。二是档案行政处罚权具有双重性。档案行政处罚中的经济处罚权（罚款）和人事处罚权（处分权），分属档案行政管理部门和有关主管部门（政府监察机关和行政主管部门），法律既然赋予这些行政主管部门对档案违法行为责任人的处分权，就是赋予了这些部门依法管理档案事务的权力和责任。只不过是这些部门管理档案事务，查处档案违法行为的实施，应当在档案行政管理部门的宏观管理和监督指导下进行，而我们现在也就是缺乏这样一个整个社会齐抓共管的机制。笔者认为，在目前情况下，对此类案件档案执法机关还是要严格依法查处，除进行相应的行政处罚外，应对受侵害者的民事裁决请求做出裁定，但裁定的内容仅限于档案本身，如在本案中，裁定由违法行为责任人找到档案，如找不到则须尽量弥补档案内容。

个人档案管理法律法规篇(5)

1 档案单行法律法规规定与存在问题

对同级所属机构涉及档案事务的行政管辖，实际上是涉及各行政主体行政权、行政管辖权划分的问题。行政管辖权是一种程序性权力，由单行法和程序法赋予；而行政权则是一种实体性权力，由宪法和组织法赋予。[1]

1.1 档案单行法律法规对同级所属机构涉及档案事务行政管辖权的规定。档案单行法律法规对同级所属机构涉及档案事务行政管辖权的规定包括两个方面：一是档案实体法的规定。对同级所属机构涉及档案事务“实行统一领导，分级管理的原则”。县级以上档案行政管理机关主管本行政区域内的档案事业，并对本行政区域内机关、团体、企业事业单位和其他组织的档案工作实行监督、指导，依法查处档案违法行为。机关、团体、企事业单位和其他组织应根据本专业的管理体制，负责对所属机构涉及档案事务的监督、指导和检查工作，并受同级和上级档案业务管理机关的指导、监督和检查。[2]二是程序法的规定。县级以上档案行政管理机关负责组织、协调各自管辖范围内的档案执法监督检查工作。各机关、社会团体、企事业单位和其他社会组织违反档案法的案件，由同级和上级档案行政管理机关查处，必要时，会同其上级主管机关查处。档案行政处罚由违法行为发生地的档案行政管理机关依照职权管辖，法律、行政法规另有规定的，从其规定。档案行政管理机关依照法定的权限、范围、条件和程序实施行政许可。[3]

1.2 两个管辖主体实施行政管辖的差异。从上述法律法规规定来看，对同级所属机构涉及档案事务的行政管辖涉及两个行政主体：一是同级档案行政管理机关；二是同级专业主管机关。从行政管辖的形式和内容上来看，两者是存在差异的。档案行政管理机关对同级所属机构涉及档案事务的行政管辖是全面的，不仅负责对其涉及档案事务的监督、指导和实施行政许可，同时还具有对其档案违法行为依法查处，实施档案行政处罚的权力。也就是说，档案行政管理机关对同级所属机构涉及档案事务的行政管辖，既是一种职权性权力，又是一种程序性权力。而专业主管机关对所属机构涉及档案事务的行政管辖只限于业务监督、指导和检查，是一种不完全的事务管辖。也就是说，按照档案单行法律法规规定，专业主管机关对所属机构涉及档案事务的行政管辖只是一种职权性事务权利，不具备档案行政许可和档案行政处罚权。

1.3 对同级所属机构涉及档案事务行政管辖中存在的问题。对同级所属机构涉及档案事务的双重负责、双重监督的现有行政管辖形式，形成了宏观方面的统一领导和微观方面的业务管理双管齐下的严格管理体制。这种管理体制，在设立之初对于规范、推动所属机构涉及档案事务的发展确实起到了一定的积极作用。但由于两个行政管辖主体之间互不隶属、互不制约，由它们对同一管辖客体进行监督，实践中必然会引发管辖权的冲突，尤其是随着行政监管体制改革的深入开展，其暴露出的缺陷日益明显。

1.3.1 专业主管机关对所属机构涉及档案事务的监管职责缺乏具体化。档案单行法律法规虽然规定专业主管机关有“对所属机构的档案工作实行监督和指导”的职责，但对此职责都是一些原则性的规定，没有具体化的内容范围和措施，导致一些专业主管机关对所属机构涉及档案事务时无所适从，只能依赖于同级档案行政管理机关的监督和指导。专业主管机关的这种惯性依赖，使档案单行法律法规规定的由专业主管机关对所属机构的档案工作实行监督指导的职责形同虚设，成为一纸空文。同时，在实践层面上，监管职责缺乏具体化，也为专业主管机关对其所属机构涉及档案事务的消极管辖提供了理由空间。

1.3.2 未明确专业主管机关疏于监管的法律责任。档案单行法律法规虽然规定专业主管机关有对所属机构涉及档案事务的监管职责，但却未规定其不履行监管职责时应承担的法律责任。这种没有责任承担的职责，既不利于档案行政管理机关对专业主管机关疏于监管职责时的责任追究，更不利于督促专业主管机关对所属机构涉及档案事务的监管。

1.3.3 未明确两个管辖主体之间的沟通协调机制。由两个互不隶属的管辖主体对同一客体进行管辖，虽然档案单行法律法规规定了两个主体的各自职责，但并未明确二者之间的相互沟通协调机制，这样很容易形成职责的相互推诿。当一方或双方均怠于行使管辖权时，就会造成管辖的漏洞，导致对同级所属机构涉及档案事务的日常管理处于“真空”状态。

1.3.4 疏于对同级所属机构涉及档案事务的日常管理。在对同级所属机构涉及档案事务的监管实践中，由于两个管辖主体相互依赖对方，管理的随意性较大，日常监管经常处于“真空”状态。一方面，由于专业主管机关对档案行政管理机关的惯性依赖，加之缺乏对其不履行监管职责的法律责任追究，其对所属机构涉及档案事务的监管，要么是不管不问，要么是以不具备档案行政处罚权为由，将监管责任全部推向同级档案行政管理机关；另一方面，档案行政管理机关由于监管面大，人员有限，对同级所属机构涉及档案事务的监管，要么是蜻蜓点水、走马观花，要么是以专业主管机关负有监管职责为由，将其推给专业主管机关。至于专业主管机关是否行使监管职责，档案行政管理机关则很少跟踪监督。这种由两个管辖主体之间的相互惯性依赖所形成的监管“真空”，正是导致当前大量档案违法行为发生和监督、查处不力的最直接原因。

1.3.5 对同级所属机构涉及档案事务的违法违规行为查处不力。专业主管机关对所属机构的档案工作有监督、指导的职责；档案行政管理机关对同级所属机构涉及档案事务有监督、指导和依法查处其档案违法行为的职责。档案单行法律法规虽如此规定，但实践中许多同级所属机构涉及档案事务的违法、违规行为却未受到惩处。查处不力，除有档案行政管理机关对同级所属机构涉及档案事务疏于监管，没有或不能及时发现其档案违法、违规行为以及档案法律法规规定的法律责任不具体等原因外，更重要的原因是专业主管机关因涉及自己部门利益，对档案行政管理机关给予所属机构涉及档案事务的惩处不予支持；或者是对发现的所属机构涉及档案事务的违法、违规行为不向档案行政管理机关通报，从而导致其所属机构涉及档案事务的违法、违规行为未受到相应的惩处。

2 对同级所属机构涉及档案事务管辖权划分的考察维度及理论依据

2.1 两个监督机关监督的差异性――管辖权划分的横向考察维度。按照档案单行法律法规规定，对同级所属机构涉及档案事务的监督、指导，由同级档案行政管理机关与专业主管机关共同管辖。从传统的角度来看，档案行政管理机关对同级所属机构涉及档案事务的监管是宏观和总体性的，是主管。专业主管机关的监管是个别和具体的，是分管。分管在主管的监督指导下行使监督管辖权，主管在行使监督管辖权时也需要分管的支持与配合，不能代替分管。[4]但是，如果考虑行政监管体制改革和管辖权设置应符合行政效率原则的话，在划分同级所属机构涉及档案事务管辖权时，就应该从二者在监管目标与任务、时间、基本手段及方法，权力、程序与频率，专业性及独立性等六个方面的内核性差异来考虑，因为这些差异决定了由谁管辖更符合行政监管体制改革的要求，更符合行政管辖权设置的行政效率原则，也因此成为考察二者管辖权划分的横向考察维度。

2.1.1 监管目标与任务。档案行政管理机关总体而言更关注于档案作为一种信息资源的形成、积累与统一管理，并且此目标明确地优于其他目标。专业主管机关则更多地关注于档案作为一种信息的应用和节约管理成本，甚至将档案工作作为专业工作的组成部分，容忍档案信息的分散状态存在。在监管重点上，专业主管机关多注重对所属机构涉及档案事务的个别行为的监督和矫正上，而档案行政管理机关的监管则倾向于保证档案信息资源整体完整性构建和档案工作整体目标实现的整体制度设计和纠正上。

2.1.2 监管时间。专业主管机关的监管多是一种事先、事中的持续性的干预行为，而档案行政管理机关的监管通常是事后的干预行为。由此可以看出，专业主管机关的事先、事中监管，更有利于改变所属机构涉及档案事务行为的不确定性，及时发现并纠正存在的问题，减少档案违法行为的发生，弥补档案行政管理机关事后监管的不足。

2.1.3 监管手段和方法。档案行政管理机关的监管是以落实档案法律法规规定，排除或者矫正不利因素和违法行为的间接手段，来达到监管目标的实现。专业主管机关的监管是在将档案事务作为业务工作环节的前提下，把目标要求纳入各业务工作环节，以直接介入业务工作各环节管理的形式来确保监管目标实现。二者相比来说，专业主管机关的监管手段和方法更直接，效果更佳。

2.1.4 监管权力、程序与频率。按照组织原则，专业主管机关是所属机构的直接上级，在监管所属机构涉及档案事务上比档案行政管理机关拥有更广泛的权力。其对所属机构涉及档案事务的监管程序已纳入各业务环节，更直接具体，更具有操作性。同时，由于专业主管机关将所属机构涉及档案事务纳入了各业务环节，其监管的主动性、频率与细微度上也高于档案行政管理机关，更重要的是能对所属机构涉及档案事务持续监管。

2.1.5 监管的专业性。相对于档案行政管理机关而言，专业主管机关的专业性体现在对其所属机构涉及档案事务的非常了解，而档案行政管理机关对同级所属机构涉及档案事务的了解只限于与档案法律法规相关的一般性知识，特别是专业主管机关对所属机构各工作环节档案的形成、流转、积累、管理、利用情况非常熟悉，其实现有效监督管理的优势非常明显。

2.1.6 监管的独立性。如前所述，专业主管机关由于是所属机构的直接上级，在对所属机构涉及档案事务实施监管时，出于部门利益因素的考虑，更易受到所属机构不利因素的影响。而档案行政管理机关的监管是全局性的，则很少会受到同级所属机构不利因素的影响，其独立性更强。

上述档案行政管理机关与专业主管机关监管职能的差异，决定了其各自作用范围的理论必然性，因此，在判断对同级所属机构涉及档案事务究竟由谁监督管辖时，就要充分考虑其职能差异，以实现监管成本和监管成效的最佳结合。

2.2 专业法律法规涉及档案事务的完善与适用原则――管辖权划分的纵向考察维度。“分级管理”就是充分发挥各专业主管机关的专业管辖优势、特性和能动性，做好专业主管机关所属机构涉及档案事务的自律和监管。“分级管理”的前提，是各专业主管机关依据档案单行法律法规规定精神，完善并积极地实施本专业涉及档案事务的法律法规。专业主管机关只有具备完善的涉及档案事务的相关法律法规，才能有效地对所属机构涉及档案事务进行自律和监管，才能达到相关法律法规规定的应然效果。

在专业主管机关具备完善的涉及档案事务的相关法律法规后，如其所属机构违反专业法律法规中涉及档案事务规定的义务时，是否也同时构成违反档案单行法律法规中规定的义务？是适用其专业法律法规或是档案单行法律法规呢？按照行政法学“特别法优于一般法”的原则，应适用其专业法律法规，由其专业主管机关行使行政管辖权。因为这些特别法和特别法律规范条款对各专业领域档案违法行为的惩处、行为描述和条款适用更高、更具体，更易于操作。也就是说，对同级所属机构涉及档案事务豁免适用档案单行法律法规是为了对其适用更高、更严的管制，而不是为了逃避档案单行法律法规的管辖，因为专业法律法规中涉及档案事务的规范已符合档案单行法律法规规定的精神和原则，并高于档案单行法律法规对同级所属机构涉及档案事务所规定的义务。因此，划分档案行政管理机关与专业主管机关对所属机构涉及档案事务管辖权时，应将专业法律法规涉及档案事务的规范是否完善与适用作为划分的纵向考察维度。

2.3 对档案法律法规的贯彻程度――管辖权划分的个别考察维度。如前所述，当专业主管机关具备涉及档案事务的完善的法律规范时，其所属机构涉及档案事务应适用专业法律法规，由专业主管机关管辖。但在具体的行政执法实践中，还应考虑专业主管机关对档案单行法律法规的贯彻程度。由于我国法律法规立法的多元性，专业主管机关出于部门和专业利益的需要，在制定和实施具体的方针政策时，难免会过多地考虑本部门、本专业的利益，设置一些垄断或者限制性条款。这就需要在确保“分级管理”的前提下，档案行政管理机关在涉及国家档案资源建设总体目标，如档案的流转与定期向国家综合档案馆移交、档案的无歧视利用等方面保留排他性的管辖权，最次也要保留在这些方面的共同管辖权。现实中，档案行政管理机关与建设专业主管机关有关建设业务档案流转、移交的争议，已充分证明了保留某些关键事项管辖权的重要性。

3 同级所属机构涉及档案事务行政管辖的模式构建

综合上述对同级所属机构涉及档案事务行政管辖权划分的横向、纵向和个别考察维度，结合当前对同级所属机构涉及档案事务行政管辖中存在的问题，笔者认为，对同级所属机构涉及档案事务的管辖，应摒弃以“档案行政管理机关为主，专业主管机关为辅”的共同管辖模式，构建以“专业主管机关优先管辖为主与档案行政管理机关有效介入”的共同管辖模式，以利于“同级所属机构涉及档案事务违法行为日益增多与档案行政管理机关监管乏力”矛盾的解决。

3.1 专业主管机关优先管辖为主。如前所述，对同级所属机构涉及档案事务进行行政管辖的最佳状态，是专业主管机关在专业法律法规中纳入促进档案事务合法、合规发展的规范，并由专业主管机关发挥其专业力量进行持续性的监管。这种最佳状态，是由前述的档案行政管理机关与专业主管机关监管的内核性差异所决定的，有其合理、合法性。但这种最佳状态有一个非常重要的前提，就是专业法律法规中涉及档案事务的法律规范的完善，构建起了对所属机构涉及档案事务的详细义务和监管计划，并足以为档案单行法律法规规定的档案管理目标的实现提供保障。具体来说，实行以专业主管机关优先管辖为主时，专业主管机关应符合以下三个条件：一是实行以专业主管机关优先管辖为主，必须在档案和其他专业法律法规中明确、直接、具体地规定。目前，档案单行法律法规中由专业主管机关“监督、指导所属机构档案工作”的规定太笼统，既不能表明对同级所属机构涉及档案事务以专业主管机关为主，拥有优先管辖权，也没有排除档案行政管理机关对其涉及档案事务的优先管辖，容易造成对所属机构涉及档案事务的消极管辖，形成管辖空隙。二是专业法律法规中涉及档案的违法行为有不与档案单行法律法规立法旨意相违背的具体规范性条款，并有对具体违法行为如何处理的相关责任性规定。三是专业法律法规对涉及档案违法行为的相关规范已完善，能够制止和防范所属机构档案违法行为的发生，并为所属机构档案工作发展提供制度保证。专业主管机关只有同时满足上述三项条件时，才能拥有对所属机构涉及档案事务的优先管辖权。

3.2 档案行政管理机关有效介入。对同级所属机构涉及档案事务实行以专业主管机关优先管辖为主，并不是无原则地排除档案行政管理机关的一般管辖权。根据“统一领导，分级管理”原则，在专业主管机关没有尽到监管职责，对档案违法行为处理有失偏颇，或者其专业法律法规和具体行政行为与档案单行法律法规的立法精神、主旨相违背时，就应启动档案行政管理机关的有效介入机制，发挥档案单行法律法规的一般性规范作用。档案行政管理机关的有效介入包括以下四个方面：一是定期对专业主管机关的监管情况实施执法监督检查。二是行使对查处同级所属机构涉及档案违法行为的督办、交办职责。三是对同级所属机构重大档案违法案件的直接查处。四是对专业法律法规中与档案单行法律法规立法精神与主旨相违背的规范，启动行政协商机制或行使排他性管辖权。

3.3 建立共同管辖的沟通协调机制。要实现以“专业主管机关优先管辖为主与档案行政管理机关有效介入”共同管辖模式的有效运作，还须建立一套行之有效的相互沟通协调机制，而且这一机制必须在双方或者至少在档案行政程序法律法规中予以明确规定。至于沟通协调机制的具体形式与内容，可参照《档案管理违法违纪行为处分规定》第十八条，由档案行政管理机关与专业主管机关双方视具体情况确定。

4 结束语

个人档案管理法律法规篇(6)

关键词：档案法；软法；行政管理

在档案界一直有种声音，抱怨《档案法》没有赋予档案行政管理部门足够的权力和方法，认为《档案法》是“软法”，强烈呼吁修改《档案法》使之硬起来。而在我国“软法”之说并不仅仅限于档案行业的《档案法》，许多行业都能听到让“某某法”硬起来的呼声。那么，什么是“软法”？《档案法》是不是软法？这是应当关注与重视的一个问题，弄清楚这个问题，对于档案行政管理有着积极的意义。

1 软法的概念

“软法是一个‘舶来品’，最早出现在国际法领域中，通常是指国际法主体之间达成的不具有严格意义上的国际法的协议，与此同时，在欧盟法中也大量使用了这个概念。后来，随着国内法的发展，软法概念被引用到国内法中成为与硬法相对应的法律概念。”[1]2006年，罗豪才教授发表了《认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践》一文，为全面启动并逐渐深化的我国公法学上的软法研究，为解读公域软法现象提供了初步的理论分析框架。此后，我国的“软法”研究从国际经济法研究领域，进入公法领域。

在我国，关于“软法”的概念有多种不同的解释，罗豪才认为：“法律有硬法与软法两种基本表现形式，其中，‘硬法’是指那些需要依赖国家强制力保障实施的法律规范，而‘软法’则指那些效力结构未必完整、无需依靠国家强制保障实施、但能够产生社会实效的法律规范。”[2]

也有学者认为：“软法是指那些没有法律约束力但有实际效果的，除了道德、习惯、命令、传统、理念之外的行为规则以及在现实中执行效果差或弱的法律和有可能最终演变成软法的法律。”并将软法分为“形式软法”和“实质软法”。认为：“形式软法就是指那些没有法律约束力但有实际效果的，除了道德、习惯、命令、传统、理念之外的行为规则。可以肯定，形式软法不是法。”“实质软法是指在现实中执行效果差或弱的法律和有可能最终演变成软法的法律。有一部分就是因为缺乏确定的实现机制而导致了硬法的软化，因此，也称为‘硬法中的软法’。很显然，实质软法是法。”[3]该学者有些将软法扩大化了，对于“现实中执行效果差或弱的法律”，其中，绝大部分都是因为执行者人为的因素造成的，它们并不是真正意义上的软法。

2 《档案法》“软法”说

档案界有关《档案法》“软法”说，在1996年《档案法》修改前，大致有以下几种情况：一是“各级领导法律意识不强，不习惯依法办事而是以政代法。把领导指示、‘红头文件’凌驾于法律之上，有利于自身的就执行，不利于自身的就不执行，把法律视为‘软法’”。[4]二是“由于有些违反《档案法》的案件没能得到及时有效的处理，有人认为，《档案法》是个‘软法’”。[5]三是各地各部门特别是基层档案部门普遍反映，我们的法律、法规“不配套”、“不具体”、“操作性不强”。执法“缺乏有效措施”，“难落实”；“不敢”和“不善于”执法，放弃法定的执法职责的现象在一些地方还比较严重。期望通过修改《档案法》，明确“《档案法》的主要行政执法机关，并授予其应有的行政处罚权，使‘软法’变成‘硬法’”。[6]

1996年，《档案法》修改后，虽然，增加了行政处罚权，但依然认为《档案法》是“软法”，主要有以下几种：一是“一部分人认为《档案法》是‘软法’，对违法行为缺乏强制力”。[7]二是“执法监督的程序法规不构成体系，就削弱了档案执法监督的力度，影响改善和强化对档案法律法规实施的有效检查，出现‘软法’状况”。[8]三是“在一些人的头脑中只有刑法才是法，才有权威性，其他法都是‘软法’”。[9]四是认为“修改后的《档案法》‘罚则’中看但不实用”。[10]五是“规范如不能落实，档案行政执法权限不能得以好的发挥，依法治档就是一句空话。不仅《档案法》是软法，整个体系也都将是软体系”。[11]

还有人认为：“软法也是法，软法治理也能发挥重要功能。结合《档案法》所调整的社会关系和档案工作的实际来看，在依法治档过程中，在注重硬法治理，强调刚性执法的同时，关注软法治理，提倡柔性执法，是符合我国国情和档情的管理方式。”呼吁“在加强刚性执法的同时，探索和注重软法治理”。[12]

3 《档案法》“软法”辨析

从上述内容来看，国内有关“软法”研究与我们档案界的所谓《档案法》“软法”说有相似的地方，但并不完全相同。大多数是思想认识和自身执法素质问题，也有些认识是概念模糊和误读。

3.1 《档案法》属于“硬法”还是“软法”？从软法的概念上看，《档案法》是硬法，不是软法。因为《档案法》是由全国人民代表大会通过的国家法律，是由国家强制力保障实施的法律规范，同时，《档案法》对违法行为又有明确的罚则。显然，《档案法》属于硬法而不是软法，这是毫无疑义的。

3.2 《档案法》属于实质软法吗？实质软法是软法吗？我们档案界所谓的《档案法》“软法”说的“软法”，大都是现实中由于各种各样的原因，使得《档案法》的许多条款没有得到真正执行与落实。或者说，《档案法》在执行中效果差或弱，从而导致《档案法》这部硬法的软化。这并不是真正意义上的软法。按照一些学者的观点至多属于“实质软法”的范畴。“实质软法的核心要素包括两个方面的内容：第一，实质软法是法，即硬法。我们说过，我们之所以将软法分为实质软法与形式软法，原因就在于，我们认为，当前，实质软法更应该引起我们的重视。实质软法是依靠国家强制力保障实施的，具有法律上的约束力。第二，效力弱。在现实中，我们会看到，有些法律执行起来效果非常差，有些可能是法律本身制定得不合理，有些则可能是执法人员有法不依或落实不到位的问题，这些都是当前需要迫切解决的问题。因而，将执行效果差的法律列为‘软法’，可以使我们有针对性地开展研究，从而更好地推动法律的完善和落实。”[13]因而，“实质软法”并不是软法。正视《档案法》属于实质软法的现实，就是要认清《档案法》不是真正的软法，需要进一步加强档案执法，完善《档案法》，使《档案法》成为真正的硬法。

3.3 《档案法》与软法治理。从以上分析看，《档案法》不是“软法”，也就是说，《档案法》是在其不属于“软法，也是法，软法治理也能发挥重要功能”观点下的“软法”。那种将《档案法》划入软法治理范畴，强调“在加强刚性执法的同时，探索和注重软法治理” [14]的认识，显然，误读了“软法”的概念，混淆了“软法”与“硬法”的概念，透过《档案法》在执行过程中形成的“软”现象，误认为《档案法》是“软法”，并将这种现象与软法治理混为一谈。对于档案界来说，所谓“软法治理”，“软法也是法，软法治理也能发挥重要功能”，应该是在进一步完善《档案法》，并加强执行《档案法》硬法的前提下，注重软法建设和软法治理，也就是进一步完善《档案法》的配套法规体系建设，细化《档案法》，用大量规范性文件等形式的软法规范每一个档案工作的细节，使档案法规更具有可操作性、更便于执行。

4 形成《档案法》“软法”现象的原因

4.1 管理理念固化助长了对《档案法》作用的不现实期望。“在1996年5月全国人大常委会修改《档案法》之前，各方面几乎众口一词地认为《档案法》是一部‘软法’，迫切希望通过及时修改，将《档案法》打造成一把‘利剑’。”[15]“有些同志甚至幻想有一天档案部门也能像公安、工商、卫生检疫部门那样，有自己专门的制服，有专门的执法检查队伍，有法律赋予的强大的行政管辖权，这样，档案部门的地位一夜之间就上去了。”[16]然而，“修改后的《档案法》虽然增加了行政处罚条款，但对刑事犯罪的制裁条款没有实质性突破……《档案法》依然是一把‘未开刃剑’”。[17]这样的结果，多多少少让许多档案人感到失望。之所以有这样的想法和观念，是因为我国有着几千年的封建社会和文化传承，在中国人的意识和理念深处，我们是一个崇尚权力、权力至上的社会，这种理念可以说是根深蒂固的。这种理念体现在法上即“法是国家意志的体现、由国家制定或认可、并依靠国家强制力保证实施的社会规范”。这种理念告诉我们，法律是靠运用国家强制力来保证实施的规范，它必须具有“（我）命令——（你）服从”的行为模式。这样的认识当然没有问题，事实上，我国法律的基本构成正是由国家强制力保证的，具有非常强硬的刚性制约力，容不得轻视和违背，以刑法为代表的法律属于这样的“硬法”，而《档案法》也同样属于“硬法”。但是，《档案法》与《刑法》还是有区别的，《档案法》属于行政法的范畴，行政法是调整行政关系的法。“所谓‘调整行政关系’，从本质上说，就是规定行政关系各方当事人之间的权利义务关系。”[18]《档案法》在规定了档案行政管理部门权利的同时，也规定了档案行政管理部门义务，而且，也限制了档案行政管理部门权利，正是这种限制，加上长期以来档案行政管理部门没有履行义务的意识，而使档案行政管理部门认为《档案法》是“软法”。档案行政管理部门没有履行义务的意识，是由于长期以来将档案业务指导工作作为行政管理的主要方式来使用造成的。在计划经济体制下，这种业务指导实际上是冠以“指导”之名的行政命令，带有极强的行政强制性。但是，随着社会的发展，依法行政下的行政业务指导逻辑结构中没有了“（我）命令——（你）服从”内在环节。而我们一些同志的行政管理理念仍然停留在过去，正是这种管理理念的固化，助长了对《档案法》作用不现实的期望值，从而认为《档案法》不好使，是“软法”。

4.2 企望《档案法》是一部“包罗万象”可“对号入座”的法。档案行政管理部门将《档案法》视为“软法”最多的一个理由，就是《档案法》不具可操作性。那么，档案行政管理部门企望怎样的可操作性呢？就是企望《档案法》是一部“包罗万象”又可“对号入座”的法。所谓“包罗万象”，就是企望《档案法》把工作中所能遇到的全部档案违法现象都列入，并且规定全部由档案行政管理部门来处理。所谓“对号入座”，就是工作中所能遇到的全部档案违法现象，都有一一对应的详细的处罚规定，在档案执法中遇到什么样的档案违法现象，都能对号入座作出相应的处罚。这实际上是一种懒惰和不了解法律体系的表现。《档案法》的规定大都是原则性的，赋予了档案行政管理部门一定的自由裁量权。具体到某一个单位某一档案违法现象和违法的程度，是要靠档案执法人员根据具体情况作出具体判断的。对于档案违法的，不只有档案行政管理部门一家查处，该移交司法部门的要移交司法部门查处，该移交监察部门的要移交监察部门查处。档案行政管理部门只有权查处属于自己权力范围的档案违法现象。

4.3 学习与研究不足导致《档案法》执法能力的低下。一部法律，无论其制定得多么完美，最终落脚点还是在于“落实”，而“落实”的根本依靠力量是执法人员。因而，《档案法》落实得怎样，最终要看档案执法人员的素质如何。在现实中，可以看到，在档案执法中，存在着“档案行政管理机关不清楚法定的职责和行政权限而‘不作为’；档案行政执法流于形式；档案行政执法定位不明确；档案行政执法概念不清晰，致使档案行政执法行为过窄；档案行政执法对违法现象制止不力”[19]等执法不力的现象，究其原因，就是档案行政管理部门档案执法人员学习与研究《档案法》不足，法律素质低，执法能力差造成的。正如，有学者所说：“我们对整个依法行政的实践则相对落后，研究则更少。档案依法行政到底是怎么回事？特定的某一个档案行政管理机关和行政管理人员应该如何作为，等等，这些真是我们现在需要抓紧补上的。我们不能一味埋怨《档案法》是个软法、档案执法难度太大。应该多反思一下我们的依法行政做得怎样？行政执法如何深入？”[20]

4.4 《档案法》立法技术的欠缺。不应回避，立法技术的欠缺，也是造成《档案法》成为“软法”的原因之一。《档案法》本身的条款规定并不完善，有些重要的条款并没有规定相应的法律责任。例如，《档案法》中关于把档案事业的建设列入国民经济和社会发展计划和《档案法实施办法》中关于县级以上各级人民政府应当加强对档案工作的领导，把档案事业建设列入本级国民经济和社会发展计划，建立、健全档案机构，确定必要的人员编制，统筹安排发展档案事业所需经费，无法很好地得到落实，原因就是这样的规定并没有附有相应的法律责任。当然，《档案法》作为一部行政法，它不可能将所有的条款都规定有相应的法律责任，有些条款是软性规定，是引导、指导而不是强制，通过组织自律、自我约束、协商、协调等方法达到规范的目的。至于哪些条款应该是强制规定并附有相应的法律责任，哪些条款应该是软性规定，这应该是《档案法》进一步完善修改的任务。不过，虽然《档案法》存在这样的问题，也不应将《档案法》视为“软法”。

注：本文为2012年度河南省档案局科技项目《转变档案行政管理职能研究》的阶段性成果，项目批准号为：2012-R-05。

参考文献：

[1]包来福.软法含义探析[J].知识经济，2010（1）.

[2]罗豪才，宋功德.认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践[J].中国法学，2006（2）.

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[5]本刊编辑部.违法案例选登[J].档案工作，1990（8）.

[6]何伯轩.对新形势下档案行政管理职能的几点认识[J].档案天地，1994（5）.

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[8]汪兴.档案执法监督的难点及对策[J].贵州档案，1999（4）.

[9]王月娥.正确处理档案行政执法中的几个问题[J].山西档案，2003（2）.

[10][15][17]曲正阳.论档案立法中的几个问题——释义改革与法治的关系[J].档案学研究，2007（2）.

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[12][14]李伯富.依法治档系列谈（8）在档案行政执法中正确理解和适用行政处罚[J].中国档案，2010（9）.

[16]姜龙飞.正视档案法规的“软法”之治[J].中国档案，2011（3）.

[18]王珉灿.行政法概要[M].北京：法律出版社，1983：1.

[19]刘东斌.论档案行政管理“执法必严”[J].档案管理，2012（4）.

个人档案管理法律法规篇(7)

关键词：档案、管理、依法

中图分类号： G27 文献标识码： A

“依法管档”，是指国家各级档案行政管理机关及其工作人员依据宪法和法律赋予的职责权限，在法律规定的职权范围内，依照法定的程序，对国家各项档案事务依法进行有效管理；同时，对自身行政行为的后果，必须依法承担相应的责任。显然，这里明确管理的主体是国家各级档案行政管理机关及其工作人员。

1谁来管

近年来，伴随着各级档案局相继设立政策法规科（处）或执法监督科（处），在档案界流行着一种“依法治档是档案局的事，与各级档案馆、档案室无关”的观念。他按照《档案法》第八条和第七条的规定，明确了档案馆和档案室各自的五条法定职责。提起依法治档，人们往往认为，那是各级档案部门的事，与各级权力机关、行政机关、司法机关及各级领导无关。恰恰相反，依法治档需要各级权力机关、行政机关、司法机关及各级领导的支持、配合和协助，否则，单靠档案部门，依法治档很难顺利推进。依法治档的主体是档案部门，包括各级档案局、档案馆和档案室，强调了相关机关和各级领导要给予支持、配合和协助。

档案界同行多数持上述观点。如，舒国雄曾写文，依法治档的内涵之一是在各级党委和政府的领导下，档案行政管理部门行使档案行政执法权，档案馆、室等部门依法对档案进行管理和提供利用。内涵之二，是依靠各级人大和有关部门以及广大人民群众，建立起档案法律监督体系，促进档案法律、法规的正确实施。内涵之三，是依靠档案法律、法规，不断完善各项管理制度，在全社会建立起档案法律意识和秩序，形成法律环境，以保障和促进档案事业不断发展，为社会主义现代化事业提供有效服务。

早在1988年，《档案工作》杂志以“评论员文章”的形式，以《建立依法治档的新秩序》为题，对《档案法》颁布一年来在全国的实施情况进行了总结。指出，档案部门应“依法办事”，更强调“依法治档”是全社会的事。档案事业管理方式必须在档案事业的宏观和微观管理中，面向社会，立足社会和人民，充分体现人民在档案事业管理中当家做主的权利。有专家提出了档案事业的宏观管理和微观管理问题。其实，档案事业存在宏观、中观和微观三个层面的管理问题。各级党委和政府对档案事务的管理属宏观层面，档案行政管理部门和相关部门对档案事务的管理属中观层面，档案馆（室）、相关机构（如文件中心，未建立档案机构的办公室、业务处室等）及其工作人员和公民对档案事务的管理属于微观层面。与之相适应，管理档案事务的主体也应分为三个层次：宏观层次是各级党委和政府，中观层次是各级档案行政管理部门和相关部门，微观层次是档案馆（室）、相关机构及其工作人员和公民。

各级党委和政府管理档案事务的方式是为档案事务的存在和发展提供条件和提出要求。依据《档案法》和《档案法实施办法》，各级党委和政府要把档案事务的相关内容列入各级国民经济和社会发展计划，确立档案事业的发展方向和具体路线，为档案事业的发展提供人财物，包括适宜的档案库房等基础条件。并对不同时期和各个阶段档案事业的发展目标及其成效提出要求，确保档案部门定位合理，管理有力，服务有效。

2管什么

档案行政执法应该是档案行政管理部门大量的和经常性的管理活动，是依法治国的一项重要内容，也是推进依法行政，建设法治政府的重要环节。我国档案行政执法活动开展得极不活跃，全国可查到的执法案例屈指可数。档案行政管理部门普遍不愿执法，不敢执法，不会执法。档案行政管理部门与相关部门在协作的过程中，常常将联合“监督检查”与“联合执法”混为一谈。甚至在本部门内部，也将业务指导与监督检查和具体的行政执法行为合为一体，不分界限，不分主次，说到底，就是依然固我地坚持计划经济时代的以行政手段为主的管理方式和方法。因为不愿执法，向司法机关提交档案民事和刑事诉讼的案件就极为罕见。由于与权力机关、司法机关沟通和协调不够，也就难以取得各级领导的理解和支持，制约档案事业的各种“瓶颈”问题就长期得不到解决。

国企单位档案室在工作存在一定问题：归档率和完整率多数达不到满意的结果；人员素质参差不齐；利用手段落后等等，企业单位档案长期分散保存的状况依然存在。员工的档案意识普遍薄弱，档案法制观念更是淡薄。义务和权利思想双双缺失，亟待启蒙和强化。非国有组织和公民形成的对国家和社会有保存价值档案的界定是省级档案行政管理部门的职责。