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债权申请书精品(七篇)

时间:2023-02-28 15:51:05

债权申请书

债权申请书篇(1)

××××人民法院

民事裁定书

(对债权人申请破产还债用)

(××××)×民破字第××号

申请人……(写明单位名称和所在地址)。

法定代表人(或代表人)……(写明姓名和职务)。

委托代理人……(写明姓名、工作单位和职务)。

被申请人……(写明单位名称和所在地址)。

法定代表人……(写明姓名和职务)。

申请人××××因被申请人××××未能清偿到期债务,向本院申请宣告被申请人破产还债。本院经审查认为,……(写明申请人的申请理由成立或不成立的事实和根据)。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条和第二百条第一款的规定,裁定如下:

宣告被申请人××××破产还债(或驳回申请人××××请求宣告被申请人××××破产还债的申请)。

……(准许破产申请的,写:“本裁定送达后立即生效”。驳回破产申请的,写:“如不服本裁定,可在裁定书送达之日起十日内,向本院递交上诉状及副本,上诉于××××人民法院。”)

审判长×××

审判员×××

审判员×××

××××年××月××日

(院印)

债权申请书篇(2)

快速有效追讨债务方法

一、申请支付令

支付令是我国民事诉讼法律规定的一种督促程序,目的是使债权人的债权得以迅速实现。债权人请求债务人给付金钱、有价证券等符合条件的,可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令。我国《民事诉讼法》第一百九十三条规定:人民法院受理申请后,经审查债权人提供的事实、证据,对债权债务关系明确、合法的,应当在受理之日起十五日内向债务人发出支付令;申请不成立的,裁定予以驳回。债务人应当自收到支付令之日起十五日内清偿债务,或者向人民法院提出书面异议。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第二百二十一条规定:债务人在法定期间提出书面异议的,人民法院无须审查异议是否有理由,应当直接裁定终结督促程序。根据此规定,债务人在接到法院发出的支付令后,应当在15日内清偿债务或向法院提出书面异议。法院在规定时间内收到债务人书面异议的,即裁定终结督促程序,支付令自行失去法律效力。但债务人在此期间既不清偿债务,又不提出书面异议的,则支付令取得与生效判决同等的法律效力,债权人可根据支付令向法院申请强制执行。此外,需要提醒的是,一些债权债务明确的农民工被拖欠工资,也可以向法院申请支付令的形式索取。

二、申请先予执行

先予执行是人民法院在某些案件作出判决以前,为解决原告当前的生活急需等困难,先向被告执行一定财物的临时措施。

《民事诉讼法》第九十七条规定:人民法院对下列案件,根据当事人的申请,可以裁定先予执行:(一)追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的;(二)追索劳动报酬的;(三)因情况紧急需要先予执行的。同时,最高人民法院《关于人民法院为建设社会主义新农村提供司法保障的意见》指出,在审理拖欠农民工工资或者劳务报酬纠纷以及有财产给付内容的涉及农民工的劳动争议纠纷等民事案件过程中,对符合先予执行法定条件的,人民法院应当及时裁定先予执行。申请先予执行应具备下列条件:当事人之间的权利义务关系明确;双方当事人之间不存在对等给付的义务,只存在一方当事人享有权利,另一方当事人承担义务;行使权利的紧迫性,即享有权利的一方当事人急需实现其权利,如不实现势必严重影响其生活或生产;须有当事人的申请;被申请人有履行能力。

三、申办强制执行公证

强制执行公证,是指国家公证机构根据当事人的申请,对于追偿债款、物品的文书,经审查核实认为无疑义的,对债权文书进行公证,并依法赋予其强制执行效力,债务人不履行公证文书规定的义务时,债权人可不经过诉讼程序,直接向有管辖权的人民法院申请强制执行的证明活动。我国《民事诉讼法》第二百一十四条规定:对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行,受申请的人民法院应当执行。《公证法》第三十七条规定:对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书,债务人不履行或者履行不适当的,债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。前款规定的债权文书确有错误的,人民法院裁定不予执行,并将裁定书送达双方当事人和公证机构。

最高人民法院、司法部的《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》中规定,公证机构赋予强制执行效力的债权文书应当具备以下条件:

(一)债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容;

(二)债权债务关系明确,债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义;

(三)债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时,债务人愿意接受依法强制执行的承诺。

四、提起代位追偿诉讼

我国《合同法》第七十三条规定:因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。代位权的发生须具备以下四个条件:

1、债权人与债务人之间有合法的债权债务关系存在;

2、债务人须享有对第三人到期债权;

3、债务人怠于行使自己的权利;

债权申请书篇(3)

 

随后,1998年出台的《规定》对于上述申请条件作了调整,《规定》第90条规定:被执行人为公民或其他组织,其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结,无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的,在被执行人的财产被执行完毕前,对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配。第92条规定:债权人申请参与分配的,应当向其原申请执行法院提交参与分配申请书,写明参与分配的理由,并附有执行依据。该执行法院应将参与分配申请书转交给主持分配的法院,并说明执行情况。《规定》对《意见》允许已经起诉的债权人申请参与分配的规定进行了纠正,同时明确了申请参与分配应向原申请执行法院提交参与分配申请书。此外,按照《规定》的要求,申请参与分配必须具备三个条件:1)执行程序开始后及财产被执行完毕前;2)债权人必须取得执行依据;3)被执行人无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务。在第三个条件上,概言之,《规定》要求被执行人的其他财产(也可能无财产)不足清偿全部债务,而《意见》则是要求被执行人的财产不能清偿所有债权,其差别在于判断衡量是否能够偿还全部债务的财产范围不同。

 

《解释》第508条规定:被执行人为公民或者其他组织,在执行程序开始后,被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的,可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人,可以直接申请参与分配,主张优先受偿权。《解释》第509条规定:申请参与分配,申请人应当提交申请书。申请书应当写明参与分配和被执行人不能清偿所有债权的事实、理由,并附有执行依据。参与分配申请应当在执行程序开始后,被执行人的财产执行终结前提出。可以看到,《解释》删除了《规定》中指出的申请参与分配的债权人将申请材料交由原申请执行法院,再由原申请执行法院转交给主持分配的法院的规定。此外,按照《解释》的规定,被执行人的债权人参与分配必须符合三个条件:1)执行程序开始后;2)债权人必须取得执行依据或者是对被执行的财产具有优先权或担保物权的;3)被执行人的财产不能清偿所有债权。对比而言,《解释》规定的三个条件与《意见》的规定更为接近,差别在于《解释》延续了《规定》关于参与分配的债权人必须取得执行依据的内容,同时增加了对被执行的财产具有优先权、担保物权的债权人申请参与分配的资格。理论上而言,上述三个条件均为客观条件,可根据客观事实进行判断。而且需要注意的是,不论《意见》抑或《解释》,均明确要求申请人应当提交申请书,申请书应当写明参与分配和被执行人不能清偿所有债权的事实、理由,因此,《意见》与《解释》均不仅要求被执行人的财产不能清偿所有债权,且要求申请参与分配的债权人必须对这一事实提供证明材料。换言之,若债权人无法提供被执行人的财产不能清偿所有债权的事实与理由,其无法参与分配。

 

二、“被执行人的财产不能清偿所有债权”如何认定

 

实际上,《解释》规定的第三个条件并非通过简单的事实罗列便可认定,是否满足第三个条件,必须先解决如下问题:被执行人的财产是指其所有财产抑或被执行法院所控制的财产?所有债权的范畴如何界定,是否包含未取得执行依据的债权?假若仅指取得执行依据的债权,如何穷尽此类债权的范围?在财产尚未作出处置前,其仅有的是理论上的评估价值,而其实际处置价值多少则无法得到确认。因此,如何判断被执行人的财产不能清偿所有债权则是摆在欲申请参与分配的债权人面前必须解决的问题。

 

(一)被执行人的财产范畴如何界定

 

首先,需要界定的是这里的被执行人的财产是指被执行人的全部财产抑或执行法院已处置的财产。假若仅指已被执行法院所处置的财产,那么将极大的扩大了参与分配的范围。例如某一执行法院执行到一笔执行款,在未对申请条件进行修正的前提下,只要这笔执行款不能清偿所有债权,其他取得执行依据的债权人便可参与分配,这将产生许多参与分配案件,导致执行陷入混乱。因此,此处的被执行人财产应指被执行人的全部财产。

 

从理论上分析,所有被执行人的财产是有限的,完全可通过查询统计的方式穷尽其财产情况,但问题在于,当前执行法院尚无法穷尽查明被执行人的财产情况,更遑论取得执行依据的债权人,其更无法查明被执行人的全部财产情况。在此背景下,取得执行依据的债权人实际上无法提供被执行人全部财产不能清偿所有债权的证明材料,其将承担无法提供该材料而导致无法参与分配的后果。

 

(二)所有债权的范畴如何界定

 

北京市曾于2013年8月份召开全市高、中级法院执行局(庭)长座谈会,并于会后形成《关于案款分配及参与分配若干问题的意见》的会议纪要,该纪要第7条第2款规定,《规定》第90条中,“全部债务”是指申请参与分配并符合参与分配条件和程序的债权之和(包括迟延履行利息和迟延履行金)。但该种关于全部债务的内涵的界定,存在逻辑上的循环定义,详言之,全部债务范畴的界定决定着债权能否申请参与分配,但上述规定又指出全部债务是指能够申请参与分配的债权之和。从理论上而言,债权包括已经取得执行依据的债权与尚未取得执行依据的债权,因此,我们需要解决的第一个问题在于:《解释》中的债权是否包括未取得执行依据的债权。《解释》第508条第2款规定,有优先权、担保物权的债权人,可以直接申请参与分配,主张优先受偿权。因此,对于事实上具有优先受偿权的债权,司法解释允许其未经法院等有权机关确认即可进人参与分配程序。而对于不具有优先受偿权的且未取得执行依据的普通债权,其未经法院等有权机关进行司法确认,按照民诉法的规定,执行必须以相关生效的法律文书为执行依据,而将已经起诉的债权人纳入参与分配债权人范畴,将导致执行法官必须对此债权进行实体上的判断,承担诉讼阶段法官的职责,此举定会招致针对执行法官越权的批评意见。®从审慎角度出发,若将此部分真实性未经司法确认的普通债权纳入所有债权范围,将无法解释其为何在参与分配程序中不能分配到执行款。因此,《解释》中的所有债权不应包括未取得执行依据的普通债权。

 

需要解决的第二个问题在于取得执行依据的债权与未取得执行依据的具有优先权及担保物权的债权如何穷尽。当前,司法实务中,客观上无法统计出被执行人涉及的全部债权,哪怕是取得执行依据的债权。虽然最高人民法院要求所有裁判文书上网,但是民事调解书并未属于上网的范畴,此外还包括公证债权、仲裁机关确认的债权等等。而无法穷尽所有债权,将可能导致《解释》中的“所有债权”数量减少,导致无法满足“被执行人财产无法清偿所有债权”的前提,进而导致部分取得执行依据的债权人无法参与分配。

 

(三)如何判断被执行人的财产不能清偿所有债权

 

延续上文分析,实际操作中均难以对被执行人的财产及所有债权的范畴进行准确界定。但是,从另一角度分析,假若被执行人的财产及所有债权范畴可以界定,那么对于尚未被处置的财产,其价值亦无法确定。在执行实务中,对于被执行人财产的判断标准有评估价与最终的拍卖处置价,两者往往未能等同。换言之,对于未被处置的财产,其价值无法确定,进而无法准确判断被执行人的财产是否不能清偿所有债权。

 

三、准破产制度带来的实务难题

 

破产制度解决的是债务人的所有财产在所有债权之间如何分配。®而启动这一分配的原因在于债务人丧失清偿能力的,亦即资不抵债或者不能清偿,®相对应的则是破产法所规定的债务人的全部资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力,在此背景下对债务人的有限资产于所有债权间按照破产法规定的清偿顺序进行分配。

 

我国参与分配制度为最高人民法院发布的《意见》所设立,自设立以来经过了两次司法解释的修改。从三部司法解释所规定的内容来看,参与分配制度具有明显的破产制度的烙印。《意见》与《解释》均规定申请参与分配的债权人必须提供债务人的财产不能清偿所有债权的事实与理由,更有甚者,《规定》第96条直接规定:被执行人为企业法人,未经清理或清算而撤销、注销或歇业,其财产不足清偿全部债务的,应当参照本规定9〇条至95条(即参与分配)的规定,对各债权人的债权按比例清偿。由此可见,参与分配制度与破产制度同样适用丧失清偿能力这一前提,对于不能清偿所有债务的企业,司法解释明确允许其可在参与分配制度与破产制度间选择适用,最高人民法院已然将参与分配制度作为破产制度的替代品,参与分配制度与破产制度并无明确差异,均是对债务人资产的分配。而这种制度间界限的模糊恰恰是参与分配制度一直以来屡被诟病的根源所在。®此外,参与分配这一替代性制度仅有司法解释中寥寥数语的规定,其与破产法较为完整的法律规定及司法解释具有天壤之别,规定的缺乏及已有规定的不可操作性,导致参与分配制度在司法实务中产生多种难题,具体到本文所研究的参与分配制度的申请条件而言,要求债权人提供债务人所有财产不能清偿所有债务的事实,实际上将不少债权人阻挡在参与分配大门之外,导致参与分配未能实现其原有的功能。

 

四、以破解执行竞合为目的的参与分配制度的确立

 

因此,从破解执行竞合的角度出发,参与分配的申请条件有必要予以修改,具体修改为:被执行人为公民、企业或者其他组织,在执行程序开始后,被执行人的其他已经进入执行程序的债权,若该债权的执行法院查无其他财产可供执行的,可以向主持分配的法院申请参与分配;若该债权的执行法院已执行到部分财产,且财产已处置完毕的,可以向主持分配的法院申请参与分配,且已执行到位的财产必须一起被分配;若该债权的执行法院已执行到部分财产,但该财产尚未处置的,不得申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人,可以直接申请参与分配,主张优先受偿权。

 

(一)除具有优先权和担保物权的债权外,申请参与分配的债权必须为已进人执行程序的债权

 

具有优先权或担保物权的债权,此类债权可优先于普通债权受偿,其优先受偿的法理依据为法律所赋予,因此,有必要允许此类债权直接申请参与分配。但对于未有优先权和担保物权的普通债权而言,不论其已提起诉讼抑或已取得执行依据,均不能申请参与分配。原因在于,首先,未取得执行依据的债权的真实性尚未经审判程序所确认,若径直申请参与分配,将导致执行法官承担审理职能,有违审执分离的规定;再者,参与分配制度设立的初衷在于解决因执行竞合导致的冲突,其属于执行程序的内部制度,已取得执行依据的债权实际上也未申请执行立案,不应参与执行程序;另外,我国民事诉讼法第224条规定,强制执行的管辖地包括一审法院所在地、被执行人所在地及财产所在地,而若允许取得执行依据的债权参与分配,事实上变相使其进入执行程序,此举将突破民事诉讼法关于执行管辖的规定。

 

(二)欲申请参与分配的债权,其执行法院须提供相应的查无财产可供执行的证明材料

 

对于欲申请参与分配的债权,必须由执行法院提供查无财产可供执行的相关证明材料,

 

此举在于避免有财产可供执行的法院消极执行,在查询到被执行人的财产已被其他法院查封、冻结或扣押后,径直向查封、冻结或扣押财产的法院发送参与分配函而未采取其他任何执行措施。此外,该规定亦与参与分配的功能取向相符合。即另案的偾权人申请参与他案的执行分配的原因,并不是因为债权人没有提供财产线索及执行法院未积极查找财产情况,而是因为在现实条件下,被执行人只有已知的被处置的财产,除申请参与分配外,另案的债权人无法通过其他途径实现自己的债权。

 

(三〉欲申请参与分配的债权的原执行法院若已执行到财产,申请参与分配的前提为该财产已处置完毕,且除该财产外无其他财产可供执行

债权申请书篇(4)

关键词:破产受理 实质要件 形式要件

破产案件受理的实质要件

新《破产法》对破产界限采用了双要件说,即不能清偿到期债务,必须达到资产不足以清偿全部债务;或者不能清偿到期债务,明显丧失清偿能力可能时,才能开始破产的相关程序。本文逐一进行分析。

(一) 不能清偿到期债务且资产不足以清偿全部债务

“不能清偿到期债务”,理论上简称为“不能清偿”或者“不能支付”。简单地说,是指债务人对请求偿还的到期债务,因丧失清偿能力而无法偿还的客观财产状况。根据2002年《最高法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第31条的解释,“不能清偿到期债务”是指:债务的履行期限已届满;债务人明显缺乏清偿债务的能力。债务人停止清偿到期债务并呈连续状态,如无相反证据,可推定为“不能清偿到期债务”。可见,对“不能清偿”的理论解释和司法解释是一致的。

概括地说,认定不能清偿到期债务,应当具备以下条件:第一,债务的清偿期限届满,且债权人已经要求清偿。第二,债务人明显缺乏清偿能力。债务人有无清偿能力依其财产状况、信用程度、知识产权等多种因素判断。如果企业信用良好,虽然资产小于负债,也不能认定为达到破产界限。第三,债务人不能清偿呈连续状态,债务人偶然的或暂时的不能清偿不能认定为不能清偿到期债务。

新《破产法》第2条中的“不能清偿到期债务”的表述,如果不根据以上理论解释和司法解释,仅从法条字面意思分析,“不能清偿到期债务”仅指债权人对到期债务的清偿请求时,债务人不能清偿。至于什么原因导致不能清偿,却在所不问。所以单从“不能清偿到期债务”,并不能认定达到破产界限,还必须同时符合资产不足清偿全部债务方可。

“资产不足以清偿全部债务”,又称资不抵债或债务超过,是指债务人的所有资产小于负债。认定资不抵债,可以通过债务人向人民法院提交的财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告,以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况进行综合分析。其中,资产负债表是判断资产和债务比例关系的重要依据。根据2001年1月实施的《企业财务会计报告条例》第9条规定,资产负债表是反应企业在某一特定日期财务状况的报表。资产包括企业筹措的资产、已经设定担保的财产和无形资产;负债包括流动负债和长期负债。如果资产小于负债,则可认定为资不抵债。由于资产负债表是债务人自己编制的,同时又过于简单,所以,资产负债表应视为债务人是否“资产不足以清偿全部债务”的初步证据。相对准确、证明效力更大的财务根据,应是中介机构对债务人做出的专项审计或会计报告。

资不抵债与不能清偿相比,主要区别是:资不抵债只考虑债务人的财产因素,通过财产与负债的对比衡量债务人是否达到破产界限;债务人的信用、劳务技能等不作为资产的考虑因素。而不能清偿则要考虑债务人今后的经营状况,债务人的应收账款等。因此,资不抵债和不能清偿是两个独立的破产原因,两者之间不是前因后果关系,而是并列关系。

债务人不能清偿到期债务,并符合资不抵债条件的,可以直接向人民法院申请破产重整程序、破产和解程序或破产清算程序。而债权人只要发现债务人不能清偿到期债务的,就可以向人民法院提出破产重整或破产清算的申请。另外,企业法人已解散但未清算或者未清算完毕,资产不足以清偿债务的,依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。

(二)不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力

一个企业有不能清偿到期债务的事实,同时具备“明显缺乏偿债能力”的条件,法院就可以直接受理破产申请。“明显缺乏偿债能力”早在2002年《最高法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第31条中被作为“不能清偿到期债务”的构成要件,而在新《破产法》中,却作为与不能清偿到期债务处于同一地位、独立的、并列的条件,所以“明显缺乏清偿能力”的事实就需要独立认定。债务人是否具备清偿能力,应从其财产状况、信用程度、知识产权拥有情况等多种相关因素进行判断,不能仅凭其拥有的财产数额认定,应当对债务人进行综合评价后认定。

如果企业的信用状况良好,虽然资产小于负债,但也可以凭借其良好的信用,使资金快速周转,应付各种债务的清偿。“缺乏清偿能力”是指债务人丧失清偿能力的客观状况,应从已经连续停止清偿到期债务、信用程度降低、没有知识产权,难以再吸引投资等多方综合分析。“明显缺乏清偿能力”是指缺乏清偿能力的程度,具体到何种程度才认定为“明显”缺乏偿债能力,法律没有明确规定具体标准,也很难规定具体的量化标准,还应当综合体现清偿能力的具体因素来确定。

债务人不能清偿到期债务,并明显缺乏清偿能力的,可以直接向人民法院申请破产重整程序、破产和解程序或破产清算程序。而债权人只要发现债务人不能清偿到期债务的,就可提出破产重整程序或破产清算程序。

破产案件受理的形式要件

新《破产法》第10条规定:债权人提出破产申请的,人民法院应当自收到申请之日起五日内通知债务人。债务人对申请有异议的,应当自收到人民法院的通知之日起七日内向人民法院提出。人民法院应当自异议期满之日起十日内裁定是否受理。债务人提出破产申请的,人民法院应当自收到破产申请之日起十五日内裁定是否受理。有特殊情况需要延长上述裁定受理期限的,经上一级人民法院批准,可以延长十五日。

如果人民法院受理破产申请后至宣告破产前,经审查发现债务人不符合《破产法》第2条规定情形的,可以裁定驳回申请。因此开始破产程序对债务人是否具备破产受理的实质要件的审查是一种形式审查。既然是形式审查,申请人应当提交的申请文件显得很重要。当然,申请人不同,提交的申请文件也不同。除了新《破产法》规定之外,2002年《最高法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第5、6、7条也详细地列举了申请破产程序应当提交的资料。具体包括:

(一)破产申请书

破产申请书是指申请人向法院提交的表示开始破产程序的法律文书。破产申请书是企业申请破产的一份综合性材料,必须以书面形式提出,同时提交破产申请书中所列事实的证明材料。破产申请书的内容包括:

申请人、被申请人的基本情况。债务人提出申请,应当清晰写明申请人身份的相关信息,所提交的证据材料有:企业主体证明、企业法定代表和主要负责人名单及其身份证号、营业执照副本等。债权人提出申请,除了明确申请人的相关身份信息之外,还应当列明被申请人的基本情况。 转贴于

申请目的。申请目的是指申请人提出申请所适用的程序。申请目的可以是破产和解、破产重整或者破产清算。债务人提出申请时,可以选择上述三个程序之一;而债权人提出申请时,不能提出破产和解的申请。

申请的事实和理由。申请事实和理由包括客观事实和法律根据,以表明债务人已达到破产界限。债务人提出申请的,应当向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工安置预案以及职工工资支付和社会保险费用的缴纳情况,以证明其是否达到新《破产法》第2条规定的破产受理的实质性条件。债权人提出申请时,申请的事实和理由应当是债务人有“不能清偿到期债务”的事实及其理由,不能清偿到期的债务应当是不能清偿债权人自己的债务,因此,需要提交申请人与被申请人之间发生债权的事实和证据,债权性质、数额、有无担保、债务人不能清偿到期债务的证据等。

另外还有人民法院认为应当载明的其他事项。

(二)财产状况说明

这是债务人提出申请时应当提交的文件。财产状况说明是指债务人对其他所拥有的积极财产和消极财产的现状进行的分析以及其他情况所做的说明。包括企业的生产经营状况、利润实现和分配情况、资金增减和周转情况、税金缴纳情况、各项财产物资变动情况、对债务人财产状况发生重大影响的事项以及需要说明的其他事项。

(三)债务清册

债务清册是指债务人于破产申请日前所负的尚未清偿的债务的列表。该列表应当分类进行,可以根据金钱债务和非金钱债务、到期债务和未到期债务、有担保债务和无担保债务、合同债务和法定债务、金融机构债务和非金融机构债务、个人债务和非个人债务、附条件债务和附期限债务等分别列举。

(四)债权清册

债权清册是指债务人于破产申请日前所享有的债权列表。与债务清册一样,其应当具备法律规定的相应债权类型。

(五)财务会计报告

财务会计报告,是指企业对外提出的反应企业某一特定日期财务状况和某一会计期间经营成果、现金流量的文件。根据《企业财务会计报告条例》的规定,财务会计报告应当包括:资产负债表、利润表、现金流量表及相关附表;会计报表附注;财务情况说明书等。

(六)职工安置预案

为了更好地保护破产企业职工的合法权益,新《破产法》要求在债务人申请破产时应当提交企业职工的安置方案。安置方案的内容应当包括企业职工的基本情况、社会保险、职工安置办法和再就业措施等。

债务人主动申请破产的,职工安置预案应当与破产申请书和其他文件一并提交,没有职工安置预案的,法院不予受理。债权人提出申请时,无须提交职工安置预案。即便是债权人提出破产申请法院受理的,法院在通知债务人自受理裁定送达之日起十五日内,向人民法院提交的各种相关材料中,也无须提交职工安置预案。

(七)职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况说明

职工工资的支付和社会保险费用缴纳情况说明是为了保护职工利益,债务人主动向法院提交的文件。债务人申请破产时,该文件与其他文件一并提交;债权人申请破产法院受理后,债务人也应当向法院主动提交。新《破产法》规定,职工工资债权及其他与职工相关的费用要比国家税收、普通债权优先受偿,所以,有多少职工、职工工资是多少,有多少尚未清偿等,这些事项都直接影响着破产债权人的破产分配。

参考文献

1.王欣新.破产法[M].中国人民大学出版社,2002

2.韩传华.企业破产法解析[M].人民法院出版社,2007

3.末松义章.赵儒煌译.破产[M].科学出版社,2004

债权申请书篇(5)

    此案应如何处理,存在两种不同的意见。

    第一种意见认为:南郊支行与广大公司签定的借款合同系当事人真实意思表示,内容不违反有关法律法规规定,应认定为有效。南郊支行与广大公司、秦川公司所签定的保证合同有效,并且办理了赋予强制执行效力的债权公证文书。法律赋予当事人可以凭生效的债权文书向人民法院申请强制执行的权利。同时,并不排斥当事人以同一诉讼标的直接向人民法院行使诉权。对当事人而言,是依具有强制执行效力的债权文书的公证书向人民法院申请强制执行,还是直接向人民法院提起诉讼,当事人具有选择权。为此当事人并未丧失程序意义上的诉权。因此原告南郊支行的起诉,应由法院受理。对于其诉讼请求,应当给予支持。

    第二种意见认为:南郊支行与广大公司,秦川公司签定的借款合同及与秦川公司签定(贷款)保证合同后,三方协商由公证处出具了具有强制执行效力的债权文书公证书。按照我国民诉法第216条、217条、218条的立法精神,判决书、仲裁书、和公证机关赋予强制执行效力的债权文书,是处于同一阶位上的。公证 机关出具了具有强制执行效力的债权文书公证书后,作为债权人的南郊支行已经取得了与人民法院通过诉讼程序做出判决书具有同等强制执行效力的执行依据。南郊支行既然通过公证程序取得执行根据就不能另行寻求诉讼程序再次取得执行根据。南郊支行选择了公证机关赋予债权文书强制执行效力的这一债权确认方式,就意味着自愿放弃了诉权,就不能选择按诉讼程序二次确认诉权。而公证机关赋予债权文书的强制执行效力就是对债权的 确认,其本身就是一种执行依据,因而南郊支行应根据具有强制执行效力的债权文书公证书在借款到期6个月内向人民法院申请执行,从而实现其债权。故南郊支行向人民法院起诉的,应驳回起诉。

    笔者同意第一种意见,公证机关已经赋予了该借款合同强制执行效力的,作为债权人的南郊支行具有诉权。理由有二:

    其一:根据《中华人民共和国民事诉讼法》第218条的规定,对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行,受申请的人民法院应当执行。《中华人民共和国公证暂行条例》第24条规定,经过公证处公证证明有强制执行效力的债权文书,一方当事人不按文书规定履行时,对方当事人可以向有管辖权的基层人民法院申请执行。依照上述规定,公证债权文书是由公证机关代表国家依法赋予了强制执行效力,可以直接纳入执行程序中。因此在义务方不履行义务时,权利人就无须通过诉讼程序来确认他们之间的权利义务关系,而可以持公证书直接申请人民法院对不履行债权文书的当事人强制执行。上述情况,法律只是对赋予强制执行效力的债权文书作为执行根据的有关规定,而对在申请执行期限内当事人未申请执行,作为债权人有没有诉权,法律未作出明确的规定,也没有禁止性规定。

债权申请书篇(6)

Abstract: In the business practices of a security company,how to maximize the protection of the guaranteed company is a crucial but difficult issue. According to "Guarantee Law and Property Law",Security Company could negotiate a compromise with counter-guarantor,or implementation of the claims right in the form of auction or sale of collateral. However,in practice,the realization of security interests can be assured by litigation(or arbitration)and the judicial phase of the implementation,which could be a huge loss for Security Company to maintain the legal rights. However,the notary instruments have the unique characteristics that arbitration doesn't have,which opens a more convenient and effective new way for Security Company's maintaining legal rights.

关键词:担保;公证;债权;强制执行

Key words: guarantee;notarization;credit;enforcement

中图分类号:F83 文献标识码:A文章编号:1006-4311(2010)33-0082-01

1债权文书可予强制执行的条件和范围

1.1 债权文书应符合的条件。根据该规定,公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备以下条件:①债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容;②债权债务关系明确,债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义;③债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时,债务人愿意接受依法强制执行的承诺。

1.2 可赋予强制执行效力的债权文书的范围。根据《通知》的规定,公证机关赋予强制执行效力的债权文书包括:①借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同;②欠赊货物的债权文书;③各种借据、欠单;④还款(物)协议;⑤以给付赡养费、扶养费、抚育费、学费、赔(补)偿金为内容的协议;⑥符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。

在担保公司的实践业务操作中所签订的各项反担保合同以及委托保证合同,债权债务关系明确,具有给付货币或者抵押物、质押物的内容,符合《通知》的规定,可以通过申请赋予其强制执行效力。

2公证债权文书申请法院强制执行的程序

根据《民事诉讼法》及《通知》的规定,公证债权文书以及申请法院执行的程序如下:

2.1 双方当事人签订符合规定的债权文书,对我们担保公司而言,即各项反担保协议。在实际业务操作中,反担保协议中应当准确表述以下内容:①准确确定协议履行期限。因为债务人违约与否以此期限为界。②准确表述债务人、担保人愿意接受强制执行的意思表示。如可表述为:如有违约,自愿接受有管辖权的人民法院强制执行。

2.2 签订符合规定的协议后,双方当事人应当共同向公证机构申请赋予强制执行力的公证。《通知》规定:公证机关在办理符合赋予强制执行的条件和范围的合同、协议、借据、欠单等债权文书公证时,应当依法赋予该债权文书具有强制执行效力。如果在债权文书签订时并未进行公证,在履行过程中,债权人申请公证机关赋予强制执行效力,公证机关必须征求债务人的意见。如果债务人同意公证,并愿意接受强制执行的,公证机关可以依法赋予该债权文书强制执行效力。相反,如果此时债务人不同意公证,那么公证机关将不予公证,债权文书并不能仅仅因为双方在协议中约定有愿意接受法院强制执行而自然获得强制执行的效力。

2.3 当债务人不履行或不完全履行公证机关赋予强制执行效力的债权文书,即存在违约行为时,债权人应当向原公证机关申请执行证书。凭借公证机关签发的执行证书和原公证债权文书,债权人可申请法院强制执行,并且,有管辖权的法院应当执行。

向公证机关申请签发执行证书,必须要存在以下情形:①债务人有违约行为,不履行或不完全履行的事实确实发生。②债权人已如约履行了合同。③债务人对债权文书规定的履行义务没有疑义。

3公证债权文书在融资担保业务中的优势

3.1 时间优势。根据《民事诉讼法》的规定,法院对一般民事诉讼案件的审理期限为6个月,特殊情况下还可延长。对适用简易程序的民事案件,审理期限为3个月。但在实际诉讼中,审理过程可能会拖延更长的时间。时间成本巨大。

而公证债权文书具有较强的时间优势。就我们担保公司的业务情况看,在签订《委托担保合同》以及各项反担保合同后,即可向公证机关申请进行公证。公证机关的公证较快,一般在当天就能完成。当债务人违约时,我方可自行向公证机关申请签发执行证书。新修订的《民事诉讼法》第215条规定:“申请执行的期间为二年。”新民事诉讼法延长了申请执行的期限,加强了对债权人合法权利的保护。对于申请执行证书,可以适用该期限。也就是说,担保公司可以在合同履行期届满而债务人违约之日起2年内的任何时间选择向公证机关申请签发公证债权文书,选择权完全由我方掌控。凭借该执行证书和原公证债权文书,即可向法院申请强制执行。此后的法院执行,将适用《民事诉讼法》第三编的执行程序,与通过诉讼进入的执行程序殊途同归。但是,以公证债权文书代替法院冗长的诉讼过程,可以为我们争取到更多的时间效益,此为优势之一。

3.2 可操作性强。正因为进行公证的过程较短,期间不存在其他的不可控因素,增加了公证债权文书的可操作性。在现实业务中,可以与某公证机构形成一种长期合作关系,对今后所签订的保证合同及反担保合同进行赋予强制执行力的公证。通过法院诉讼,不可预见的或者不可控因素较多,不利于我们业务的开展。

通过法院诉讼或者仲裁机构仲裁,如果债务人仍拒不履行判决书义务或者仲裁裁决书,同样要通过法院的执行程序。在现实担保业务中,如果借款人或者反担保人违约,尽管双方签订有明确的协议,也可以按照《担保法》等相关法律的规定通过协商、拍卖、变卖担保物实现追偿,但是,这仅仅是法律的规定,现实中我们很难通过和平的方式获得还款,以法院强制执行的方式成为我们实现自身合法权益的最后一道屏障。通过对债权文书进行赋予强制执行效力的公证,相比较通过诉讼或仲裁等程序,一样可以达到进入法院执行程序的效果,但其成本上的优势却非诉讼或仲裁可比。

参考文献:

[1]曹士兵.中国担保制度与担保方法[M].北京:中国法制出版社,2008.

债权申请书篇(7)

在民事司法活动的执行过程中,常有被执行人对多个债权人负有给付义务,而其财产不足履行全部债务的情形,此时就涉及到如何分配被执行人现有财产的问题。解决这一问题通常是由破产法律制度来进行,而我国的破产法律制度为一般破产主义的破产法律制度,在我国破产的能力主体只能是企业法人,这只能解决正常的企业法人作为被执行人,其财产不足清偿全部债务时的财产分配问题。而对于公民、其他组织以及某些被撤消、注消或歇业时对其负有清算义务者不履行清算义务且其现有可供执行财产较少的法人企业作为被执行人时,就要适用参与分配制度来处理这一问题。

参与分配法律制度向前可以追溯至罗马法。罗马法学家保罗《论告示》第59编指出:“当债权人中的一人要求控制债务人的财产时,人们问:是否只有提出了要求的人才能够占有此财产?当只有一个人提出要求并且得到裁判官允许时,这是否使所有债权人均有了占有财产的可能性?确切地说,在裁判官允许占有之后,这不被看作是对提出要求者的允许,而被视为允许所有债权人占有财物” .这就是最早期的参与分配思想,参与分配制度的历史由来已久。由于我国的市场经济发展时间短,涉及参与分配法律制度方面的立法较之于世界上市场经济发展较早的国家起步晚、规范少且较为原则。我国关于参与分配制度的立法仅见于最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《意见》)和最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称《规定》)这两个以司法解释身份出现的法律规范性文件中,而没有“法”的规范,并且在这两个法律规范性文件中也仅有12条的篇幅,且《意见》3条基本被《规定》的规定所覆盖。现根据我国的现有立法并参考其他国家和地区的有关法律规范,从参与分配制度的概念、参与分配申请人主体的范围、申请条件及分配主持法院和优先制度这四个方面结合实务中的具体情况谈一谈民事执行参与分配制度。

二、参与分配制度的概念

目前,对于参与分配制度的定义大致相同,基本都是根据《意见》第297条和《规定》第90条的规定进行叙述的。童兆洪主编的《民事强制执行新论》中的定义是:“参与分配是指在执行程序中,经申请执行人申请,人民法院据已生效的确定金钱给付的法律文书将作为被执行人的公民或其他组织的全部或主要财产查封、扣押或冻结后,申请执行人以外的其他对该同一被执行人(债务人)已取得金钱债权执行依据的债权人,因该被执行人无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务时,在被执行人的财产执行完毕前,申请加入已开始的执行程序,并将执行所得对各债权人平均清偿的一种执行分配制度。” 金永熙著《法院执行实务新论》中的定义是:“参与分配,是指已经取得金钱执行根据但未申请执行的债权人在被执行人公民或其他组织全部或主要财产已被法院因执行金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结,无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的情况下,在被执行人的财产执行完毕前,申请对被执行人的财产参与分配的一种方式。” 这两个定义都是依据《意见》第297条和《规定》第90条而作出的,他们把参与分配的被执行主体的范围仅限于公民和其他组织之中,不包括企业法人。

在当今的民事执行法律实务中,时常会遇到这样一些企业法人,它们成立于我国建立市场经济体制前期,它们的设立不规范,组织机构不规范,经营活动不规范,有的因经营亏损而自行歇业,有的因为违法而被撤销,它们中有很多企业现有可供执行的财产很少,让当事人通过破产程序来分配被执行人财产,往往被执行人现有财产不足以支付破产费用,而且破产申请人还要预交部分破产费用,对申请人来说这是得不偿失的事,而对于整个社会来讲这是对审判资源和社会资源的浪费。在国外,对此情形法院可以对公司强制清算。我国在这方面的规定却不够完善。纵观我国作为地方性法规的各地有关企业清算的条例,它们有的对企业解散后应当清算而不清算的没有规定法律责任,有规定的也只是规定了企业的责任,而对于对解散企业负有清算义务的股东、董事会的成员不履行清算义务的没有相关法律责任的规定。虽然根我国《公司法》第一百九十一条规定了公司章程规定的营业期限届满、公司章程规定的其他解散事由出现、股东会决议解散这三种解散情形,债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组,进行清算。《公司法》第一百九十二条规定了因违法被责令关闭的企业解散后由有关主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组,进行清算。而当今的法律规范中对“有关主管机关”不组织清算组、被指定人不履行清算义务没有制裁手段或制裁力度较小。因此这些制度在现实的司法活动中很少得到实施。正因如此有的企业的股东、董事,特别是些经营亏损自然歇业的小公司的公司股东在公司解散后根本就不履行清算义务,甚至有的人索性一走了之,让你找不到清算责任人、找不到清算所需的相关资料,使清算无法进行。即使能对这类企业依法组织清算,往往其现存资产还不足支付清算费用,这时对该企业的清算已没有什么实际意义了。此时对于被执行人的现有财产若不按参与分配的程序进行分割,对于后申请执行的债权人就会造成实体上的损害,这有违民法的基本原则-公平原则。在这种情况下,如果对该企业有两个以上的债权人持有对该企业的金钱给付执行依据,其中部分人已向人民法院申请执行,而该企业法人的资产已不足支付现有已取得执行依据的所有债权人的全部债务,其他债权人申请参与分配时,我们应把这样的被执行人作为特例列为民事执行参与分配的被执行主体。为此,我们把民事执行中参与分配法律制度中的被执行主体范围确定为公民、其他组织和某些被撤消、注消或歇业时对其负有清算义务者不履行清算义务且其现有可供执行财产较少的法人企业。这里法人企业只是特例,对于绝大部分的法人企业,其财产不足清偿全部债务时,可告知当事人依法申请被执行人破产,通过破产程序来分配其财产。由此,笔者认为对参与分配制度可作如下定义:参与分配,是指被执行人为公民、其他组织和某些被撤消、注消或歇业时对其负有清算义务者不履行清算义务且其现有可供执行财产较少的法人企业,在执行程序启动后,被执行人财产被执行完毕前,被执行人主要或全部财产被人民法院因执行金钱给付生效法律文书而查封、扣押或冻结,其财产不足清偿其全部债务时,对该被执行人已取得金钱给付执行依据的其他债权人申请参加分配被执行人财产的一种执行制度。

三、参与分配申请人主体的范围

根据《意见》第297条的规定,可以向人民法院申请参与分配的申请人,是已对被执行人申请执行的申请执行人以外的已经取得执行依据的或者已经起诉的债权人。这里所称的债权人包括了两个部分,其一是已经取得了执行依据的债权人,这些执行依据包括人民法院的生效的有执行内容的判决书、裁定书、调解书、支付令,已生效的经公证机关依法赋予强制执行力的公证债权文书,以及由仲裁机构依法作出的已发生法律效力的裁决书、调解书。持有上述生效法律文书的债权人申请参与分配时,所持生效法律文书所确定的给付义务必须没有超过法律规定的申请执行期限。其二是已经起诉的债权人,这部分人与被执行人有着一定的债权债务关系,而且这种债权债务关系因债务人不履行义务,债权人已向人民法院起诉,人民法院尚未就此作出判决书、调解书或所作出的判决书、调解书尚未生效。这里仅是已起诉的债权人,不包括向仲裁机构已申请仲裁而未取得生效仲

裁裁决书、调解书的债权人。以上所称的生效法律文书所确定的义务,没有义务种类之分,可以是金钱给付义务,也可以是交付特定物之义务,对于为或不为一定行为之义务也没有作出排除性规定,也就是说对于持有这类生效法律文书的债权人因被执行人不履行法律文书所确定的义务,给债权人造成损害的,该债权人也可以申请参与分配。

根据《规定》第90条的规定,可以向人民法院申请参与分配的申请人,只是已对被执行人申请执行的申请执行人以外的已经取得金钱债权执行依据的其他债权人。这里所称的执行依据的形式种类同《意见》第297条所指的生效法律文书的种类,但对作为执行依据的生效法律文书主文部分所确定的执行内容《规定》作出了限制,它只能是金钱给付的内容,而不能为特定物的交付及行为。

比较两个规范对申请参与分配主体范围的规定,《规定》较《意见》对于申请参与分配的债权人从申请的时机和债权的种类都作出了更严格的要求。由于两者对于可申请参与分配的主体范围规定的不一致,由此就形成了在确定参与分配主体时适用两个规范的冲突。这两个冲突规范的适用较为简单,因为这两个规范均系最高人民法院的司法解释,具有同等的效力等级,它们的冲突应依新法优于旧法的原则来处理,也即在两个规范就同一问题作出不同规定时,应根据新的规范《规定》来处理。亦即自《规定》公布实施后,我们在确定可以向人民法院申请参与分配的债权人主体范围时,应依《规定》的第90条之规定处理。他们只能是已对被执行人申请执行的申请执行人以外的已经取得金钱债权执行依据的其他债权人。最高人民法院在制定《规定》这一法律规范时缩小了可以申请参与分配的债权人的范围,这是在总结我国就《意见》有关规定实施6年多的司法实践经验并借鉴他人立法经验的基础上作出的修改。这是因为执行相对于审判来说,更需注重的是效率,如果仍然按照《意见》的规定来确定参与分配申请人的范围,只要被执行人的财产没有被实际分割,任何一个债权人都还可以通过起诉来申请参与分配,而执行中参与分配的实际分割就必须推迟,直到这一债权人与被执行人之间的案件审结,该债权人的债权是否得到支持得以确定后才能将被执行人的财产进行实际分割,这往往会经历一段较长的时间。如果在这一债权人与被执行人之间的案件即将审结前,又有其他的债权人对该被执行人再提起诉讼,这势必又要延期分割。如果是多次发生这种情形,参与分配的债权额、债权人数、分配比例都必须等所有的案件审结后才能确定,这有违了执行效率原则。从另一个角度考虑,强制执行程序本身就是专门为满足有执行依据的债权人而设,不是像破产程序那样为所有债权人而设。只有有执行依据的的债权人才能申请执行,在执行程序中受到债权的清偿。没有执行依据的债权人,其申请对债务人强制执行的条件还不具备,不应当有权直接参与到执行程序中来,受到执行债权人一样的待遇 .再从我国台湾地区的立法上来对比,台湾地区的《强制执行法》第34条对可申请参与分配的债权人也作了较为严格的限制,也仅限于有执行名义 的债权人。《规定》的这一修改更有利于参与分配制度的实施,体现出执行工作的效率原则,能够使债权人的经济权益尽早得以实现。

在执行实务中常有这种情况,某一尚未审结的案件,其原告对被执行人的财产先进行了保全性查封、扣押、冻结等措施,根据我国《民事诉讼法》第九十四条的规定,“财产已被查封、冻结的,不得重复查封、冻结”,由于保全措施的效力及于该案的执行,在保全措施效力未尽时,任何单位包括其他人民法院以及同一人民法院办理其他案件时都不得重复查封、冻结或者擅自解冻。也就是说在采取保全措施的案件得以执行前,执行参与分配案件时不能处置被执行人已被这一尚未审结案件查封、扣押、冻结的财产。此时对于被执行人已被保全的财产是否主张参与分割,已申请执行、申请参与分配的申请人就需要作出选择,他们可以选择等待这一案件审结后包括这一案件的原告及其保全的财产在内,适用参与分配程序来分配被执行人财产;也可以因为未审结案件保全到的财产占被执行人现有财产份额较少或接近于适用参与分配程序该案原告应分得的份额,参与分配案的申请人选择放弃对被保全财产的分割请求,就被执行人被保全以外的财产进行分割,尽早实现可实现债权。这样看起来好像是已经起诉的债权人可以参与分配,超出了《规定》第90条对可申请参与分配的主体范围的限定,其实他能够参与分配,所基于的不是《意见》第297条的规定,他所基于的是对被执行人的财产依法申请人民法院采取了保全措施这一法律事实,他的这种参与分配申请人的资格也不能等同于一般依《规定》第90条的规定而取得的参与分配申请人,他能否与其他参与分配申请人共同分割被执行人的全部财产还要由其他的申请人来选择决定,其权能要低于其他依《规定》第90条的规定而取得申请人资格的申请人。

四、申请条件及分配主持法院

1.申请时限

关于债权人申请参与分配的申请时限,《意见》和《规定》采用了两种不同的方法作出规定,但两项规定的期限是一致的,《意见》第297条规定的是起始时间“在执行程序开始后”,而《规定》第90条规定的是终了时间“在被执行人的财产被执行完毕前”。《意见》没有规定终了时间,但它不可能延续到执行完毕后,最迟只能是在被执行人的财产被执行完毕前提出,而《规定》虽然没有对提出申请的起始时间作出规定,但它不可能早于执行程序开始前,否则就不是申请参与分配了,没有执行程序的开始,就不可能有参与分配程序。由此可以看出,两者对提出参与分配的时间规定是一致的,即申请参与分配的债权人提出申请的时限为自执行程序开始至被执行人的财产被执行完毕这一段时间。

这里的申请时限的终了时间规定的不够科学,这里的执行完毕前的“前”,人们可以理解为哪怕是执行法院的分配方案拟好了,正在进行分配时,如果此时还有债权人申请参与分配,这样就必须重新制定分配方案,如在新方案实施前又有人提出申请,势必又要重新制定分配方案,这样就会使参与分配程序显得拖沓。关于申请时限的终了时间,我们可以参考台湾地区《强制执行法》的做法,参与分配由执行法院制作分配表、指定分配期日,并规定申请参与分配申请时限终了时间为“标的物拍卖、变卖终结或依法交债权人承受之日一日前,其不经拍卖或变卖者,应于当次分配表作成之日一日前。”这样就由执行法院一次性确定了分配日,同时也确定了债权人申请参与分配的最后时限,不存在一再延期、更改分配方案的情况。

2.申请人应提交的法律文件

债权人申请参与分配所需提交的法律文件《意见》和《规定》所作的规定基本相同,债权人必须提交书面申请并附执行依据,有所差别的是《意见》要求“申请书应写明参与分配和被执行人不能清偿所有债权的事实和理由”,而《规定》没有写明“被执行人不能清偿所有债权的事实”的要求。对于根据《规定》第93条申请参加参与分配的债权人提出申请时需提交哪些法律文件《规定》未予明确,从《规定》第92条笼统地看,他就需要提交执行依据,而这些债权大都权利义务关系明确,数额确定,让他们再通过诉讼来取得执行依据,就增加了当事人的诉累,笔者认为对于这种申请人可以采用我国台湾地区的做法,以“其权利证明文件”作为执行依据提交,这样做也有利于案件的尽快执行。

3.被执行人财产状况条件

适用参与分配程序分配被执行人财产,或者说参与分配程序的起动,必须有“被执行人的财产不能清偿所有债权”的情形出现。实践中

人们对于“不能清偿”有两种不同的标准。一是客观标准,《意见》的规定更倾向于这一标准,《意见》第298条规定债权人在申请书中“应写明参与分配和被执行人不能清偿所有债权的事实和理由”。从客观标准出发,人们往往很难证明被执行人的财产不能清偿所有债权,这是因为这时的被执行人往往拥有较多的债权人,作为债务人的被执行人不说,其单个债权人很难查清被执行人所负债务的总额以及其中已存在执行依据的债务总额。同时被执行人还有可能转移、隐匿财产,这样债权人也很难查清被执行人的全部财产,如果用客观的标准来要求,债权人就很难证明被执行人不能清偿所有债权。为此《规定》中就没有要求债权人证明被执行人不能清偿所有债务,而采用的是主观标准,即只要客观事实表明被执行人可能不能清偿所有债务,而债权人认为该被执行人不能清偿全部债务,即可提出参与分配申请。采用主观标准来衡量被执行人是否不能清偿所有债务,即使这种认识是错误的,被执行人有能力履行全部债务,适用参与分配程序对被执行人进行执行,既不损害被执行人的利益,也不会损害其他债权人的合法利益。由此可见,采用主观标准较之于采用客观标准更有利于案件的执行,所以后制定的《规定》对此则采用的是主观标准,不要求申请参与分配的债权人证明被执行人不能清偿所有债务。

4.分配主持法院

《规定》第91条规定“对参与被执行人财产的具体分配,应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行。” 这一规定只规定了由首先查封、扣押、冻结被执行人财产的法院主持,它没有区分是保全执行中的查封、扣押、冻结还是终局执行中的查封、扣押、冻结。也就是说,不管是保全执行还是终局执行措施,我们确定主持分配的管辖法院的依据只是采取查封、扣押、冻结三措施之一的先后次序,哪个法院最先对被执行人采取了前述三执行措施之一的,就由哪个法院主持分配。

五、优先制度

参与分配的债权一般不尽相同,这就存在是否有优先的问题。如基于所有权、担保物权所享有的债权、薪酬债权、有保全的债权、普通金钱债权同时存在,它们是否享有优先权,以及优先债权之间是否有优先的效力等级,这就是参与分配制度中的优先制度。本着债权平等、公平受偿的原则,各国关于执行分配原则的规定,大致可以分为三种情况 :优先主义、平等主义、团体优先主义。而我国现行采用的执行分配原则是“混合主义” ,即优先主义和平等主义并用。

对于基于所有权、担保物权所享有的债权、薪酬债权它们的优先权在《意见》第299条、《规定》第88条第二款中有明确的规定,即这三者都具有优先权。在这三种债权同时存在时,薪酬债权作为金钱债权,它的优先效力要低于基于所有权、担保物权所享有的债权。

关于诉讼中申请人民法院采取了保全措施的债权是否具有优先权的问题,两份法律规范没有作出明确的规定,这也是业界有争议的。有人认为有优先权,其理由是:(1)一个法院的查封行为是为了本法院审理的具体案件实施的,不是为其他案件。查封是为了保证我这里的案件得到执行,我这个案件债权人得到满足,而不是为保证所有债权人能够受偿;(2)禁止重复查封,实际上就是禁止其他债权人对查封财产进行执行。另一种观点是没有优先权,其理由是:(1)民事诉讼法第九十四第并未规定查封财产如何处理,既未说是否实行参与分配,又未说在先查封的人是否有优先受偿权;(2)之所以禁止重复查封,是因为一个法院查封后,查封的效力就产生了,其他法院再行查封没有必要 .笔者认为这两种观点都有片面之处,查封优先,查封的效力就等同于抵押,其实保全措施是控制性手段,其目的是防止被告、被执行人转移、处置财产,它并不能在防止被告、被执行人转移、处置财产上设立他权利。若申请保全的债权人完全与其他没有申请保全的债权人同等分配被执行人的财产,申请保全的债权人查找被执行人财产所付出的人力、物力及其对防止被执行人转移、处置财产所作出的贡献就得不到回报,有违民法上的公平原则。对此笔者认为应当采用有限优先原则,在被执行人财产能够清偿其全部债务时,采取保全措施的债权人享有优先权;在被执行人财产不足清偿其全部债务时,采取保全措施的债权人不享有优先权,但在具体分割被执行人财产时,可以根据申请保全的债权人所付出的人力、物力及其对防止被执行人转移、处置财产的所作出的贡献大小,法官运用其自由裁量权适当调高该债权人的受偿比例。

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