医事法学论文篇(1)

在发生群死群伤交通事故前，应做好相应的预案，对法医学鉴定工作作出安排和布置并定期进行演练，这样方能做到临事不乱。具体的准备工作有：其一，对参与灾难事件处置的专业技术人员进行分组并定期开展短期培训。根据处置任务的不同，可设置现场勘查组、尸体检验组、活体检验组、个体识别组、物资保障组、材料整理组等；通过培训，让各小组的技术人员明确自身任务，工作重点、内容及要求和计划进度等。这样有利于专业技术人员各司其职，并规范、统一地开展鉴定工作。其二，器材准备。完备的检验器材如比例尺、钢卷尺、记录器材、照相器材、打印机等，是做好法医检验工作的必要条件。因此，负责器材准备的同志应将必备器材准备到位并定期检查，让其时刻保持完备、完好。其三，资料准备。应针对群死群伤交通事故设计适用的大型案件检验记录表格。

表格应尽量设计详细，包括但不限于人员基本信息、单位、家庭地址、电话号码等内容，以利于后续工作的开展。其四，选择思路清晰有工作经验的专业人员作为专职资料内勤，在其他工作小组的紧密配合下，负责相关材料的收取、登记、梳理、报送等工作，以保证工作的顺利开展。

二、群死群伤交通事故法医学鉴定中应注意的问题

除做好预案外，在进行群死群伤交通事故法医检验时，还应注意以下几点：

其一，统一领导、明确分工，并根据事故大小及影响力集结人员、合理配置。如2013年新疆某市发生一起特大交通事故，事故造成15人死亡、20人受伤。事故发生后，某州、某市两级公安机关迅速启动应急处置预案，从其他兄弟县市调来法医及痕迹照相技术人员成立了3个检验组，快速高效地完成了检验工作，为后续处理奠定了坚实的基础。

其二，在群死群伤交通事故鉴定检验工作中，应尽量避免重复鉴定，争取在最短的时间内一次性高效、准确地完成鉴定工作。

医事法学论文篇(2)

Zhang Yeqing；Tian Kan

（Nanjing University of Chinese Medicine，Nanjing 210046，China）

摘要： 在我国卫生事业管理体制和具体实践中，存在着鉴定制度“二元化”的现象，《医疗事故处理条例》和司法鉴定制度并存，使鉴定产生缺乏公平性等问题。随着《侵权责任法》的实施，有学者认为司法鉴定将在医疗损害鉴定中起着越来越重要的作用。基于医疗的专业性、复杂性和技术性，医疗损害鉴定不是一般法医能胜任的鉴定工作，医疗事故技术鉴定制度仍是一项可利用的制度资源。文章运用文献检索法，获取近期权威的研究资料和有关鉴定制度的法律法规，采用对比研究方法进行理论分析。通过论述我国现行医疗损害鉴定法律制度存在的缺陷，在对我国国情、现行法律体系的分析考量基础上，为我国现行医疗损害鉴定法律制度的进一步完善提出相应的建议和构想。

Abstract: When putting the health management into practice, lack of equality presents in China's current appraisal system under the guidance of The Regulation on the Handling of Medical Accidents and the Judicial Expertise System. With the implementation of the Tort Liability Law, the forensic system of medical disputes will play a more and more important role in medical malpractice identification system.However, due to the medical profession, complexity and technology, the common forensic expert might not be competent for the identification of medical injury. The system of technical identification of medical injury remains as a system resource available. In this paper, theoretical analysis is conducted by comparing the latest information at home and abroad, the related laws and regulations and different appraisal systems acquired by literature searching. The drawbacks of current medical damage appraisal system in our country are pointed out in this thesis. The suggestion of how to improve the medical expertise system in our country is put forward.

关键词： 侵权责任法 医疗损害 鉴定制度

Key words: the Tort Liability Law；medical damage；appraisal system

中图分类号：D9 文献标识码：A文章编号：1006-4311（2011）29-0270-03

0引言

目前，医疗纠纷是我国社会的一个热点和难点问题，医疗损害侵权案件在医疗纠纷中占有很大的比例。作为民事诉讼证据形式之一的鉴定结论在医疗损害侵权案件中的地位十分重要，它为审判人员明确损害事实的程度、区分当事人双方的责任大小提供了有效的佐证。公正准确的医疗损害鉴定结论有赖于合理完善的医疗损害鉴定制度。在有关医疗损害鉴定制度的问题上，现行法律、法规缺乏明确、统一的规定，尤其在鉴定过程中，适用医疗事故技术鉴定和法医类司法鉴定的问题上，长久以来呈现 “二元化”的混乱局面。《侵权责任法》的实施昭示着医疗损害鉴定制度迈向“一元化”的方向，然而由于缺乏配套的司法解释，使鉴定制度的完善止步不前。

1我国医疗损害鉴定制度的历史沿革和现状分析

1.1 《医疗事故处理办法》时期在我国，关于医疗事故处理的律法源远流长，直到1987年《医疗事故处理办法》颁布，才统一了对医疗事故技术鉴定的认识，此时我国具有鲜明时代特征的医疗事故处理理论体系和法律制度初步建立[1]。《医疗事故处理办法》时期的医疗损害鉴定制度是具有时代特征的、过渡性的、较多缺陷的医疗损害处理制度，它所采用的医疗事故技术鉴定模式具有省属性、全医式、卫生行政参与管理三个基本特征，弊端较大。随着社会的多元化发展，医疗问题成为社会热点问题，《医疗事故处理办法》所规定的医疗损害鉴定制度越来越受到社会的质疑，受到患者的不满，许多学者对如何改革这些制度缺陷进行了探讨，为之后出台《医疗事故处理条例》提供了可借鉴的立法理念和实践指导。

1.2 《医疗事故处理条例》颁行后2002年，国务院颁布实施《医疗事故处理条例》，是我国医疗损害鉴定制度历史上的一次重大改革。《条例》明确了医疗事故的定义，明确了不属于医疗事故的各类情形，明确了医患双方当事人解决医疗事故纠纷的处理方式，规定医疗事故的认定由社会学术团体（医学会）担任，从而将医疗卫生行政主管部门（卫生局）从纠纷中解脱出来，由医学会组织专家鉴定组进行医疗事故技术鉴定工作。《医疗事故处理条例》改变了之前医疗损害纠纷行政特色鲜明的处理模式，有利于保护医患双方的合法权益，使得医患双方的权利更加对等。

随后，《关于参照审理医疗纠纷民事案件的通知》对医疗损害侵权案件中鉴定的处理方式进行了具体规定。由医疗事故引起的医疗损害侵权纠纷，人民法院在诉讼程序中，需参照《医疗事故处理条例》的相关规定办理，若通过申请或指定，需进行法医类司法鉴定的，由医学会组织进行鉴定。从法律法规中看来，因医疗事故以外原因引起的其他医疗损害侵权案件中的鉴定问题，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》处理，此类不构成医疗事故的侵权案件适用《民法通则》的规定。

于是，“二元化”的鉴定模式逐步形成，随之而来的一系列规定的出台，使刚刚里程碑似的医疗损害鉴定制度又陷入重重矛盾当中。2005年，《最高法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》实施，详细列明了人身损害的赔偿项目、详细计算方法及适用标准，主要针对我国以往没有统一的人身损害赔偿标准而制订，但该司法解释规定的赔偿标准在总体上明显比《医疗事故处理条例》规定的赔偿标准高。同年，全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》实施，它规范了司法鉴定的管理主体、管理客体、管理范围，规范了诉讼主体、鉴定主体在司法鉴定活动中的若干行为规范，进一步明确了司法鉴定的基本概念，合理划定了《决定》的调整范围，揭示了司法鉴定的本质属性，确定了统一管理体制的基本框架和基本内容，是建立统一的司法鉴定管理体制的一项重要标志[2]。《决定》的内容对于我国医疗损害鉴定制度影响非常大，许多规定与《医疗事故处理条例》中相应条文有出入，对《医疗事故处理条例》产生了冲击。

1.3 《侵权责任法》颁行后2010年7月1日《中华人民共和国侵权责任法》开始施行，又是我国医疗损害责任制度构建的一个新的里程碑。《侵权责任法》第一次以立法的方式提出了“医疗损害鉴定”的概念，从形式上统一了长期并存的医疗损害技术鉴定和法医类司法鉴定的概念，“二元化”局面的终结看到了曙光。与此同时，最高人民法院颁布了《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》，规定人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。配套文件的颁行使大多数学者认为《侵权责任法》实施之后，司法鉴定在医疗损害侵权案件中将起着越来越重要的作用，医疗事故技术鉴定将逐渐退出历史舞台。同年，卫生部《关于做好〈侵权责任法〉贯彻实施工作的通知》（卫医管发〔2010〕61号）开始颁行，明确指出医学会要继续履行医疗事故鉴定职责，如果医患双方共同委托或人民法院在法庭审判程序中指定由医学会进行医疗损害鉴定的，应当受理鉴定。

这些不同层次、不同级别的法律法规构成了我国多渠道、多元化的医疗损害鉴定制度现状，更重要的是，在这些法律法规的规定中，对医疗损害鉴定如何适用的问题存在多处不一致的地方，因此在处理医疗损害侵权纠纷案件中，存在医疗损害鉴定的混乱局面，给正义的实现增添了障碍。

2现行两种鉴定制度在医疗损害侵权纠纷中的分析比较

目前在我国，医疗损害鉴定涉及两方面，一是医学会鉴定专家组进行的医疗事故技术鉴定即医疗鉴定；二是通过司法鉴定部门进行的因果关系鉴定即司法鉴定[3]。在《侵权责任法》颁布前，学界也有许多关于两种鉴定制度在此类案件中运用的优劣分析，但《侵权责任法》实施之后，关于《医疗事故处理条例》即将废止的呼声高涨，医疗事故技术鉴定将何去何从是比之前更值得思考的问题。因此本文在比较两者优劣的问题上，重点讨论医疗事故技术鉴定相比较司法鉴定在作为民事诉讼证据效力上的瑕疵和不可取代的优势。

2.1 与司法鉴定结论相比之下医疗事故技术鉴定结论的证据效力瑕疵在民事侵权案件中，证据材料要成为证据必须经过法庭质证的过程，评判标准为是否具有证据能力，证据材料必须具有三个属性，分别为客观性、关联性、合法性，才具有证据能力。由于医疗事故技术鉴定结论是由《医疗事故处理条例》所规定的，其中的相关制度直接用于民事诉讼范畴就存在许多程序方面的瑕疵，导致与司法鉴定结论相比，医疗事故技术鉴定结论作为民事诉讼中的证据，其证据效力也产生瑕疵，主要集中在证据的客观性和合法性上。

医疗事故技术鉴定结论在客观性上的瑕疵主要体现在医学会和行政部门有着种种联系，在处理这些医疗事故鉴定中，结论就可能会在强大的行政影响力下发生违背客观事实的变化。鉴定人员的身份也使患者担心鉴定结果的中立性。医学会鉴定人员的组成主要是当地各个医院的医生、高校的医学教学科研专家，而被告是医疗机构和医生。鉴定人员和被告在同一个行业中，是否会有倾向于自身行业利益的保护呢？以上种种的疑虑自然使得患者为鉴定结果的客观性担忧。

《侵权责任法》实施以来，在医疗事故鉴定结论作为证据合法性问题上更加另人质疑，主要因为法律依据的瑕疵。《医疗事故处理条例》及其相关的配套文件，为医疗事故鉴定结论作为证据的合法性提供了法律依据。国务院颁布的《医疗事故处理条例》属于行政法规，法律位阶较低，授予医学会法定医疗事故鉴定权似乎底气不足。《侵权责任法》属于法律范畴，相对于《医疗事故处理条例》是上位法，此法实施之后，根据“上位法优于下位法”的原则，在医疗损害侵权案件中，理论上可以直接适用《侵权责任法》，绕过医疗事故技术鉴定，《医疗事故处理条例》似乎将名存实亡，医疗事故鉴定结论作为证据的法定能力堪忧。

此外，医疗事故技术鉴定结论在证据法定形式、格式内容、质证程序等方面也存在民事诉讼证据要件不相符之处，许多学者对此讨论过，相比之下，司法鉴定有着更为严格的程序，鉴定结论在客观性和合法性上都更加严谨，更加适应于民事诉讼对于证据的要求。

2.2 与司法鉴定结论相比之下医疗事故技术鉴定结论的优势

医疗行为的特点具有专业性、复杂性和技术性，无论是在知识层面、实践层面还是经验层面上都是一项需要经过长期磨炼才能胜任的一项工作。每一位从事临床工作的医生，都是要经过专门医学院校的学习和培养，经过实践的锻炼，才能够胜任医学临床工作的[4]。医疗损害既然是发生在医疗过程中的损害行为，它就必然与医疗行为的特点密切相关，只有对医疗过程具有客观的、深入的、清晰的认识，对医疗损害行为过错的认定才是具有科学性的。医疗行为的复杂性也决定了不同专业的医疗问题必须由不同门类的医生和专家来判断，正如内科医生无法来判断病理诊断工作中存在的过错一样道理类似，医疗损害的鉴定应当是具体临床学科和相关专业的结合，鉴定人员必须具备相关的知识构成。

从法医类司法鉴定的学科体系来看，虽然我国的法医学在学科上横跨了医学与法学这两门学科，但从它的学科体系与知识结构来分析，法医与临床医生对于医疗损害的调查与鉴定，结果是会有相当大的差距的。一般法医从知识构成角度既不具备专业的临床医疗知识，也不具备专业的临床医疗技能，根本无法胜任以临床医学知识为主，多种专业知识交织的医疗损害鉴定工作。如果一味地认为法医即是具有法学知识和医学知识的，就能完成医疗损害鉴定工作，这样简单从字面上理解，显然是有偏差的。

从医疗事故技术鉴定的角度分析，当前的医疗事故技术鉴定制度尤其优越性所在，它是由医学会组织下的医疗专家集体鉴定制度，体现了医疗损害问题由医疗专家分析的基本理念，在英美法系国家相关法律中称之为“同行评价”，这是一种先进科学的理念，保障了医疗权威至上。虽然在实践中由于医疗事故技术鉴定制度在某些方面具有立法造成的缺陷，同时也缺乏公平公开的有效监督机制，使医疗事故技术鉴定结论的证据效力受到质疑，鉴定过程在一定程度上也存在同行相护、行业保护的制度弊端，导致甚至许多讨论认为其将失去社会存在价值。然而，我们要看到其有益的一面，它仍然是一项可以利用的制度资源。医疗行为太复杂了，单一的司法鉴定难以承担医疗损害鉴定这样专业性强的工作，在现行的司法体制下，医疗事故技术鉴定制度仍然是一项可以利用的制度资源，不能因为立法的暂时不完善而把它完全抛弃，要看到医疗事故技术鉴定所不能取代的部分。

3完善我国医疗损害鉴定制度的思考

3.1 构建统一的医疗损害鉴定体系从对我国医疗损害鉴定制度的现状等分析可以看出，在民事侵权纠纷中适用医疗损害鉴定制度，长期处在“二元化”的混乱状态下，《侵权责任法》的出台，为统一我国的医疗损害侵权制度呈现了新的契机。用立法的方式统一医疗损害鉴定制度是立法的趋势，使其在民事侵权中的运用回归“一元化”，一方面，用法律的形式来对医疗事故技术鉴定进行规范，提高它的法律地位，规范它从形式到内容等各方面的操作程序；另一方面，改变两种鉴定制度并存的现象，以医疗事故技术鉴定的不可替代性弥补司法鉴定中对于高专业度的医疗纠纷侵权案件鉴定的空白，使医疗损害鉴定做到专业、合法、统一。

具体来说，《侵权责任法》已经对医疗损害侵权责任进行了专章论述，关于医疗损害鉴定制度在民事侵权案件中的适用问题是其中的一个分支，不适宜专门为其设立一部法律，这样易影响我国整体民事立法的格局。建议在民事立法整体格局不变的情况下，在医疗损害鉴定制度基本框架不变的情况下，由最高人民法院颁布《关于医疗损害侵权责任中适用医疗损害鉴定制度的司法解释》，把司法鉴定中关于医疗损害鉴定的部分和医疗事故鉴定中适用于民事侵权赔偿的部分合二为一，今后凡是有关医疗损害侵权的纠纷，无论是否构成医疗事故，均依据此司法解释的规定处理。司法解释中最核心要解决的两方面问题：一是如何规范原医疗事故技术鉴定结论作为民事诉讼中证据在程序上的瑕疵，提高其作为民事纠纷定案证据的证据效力；二是如何重新划分医疗损害程度等级和赔偿等级，做到同一纠纷赔偿上的“一元化”才是实质层面的“一元化”。

3.2 其他具体制度层面建议

3.2.1 鉴定机构“去行政化”要避免鉴定机构受行政机关的牵制，要最大程度保证鉴定结论的客观性和公正性，就要将鉴定机构独立起来，不受任何利益的制约，建立独立于司法机关也不受行政机关领导的医疗鉴定机构，虽然在我国建立这样的鉴定组织需报行政部门批准，但可以在制度上尽量给予人力、物力和财力的保障，将依赖性减至最小，这样，对医疗损害侵权纠纷的当事人得到真正民法意义上的救济，对公平正义的实现都是有益的。

3.2.2 鉴定人员“中立化”鉴定人员的组成是涉及到鉴定结论的中立性问题。本文认为，原医疗事故技术鉴定人员都是医学会专家库的资深医疗卫生专业技术人员，在业务能力和道德水准上都有一定的标准和公信力，中立性还是能够得到相当程度上的保证的，新鉴定制度下的鉴定人员组成可以沿用原来医疗事故技术鉴定专家库的人员，适当增加原司法鉴定的专家，这样的方法节约成本、切实可行。虽然社会关系网的复杂性和渗透性很难彻底地把医学专家独立出来，但在制度上，我们可以尽量保障鉴定结论的中立性，异地鉴定和网络鉴定是比较有效的方法，当然后者是建立在可靠的网络技术基础上的，尤其要解决网络安全性问题。异地鉴定主要是指跨省区的鉴定，在我国，医疗鉴定专家往往来自著名的医学高等院校、大型三甲医院和一些研究机构，固定区域里的鉴定人员资源有限，医疗损害鉴定专家集中化，会形成鉴定垄断局面，更重要的是，小范围内的鉴定人员与医院的关系更加密切和复杂，鉴定结论的公正性和客观性更易受到患者的质疑，因此，跨区域的异地鉴定十分重要，能够缓解当前鉴定制度带来的很多弊端，对形成医疗损害鉴定市场的竞争，提高鉴定结论的质量和科学性也具有十分重要的意义。网络鉴定，也可以称为“双盲”鉴定，是对异地鉴定的补充，具体是指通过电子邮件的方式向鉴定专家发送包括病历、双方当事人陈述、以及经法院审查认为可以作为证据使用的其他相关材料的电子邮件，经专家鉴定后将其结论以电子邮件形式发回委托鉴定单位。过程中的“双盲”是指专家不知道自己所鉴定案件的双方当事人，而医患双方也同样不知道为本案做鉴定的专家。这种方式首先有利于节约高昂的异地鉴定费用和专家宝贵的时间，在遇到一些难以处理的疑难杂症病历的鉴定时，也可通过此途径聘请到外地更加有经验的专家，甚至是国外相关专业的著名专家，与国内外领先的鉴定技术和水平接轨。但这种方式有较大的局限性，对于简单的损害案件，根据书面材料就可以进行鉴定，这样利用网络鉴定的方法传输材料是可行的，但对于复杂的案件，证据材料比较多样化，有时鉴定人必须亲自对患者进行身体检查，对尸体进行解剖，对封存保留的输液、注射用物品和血液、药物等实物进行检验，在这种情况下，则不适合采用网络鉴定[5]。

3.2.3 质证程序“严格化”鉴定结论的质证程序是保证鉴定结论证据效力的一个重要方面，方法为鉴定人到庭接受质询，这也我国《民事诉讼法》第一百二十五条规定的要求。鉴定人到庭陈述其鉴定结论，有利于法院全面了解案情，正确分析判断鉴定结论的证据价值，从而确定鉴定结论的证据能力和证明力，体现了现代诉讼直接言词原则，实现程序的公开性、公正性，保障当事人的诉讼权利。本文认为，应借鉴国外鉴定人出庭质证制度的经验，结合我国司法制度实际，从以下几个方面进行立法：明确鉴定人出庭质证规制，包括必须出庭质证、界定不出庭质证的例外情况和不出庭质证的法律责任及制裁措施；集体合议的鉴定若确因人数众多不能全部到庭，应确定专家鉴定组组长到庭接受质询或者由专家鉴定组共同协商确定到庭人选，如上述方法仍无法选出出庭质证的鉴定人，法官有权在鉴定人当中指定一名鉴定人出庭。

3.2.4 鉴定结论书写“标准化”形式上的主要是鉴定人员签名盖章问题，本文认为可以沿用原医疗事故鉴定的集体负责制，但所有鉴定人员都签字或盖章是非常有必要的，签名可增强鉴定人的责任心，将由自己作出的鉴定意见公示在社会和同行业人员面前，受到大众监督，可以督促其基于荣誉感而公正地履行鉴定义务，得到没有偏倚的鉴定结论。内容上可以相应增加“鉴定人员资质说明”，与签名相对应，增加鉴定的权威性。报告内容上还应增加“鉴定的依据及使用的科学技术手段”方面的内容，鉴定人可以以此来证明其鉴定的过程是具有科学性的，得出的结论是有科学依据的。在诉讼中，法官可据此审查鉴定人所使用的鉴定技术、方法和设备是否具有科学性，是否是先进的，是否是标准化方法等，以此来判断证据效力的大小，这是庭审程序中很重要的一个环节。

参考文献：

[1]定清运，赵学良.医疗事故损害赔偿[M].人民法院出版社，2002：18-19.

[2]霍宪丹.中国司法鉴定管理体制改革的实践与展望[J].中国司法，2011（1）：30.

[3]王绍林.论司法鉴定与医疗鉴定之差异[J].安阳工学院学报，2005（3）：87.

医事法学论文篇(3)

技术鉴定范围过窄，法医鉴定不可避免地存在局限性和片面性，均不能从事医疗行为过错鉴定。应当扩大目前医学会组

织专家从事医疗事故技术鉴定的范围，建立医事鉴定制度，使鉴定工作与民事诉讼相对接，更好地服务于审判工作。

【关键词】 医疗事故；技术鉴定；制度

【中图分类号】d919．4；r05

【文献标识码1 b

【文章编号】 1007—9297(20__)02—0l19—03

医疗纠纷发生率和医疗损害赔偿案件数目逐年上升，患者

向法院提起医疗损害赔偿的民事诉讼案件也逐渐增多。对这类

案件如何进行专门性鉴定，成为目前民事审判工作研究的重点

课题之一。国务院出台了《医疗事故处理条例》(以下简称《条

例》)，卫生部了相应的配套规章，对医疗事故技术鉴定进行

了重大改革，以期保证鉴定结论的客观、公正。但在实践中，医

疗事故技术鉴定与我国现行民事诉讼制度的对接存在一些问

题，集中表现在医疗事故技术鉴定结论为不是医疗事故，但是却

存在明显医疗过失的情形下，法院判决医院承担民事侵权责任。

这与《条例》第49条“不构成医疗事故的，医疗机构不承担赔偿

责任”出现矛盾。同时，审判中“多头鉴定”、“重复鉴定”依然存

在。笔者认为，建立医事鉴定制度替代现行的医疗事故技术鉴

定是解决问题的途径和方法。

一

、医疗侵权行为分析

医疗事故责任是一种民事侵权责任，存在医疗行为过错但

不构成医疗事故的医疗行为同样也是民事侵权行为。

医疗事故技术鉴定最终解决的是民事赔偿问题。医疗损害

赔偿案件，人民法院一般都是把它作为侵权案件处理的。① 通说

认为，过失侵权行为构成包含下列要件：损害事实、违法行为与

损害事实之间具有因果关系、行为人主观过错。医疗损害赔偿

案件审理的难点是对医疗行为的过错和医疗行为与损害结果之

间的因果关系进行认定，由于法官缺乏专业知识，所以大部分情

① ‘论医疗事故的赔偿责任》，杨立新，载20__年第4期<河南省政法管理干部学院学报》。医疗损害赔偿责任学术界有多种观点：侵权责任说、违约

责任说、侵权违约责任竞合说、综合责任说。法院一般都是把它作为侵权案件处理。《最高人民法院关于民事诉讼若干问题的规定》，医疗损害侵

权案件举证责任倒置，患者提起的也是侵权之诉。

· 120 ·

况下需要借助鉴定结论来判断医疗行为是否存在过错、损害行

为与损害后果之间是否具有因果关系。法庭委托医疗事故技术

鉴定的目的也在于认定医疗行为是否存在过错，医疗行为与损

害后果之间是否存在因果关系。医疗行为是否构成医疗事故在

民事诉讼中不具有实质性的意义。根据《条例》对医疗事故的定

义：医疗事故是医疗机构及其医务人员在医疗活动中违反医疗

卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理常规，过失造成

患者人身损害的事故。根据医疗事故定义及医疗事故分级标

准，可以得出医疗事故的构成要件。医疗事故的构成要件包括：

人身损害事实，违法的医疗行为和损害后果具有因果关系，医疗

行为主观过错。医疗行为具备这四要件则构成医疗事故，同时

也就构成医疗事故赔偿责任。医疗事故构成要件与侵权构成要

件相比较，具有一定的一致性，但也有特殊之处。侵权中的“损

害事实”含义较为广泛，包括生命健康、财产、精神等一系列的损

害，且无损害程度限制。医疗事故中的损害事实较为局限，仅限

于“人身损害后果”，且要达到一定程度，至少为“明显人身损

害”，(1)其他三要件则是一致的。由此可见，医疗事故的构成与

民事侵权行为的构成具有一定的一致性，构成医疗事故则构成

民事侵权。医疗侵权行为存在则不一定构成医疗事故。医疗侵

权的外延大与医疗事故的外延，医疗行为侵权包含了医疗事故。

不构成医疗事故的医疗行为，只要满足侵权行为的构成要件，侵

权即告成立，就应承担相应的民事责任。是否构成医疗事故不

是构成侵权的前提。江苏省高级人民法院民一庭20__年抽查

的100件医疗损害赔偿诉讼案件中，仅有5件构成医疗事故。其

余95件，虽然医疗事故技术鉴定委员会鉴定为不构成医疗事

故，但经法院审理查明，其中大部分医疗机构存在过错。② 侵权

行为存在，行为人则应当承担相应的法律责任。《条例》第49条

第2款规定“不构成医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”与

民法理论不吻合。有学者认为只有构成医疗事故的法院才予受

理，这有悖于法理，不利保护当事人的合法权益。医疗侵权行为

是一般侵权行为，应承担过错责任。但在诉讼中则存在下列问

题：不构成医疗事故，如何认定医疗行为过错?如何认定医疗行

为过错与损害后果之间具有因果关系?法院委托何方鉴定部门

进行医疗行为过错鉴定?

二、当前两种鉴定体制分析

医疗事故技术鉴定与法医鉴定均存在自身的缺陷，不能从

事医疗行为过错鉴定。

(一)医疗事故技术鉴定范围过窄，与民事诉讼的要求不相

吻合

根据《条例》规定，授予医学会组织医疗事故技术鉴定的权

力。医学会成为组织医疗事故技术鉴定的惟一合法机构。20__

年2月21日《最高人民法院关于参照(医疗事故处理条例)审理

医疗纠纷民事案件的通知》(法[20__]20号)，人民法院在民事审

判中，根据当事人申请或依职权决定进行医疗事故司法鉴定的，

交由《条例》所规定的医学会组织鉴定。医疗事故技术鉴定机构

法定性与惟一性，使一度混乱的医 疗事故技术鉴定中不存在“重

法律与医学杂志20__年第11卷(第2期)

复鉴定”、“多头鉴定”。

医疗事故的构成要件前文已述及，医疗事故技术鉴定是对

发生的医疗事件参照医疗事故的构成要件，加以研究和讨论，判

定是否属于医疗事故及何级、何等的科学鉴定过程。根据《条

例》第31条，中华医学会制定的鉴定书格式，鉴定结论包括了

“违法违规事实”、“因果关系”、“责任程度”、“事故等级”、“对患

者医疗护理学建议”。可见，医疗事故技术鉴定实质上已经对行

为过错性、违法性、因果关系做出了分析和研究，参照损害后果，

做出是否属于事故的结论。但是只有构成医疗事故时鉴定结论

才对这几项内容加以涉及，做出相关鉴定结论。鉴定结论不构

成医疗事故则均不加以描述。由于医疗事故技术鉴定的局限

性，最终鉴定结论只能是或者不是“医疗事故”而非“行为过错”、

“因果关系”之鉴定。

(二)法医鉴定存在局限性和片面性

法医学研究范围可以作如下划分：法医病理学、法医物证

学、法医临床学、法医毒理学、法医毒物分析学、法医精神病学。③

其中与医疗事故技术鉴定联系较密切的是法医临床学、法医病

理学。

法医鉴定的范围目前法律暂无明文规定。一般情况下，法

医从事伤情、伤残鉴定等业务。笔者认为，法医鉴定不宜鉴定医

疗行为的违法性，医疗行为的过错性，只能进行损害后果鉴定。

从其研究范围可以看出其偏重于后果鉴定，如伤残等级鉴定等。

为患者进行诊治的是临床医生，评判其行为过错性，以及医疗行

为过错和损害后果之间的因果关系，只能由该领域的专家进行

鉴定。缺乏临床经验的法医，在临床领域并不是专家，无法对诊

疗措施的选择、手术指征的掌握等医疗行为做出客观、合理、公

正的评价。江苏省盐城市卫生局从1988年到1998年鉴定的60

起医疗事件中，对7起司法鉴定(法医鉴定)在先的案件进行了

调查研究。7例法医鉴定中有2例因鉴定结论不准确，给医疗事

故技术鉴定带来困难。这2例均为骨折病人。法医鉴定先进行

伤残评定，即判定致残原因与医务人员的诊疗行为有直接的因

果关系，由于缺乏必要的临床经验，忽视了疾病自身发展的规

律，得出了错误的鉴定结论。

《中华人民共和国民事诉讼法》第72条“人民法院对专门性

问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定，没有法定鉴

定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定”。但是目前医疗行

为过错鉴定，医疗行为过错与损害后果的因果关系鉴定法律无

明文规定。诉讼中，法院审理的难点是对医疗行为的过错性和

医疗行为与损害后果的因果关系进行认定。由于目前的体制导

致“重复鉴定，多个鉴定之间相互矛盾”、“在同一案件中，既有事

故鉴定又有法医鉴定”。⑤ 这一现象加大了审理难度，不利于诉

讼活动的进行，严重制约了诉讼效率的提高。目前提供医疗行

为鉴定的只有医疗事故技术鉴定、法医鉴定，但是医疗事故技术

鉴定和法医鉴定均有自身不可避免的缺陷。必须建立行之有效

的医事鉴定制度，由医事鉴定机构从事医疗行为过错鉴定。

① 卫生部颁布的《医疗事故分级标准》中做出了详细描述。

② 参见江苏省高级人民法院民一庭：《关于医疗损害赔偿纠纷的调查报告》，载《人民司法)20__年第1o期。

③ 参见王保捷主编：《法医学》，第3版，人民卫生出版社，20__年1月。

④ 参见陶惠、韩培智：《司法鉴定介人对医疗事故技术鉴定的影响》，载《江苏卫生事业管理》，20__年第1期。

⑤ 江苏省高级人民法院民一庭：《关于医疗损害赔偿纠纷的调查报告》，载《人民司法)20__年第1o期。

法律与医学杂志20__年第11卷(第2期)

三、建立统一的医事鉴定制度

本文所指的医事鉴定，指由医学会按照一定程序规则召集

相关专家组接受司法机关、行政机关或者当事人委托，独立地对

医疗行为是否存在过错进行鉴定的专业活动。医事鉴定所进行

的医疗行为过错鉴定包含了医患双方所争议的诊疗护理行为是

否存在过错，是否造成患者不良损害后果等专门性问题。

目前的医疗事故技术鉴定组织机构、专家组成、鉴定程序等

鉴定制度是比较合理的，能够保障鉴定结论的客观、公正。医事

鉴定的规则、人员组成、鉴定程序、时效、回避等相关问题均可以

参照目前医疗事故技术鉴定的相关规定执行，由医事鉴定制度

取代医疗事故技术鉴定制度。

《中华医学会章程》第2条规定，“中华医学会是全国医学科

学技术工作者自愿组成的依法登记成立的学术性、公益性、非营

利性法人社团”。医学会是一个独立存在的医学专业性社会团

体法人，与任何机关和组织不存在经济上、责任上的必然联系和

利害关系。其完全可以成为医事鉴定的组织者。

同时我们必须肯定，是否属于医疗事故的判定只能由医疗

领域的专家进行。由于医学科学的复杂性，医学科学的特点，医

疗纠纷的发生往往涉及多个医学专业，所以需要专家鉴定组以

合议的方式进行鉴定。专家鉴定组成员来自专家库。专家库的

成员主要是临床医学专家，同时也包括一定数量的法医。

其他相关规定同样和医疗事故技术鉴定相一致，这里不在

赘述。医事鉴定在鉴定范围、鉴定结论、鉴定名称等方面与医疗

事故技术鉴定相比更加科学。

医事鉴定的范围更加科学。医事鉴定从事的是医疗行为过

错鉴定。医疗行为过错的外延大于医疗事故。医疗事故技术鉴

定是行政法规所建立的，具有较强的行政色彩。是否是事故、事

故等级、责任程度是医疗卫生行政部门处理的依据。医事鉴定

的范围涵盖了医疗事故技术鉴定的范围，并且侧重于进行，！医疗

行为过错鉴定，包括主观过错、行为违反相关法律法规、因果关

系、责任程度(医疗行为过错参与度)。医事鉴定的范围与民事

侵权构成要件相吻合，可以协助法官对医疗行为过错进行认定。

医事鉴定可以应双方当事人或卫生行政部门的要求，进行医疗

行为过错鉴定的同时，参照卫生行政部门制定的医疗事故分级

标准进行医事过错等级鉴定。

由于医事鉴定范围的扩大，医事鉴定的结论更加合理。医

事鉴定结论可以包含以下几点：医方的诊疗护理行为是否存在

过错，医患双方在医疗纠纷中所占的过错比例，过错是否给患者

造成损害，过错给患者造成损害后果中的参与度，是否需要继续

治疗等。其鉴定结论为“是否存在医疗行为过错”，而不是“是否

是医疗事故”。而医疗损害赔偿是一般民事侵权，实行过错责任

原则，所以“是否存在医疗行为过错”，解决了医疗事故技术鉴定

和医疗损害民事赔偿责任认定脱节的问题。医事鉴定结论具有

针对性，便于法院认清事实，维护当事人的合法权益。

医事鉴定结论是民事审判的证据，是审理医疗纠纷案件中

对医疗过错进行认定的证据。医事鉴定由于鉴定机构的惟一性

和法定性，保证了鉴定结论的权威性。医疗损害赔偿侵权诉讼

中涉及医疗行为过错的鉴定只能委托医学会组织医事鉴定。应

该尽快立法明确规定，对医疗行为的过错进行认定只能进行医

事鉴定，其他鉴定均为非法。非法定鉴定机构在已有法定鉴定

机构的情况下，进行该项鉴定活动，委托行为和受委托行为均为

非法，其鉴定机构做出的鉴定结论无效。从根本上杜绝目前审

判中常见的“多头鉴定”、“重复鉴定”、“多个鉴定之间相矛盾”的

现象，维护法律的权威。

综上所述，在医疗纠纷诉讼中，最主要的是要进行医疗行为

过错性质，行为和结果因果关系鉴定。目前的鉴定体制与民事

诉讼对接不够吻合，只有尽快建立医事鉴定制度，才能更好地服

医事法学论文篇(4)

目前的医疗事故技术鉴定由《条例》的颁布进行了重大的改革，这使鉴定的组织机构、人员资格选择、鉴定程序公开透明，体现了民主作风，对于保障鉴定结论的公正，具有积极的意义。但是目前的鉴定制度仍然存在一定的缺陷，特别是在与诉讼制度的接轨的过程中存在一些问题。

一、医疗事故技术鉴定概述

随着我国改革开放的不断深入,国家医疗体制进一步改革,社会福利性的医疗单位逐渐向营利性的经济实体转变,加上我国法制建设的不断完善,公民的整体素质和法律意识的提高,人们的维权意识不断增强,医疗纠纷不断增多,且大幅度上升的趋势。同时由于新闻媒体等社会舆论的误导,医患双方的矛盾日益尖锐化、复杂化,并已成为当今社会的热点、难点。原有的《医疗事故处理办法》（以下简称《办法》）已经不适应当前纠纷处理的需要，在有的地方甚至已经成了一纸空文。为了妥善处理解决医疗纠纷,2002年月日国务院出台了新的《医疗事故处理条例》（以下简称条例），依据条例卫生部了相应的配套规章。

（一）医疗事故技术鉴定的概念

卫生部制定的《医疗事故技术鉴定暂行办法》对我国医疗事故技术鉴定制度作出了相应的规范，在实践中得到了很好的应用。但是相应的法律法规并没有对医疗事故鉴定的概念性质作出一个明确的界定。依照《医疗事故处理条例》和《医疗事故技术鉴定暂行办法》，我们可以这样介定医疗事故技术鉴定的概念：医疗事故技术鉴定,是由对发生的医疗事件,通过调查研究,收取物证(包括尸检结果),查阅书证（病历等病案资料）,听取证人证言,当事人、受害人或其家属陈述,分析原因,依据法定标准,判定事件性质,作出是否属医疗事故及何类、何级、何等事故的科学鉴定结论的过程。本文所称医疗事故技术鉴定指医学会组织专家组依法（《条例》）进行的鉴定。

（二）医疗事故技术鉴定的机构

《条例》明确了由医学会负责医疗事故技术鉴定工作。《条例》第21条规定了医疗事故技术鉴定的机构为医学会，设区的市级地方医学会和省、自治区、直辖市直接管辖的县（市）地方医学会负责组织首次医疗事故技术鉴定工作，省、自治区、直辖市负责组织再次医疗事故技术鉴定工作。实行市、省二级医疗事故技术鉴定制度。省级鉴定为最终鉴定。医学会建立医疗事故技术鉴定的专家库，参加鉴定的专家由医患双方从专家库中随机抽取。

（三）医疗事故技术鉴定的程序

医疗事故技术鉴定的提起可以有以下三种：第一种，医患双方协商解决医疗事故争议，需要进行医疗事故技术鉴定的，由双方当事人共同书面委托负责首次医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定，医学会对单方面委托的鉴定申请不受理。第二种，县级以上卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告或者医疗事故争议当事人要求处理医疗事故的申请后，对需要进行医疗事故技术鉴定的，书面移交负责首次鉴定的医学会组织鉴定。第三种，法院审理涉及医疗事故问题诉讼案件时，依职权或当事人申请移交委托负责首次鉴定的医学会组织鉴定。

医学会在进行医疗事故技术鉴定时，对发生的医疗事件,通过调查研究,收取物证(包括尸检结果),查阅书证（病历等病案资料）,听取证人证言,当事人、受害人或其家属陈述,分析原因,依据法定标准,判定事件性质,作出是否属医疗事故及何类、何级、何等事故的科学鉴定结论。鉴定实行合议制度，过半数以上专家鉴定组成员的一致意见形成鉴定结论，专家鉴定组成员对鉴定结论的不同意见予以注明。医疗事故技术鉴定书根据鉴定结论作出，其文稿由专家鉴定组组长签发。

卫生行政部门对鉴定结论的人员资格、专业内别、鉴定程序进行审核，不符规定的重新鉴定，符合规定的及时送达双方当事人。

任何一方对首次鉴定结论不服均可以进行再次鉴定。

二、医疗事故技术鉴定的性质

研究医疗事故技术鉴定，首先必须研究其鉴定行为的法律属性。

（一）医疗事故技术鉴定是具体行政行为

根据行政法理论，行政行为是指行政主体在实施行政管理活动行使行政职权中所作出的具有法律意义的行为[1]。有一种意见认为,由医疗事故鉴定委员会作“医疗事故鉴定是一种行政行为,当事人对医疗鉴定结论不服,向法院的,法院应作为行政案件受理”[2]。这种观点是由原《办法》中规定医疗事故的技术鉴定工作由省(自治区、直辖市)、地区(自治州、市)、县(市、市辖区)三级医疗事故鉴定委员会负责，医疗事故鉴定委员会和卫生行政部门之间具隶属关系所得出的。目前医学会是医疗事故技术鉴定的受理机构，是独立的学术性、公益性、非营利性法人社团，不是行政主体，所以鉴定行为也就算不上具体行政行为。

（二）医疗事故技术鉴定是一种特殊的法律行为

1．医学会从事医疗事故技术鉴定的合法性、合理性分析

《条例》规定医学会具有从事医疗事故技术鉴定的权利和义务。2003年2月21日《最高人民法院关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》（法[2003]20号）“二、人民法院在民事审判中，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的，交由条例所规定的医学会组织鉴定。因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。”医学会由于行政法规《条例》的授权加上最高院的司法解释，使医学会成为组织医疗事故技术鉴定的唯一合法组织。其合法性不容质疑。

鉴定的目的使为了更好地解决医疗事故民事纠纷，在医患双方对是否属于医疗事故，医方侵权责任程度，危害后果，因果关系等方面存在异议时，势必寻求公正的第三方（中介性组织）对此加以评判，以更好地进行协商处理。进入诉讼程序后由于法官对医学专业性问题难以评断，也需要借助一个有力的公正的鉴定。中华医学会章程第二条“中华医学会（以下简称本会）是全国医学科学技术工作者自愿组成的依法登记成立的学术性、公益性、非营利性法人社团，”医学会在性质上属于非营利性社会团体,具备法人资格,这与原《医疗事故处理办法》中规定的医疗事故技术鉴定组织的性质不同。医学会是一个独立存在的医学专业性社会团体法人,与任何机关和组织不存在管理上、经济上、责任上的必然联系和利害关系,这也体现了医疗事故技术鉴定的专业性、中介性。[5]

但是中华医学会是一个具有行业利益色彩的社团性组织。新修改通过的《中华医学会章程》增加了“本会依法维护医学科学技术工作者的合法权益，为医学科学技术工作者服务”等内容，这种行业保护倾向明显的学会性组织，已不同于纯粹的学术团体，具有维护自身利益的要求。在利益纷争的一般场合，这种利益要求和倾向是合理的。但医患纠纷中，这种行业性的利益要求应当受到合理的和公平的约束。不仅因为医患纠纷的另一方是单独的社会个体，而且因为这种社会地位的不对等，极易引发对患者合法权利的侵犯。

我们必须肯定医疗事故与否的判定只能由医疗领域的专家进行鉴定。对病人的疾病进行诊疗的时医生，评判其诊疗过程是否造成人身损害，行为是否有过错，行为过错和后果是否有因果关系等一系列的专业技术问题只能由该领域的专家进行。由于医学科学的复杂性，医学科学的特点，对疾病的诊治方式，医疗事故的发生往往涉及多个医学专业，所以“医疗事故技术鉴定，由负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会组织专家鉴定组的方式进行”。

2．医疗事故技术鉴定、法医鉴定、司法鉴定之比较

对医疗事故技术鉴定进行分析，我们先来分析医疗事故的构成要件，要构成医疗事故必须包含以下要件：违法的医疗行为、损害后果、医疗行为和损害后果之间有因果关系、医疗行为有过错。因为医疗损害赔偿纠纷，医疗事故技术鉴定最终解决的是民事赔偿问题，最终解决途径还是司法。目前我国医疗损害赔偿纠纷的规则原则在审判中一般是按照过错侵权行为来认定的。我们可以对照一下过错侵权行为的构成要件。我国通说将其概括为：违法行为、损害事实、违法行为与损害事实之间的因果关系、行为人的过错[6]。其构成要件基本上是相同的，只是医疗事故的损害后果要达到一定的程度，而过错侵权则无相关规定。侵权行为的损害事实所包含的范围比较广泛，医疗事故包括在内。但是就侵害生命健康权而言，医疗事故的成立和侵权行为的成立基本上是一致的。法庭委托医疗事故技术鉴定其目的也就在于认定医疗行为是否有过错，违法的医疗行为和损害后果之间有因果关系。至于是否构成医疗事故并无太多实质性的意义。换句话说，法院委托的医疗事故鉴定实质上是医疗行为过错鉴定，医疗行为违法鉴定，因果关系鉴定。医疗事故技术鉴定其名称容易造成一定的误解，拟改为“医事鉴定”为好。

根据人民卫生出版社2002年1月王保洁主编的《法医学》（第三版），法医学研究范围可以作如下划分：法医病理学、法医物证学、临床法医学、法医毒理学、法医毒物分析学、法医精神病学。与医疗联系比较密切的就是法医病理学（对象：尸体鉴定死亡原因、死亡性质、死亡时间、损伤时间等），临床法医学（对象：活体，鉴定损伤性质、损伤程度、劳动能力、其他生理病理状态与损伤的关系）。法医鉴定暂时无法律规定其鉴定的范围，但是从其研究的范围就可以看出，在医疗损害纠纷中只能从事死因鉴定和伤残等级等损害后果鉴定，无权鉴定医疗行为的违法性，无权鉴定医疗行为的过错性。缺乏临床经验的法医，在临床领域并不是专家，无法对诊疗措施的选择，手术指征的掌握等医疗行为作出客观的合理的评价。医疗损害侵权赔偿（侵害生命健康权）诉讼中，所应该进行鉴定应该是医疗事故技术鉴定。法医鉴定只能鉴定其损害后果的存在，伤残等级的存在。所以法医关于医疗行为过错违法，行为和后果的因果关系鉴定是无效的，法院应该不予采信，只能采信医疗事故技术鉴定结论。在这种情况下也就不存在“重复鉴定，多头鉴定”的情况了。

《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第二条：“本规定所称司法鉴定，是指在诉讼过程中，为查明案件事实，人民法院依据职权，或者应当事人及其他诉讼参与人的申请，指派或委托具有专门知识人，对专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动。”这里很清楚地表明司法鉴定也就是法院指派委托的鉴定。无论是何单位鉴定均具有司法鉴定的性质。法院委托的医疗事故技术鉴定同样也是司法鉴定。目前存在很多“司法鉴定所”其当事人委托的鉴定结论称为“司法鉴定”。这是值得探讨的。同样双方当事人委托的医疗事故技术鉴定其性质不是司法鉴定。但是一般情况下，涉及医疗事故技术鉴定的鉴定机构（医学会）是唯一的，无论是诉前还是诉中，受委托的鉴定机构只能是医学会。不同之处就在于是法院委托还是双方当事人委托。但是无论是双方委托还是法院委托，其鉴定结论应该是唯一的共同的。无论是双方委托医学会还是法院委托医学会，送检材料，当事人陈述等等鉴定的依据是唯一的共同的，得出的鉴定结论也是共同的。且其鉴定机构合法性不容质疑，法院对待任何医疗事故技术鉴定的态度应该是共同的，无论是司法鉴定还是当事人委托。最高院应该出台相应的司法解释对医疗事故技术鉴定加以肯定，将其纳入到司法鉴定的轨道。

3．医疗事故技术鉴定是一种诉讼辅助行为

医疗事故技术鉴定的过程是依据法律法规，诊疗护理常规等等，对病案资料以及各种报告进行审查，判定行为性质，是众多医疗专家的思想结晶形成的过程，是对事实的一种说明和解释的过程。鉴定的过程是对事实的一种评判。鉴定严格按照法律规定组织实施，由于委托人的不同可以分为司法鉴定和非司法鉴定。由法院委托的情况下，该鉴定即为司法鉴定，该鉴定行为即是一种诉讼活动。鉴定就成了整个案件诉讼活动的一部分。医患双方共同委托的鉴定实际上是医患双方寻找的第三方对事实进行客观的评价，类似于仲裁，但并非仲裁。其法律属性难以介定。目前我们可以这样认可：鉴于医学会鉴定的中介性和非司法性，其合法的鉴定行为我们可以认定为特殊的民事法律行为。但是鉴定不能解决赔偿问题，赔偿问题可以通过行政处理，双方调解，民事诉讼这三种途径来解决。民事诉讼是最终的解决途径，问题的根本还是要走向诉讼，进行鉴定的最终走向就是民事诉讼。医疗事故技术鉴定最终还是要跟诉讼相结合。鉴定解决的是事实判定问题，有助于进入诉讼程序。诉讼中大部分案件还是要借助于鉴定来进行审理。医疗事故技术鉴定无论何时提起，何人委托，我们都可以看作为诉讼辅助行为，一种诉讼活动。

（三）医疗事故技术鉴定的特点

医疗事故技术鉴定特点具有多重属性，表现在以下几个方面：

第一，医疗事故技术鉴定具有法律性。医疗事故技术鉴定具备法律依据——《条例》。鉴定结论具有相应的法律效力。鉴定必须遵守相应的规定。

第二，医疗事故技术鉴定具有专门性。鉴定人、涉及学科、鉴定机构等等均具有专门性。

第三，医疗事故技术鉴定具有主观性。医疗事故技术鉴定主要的是专家组的主观活动，根据事实，鉴定人提出自己的看法意见。

第四，医疗事故技术鉴定具有准司法性。医疗事故技术鉴定,是对事实的一种评判，是由对发生的医疗事件,通过调查研究,收取物证(包括尸检结果),查阅书证（病历等病案资料）,听取证人证言,当事人、受害人或其家属陈述,分析原因,依据法定标准,判定事件性质。

三、医疗事故技术鉴定结论

我们研究医疗事故技术鉴定，最主要的就是研究医疗事故技术鉴定结论，包括其性质、特点和诉讼中证据效力。

（一）医疗事故技术鉴定结论的性质

我们来看看各国对鉴定结论的规定。英美国家的诉讼理论将鉴定结论称为“专家证言”、“意见证据”，认为“意见是指从这些事实中推理得出的结论”[3]。实际上并不是以鉴定结论的方式出现，而是以专家证人（expertwitness）的身份被通知出现在法庭上，鉴定人实际上也是证人,鉴定意见即为“专家证言”。大陆法系国家中，鉴定人是法官的帮手，他们在法庭上比一般证人享有某种特权，如有权查阅相关卷宗询问当事人等。证人和鉴定人相区别，遵循古老的法谚“鉴定人是关于事实的法官”。

在原苏联，鉴定结论是作为一种独立的证据形式。鉴定人和证人相区别，鉴定人不是证人，因为他不是向法院说明他自己看见或听到的什么事实，也就是说，他不是证明事实，而是对事实作出分析，从科学材料或者自己专门角度来说明事实。原苏联将鉴定分为法院鉴定（法院指派委托的鉴定）和非法院鉴定（非法院指派委托的鉴定隶属于某一管理机关）。

《中华人民共和国民事诉讼法》第63条规定了七种证据：“书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论和勘验笔录”。这里鉴定结论指的法律明文规定的法定鉴定部门作出的或者是由人民法院所认可、委托的鉴定部门作出的鉴定。很显然，医疗事故技术鉴定的鉴定结论也包含在内，在诉讼中也是作为证据来使用的。

医疗事故技术鉴定结论是鉴定人对发生的医疗事件,通过调查研究,运用其专门知识和技术对案件的某些方面进行鉴定所得出的合乎科学的结论。鉴定结论并不是案件形成时或形成后留下的客观事实而是根据其原有的一系列证据作出的结论。它是不仅对客观事实的反映同时还有对客观事实的一种推断。正是这种反映和推断产生了对客观事实的认定，也就形成了鉴定结论。鉴定的过程是解释和评断的过程，鉴定结论是依据客观事实进行科学解释、评断所得出的推断结果，不是对客观事实的直接反映，同时也不是客观事实。医疗事故技术鉴定结论不是一种独立的原始证据，也不是直接证据，而是一种衍生证据。无论是诉讼前的得出的医疗事故技术鉴定结论还是诉讼中得出的医疗事故技术鉴定结论，在诉讼中其本质都是证据。

二、医疗事故技术鉴定结论的特点

医疗事故技术鉴定结论是医疗事故技术鉴定的直接结果，鉴定结论的性质直接决定了其证据形式的特点：

第一，医疗事故技术鉴定结论具有主客观双重性。医疗事故技术鉴定结论是鉴定活动的结果，医疗事故技术鉴定的主观性质必然带来其结论的主观性，但并不是否定鉴定对医疗行为的认定，否定鉴定结论的客观性。医疗事故技术鉴定是依据相关法律法规对医疗行为作出一个客观的评判，既具有客观性，也具有主观性。而且其主观性更浓一些，因为鉴定主要就在于评判部分。

第二，真实和失真的双重倾向性。鉴定的科学性，如专家合议等决定和保证了其鉴定结论具备更大的真实性，但是由于医学是一门复杂的特殊的科学，人类对疾病的认识还没有达到很高的水平，鉴定的主观性决定了其必然存在失真的可能性。

第三，鉴定结论客观真实性的严格条件性。《条例》和《医疗事故技术鉴定办法》对鉴定作了一系列的严格规范，特别是程序性规范等，只有鉴定行为、程序、鉴定人等等均合法，鉴定按照严格的条件进行，才能保证鉴定结论的客观真实性。如鉴定人的回避等等。

（三）医疗事故技术鉴定结论在民事诉讼中的证据效力

鉴定结论是卫生行政部门对发生医疗事故的医疗机构和医务人员进行行政处理的依据（《医疗事故技术鉴定办法》41条），也是双方当事人进行协商的依据，在这两种行为中鉴定结论的作用本文不作探讨。这里主要探讨的是鉴定结论在民事诉讼中的相关问题。包括诉讼中移交医学会进行鉴定作出的鉴定结论，还包括诉前已经作出的医疗事故技术鉴定结论，在诉讼中的证据效力问题。

笔者认为无论诉讼前或诉讼中的医疗事故技术鉴定结论具有同等的效力。诉讼前的医疗事故技术鉴定结论不能视为书证，也应该视为鉴定结论。一般情况下，涉及医疗事故技术鉴定的鉴定机构（医学会）是唯一的，无论是诉前还是诉中，受委托的鉴定机构只能是医学会。不同之处就在于是法院委托还是双方当事人委托。但是无论是双方委托还是法院委托，其鉴定结论应该是唯一的共同的。

前面已述及医疗事故技术鉴定结论是法定证据的一种。任何一种证据都必须依法定程序经司法人员审查或当事人提供经法庭质证后才可以作为判案的依据。医疗事故技术鉴定结论同样如此。只有当其真实性、合法性、关联性被充分证实后才能被法官采信。而且，医疗事故技术鉴定结论具有主观性、失真倾向性、客观真实性的严格条件性等特点，更要求我们做好鉴定结论的审查和质证。但是我国现行法缺乏对其采信应有的审查、质证等有效的程序性规定，应该尽快加以有效地规范。

1．法院对医疗事故技术鉴定结论的审查

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》[法释{2001}33号]（下称《证据规定》）71条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”29条规定了法院对鉴定书的格式进行审查。可见，法院对法院委托的鉴定得出的医疗事故技术鉴定书的结论持绝对之肯定态度，法院无须对鉴定结论进行实质性的审查。双方当事人委托的则未作规定。《证据规定》77条已经明文规定鉴定结论的证明力要大于一般书证。法院为公正公平地判案，必然要求正确对待鉴定结论，应该对鉴定结论进行程序性审查和实质性审查。鉴定结论既然作为证据，法院就应该有查明的义务来认定其证据能力。法官可以根据自己的经验、法理和良知，对医疗事故鉴定人员、医疗事故鉴定组织、鉴定程序、鉴定依据、鉴定结论、鉴定书的格式等进行合法性审查。在上述几点的合法性都得以确认之后，才可以于以采信。以确保鉴定结论的合法性、真实性、关联性，正确认定案件。对于不合法的鉴定结论应当不于采信，要求医学会另行组织专家组进行从新鉴定。新条例并未规定法院对鉴定的审查权、否定权，这是应然的。鉴于《条例》的行政法规的性质，无权对司法程序、法院职权作出规定。最高院在法[2003]20号通知中已经作出了一定的确认：“人民法院对司法鉴定的申请和司法鉴定结论的审查按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定处理。”按照法理，法院有权对相关证据进行审查的，对鉴定结论也应该积极进行审查，无论是诉讼前的还是诉讼中的鉴定结论应该一视同仁地进行审查。由于医疗事故技术鉴定的专业性，法院对审查有困难时可以考虑引进专家辅助人，作为对鉴定结论提出质疑、帮助法庭审查的专门人员，其费用可以由败诉方承担。否则，对医疗事故技术鉴定结论的审查最终还是流于形式。

2．双方当事人对医疗事故技术鉴定结论的质证

《中华人民共和国民事诉讼法》66条“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。”《证据规定》47条“证据应当在法庭上出示由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”根据直接言词原则，双方当事人应该对案件的证据进行质证，排除合理疑点，才能说明其证据效力，才能被法院采信。鉴定结论作为证据的一种同样要由双方进行质证。《证据规定》61条使欠缺医学专门知识的当事人借助诉讼（专家）辅助人对鉴定结论提出有抗辩力的质疑，有助于法庭的对抗，有助于法官理性判断鉴定结论，确保公正公平与正义。《证据规定》59条“鉴定人应当接受当事人质询。”这必然要求鉴定人必须出庭接受当事人的质询，回答对方问题，解释说明鉴定问题，解释说明鉴定过程，特别是鉴定结论中的疑点，论证其结论的科学依据。但是目前鉴定人出庭率底、庭审质证流于形式。江苏省高级人民法院调查的100例案件中，只有一件案件在审理过程中，法医出庭就鉴定结论回答当事人的提问。由于法官缺乏专门知识，受害人缺乏专门知识，而鉴定人又不出庭对鉴定结论进行论证，造成的直接后果是鉴定结论的庭审质证流于形式。[4]

鉴定人出庭是质证的必然要求。这也就涉及到鉴定人作为诉讼参与人的在诉讼中的法律地位权利义务问题，目前我国法律未作出明确规定。医疗事故技术鉴定的鉴定人是医学会临时召集的专家鉴定组，鉴定结论采用的是少数服从多数的合议制。专家鉴定组成员均应该是鉴定人。他们均参加了鉴定活动，提出了自己的见解。但是鉴定结论是这“临时集体”的共同结论，鉴定人中可能有人持有不同意见。这种情况下，鉴定人参加庭审，出庭参与质证就成了一个问题。如果规定所有鉴定人都有出庭的义务，那么强加给持不同意见的鉴定人一个难以做到的任务，这是讲不通的。医疗事故技术鉴定的鉴定人的出庭问题是医疗事故技术鉴定制度与现代诉讼制度接轨中面临的一个重要问题。

目前，我们可以这样规定，作出签发鉴定书的专家鉴定组组长即可看作是主鉴定人。鉴定作出之后由主鉴定人承担下列义务：按时出庭；在法庭上依法陈述鉴定报告；接受双方当时人的质询。特殊情况下，经过法庭许可也可以不出庭参加质证，但是必须接受“书面质证”。法官或当事人对鉴定书书面提出疑点，书面文件交给组织鉴定的医学会，由原专家鉴定组给予书面答复。答复意见由鉴定组组长签字，加盖医学会医疗事故技术鉴定专用章。

经法院审核和庭审质证，该鉴定结论无足够合理疑点，当事人或者法官无足够证据据以反驳，鉴定结论的证据效力即被法院认可，应当作为判案的依据。法院或当事人对鉴定结论持有异议，应当陈述其理由，鉴定结论法院采信与否都应当在判决书中说明理由。

四、医疗事故技术鉴定的监督机制

医疗事故技术鉴定对是医疗行为事实的判定，直接影响到双方协商和诉讼结果。其活动过程必须依法受到监督。目前已经存在相关的监督，比如：程序合法性监督，由卫生行政部门审查其鉴定程序。目前的监督机制不够完善，我们应该加快完善监督机制，以保证鉴定的客观公正。前面已提及法院加强审查，庭审专家质证。在这里主要分析责任承担问题，应该尽快建立错鉴追究制度。

（一）错鉴责任追究制度

错鉴责任追究制度，是指对于鉴定人主观上故意或过失作出错误的或虚假的医疗事故鉴定，造成被鉴定人经济损失或其他严重损害后果的，依法追究鉴定人行政、民事和其他法律责任的制度。

目前的医疗事故技术鉴定制度很大程度上借鉴了审判制度，如合议制，二次鉴定制。二次鉴定赋予了当事人再次鉴定的权利以防止错鉴的发生，防止错鉴给当事人带来不必要的损失。

目前的现状是二次鉴定制度，对于错鉴不承担任何责任。建立错鉴追究制度可以让鉴定组更加客观公正地进行医疗事故技术鉴定。但是我们也要看到，目前的鉴定已经赋予了专家们过多的负担，再加上错鉴追究制度是否会让众多的专家们如履薄冰，加重鉴定专家的心灵负担呢？我们就要掌握一个度的问提。

我们可以考虑设立这样一个错案追究制度：首次鉴定，已经赋予当事人再次鉴定的救济途径，鉴定人不承担错鉴责任。由中华医学会设立全国性的专家鉴定组每月定期从各地省级鉴定的鉴定中抽查，对整个鉴定进行检查，是否存在错鉴情况。存在错鉴的原则上不于纠正，除非应法院要求从新鉴定，但是追究主鉴定人（专家组长）和医学会的责任。可以考虑给专家组长小数额的罚款、和小范围内通报。给当事人造成严重损失的由医学会承担责任。但是对于错鉴法院已经结案的不予纠正，以维护鉴定，以及法律的公正。

（二）关于医疗事故技术鉴定结论的可诉性

笔者认为，目前的医疗事故技术鉴定结论不存在，也不应该存在可诉性。医疗事故技术鉴定是一种诉讼辅助行为。医学会出具的相当与咨询结论，法院是否采纳，是审判范围的事，医疗事故技术鉴定的鉴定结论不存在可诉性。

五、结束语

目前的医疗事故技术鉴定由《条例》的颁布进行了重大的改革，这使鉴定的组织机构、人员资格选择、鉴定程序公开透明，体现了民主作风，对于保障鉴定结论的公正，具有积极的意义。可以说在目前的情况下对于医疗事故技术鉴定能够规定到这种程度是难能可贵的。但是目前的鉴定制度仍然存在一定的缺陷，特别是在于诉讼制度的接轨的过程中存在一些问题。我们应该明确：医学会是从事医疗鉴定（包括医疗事故技术鉴定，医疗行为过错鉴定，行为过错和损害后果的因果关系鉴定）的唯一合法组织，鉴定结论是一种证据，法院和当事人应当加以审查和质证，鉴定人应该出庭接受质证，同时应该完善相应的监督机制。最高院应该尽快出台相关的司法解释，使医疗事故技术鉴定制度和诉讼制度良好地接轨，确保鉴定的公正和权威，以更好地解决医疗损害赔偿纠纷。

【注释】

[1]罗豪才.行政法学[M].北京大学出版社(P73)

[2]龚赛红.医疗损害赔偿立法研究[M].北京:法律出版社,2001(P410)

[3]沈达明.英美证据法[M].中信出版社（P93）

[4]江苏省高级人民法院民一庭.关于医疗损害赔偿纠纷的调查报告.人民司法[J].

医事法学论文篇(5)

杨本雷主任医师为笔者师带徒指导老师，从事彝医药和中医药临床、科研和管理工作40年， 2014年被评为云南省首批“云岭名医”。杨本雷主任医师主持开展彝医药文献整理、理论研究、药材种植和新药、新制剂开发等多项研究工作，逐步完善彝医药体系，形成了有特色的彝医药学术思想。

1对彝医基础理论的认识总结

彝医药是我国传统医药的重要组成部分，与藏医、蒙医一样，彝医有自己的理论，其理论论述散在于《宇宙人文论》和《西南彝志》等彝族古籍中。杨本雷主任医师根据彝族古籍中关于彝医药的相关描述，结合现代彝医药研究成果和临床实践经验积累，整理归纳了彝医基础理论的一些认识，主要包括以下几个方面。

11清浊二气是万物的根本根据《宇宙人文论》和《西南彝志》等古籍的论述，天地形成于清浊二气，人体生命形成也基于自然界的清浊二气，这证明了彝医早已认识到人的生命与自然界息息相关，人与自然的相应和统一。另一方面，人的生命活动依赖清浊二气的运动。清浊二气各行其道、环行不息，维持人体的生命活动，人的生、长、壮、老、死等变化是清浊二气变化的结果。

12哎哺是事物形成的基础与中医阴阳学说相似，彝医用哎哺来概括自然的一切事物，并将其分成两类，哎哺互根互用，哎为天、为父、为阳；哺为地、为母、为阴，可见哎哺是对立统一的。同样，人的形成也是源于哎哺。人体生命物质基础是哎与哺，生命的繁衍发展在于哎（男）与哺（女）的交合。

13五行是决定人体内部运动规律的物质元素彝医认为金、木、水、火、土是构成宇宙万物和人体组织的五种元素，并用这五种元素的生克关系来阐述事物之间和人体内部的相互联系和变化规律。彝医用五行学说来解释人体脏腑器官的生理病理变化，但其五行学说与汉医不尽相同，如汉医认为肾主骨，肾为水则骨属水，彝医则认为骨属金。彝医认为甲乙为木，丙丁为火，戍己为土，壬癸为水，这不仅是脏腑生成的规律，同时也反映了彝医认为肾主水，脾主土，心主火，肝肺主木的思想，脏腑所主决定了脏腑之间的生理病理关系。

14气血与气路是生命活动的载体与通路人体的生命活动有赖于气血运行，气血循环营养全身。血的运动是通过人体的六条气血通路进行的。气血在这六条通路中不断循环，维持生命的正常活动。

15对病因与发病的认识疾病的发生一方面是由邪气所致，另一方面是由脏腑五行生克关系失调所致。前者为外因，后者为内因。外因有外邪（风、寒、暑、湿、热）、瘴疬之气、饮食、外伤及虫兽毒伤等，内因有五毒和人体病理产物等。彝医将一切致病因素统称为“毒邪”，因此病因学说又称为“毒邪学说”。在致病途径方面，彝医认为疾病从口鼻诸窍而入，在发病学上，强调先天正气在发病方面的关键作用。

16诊法与治法彝医最重要的诊断方法是问诊。彝医古籍记载多是一症一方，无确切病名，先描述症状，然后阐述治疗用药的组成和用法。这就说明了问诊是彝医诊断疾病的最重要的方法。在治法上，以祛外邪和调节脏腑平衡为总的治疗原则。在外邪的治疗中以祛风为第一要义，因为彝医认为风邪致病最广最急。在脏腑功能失调方面强调补其不足，泻其有余。

为便于记忆，杨本雷主任医师将彝医基础理论概括称为“一元、二气、六路、五行、毒邪” 理论体系[1]，一元即元气论，二气即清浊二气理论，六路指清浊二气循行的六条通路，五行即五行学说，毒邪即毒邪病因学说。

2对彝药理论的认识总结

杨本雷主任医师从彝药的起源和发展、彝药的命名和分类、彝药的性能、彝药的应用、彝药的采集加工和贮藏、彝药资源等方面对彝药理论进行了整理总结，明确了彝药和彝药学的含义，建立了彝药学框架和系统的药学理论，将彝药的性能归纳为二气、六味、归路、升降通涩、毒性、功能主治六方面，将常用彝药分为发表、清火、杀寒等15类。杨本雷主任医师对彝药理论总结整理的成果已收入《中国彝族药学》[2]中，不再详述。

3彝医药开发的指导思想

31继承创新相结合杨本雷主任医师认为，继承是创新的基础，继承的目的是发展和创新；彝医药开发要继承彝医药基本理论和基本知识，但更要强调创新；创新包括理论创新、方法创新、技术创新和药物创新等；要注意理论创新与实践创新的结合，方法创新和技术创新时要加大引入现代科技成果和现代技术手段在彝医药研究开发中的应用。

32重视民族民间用药经验和治疗方法的挖掘整理杨本雷主任医师认为，彝医药知识包含纸质文献和口碑文献两方面。在充分开发利用彝医药书面文献成果的同时，要下更大的力气去挖掘整理以口碑文献形式存在于民间的用药经验和治疗方法，这些是彝医药研究不竭的源泉之一。民间单方验方和治疗方法、用药经验中包含许多闪光点，从这些闪光点出发进行研究，往往可取得事半功倍的效果[3]。

33疗效是硬道理杨本雷主任医师认为，任何一门传统医学，不管历史多悠久，理论多完备，要想在现代社会中立足发展，必须有确切的疗效。要针对现代医药疗效不好或无效，而彝医药治疗有效的病种，探索经得起重复检验的治疗方案或药物，作为证明彝医药存在价值的重要基石。因此，疗效是彝医药发展的硬道理，彝医药开发必须坚持疗效为本。

4对彝医药与其它传统医药关系的认识总结

41彝医药是中国传统医药的源头之一彝医药有文字记载的历史近五千年，与其它传统医药一样，源起于劳动人民与疾病的斗争，并在实践中不断发展完善。在漫长的发展过程中，彝医药与中医药等传统医药相互影响、相互借鉴。从现有的研究成果看，中医药汲取了一部分彝医用药经验，如三七、茯苓、草乌等；另一方面，彝医清浊二气理论的形成和部分彝药的应用也受到了中医等传统医药的启发和影响，部分彝药是多民族医共用品种，有些品种其它民族医先使用，但与彝医的用法和功效上不尽相同，如灯盏细辛、牛蒡等。因此，从历史、文化和药物使用等综合看，彝医药是中国传统医药的源头之一，而不是分支。

42彝医药与其它传统医药的主要区别彝医药与其它传统医药之间理论有一定相似性，部分用药品种相同，按摩、拔罐、割治等一些诊疗技术近似，但各民族医药又各具特色、各有千秋。杨本雷主任医师认为，彝医药与其他民族医药的区别主要有四方面：一是理论不同，彝医在彝医理论指导下开展工作；二是诊法和疗法不尽相同。诊断方面彝医以问诊、望诊为主，治疗方面彝医有许多独特的方法，如彝医水膏药疗法和仪式治病、火疗法等；三是用药品种大部分不同，彝医用药地域特征明显，大多数是在西南彝族地区生长的动植物。品种相同的多数药药用部位或功效用法不一致，如牛蒡，中医用种子清热解毒，彝医用根行气通便，四是主要传承应用区域不同。彝医主要传承应用于滇、川、黔、桂四省的彝族聚居区。

医事法学论文篇(6)

首先，实地调查有助于进一步理解中医理论产生的背景，把握中医理论的精髓和特征中医理论来源于实践。社会、地理、人文环境的不同，部分导致了医家对疾病认识的差异，形成了不同的学术观点，进而发展成多种学术流派，促进了中医理论的创新发展。通过实地调查，从挖掘中医不同理论体系产生的社会背景、地理环境、人文环境等因素入手，对于我们进一步把握学术思想、理清发展脉络、掌握理论精髓意义重大。中医学推崇从天、地、人的大系统及其要素间的相互作用来考察人体的健康和疾病［1］，积累经验，总结规律。所以我们要了解、求证、理解个人或学派的学术内涵和思想时，必须要了解被研究对象所处的自然地域和人文特征。如王键教授总结了新安医学六个“有机统一与结合”，即继承与创新的有机统一与结合，学派纷呈与和谐融通的有机统一与结合，家族传承与学术传承的有机统一与结合，以儒通医与融合道佛的有机统一与结合，“地理新安”与“医学新安”的有机统一与结合，中医科学与徽学文化的有机统一与结合［13］。要研究新安医学，我们很难想象在不了解地理环境、历史气候、社会和文化背景的基础上去理解这个学派的特征。再如孟河学派，它的形成与孟河的地理位置、经济、文化的繁荣以及名医辈出密切相关。当今西方著名的中医药学者VolkerScheid(蒋熙德)为研究孟河学派，“旅居上海年余，数下孟河，访问孟河医家子嗣、传人、学生200余人;阅读与孟河医学流派有关的著作、地方志、家谱百余种;亲临孟河医家的故居、坟茔、祠堂访问”。他撰写的《孟河医学源流论》(CurrentsofTraditioninChineseMedicine1626～2006)成为迄今首部全面系统论述孟河医派的历史学研究专著［14］。

其次，实地调查有助于进一步汲取民间中医药鲜活实践经验与原创思维的营养中医药学服务于大众，根植于民间。在长期的诊疗实践中，民间中医形成了原创性的诊疗方法和独特的诊疗技术。比如中医单方、秘方、验方和独特医疗技术等等，这些经验如同散落的珍珠，是数千年来广大人民群众与疾病斗争的经验积累，是祖国医学的珍宝和财富。开展实地调查，既能帮助我们明确需求找到医疗实践中存在的问题，从而从中提炼科学问题，又能取得第一手的实践素材和鲜活经验，为中医基础理论研究提供源源不断的营养源泉。李时珍先后到武当山、庐山、茅山、牛首山及湖广、安徽、河南、河北等地收集药物标本和处方，并向渔人、樵夫、农民、车夫、药工、捕蛇者不耻下问，在历代医药研究成就的基础上，历经27个寒暑，三易其稿，于明万历十八年(1590年)完成了192万字的巨著《本草纲目》。古代许多中医名家如扁鹊、华佗等都有江湖遍游的经历，这其中不仅仅解救了普众之疾苦，可能更是他们通过实地调查遍访名师博采众家之长成才的“继续教育”过程。更值得一提的是，自古至今，我国始终有一大批旧称走方医的“医生”群体活跃在民间为人治病!他们又称“铃医”或“草泽医”，“药有常用之品，有常弃之品，走医皆收之。病有常见之症，有罕见之症，走医皆习之”［15］。他们或执一草二药，或凭独门绝技，疗效卓著竟有使“沉疴顿起，名医拱手”之时。在医术传承上，他们注重经验，以师徒授受为主，又自秘其技不轻授。在医疗诊治上，他们擅长一些正统医家较少涉及的领域;多用禁咒、针灸、推拿等正统医家较少使用的手法。他们既为中医药学的发展作出了重要贡献，也为我国民族的生存和繁衍作出了贡献［16-17］。尽管这个群体常不为正规医家所称道，其医术秘技大多又是口耳相传，但却可能蕴藏着丰富的诊疗实践经验，非常值得我们学习和深入研究［18］。在近代经济学研究领域中，最为人称道的实地调查成功案例是费孝通的《江村经济》研究。当时费孝通在其导师马林诺夫斯基的指导下，于1936年在江苏省吴江县庙港乡开弦弓村(江村)进行了实地调查，在调查基础上形成了《江村经济》博士毕业报告，该书出版后成为欧洲一些学院人类学学生的必读参考书，费孝通也因此在1981年获得英国皇家人类学会授予的人类学界的最高奖──赫胥黎奖，被誉为中国社会学和人类学的奠基人之一，形成了近代中国经济学研究的一座丰碑［19］。

再者，实地调查有助于进一步培养实事求是的科学精神，营造学术争鸣的研究氛围当今时代，中医学的生存发展遇到了前所未有的历史机遇期，同时也正在接受来自行业内外多方位多层次的挑战。特别是现代科学技术的高速发展，将人们带入从未经历过甚至从未想象到的新世界，常常令人叹为观止。相比之下，深深植根在临床实践之中固守了几千年的中医学与当下世界显得越发格格不入。这种反差许多时候让我们茫然、急躁和焦虑，反映到学术风气上不免浮躁和虚幻的心态日益浓厚，实事求是的科学精神、平和与包容不同学术观点的谦虚态度渐渐蚀失。在实地调查过程中，我们既能根据事先制定的调查提纲集中就中医理论某一个问题或某几个问题深入探讨，也能不拘行业、不限资历，与关注中医药理论发展的人平等地面对面交流，能帮助中医理论研究者更接地气，更真实地把握需求和研究趋势，擦出思想的火花，对进一步培养实事求是的科学精神，营造百家争鸣的学术氛围必将大有裨益。王永炎院士在论及大学科背景下中医学的形势及整合时指出:“要跳出中医药学科的领域，服务于中医药事业的战略任务，强化国家意识，欢迎一切热爱和愿意参与中医药研究的仁人志士加入到中医药学的研究、批判和继承，就共同关注的中医药问题展开讨论和研究，这样才会达成共识，从而利于学科的完善与进步。［20］”这一点对于如何开展中医基础理论研究也有重要意义。今天我们在这里探讨实地调查研究方法为何应该成为中医基础理论研究的基本方法之一，丝毫没有贬抑其他研究方法对于中医基础理论研究的重要性，相反，我们认为它们之间一定是互为补充的关系。古人所云“读万卷书，行万里路”言简意赅，“读万卷书”说的是继承，“行万里路”指的就是实践。不仅需要“读书”和“行路(实践)”，更需要“读书”与“行路(实践)”的相参，才能相得益彰。另外，在近期对中医学方法论的系统回顾和深刻反思的过程中，我们越来越强烈地感受到“读书”与“实践”是中国古贤研究世界的两个最基本研究方法，中医学自不例外!“读书”与“实践”其实也是构建中医学理论体系、推动中医学发展的两个最基本的方法学原点，它深深地融入并始终支配着中医理论体系的构建和发展过程!“读书”、“实践”与紧随其后的“思维”三者之间的互动前行，成就了中医学的辉煌。我们今天倡导实地调查法，并不是从外面找来了一个新方法到中医里来，而只是寻回渐被人忽视和遗忘的中医独特的实践研究方法。事实上我们发现，还有一些传统的中医基础理论研究方法也被忽视，比如古代贤哲在内丹术的实践过程中对于生命的真实体验以及由此对于中医理论发展的促进作用就很少被人提及和关注，它们甚至已经无法登堂入室了。我们当然应该也必须虚心接纳、认真学习一切现代科学技术，但我们在经意或不经意间丢失的传统东西也实在不少，令人痛惜!我深信在这些被我们轻易抛弃的东西中蕴藏着中国先哲们创造的极其珍贵的科学财富和思想资源。

中医基础理论研究永远不能离开也不会离开传承与创新两大主题。而在探索中医基础理论传承创新的研究方法时，在当代我们越来越习惯在以太的世界里和快餐文化里创造一切，我们的思想飞得更高、步伐走得更快、科技技术方法迅猛发展高歌凯旋的进程中，可能需要我们比以往任何时候更加关注对他人、对历史和现实世界的真实感知，需要我们比以往任何时候更加关注人自身、人与人以及人与外在事物主客观世界交互过程的实践体验，相信只有这样，包括中医、西医在内的现代生命医学体系才能走得更好、更远。

医事法学论文篇(7)

【关键词】医疗事故罪；严重危害就诊人身体健康

医疗事故罪属于典型的职业过失犯罪，而不是所有的医疗事故都达到犯罪的程度，因此，是否达到法定的危害结果是对医疗事故定罪量刑的首要条件，是区分罪与非罪界限的一个标准。但我国理论及司法实践上对“严重危害就诊人身体健康”却没有一个统一的标准，特别是学术界，对此争议更大。下面就学界争议及作者观点论述如下：

一、对“严重损害就诊人身体健康”认定的分歧

1、医学论观点

持这种观点的学者主张，判断“严重”的标准应当是《医疗事故处理条例》和《医疗事故分级标准》。具体来说就是指某一个级别以上的医疗事故才属于“严重”的范围之内。在这一标准中，根据对医疗事故级别的限制，又分为以下四类：

第一直接按照《条例》第2、3条的规定。如张明楷教授“对严重损害就诊人身体健康的认定，可以参照这一规定。”有的学者对这一标准稍加限制，如“将‘严重损害就诊人身体健康’一般理解为国务院《医疗事故处理办法》规定的二级、三级医疗事故比较合适，并应控制在残疾、重伤或一次致使多人轻伤为宜。”

第二指二级医疗事故及三级甲等医疗事故。如“医疗事故罪中的‘严重损害就诊人身体健康’应理解为二级甲等、乙等等医疗责任事故及三级甲等医疗责任事故。”

第三指二级医疗事故。如“‘严重损害就诊人身体健康”指二级医疗事故，即造成就诊人身体严重残疾或者严重功能障碍的。”

第四仅指二级甲等医疗事故。如“对于负有完全过失行为责任的一级医疗事故和二级甲等医疗事故，因其严重不负责任的主观恶性程度高，可以考虑判定为负有‘重大医疗责任’。

2、法学论观点

这种观点认为，医疗事故罪是一类犯罪，是由刑法来规范的，理应用司法标准来确定，不应该以医疗事故的特殊性为由而采取其他非司法标准。

例如一些学者认为，“所谓‘严重损害就诊人身体健康’，一般是指按人体伤害标准，经鉴定属于轻伤害以上结果的。”大部分学者认为，“‘严重损害就诊人身体健康’一般是指达到重伤程度的损害，轻伤程度的损害不在此列。”

3、折中论观点

持这种观点的学者试图在医疗事故的特殊性与法律的统一之间找出一条“第三条道路”。故这种观点提出，单纯以医学和司法标准来判断何为“严重损害就诊人身体健康”都是不可取的，而应该将两者结合起来。

比如某几级的医疗事故并且符合司法部门制定的《人体重伤鉴定标准》者。例如“凡属《条例》中所规定的三级以上医疗事故，同时又达到《人体重伤鉴定标准》所确定的重伤程度的，且医疗过失参与度在75%以上的，可以认定为‘严重损害就诊人身体健康’”；“‘严重损害就诊人身体健康’要符合新颁布的《条例》规定的‘二级以上医疗事故或导致3人以上人身损害后果’，同时符合以下两个原则：①符合刑法死亡和重伤规定原则；②符合医疗事故参与度70%～100%原则”等。

二、笔者观点

笔者认为不应单一采用医学论观点或法学论观点。

1、单一医学论观点的不当

首先，如采医学标准，医疗过失行为所造成的危害结果构成医疗事故，就成为医疗事故罪中危害结果的前提。而现实是否构成医疗事故是由医学会来认定的，如果医学会认定行为人行为不构成医疗事故，司法机关就不能对其进行有罪追究。医学标准有行政侵入司法之嫌。

其次，我国最高司法机关目前尚就医学会鉴定结论是否是认定行为人行为构成医疗事故罪的先决条件以及鉴定结论证明力作出明确解释。但在民事诉讼中有一些规定，如最高法院《关于对医疗事故争议案件人民法院应否受理的复函》中规定：“医疗事故技术鉴定委员会所作的医疗事故鉴定结论，系卫生行政部门认定和处理医疗事故的依据。”由此医疗事故鉴定结论并非法院审理医疗民事纠纷的依据，只是卫生行政部门认定处理医疗事故的依据。同时，该《复函》还规定：“当事人仅要求医疗单位赔偿经济损失向人民法院提讼的，应依照《民事诉讼法》的规定，按民事案件立案受理。”说明医疗事故技术鉴定并非人民法院审理医疗民事纠纷必经程序。且新侵权责任法实施，实质上已取消了在医疗纠纷民事诉讼中进行医疗事故鉴定，而进行医疗过错司法鉴定。

2、单一法学论观点的不足

首先，单纯采用法学论观点不利体现医疗行为及医疗事故特殊性，可能会不适当扩大医疗事故刑事惩罚面。因为按照司法鉴定标准，一些轻微医疗事故，如眼睑损伤或一侧眼眶骨折塌陷、显著影响面容的，就属于重伤，即可认定为“严重损害就诊人身体健康”，对之定罪处罚显然过严。

再次，有学者选择此观点时忽视了医疗行为本身所固有的特性-侵害性。《人体重伤鉴定标准》第二条规定：重伤是指使人肢体残废、毁人容貌、丧失听觉、丧失视觉、丧失其他器官功能或者其他对于人身健康有重大伤害的损伤。第九条规定毁人容貌是指毁损他人面容致使容貌显著变形、丑陋或者功能障碍。第十条第一款就眼部毁损造成重伤描述为“一侧眼球缺失或者萎缩”。笔者以为《人体重伤鉴定标准》造成重伤的行为，是不被当事人所接受的，患者对造成的危害结果是根本排除的。这与医疗行为本身固有的侵害性，以及患者对医疗行为在知情同意情况下产生的医疗危害后果，在性质上是截然不同的。

3、应采用折中论观点-在综合医学论和法学论观点的基础上，考虑过失参与度

对“严重损害就诊人身体健康”的标准的确定，直接关系到刑法上对医疗事故罪打击面的大小，因此这一标准应当宽严适中。折中论的观点既充分考虑到医疗行为的特殊性，又兼顾刑法运用可行性。

3.1 将二级以上医疗事故作为基础，参考《人体重伤鉴定标准》

关于“严重损害就诊人身体健康”的表述，在刑法条文中一共有3个罪名：医疗事故罪、非法行医罪与非法进行节育手术罪。根据《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条：具有下列情形之一的，应认定为刑法第336条第一款规定的“严重损害就诊人身体健康”：（一）造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；（二）造成三名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的。第五条：本解释所称“轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍”、“中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍”，参照卫生部《医疗事故分级标准（试行）》认定。由此解释可以看出最高院对严重结果认定上是综合了医学事故等级标准和重伤鉴定标准的，鉴于刑法法条解释的一致性，则这一标准也应同样适用于医疗事故罪中“严重损害就诊人身体健康”的认定。

上文已阐述并非所有的医疗事故都应被认定为医疗事故罪，否则会扩大打击面，其结果既不利于准确划分一般违法与犯罪的界限，更不利于医学科学和医疗卫生事业的发展，医疗行为本身具有探索性与风险性并存，尤其是对疑难杂症、危重病人的抢救治疗，其风险性就更大。如果降低医疗事故罪损害后果的起点，追究刑事责任过于严厉，势必会挫伤医务人员的积极性。故根据医疗事故罪立法精神和实践，应将“严重损害就诊人身体健康”内涵限定在一级乙等医疗事故和二级医疗事故的范围内。

另刑法有其统一性，因《人体重伤鉴定标准》在司法实践中运用多年，且在很多涉及人身健康损害的罪状中都出现过。在认定医疗事故罪时使用刑法“重伤”作参考标准，易于与其他条款相一致，保持了刑法的统一性。

3.2 医疗事故参与度-60%以上

事故参与度就是过失的原因力大小，这一概念最早由日本著名法医学家渡边富雄提出，我国《医疗事故技术鉴定暂行办法》的规定，医疗事故中医疗过失行为责任程度分为4个档次，即完全责任、主要责任、次要责任、轻微责任。这实质上也是承认了“事故参与度”这一理论的。

在认定医疗事故罪时，应区分不同因素对危害结果的影响程度，合理判断事故参与度。故可做以下划分：

根据上表可知，当事故参与度达到60%时，医疗过失影响力已大于因他因素，即医疗过失是造成医疗损害后果的主要因素，此时医疗过失同损害后果间有必然因果联系，则此时追究医务人员刑事责任就有力的证明力。

参考文献：

[1]黄京平.危害公共卫生犯罪比较研究[M]，法律出版社，2004

[2]张明楷.刑法学（第四版）[M]，法律出版社，2011

[3]刘杰.医疗事故罪若干问题研究[J].湖南公安高等专科学校学报，2001，6

[4]梁华仁.论医疗事故罪[J].法学前沿，第一辑