初级法律法规篇(1)

关键词：社会规则 内在观点 义务规则

一、哈特对奥斯丁理论的批判

在哈特之前，英国的法理学界一直处于奥斯丁的法律命令理论的影响之下。直到哈特的《法律的概念》横空出世，英国的法理学界终于摆脱了"法理学已死"的梦魇，开启了法理学的一个新的纪元。

哈特认为，由于法律现象过于庞大复杂，想要给法律下一个能够囊括所有标准和非标准事例的定义是行不通的。我们所要做的就是找到作为基础架构的理论，通过这一理论能够优越地分析现在的法律体系，把可称为一国法律的社会现象全部纳入这一理论框架里。那么，奥斯丁的法律命令理论能否很好地解释所有的法律现象呢？

1.无法解释不同类型的法律的不同的社会功能

奥斯丁的法律命令理论带给人们的是这样一种社会情境：人们在法律面前处于一种消极、被动的地位。臣民在这样一种社会中只要按照法律的要求去作为或不作为即可。在这种社会情境下，法律的功能就在于通过给臣民的行为施加限制，保障臣民在者的意愿下行动或不行动，以达到者所欲达到的目的，而这个目的一般是整个社会的善。

但是，哈特认为现实的社会情境并非如此。在真实的社会情境中，私人为了自身的利益，可能会主动地与他人签订一项契约，在签订的时候，私人并不会觉得这是施加于他身上的一项义务。哈特认为，这种完全授予私人权力的法律所起到的功能是方便人们安排自己的生活，而不可能具有与刑法完全相同的社会功能。否则，人们在谈到这类法律的时候怎么可能与谈论刑法时抱有完全不同的态度呢？

相应地，有关授予立法机关立法权力的法律和有关授予司法机关审判管辖权的法律也发挥着各自不同的社会功能。若以法律命令理论去分析此类法律，必然掩盖其在社会生活中发挥作用的真实方式。

2.无法说明人们在遵守法律时表现出的不同态度

在真实的社会情境中，人们遵守法律会基于各种各样的理由。在奥斯丁的法律命令理论中，其所预设的是这样一种情境：人们基于害怕由于不遵守法律会遭致制裁而选择遵守法律。但这真得能涵盖所有的情境吗？难道没有一部分人可能仅仅希望自己的行为与他人保持一致？或者只是不加思考地遵守法律的规定？

当我们遵守"不得盗窃"的法律规定时，我们的想法极可能是"不得盗窃"是我们行为应当遵守的标准，当自己违反时，内心反而会认为违反的行为是应受谴责的；当别人违反时，我们就会对违反者提出批评，体现出我们和违反者势不两立的态度。这才是真实的情境中大部分民众对于法律的态度。

3.无法很好地说明现有的法律体系

在奥斯丁的法律命令理论里，能成为一国法体系的法律只能通过一种情况：者明示或默示的命令。既然这些法律同为者的命令，若无特殊说明，那它们就应该处于同一位阶。可以想象，若是宪法、民事法律、行政法规、地方性法律等所有法律处于同一位阶，我们面临将会是一个多么杂乱无章的法律体系。

再一步说，即使者在命令时规定某个法律处于最高的层级，某个法律较高，某个法律较低，某个法律最低。一方面，者所要做的工作是一个极其复杂庞大的工作；另一方面，即使他对每一项法律都作出说明，我们所面临的仍然将会是一个很混乱的法体系，毕竟，当我们比较两个法律的位阶高低，所要面对的可是浩如烟海的法律。

既然奥斯丁法律命令理论无法解释现实的法律现象，也不能建构一个成功的法律体系，那么，法律命令论是应该摒弃的。摒弃之后，哈特是怎样建构一个全新的理论，是怎样找到"真正的法律科学的关键"呢？

二、哈特对内在观点的引入

（一）揭示出规则的内在面向

在奥斯丁的法律命令理论下，臣民惯常地服从者，对者的命令也是习惯服从的。但是，能不能把遵守者的命令（奥斯丁意义下的法律）所表现出的行为的一致性当成一种习惯（habit）呢？习惯可以展现人们对于法律的态度的所有层面吗？

为此，哈特比较了两种从外部看来极其相似的社会现象：习惯和社会规则①（social rules②）。这里的习惯是指人们的习性和偏好，比如饭后散步的习惯。而社会规则是人们在长期的社会实践中形成的，这里既有人们行为的一致性，也包含着人们的态度在其中。比如，在我国农村，结婚前男方要向女方家庭送礼金，这就是一项社会规则。男方在送礼金时一般都会认为自己在遵守着社会的一般标准，当他们基于各种理由拒绝送礼金时，一方面，他们自身会认为自己的行为是不妥当的；另一方面，别人也会因此而谴责他们不送礼金的行为。

由此可以区分出习惯和社会规则的重要的不同：a.对社会规则的偏离会遭致批评或制裁，但对习惯偏离则不会；b.对社会规则的偏离行为本身即是对其批评或制裁的好理由，而对习惯的偏离行为显然不可能成为批评或制裁的理由；c.习惯只具有外在面向，即外在行为的一致性，但社会规则还具有内在面向。

社会规则的内在面向所展现出的便是处于社会规则之下的人们以内在观点来看待社会规则。这种内在观点即为人们接受社会规则成为指导他们行为的普遍标准，以批判反思的态度对待社会规则。这种批判反思的态度即为规范性态度。

从以上分析可知，把遵守法律视为人们对法律的习惯性服从显然不能解释人们对待法律的规范性态度（批判反思的态度）。而把法律视为规则体系或许能对法律现象进行更好地阐释，规则独有的内在面向，也暗示了内在观点很有可能成为打开法律科学大门的钥匙。

（二）内在观点对义务规则的说明

虽然说法律命令理论应该遭到摒弃，但它起码揭示了一个真理：法律存在之处，行为丧失了任意性，而具有了义务性。组成法体系的一部分法律必然是义务规则。因此，在社会生活中，当我们阐述对法律的见解时往往用应该（should）、应当（ought to）、必须（must）、义务（obligation）和责任（duty）等法律用语。这些用语在什么情况下被引入呢？

举一个例子：一方当事人甲因另一方当事人乙违反了契约上的义务向法院主张救济，此时他会把乙偏离《合同法》的规定的行为作为主张权利的理由；当他聘请了律师后，律师必然依次认为乙违反了一项义务，应当补偿对甲造成的损失；而法官也会把乙偏离法律规定的行为视为判决乙承担责任的法律依据。

在上述例子中，处于一国法律体系下的人们正是基于内在观点看待本国的法律，那些对义务规则的说明性词汇，如应该、应当、必须、正确、错误等等，才得以很好地解释和运用。

但一个仅仅存在着义务规则的法律体系将会是极不完善的，甚至不可能存在。正如哈特所说的，仅仅存在义务规则，我们便无法判定哪些是法律哪些不是法律；无法根据社会变化而引进新的法律、废除旧的不再具有存在意义的法律；也无法对违法义务规则的人进行集中的裁判和制裁。那么，究竟法律体系还会有哪些要素存在呢？

（三）承认规则（rules of recognition）的引出

如果把"者的明示或默示的命令是法律"作为建构法律体系的基础，那么，正如哈特所举的例子一样，法律将会面临连续性和持续性的问题。显然，在一个真实的社会情境中，这些问题并不存在。原因则是来自于人们这样的社会实践：当一位者去世后，人们都会有他的继任者是否正当的评判，经过判断后人们认为他是一个合格的继任者，那么继任者所的命令他们会将之视为法律，并把遵从行为视为正确的。

因此，即使在奥斯丁的法律命令理论中，"者的命令是法律"背后也存在着普遍的社会实践，这种社会实践对"者的命令是法律"进行证成。这种社会实践因为既具有外在面向和内在面向而被哈特视为一种社会规则。

这种社会规则的功能是识别被视为法律的社会现象，哈特称其为承认规则。哈特认为承认规则才是法律体系的基础，因为它是识别法律体系中所有其他规则效力的标准。引入了承认规则后，我们就可以对不同社会条件的法律体系进行说明。在绝对集权的社会条件下，承认规则既包含"者的命令是法律"，也包含着继承规则、限制规则等能够很好地解释真实的社会情境的规则。而在现在的大部分的民主社会中，承认规则不止一个，它们组合在一起将会很好地解释现实的法体系。

（四）法律体系的最小条件

哈特认为，为了补救义务规则/初级规则（primary rules）的缺陷，必须引进承认规则、改变规则（rules of change）和裁判规则（rules of adjudication）。后三种规则是针对义务规则的规则，合称为次级规则（secondary rules）。初级规则和次级规则的结合，才能建构一个完整的法律体系。

哈特在建设这一理论体系时是从义务规则开始，再往其中添加其他的要素。他在寻找一个临界点，这个临界点就是：当加到什么程度后，我们可以说一个法律体系是存在的。也就是说法律体系成立的最小条件是什么。

哈特认为，说一个法律体系存在往往隐含着这样的意思：民众对初级规则的服从（obedience）和官员对次级规则的接受（acceptance）。"服从"则意味着民众既可以采用外在观点也可以采用内在观点对待初级规则；而"接受"则意味着官员必须采用内在观点对待次级规则。在极端的情况下，可能只有官员还保有内在观点，但即使如此，我们依旧可以说这一法律体系是存在的。

通过对法律体系存在的最小条件进行说明，哈特成功地建立了自己的法律理论：初级规则和次级规则结合的法律。如果哈特的法律理论真得是"法律科学的关键"，那么，内在观点的引入则是打开法律科学大门的钥匙。

三、诠释性观点对内在观点的重要性的挑战

在哈特对内在观点和外在观点的区分中，他事实上是发现了三种观点的存在：a.极端的外在观点：关注行为的规律性以及对行为的偏离引发的敌对反应，而本身在规则之外或者拒绝接受规则；b.诠释性观点③：本身并未接受规则，但从外在指涉群体内部成员以内在观点对待规则的情形；c.内在观点：群体内部成员接受规则，把规则作为行为标准。

哈特只是将诠释性观点一笔带过，麦考密克认为这是哈特理论的一大缺憾。因为，被哈特忽视的诠释性观点才应该是哈特最可能会主张的观点。麦考密克通过对诠释性观点的深入分析，提出诠释性观点应当是法律理论家持有的观点，这一点笔者持赞成态度。只有在进行研究之前抛开对一国法律的支持和喜爱，内心中没有对不同法律体系间孰优孰劣的比较，法律理论家才更可能客观而精确地描述一国的法律体系。

虽然是这样，但在哈特建构初级规则和次级规则相结合的法律理论时，内在观点的引入绝对是给予哈特建构理论的灵感的源泉，也是贯穿于其对法律体系的说明始终的。其重要性是不言而喻的。

注释:

①对哈特所使用的术语的翻译参见【英】H・L・A・哈特著：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2011年第2版。下同。

②参见H・L・AHART，"The Concept of Law"，with a Postscript edited by Penelope ABulloch and Joseph Raz，（1994）Clarendon Press ・ Oxford

初级法律法规篇(2)

一、通过整合教材资源培养学生法律素养

亚里士多德说过，“法律能见成效，全靠民众的服从”，“邦国虽有良法……仍然不能法治”。可见，法治化就是逐步建立法律权威、树立法律信仰的过程。如果不了解法律知识和法律规范，就不会产生法律信仰。只有将外在的法律诉诸人性，才能使人们尊重、信仰法律，充分发挥法律的功用。基本法律知识的掌握，是培养初中生法律素养的必经阶段。初中生应掌握的法律知识分布在七、八、九三个年级《思想品德》的教材里，教师应整合这些散落于各年级和各课例的法律知识，利用好教材这个最基本的课程资源。

（一）用图表式，对教材进行逻辑整合

整合，就是把一些相关的要素，经过内部和外部的有机联系和链接，形成一个整体的、具有一定能系统的提炼过程，最终形成有价值、有效率的一个整体。图表形象而明了，可以让学生对知识框架进行宏观掌握。如：初中思想品德课程法律内容的分布整合图表。

（二）合理调整，对教材进行顺序整合

有些内容应该按照教材的编排顺序开展教学，因为教材的编写基本是按照学生的认知规律展开的。如八年级下册第二单元，按照书本的顺序教学容易让学生理解。

但有些规则属于并列关系，就可以根据教学的需要，进行顺序调整。如七年级上册第八课的《身边的诱惑》，第九课《遭遇险情的对策》，这些内容属于并列关系，就可以不分先后顺序地开展教学。

（三）纵横活化，对教材进行优化整合

如进行初三专题复习的时候，可以把三个年级的法律内容进行整合，优化活化教材，让学生对整个初中阶段所学的法律内容有个整体的把握。

例如：七、八、九年级法律内容的整合（如下表）

二、通过整合社会资源培养学生法律素养

社会课程资源是指图书馆、博物馆、现代建设的重大成果，国内外实时发生的重大新闻、社会热点，相关的思想观点、历史沉淀的文化底蕴等。培养初中生的法律素养，从个人本位上讲，是以培养其个人的法律行为鉴别能力、履行能力、维护能力为目标；从社会本位上讲，是以培养社会发展需要的合格公民为目标。因此，培养初中生法律素养，一方面必须适应个体发展规律，是以促进人的全面发展为目的；另一方面，必须适应社会发展要求，使其自己认同社会主义法治理念，自觉遵循社会主义法治规范，并用社会主义法律指导自己的日常行为。在思想品德课的教学中，要强调从这个维度来认识和组织法律知识的教学，遵循初中生的身心发展规律，采用学生乐于接受、容易接受的方式开展教学，同时要从推进法治国家建设的高度定位其课程价值和目标。因此进行法律教育的时候，必须坚持与社会取向相协调，优化教学实践环节，除了课堂上结合教材分析典型案例外，还应挖掘丰富多彩的社会资源，使学生受到切实、生动的法治教育，及时纠正学生日常行为的偏差。

（一）利用新闻热点，形成恰当的教学结合点

可运用的模式：收集―整理―运用。如：《侵害消费者权益行为处罚办法》已经中华人民共和国国家工商行政管理总局局务会审议通过，现予公布，自2015年3月15日起施行。目的是为了制止经营者对消费者权益的侵害，保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序。（1）这项处罚办法出台，是为了保护消费者哪些权利？（列举三个）。具体依据哪部法律保障这些权利？（2）工商部门依法审议通过该办法，属于权利保障体制中的哪一保障？体现法律的什么特征？（3）国家机关依法行使职权时，要坚持什么原则？依法行使职权有什么意义？（该题整合了七年级第七课，八年级第一课、第八课，九年级第六课）

（二）筛选网络资源，使教学焕发生机

网上资源有视频素材、动画、图片等，是一个巨大的宝藏，对其合理挖掘与整合，将使整个课堂教学焕发生机与活力，利用好网络资源是从事思想品德教学的一个得力助手。如讲授八年级下册第二单元《我们的人身权利》，可以用图片等形象地对学生进行讲授，吸引学生的兴趣，让学生更好地了解。（见下页图）

如讲授九年级第六课《依法参与政治生活》，则可以用网上的视频资源，让学生真实了解行使政治权利的渠道、方法等。（见下页“听证会”图）

初级法律法规篇(3)

原国家土地管理局1995年12月28日颁布的《土地登记规则》第69条规定：“土地使用者、所有者凡不按规定如期申请初始土地登记的，按照非法占地的处理办法论处；对凡不按规定如期申请变更土地登记的，除按违法占地处理外，视情节轻重报经县级以上人民政府批准，注销土地登记，注销土地证书。”按照该条规定，未办理登记(包括初始登记和变更登记)的土地按违法占地处理。笔者认为，这一规定明显不当，缺乏必要的法律依据。

土地登记是指国家依法对国有土地使用权、集体土地所有权、集体土地使用权和土地他项权利的登记。从政府管理的角度看，土地登记是国家依照法定程序将土地的权属关系、用途、面积、使用条件、等级、价值等情况记录于专门的簿册，以确定土地权属，加强政府对土地的有效管理，保护土地权利人的合法权益。从土地权利人的角度看，土地登记是指土地权利人或者土地权利变动当事人按照法律的规定，向国家主管机关提交申请书及有关产权证书、协议书、契证等资料，要求记录土地权利或者权利变动事项，经国家主管机关审查确认无误后，将土地的权利或者权利变动事项记载于国家土地登记册上。土地所有权和使用权均属于财产权，土地登记作为一项法律制度，从民法理论来看，其实质是对土地所有权人和使用权人的财产权利进行确认和保护，属于行政机关对民事权利和民事义务的确认。

《土地管理法》第13条规定：“依法登记的土地所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”，从这一规定可以看出，土地权利非经登记不得生效，土地登记是土地权利生效的要件。但是，从初始土地登记和变更土地登记的实质来看，使用未进行登记的土地不一定就是违法用地。在办理初始土地登记时，如果土地权利人已取得了土地权属来源的合法证明文件，即使土地权利人未按期申请办理初始土地登记，我们也不可能就此认定其已取得的合法的土地权属来源证明文件没有法律效力。同样，如果当事人的土地权利发生了变动，只要变动属当事人双方意思一致(如签订了转让协议)，符合土地权利变化的法律规定，当事人不到土地登记机关办理变更登记，我们同样不能认定其行为违法。比如，甲把一块土地转让给乙，双方签订了土地使用权转让合同，且符合国家法律规定的转让土地条件，这其实已在法律上产生了土地权利变动的后果，即使不办理变更土地登记，我们也不能认定转让行为不合法，受让方取得的土地是违法的。所以《土地管理法》第82条规定：“不依照本法规定办理土地变更登记的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期办理。”至于“责令限期办理”后当事人仍未履行的，法律也没有规定可以“按非法占用土地处理”。

从以上分析可以得出结论，未按规定期限办理初始土地登记和变更土地登记，按违法用地处理是不恰当的。但从依法管理土地，严格实施土地用途管制，维护土地权利人合法权益，维护社会稳定的高度来看，对这种行为也不能放任不管。部分省市的土地登记地方性法规，如《云南省土地登记条例》就很好地解决了这个问题。2003年4月1日起实施的《云南省土地登记条例》第35条、第36条规定了对未按期办理初始土地登记和变更土地登记的行为，处理的办法是由县级以上土地行政主管部门责令限期办理；逾期仍不办理的，处以每平方米二元以上五元以下的罚款。

初级法律法规篇(4)

一、关于如何以社会主义初级阶段的理论来指导法学理论研究的问题

党的十三大在理论上的一个突出贡献，就是提出我国社会正处在社会主义初级阶段。这个理论是对我国社会进行科学地再认识的结果，是符合我国的基本国情的，是对马克思主义的新发展。它是指导我国现阶段各项事业的理论基础，也是指导我们从事法学研究的理论基础。

运用社会主义初级阶段理论指导法学研究，就要求我们把社会主义看作一个长期发展的历史过程，看到这个过程的各个具体阶段的差别，从当前所处的这个初级阶段的实际出发，而不是超越初级阶段来研究法学理论，使法学理论成为能够反映和指导初级阶段法制建设的理论，成为具有现实客观基础而不是锐离现实客观基础的法学理论。在研究和规划法制建设的理论和实践时，要防止和克服把一般社会主义阶段或典型社会主义阶段所应具备的法学理论体系和法制建设的水平，作为初级阶段法学理论体系和法制建设所应达到的水平加以弦调，从而避免使我们的法学理论和法制建设的蓝图过于理想化，脱离现阶段的现实状况。运用社会主义初级阶段理沦指导法学理论研究，就要从社会主义初级阶段的实际情。况出发，确定当前法学理论研究的主攻方向，不宜四面出击，避免分散力量，社会主义初级阶么法料建设的理论和实践所面临的任务十分繁重复杂，需要全面、系统而又注意有步骤地、分别轻重缓急地规划和实施社会主义法制建设的工程，与此相对应，法学理论研究也应根据这种步骤和轻重缓急的程度，来确定研究的主攻方向、主妥课题。

以法律体系建设来说，社会主义法律体系应是由多层次的法律部门构成的门类齐全的、完备的法律体系。但在初级阶段，根据迫切性和可能性，应着重注意建设好第一层次的法律甜1亦即基本的、主要的法律部门;相应的，关于第一层次的法律部门的理论研究应着重加强，法学理论体系，特别是法学分支学科的体系，应着重地、主要地由对这些基本的、主要的法律部门的研究为基础构成体系。在各基本的、主要的法律部门的建设过程中，应着重制定一些基本的、主要的法律、法规;相应的，关于制‘定这些法律、法规的有关理论间题的研究应特别引起我们的注意。

再以法制系统来说，社会主义法制系统应是包括立法、执法、司法、守法、法律监督和与之相应的法制教育、宣传等方面在内的综合的系统，但在社会主义初级阶段，就地使这些方面都达到完备化的程度，是不可能的，也必须有步骤地、分别轻重缓急地进行。同这种情况相对应，·关于法制系统的理论研究也应有侧重。例如，在初级阶段法制系统建设中，有法可依、有法必依、执法必严、违法必究，应是重点;相应的，关于立法间题的研究，关于执法和司法何题的研究，也应是法学理论研究中的重点。但实践中，未能予以足够的重视，立法学和法律社会学的研究至今方才举步，并且由于远远没有普遍地为人们所重视，近期内，这些学科的发展，还可能是缓慢的。这种理沦不敷实际需要的状况，或者说理论脱离实际的状沉，是必须尽快予以转变的。

再以法学基础理论的研究来说，在目前整个法学处于振兴的发展过程的时刻，法学基础理论的研究任务更为繁重。但从现有的力量和其他条件来看，不可能同时对每个重要课题都展开深入研究。这就需要选择当前最需要研究的课题着重研究。例如，要研究如何进一步破除以阶级斗争为纲的观念，把法律的阶级性和社会性、阶级性和继承性统一塌邑来;要研究如何进一步反对封建特权思想，实现法律面前一律平等;要研究如何进一步理顺法律与经济体帝众交革、政体制制改革的关系，……等等。特别应当指出的是，在社会主义初级阶段的宏观背景下，如何进一步加强民主和法制建设，如柯巩固和发展安定团结的政治局面，如何适应社会主义商品经济发展的需要，如何解决徐制建设和政治体籽改革的关系问题，都是十分重要的课题。党的十三大政治报告中之所以把“法制完备”与“高度民主”、“富有效率”、“充满活力”列为政治体制改革的目标，而且把加强法料建设作为贯串于政治体制改革全部内容的基本任务，乃是因为法制与民主、效率和活力有着高度的内在统一性。只有完备法制，才能克服许多弊端，才能为克服官僚主义创造有利条件。上述一系列课题正是社会主义初级阶段法学理论研究的主攻方向.在集中力量解决主要间题方面，法学理论工作者是做了大量工作的。但也不是没有问题，例如，我们往往把主要的注意力不是放在目前最需要解决的间题上，而放在争论一些诸如原始社会、共产主义社会究竟有没有法律的间题上。

运用社会主义初级阶段理论指导法学理论研究，还要求我们不应安于现状，不能仅仅对现阶段法制实践作出某些论证和注释。社会主义初级阶段理论不是消极的、保守的理论，作为一种积极的理论，它要求我们必须特别注意社会主义初级阶段是个需要不断改革、不断进取的阶段，就法制来说，是需要通过不断变革现状使法制由不成熟逐步走向成熟的阶段。让会主义初级阶段的社会特征和法制建设的特征，决定了法学理论研究工作，需要分析和说明这一阶段祛制薄弱、落后的原因，找到根治的途径，提出向完备法制过渡的措施，而不是一味地对这一阶段法制现状作论证、注释。可以说，社会主义初级阶段法制发展泊方向就是小断为经济体制改一革丁{l议治体制改革服务的方向，就是实现自身改革，山不成熟向成熟过渡的方向。作为反映和指导这一阶段法制建设实践的法律理论，也就是不断为改革服务同时也不断实现自身改革、完沂泊理论。这就是说，如果企望从初级防段理论中伐到固守于去制实践和法学理论的现状从不思进取的根据;指望从初级阶段理论中找到为见存法律制度川法学理论中的欠缺和落后之处论证的根据，都是有害的。

二、关于如何处理法学理论研究中的几个关系的问题

近些年来的法学理论研究表明，要搞好法学理论研究，必须注意正确处理体系。

(一)要正确处理坚持和发展马克思主义法律祝同运用信息论、控制论、系统论来研究法学理论的关系。应当把两者统一起来。

马克思主义法律观是人类文明发展到一定阶段均产物，它作为科学的法律祝，应当并能够汲取人类文明发展过程中不断出现的新的、有益自成果。从历史上看，19世纪能紧守恒和转化定律、细胞学说、达尔文进化论这三大发现，是马克思、恩格斯创立辩证唯物主义的重要前提。今天，伴随着自然科学的发展，包括马克思主义法学理论在内的整个马克思主义理论体系也必然要汲取自然科学的新的、有益的成果而得到发展，耳中包括信息论、控制论和系统论。那种把坚持和发展马克思主义法律观同运用“三论”方法对立起来狗态度，那种把在法学理论研究领域引入“三论”的作法视为异端的态度，是同马克思主义相悖为。

另一方面，迄今为止的科学史向我们提供的最科学为认识世界f1l改造世界的理论武器仍然是马克思主义。建设社会主义法制也好，从事法学理论研究也好，仍然应当和能够用马克思主义法律观作指睁。那种所谓出了“三论”，马克思主义就不灵了的认识，那种以为可以用“三论”来代替马克思主义法律观的认识，是轻率的和完全错误的。必须指出，“三论”是现代生产力书;现代科学发展的产物，它的广泛运用和充分获得效益，是要以生产力和科学的普遍现代化为条件的，在我国处于社会主义初级阶段的厉史条件下，对“二二论”的作用寄予过高的期望，这本身就是不科学的。在过去某一时期中，马克思主义曾经被庸俗化、被歪曲，对经典作家关于法律的某些论述作教条式理解，一些错误观点也被强加到马克思主义法学理论中去。因此，社会主义初级阶段的法学理论工作者的一个重要任务，就是要恢复马克思主义法律观的本来面目，并根据新的实践发展马克思主义法学理论。

(二)要正确处理既有中国特色又符合社会主义法学理论一般规律，一般特征的关系。

建设有中国特色的社会主义法学理论体系，有两个基本均工作要做:一个是把社会主义法学理论与非社会主义法学理论作比较，从而概括出社会主义法学理论的基本特征，以作为我们建设社会主义法学理愈体系的基本标准，另一个是把中国社会主义法学理论同其他社会主义国家的祛学理论作比较，从而概括出中国社会主义法学理论应有的特殊性，以作为建设有中国特色的社会主义法学理论体系的标准。目前这两方面的工作都是非常薄弱的，后一方面的工作尤其薄弱，甚至可以说是空白。

对上述间题我们提出如下不成熟的看法:

同非社会主义法学理论相比，社会主义法学理论至少应有这样特征第一，它是为社会主义事业，首先是为社会主义法制建设和民主建设服务的理论，第二，它是建立在不断发展的马克思主义法律观的科学理论基础之上的理论，不是建立在狭隘的、或其他形左的非科学的理论基础之上的理论，第三，它是善于汲取和借鉴各种法律文化的优秀成果的、开放的、勇于自我更新和不断发展的理论，不是固步自封、以终极真理自居的理论;第四，它是一种新型的、内容丰富的、体系完整的、贯彻“双百”方针和学术民主的理论，不是一家独鸣的、排斥或全盘否定其他法学理论的理论。

同其他社会主义国家法学理论相比，处于初级阶段的中国社会主义法学理论的特殊性是:第一，它是逐步向上述一般的到典型的社会主义法学理论体系过渡的理论;第二，它是为中国社会主义现代化事业、经济和政治体制改革、民主政治建设服务的理论;第三:‘已是一个有悠久的法律文化传统作历史文化背景又必须摒除封建主义法律意识、发展民主的法律意识的理论;第四，它是必须符合中国国情的，近期目标不可过高却必须一步一个足迹地向前发展的理论。

就“中国特色”和“社会主义的基本特征”两者来说，任何时侯都不宜过于强调某一万面，从而失之偏颇。

(三)要正确处理理论和实践的关系。建设社会主义法制当然有必要强调积累实践经验，强调实践经验的作用。但如见把实践经验的作用绝对化，认为没有经验就一定不能立抉，就不能建立和实行某种法律制度，必然会否定理论的指导作用，也必然无视法制规划、预测的作用，必然难以做到在马克思主义指导下把社会主义法制作为系统工程来建设，在理论上、认识上、指导思想上就会陷入机械唯物论、狭隘经验主义。

由于科学的迅速发展，今天来强调理论指导作用的条件更加成熟，完全可以把马克思主义法学理论同先进的科学技术和方法论结合起来，从宏观上去规划我国所要建设的社会主义法制。

从社会主义初级阶段的社会特征和法制特征来看，这个阶段的经验带有过渡性和暂时性，因而过于强调经验的作用，是不适宜的。事实上，社会主义法制建设并不都是在取得实践经验的前提下展开的，例如，许多经济法律、法规便是在毫无实践经验的情况下制定和实施的。

认学理论当然要反映和服务于法制实践，但理论的价值不仅在这里，并且也在于它可以为实践指明道路并使实践避免盲目性。就法律建设实践和法学理论两者来说，前者当然是第一性的，但这里所说的第一性，不仅意味着理论来源于实践又应当复归于实践，也意味着如果实践本身有严重问题，理论是难以起到作用的。因此，要正确处理法学理论与法制实践的关系，既要使法学理论不断更新、发展、在更新、发展中摆脱长期的落后状态，也要注意发展法制建设的实践，使法制建设实践中的缺陷得以克服。

(四)要处理好面向经济建设与面向整个社会主义现代化建设的关系。我们的理论研究有一个弱点，就是历来都容易强调面向某一个方面，’而忽视了别的方面。例如，过去过于强调面向阶级斗争，现在则在强调面向经济建设的同时，对面向其他有关方面注意不够。实际上，社会生活、社会关系是个大系统，某一方面即使非常重要也只是一个方面，应当把马克思主义的重点论同系统论结合起来。许多讲系统工程的文章一方面强调系统工程如何重要，另方面又仅仅强调法学理论包括系统法学应面向经济建设，这实际上仍然是用所俐“传统理论”—“重点论”的方法来研究和论证问题。看来.在抓主要方面的同时又兼顾别的方面，在坚持马克思主义的同时又采取新方法，不仅对接受传统教育的人是必要的，对提倡新方法、新概念的人也是不可少的。

(五)要处理好法学理论研究既适应形势的需要，又保持相对稳定性的关系。以往的油学理论的体系和内容是否都属于应革应除的老化的知识，新概念、新思潮是否都要在法学理论中反映出来，应反映多少，都需要认真研究。

(六)要处理好法学基础理论教材编写工作中的百花齐放和以一家为主的关系问题。目前法学理论研究水平不高、法学理论体系的结构正在探索、法制实践和经济、政治体制改革日新月异的情况下，似应更多地强调百花齐放，发挥多方面积极性，多出教材和研究成果，在这个基础上再逐步形成统编教材，否则，过早地形成一家独尊的局面，既不利于全局的发展，处于独尊地位的教材实际上也难有真正的科学价值。

此外，在法学理论研究的更新工作中，还要处理好更新体系和更新内容的关系。目前较多的人主张首先注意体系的更新，设计出种种新的法学理论体系的框架，然后按照这个框架安排内容。另一些人则主张先不要轻易动体系，提出先在法学理论的内容上一点一滴地更新，待内容的更新达到一定的阶段，新的体系就自然出来了。这两种主张反映了主张骤变、全变的观点，同主张渐变和局部变革的观点的区别。如果这两种观点能各自针对不同学科提出，或是把这两种观点结合起来对某一学科实行更新，就更为合理。基础较好的分支学科实行渐变、局部变革较妥当;基础薄弱的分支学科一般可以先从体系更新开始，象法学基础理论这样的学科，似应把体系的更新和内容的变更结合起来同时进行。

三、关于正确评价昨天和今夭的法学理论研究的问题

这在理论上并不是没有解决的问题。按马克思主义观点看问题，昨天是今天的基础，今天和明天又分别是昨天和今天的发展结果。它们都必然地有可取之处和存在价值，又都必然地有缺点、错误和不足。人们的责任是摸清它们依次演变的规律，扬长避短，而不是今天一概否定昨天，明夭又一概地贬抑今天。按系统论的观点看问题，昨天、今天和明天不过望毒事物发展过程这个大系统中的三个不同的子系统，其地位和作用都不容忽视。

但是，在实践上，这个问题并不是解决好了的。五四新文化运动功绩甚大，但它主张全盘否定以孔孟为代表的中国传统文化，“文化大革命”的悲剧甚多，其中一个冻剧也在于全盘否定昨天，简直可以说，每当新潮激荡之际，这个问题总要无例外地被提出来，并且又多不能正确处理。看来，“矫枉必须过正”这个并非科学的命题是深入到中国文化传统中了。

初级法律法规篇(5)

论文摘要:清末民国时期是中国法制现代化的重要阶段。本文主要考察中国近代司法制度改革的历史进程,总结中国近代司法改革的基本特点,探讨中国近代司法改革的意义及历史启示。

一、中国近代司法制度改革与司法近代化之进程

中国从国家产生之日起,就确立了君主制。从秦朝开始,又建立了中央集权的君主专制政体,直到清朝灭亡,这种君主专制政体在中国存在了2000多年。在这种政体下,皇帝的“金口玉言”即为法律;而司法权附属于行政权,各级行政官吏兼办司法案件。中国的法律在世界法律中也自成系统,俗称“中华法系”。这种状况随着1840年鸦片战争的隆隆炮声而日渐改变。由于清政府的腐败无能,中国的司法遭到破坏。外国侵略者通过一系列不平等条约在中国获得了领事裁判权,通称“治外法权”。领事裁判权制度一方面是对中国独立司法的践踏,但另一方面,它也使近代西方先进的司法制度开始引入中国,从而给传统的司法制度带来巨大的冲击。

1898年,康有为、梁启超等发起运动,以图变法强国,无奈以失败告终。然而,它却揭开了变法的序幕,中华法系大一统的局面也难以为继。1902年,张之洞以兼办通商大臣身份与各国修订商约,英、日、美、葡等国表示,在清政府改良司法“皆臻完善”以后,可以放弃领事裁判权。为此,清廷下诏:“现在通商交涉事宜益繁多,着派沈家本、伍廷芳将一切现行律例按照交涉情形,参酌各国法律,悉心考订,妥为拟改,务期中外通行,有裨治理。”从而揭开了清末法制改革的序幕。

1906年,清廷宣布预备仿行,并着手进行官制改革。拟定的新官制称:“首分权以定限,立法、行政、司法三者,立法当属议院……行政之事,则专属之内阁各部大臣……合之皆为政府……。司法之权,则属之法部,以大理院任审判,而法部监督之,均与政府相对峙,而不为所节。”在近代西方“三权分立”思想的冲击和影响下,清廷开始了司法体制的改革。

1906年11月6日,清政府下谕,将刑部改为法部,掌管全国司法行政事务,不再具有审判职能;改大理寺为大理院,作为全国最高审判机关;在法部设置总检察厅,作为最高检察机关,独立行使检察权。1906年底在京师设立高等审判厅、城内外地方审判厅和城谳局,形成四级三审制度。1907年开始,又仿照日本法院体制决定在各省设高等审判厅。府(直属州)设地方审判厅,州县设初级审判厅,将四级三审制推向全国。此外,各省的按察使改为提法司,作为地方司法行政机关。至此,中国近现代司法机关体系初步确立。

同时,清政府还先后仿照德、法设立独立的检察机关,开始参照德国置于法部,后来仿照法国,尤其是日本的体制,将总检察厅置于大理院内,实行审检合署。它一改中国古代监察机关兼掌监察和审判职能的旧观,明确规定检察机关和检察官专司法律监督之责,建立了检察权与审判权分离的近代司法制度。

清政府还初步引进了西方近现代诉讼制度、审判原则等。如在诉讼程序上实行四级三审制。在一些诉讼法规或法律草案中规定了刑事案件公诉制度、附带民事诉讼制度、民事案件的自诉及制度、证据制度、保释制度等中国旧法所没有的新式制度,并承认律师制度的合法性。在审判制度方面,规定了审判公开、允许辩论等原则,并明确了预审、合议、公判、复审等程序。初步规定了法官、检察官考试任用制度。由于清王朝很快就覆灭了,因此清末的司法改革的成果很多仅停留在纸面上而没有发挥多大的作用,甚至连形式意义上的从中央到地方的独立司法机构也未来得及完全建立起来。另外,我们也看到清末司法制度改革只是以皇权和纲常礼教为依归,在清末皇权统治和君主专制没有崩溃,封建传统法律文化尚未荡涤的背景下,以自由、平等、人权为价值取向的西方近代司法制度是不可能在中国有所建树的。例如,律师制度和陪审制度就因受到礼教派的责难被搁置不用。此外,清末修律、进行司法变革的直接动因是要西方列强放弃在中国的领事裁判权,收回中国的司法,但这一目的远未实现。

1911年的辛亥革命了清王朝,结束了在中国延续了两千多年的封建君主专制制度,建立起中华民国南京临时政府。这个新生的资产阶级民主共和政府,以极大的热情、百倍的努力进行资产阶级民主与法制建设。其中,在批判与改革封建旧司法制度,建立近代新司法制度方面取得了突出的进展。

首先,以约法的形式首次肯定了近代司法独立原则并开始仿照西方建立独立的司法机构。南京临时政府成立后,孙中山多次强调:“司法为独立机关”。在所颁布的《中华民国临时约法》中,以根本法形式明确规定:“中华民国以参议院、临时大总统、国务员、法院行使其统治权。”“法官独立审判,不受上级官厅之干涉”。“法官在任中不得减俸或转职,非依法律受刑罚宣告或应免职之惩戒处分,不得解职。”“法院以临时大总统及司法总长分别任命之法官组织之。”“法院依法律审判民事诉讼及刑事诉讼。”这是中国资产阶级以宪法的形式对司法独立原则作出的最早宣告。

为贯彻资产阶级“三权分立”制度,实现司法独立的资产阶级法治原则,南京临时政府建立了一个以参议院、临时大总统、最高法院相鼎立的中央机构。在中国司法制度史

上,南京临时政府首次把审判机关称为法院。另设立司法部作为司法行政机关,管理民事、刑事诉讼事件,户籍、监狱、保护出狱人事务,并其他一切司法行政事务,监督法官。显然,这里关于司法行政机关的设置比清末更为完备。

其次,采行资产阶级法治主义和人道主义的司法原则,积极推动司法审判制度的改革。南京临时政府推行资产阶级的人道主义,针对清朝官吏苛暴残酷“日糜吾民之血肉以快其”的严刑拷打、淫刑逼供的司法恶习,南京临时政府颁布了《大总统令内务司法两部通饬所属禁止刑讯文》,明令各官署不论审理及何种案件,一概不准体罚和刑讯逼供,“审理及判决民、刑案件,不准再用笞杖、枷号及他项不法刑具。”并规定“从前不法刑具,悉令焚毁。”“若有不肖官司,违令刑讯,必绳之以法。”1912年3月11日颁布的《中华民国临时约法》规定:“人民之身,非依法律不得逮捕、拘禁、审问、处罚。”

为厉行法治主义,南京临时政府强调实行公开审判制度。《中华民国临时约法》规定:“法院之审判”,除“有认为妨害安宁秩序者得秘密之”外,“须公开之”,审判时允许民人旁听。同时引进西方资产阶级的陪审制度,选拔有识之士参与陪审,以提高案件的透明度。南京临时政府还积极推动律师制度的建立。1912年3月,孙中山在《律师法草案》上批文指出:“查律师制度与司法独立相辅为用,夙为文明各国推行,现各处既纷纷设立律师公会,尤应亟定法律,俾资依据。”律师制度的推行无疑确认了当事人应有的诉讼权利,保护了当事人的合法权益。

南京临时政府的司法制度改革,是中国法制史上具有划时代意义的重大变革,它是辛亥革命胜利的产物,是近代中国民族资本主义经济与民主政治发展的客观要求与结晶,是孙中山向西方寻找真理、移植外国先进法制的积极结果,代表了中国旧的传统司法制度的解体及近代新的司法制度的开创与发展,是20世纪初叶开始的中国法律近代化的新篇章。

北洋政府及政府时期,虽然政治上反动,但对辛亥革命以来的司法改革的成果并不敢公然违背,因此,中国司法近代化的进程仍在继续。到失败前夕,近代司法制度已基本确立。主要表现在:

1、司法与行政不分的体制被打破,独立的司法体制初步确立。

南京临时政府的成立代表了西方式的三权分立的制度模式在中国的最初实践。但随着辛亥革命的失败,革命成果为袁世凯为首的北洋军阀窃取。1914年颁布的《袁记约法》则实际上取消了三权分立的原则,将三权归于行政权,行政权又归于大总统,表面存在的权力制衡由此而失去意义。司法权由大总统任命的法官组织法院行使,无异于大总统的一个下属机关。但就整个北洋时期而言,司法与行政相分离的趋势仍在继续。如徐世昌总统1919年4月17日以“各省议会对于司法官吏时有咨请查办之举”,即令重申立法、行政、司法三权分立,“勿相侵越”。次年2月14日,又下令禁止地方长官干涉司法,称“嗣后各省军民长官,凡关于司法事物除有法令明文规定外,均应恪守权限,勿滋凌越”。1928年建立的南京国民政府体制的设计和运行是以孙中山“权能分治”、“五权分立”、“权力制衡”理论为指导的。1929年《训政纲领草案》规定:“治权分行政、立法、司法、考试、监察五项,付托于国民政府总揽而执行之,以立时期民选政府之基础。”1931年《修正中华民国国民政府组织法》规定:“国民政府以左列五院独立行使行政、立法、司法、考试、监察五种治权:一、行政院;二、立法院;三、司法院;四、考试院;五、监察院。”其中,司法院为国民政府最高司法机关,掌握司法审判之职权。1947年的《中华民国宪法》虽对训政时期的国家权力关系作了局部调整,但五权分立的基本格局仍然保持不变。

2、实行审、检分离,建立独立的检察制度

北洋政府的司法体制沿用清末制度,设司法部掌管司法行政事宜;设大理院、高等审判厅、地方审判厅和初级审判厅负责审判,实行四级三审制;各审判厅内也相应地设立总检察厅、高等检察厅、地方检察厅和初级检察厅,对刑事案件行使侦查、公诉和监督判决执行的权力,对有关社会公益及风化的民事案件,以国家代表身份参加,此与西方检察机关的职责大致相同。政府实行审检合署制,将检察机关置于法院中。《法院组织法》规定,在最高法院内设检察署,置检察官若干人,以一人为检察长;地方各级法院内设检察处,置检察官若干人,以一人为首席检察官。检察机关的职责是实施侦查、提起公诉、协助自诉、担当自诉、指挥刑事裁判之执行,以及其他法令所规定职务的执行。检察机关实行垂直领导,最高法院和检察署均受司法院的监督。这样,近代独立的检察制度基本建立。

3、法院及法官独立审判的地位得到法律的保障

司法独立得到一定程度的推行《临时约法》已基本确立了“法官独立审判,不受上级官厅之干涉”的原则。在实际运用中,民初对“宋教仁案”的审理应该说是中国近代法院独立断案的一个代表。1922年通过的《中华民国宪法》仍在一定意义上继承了《临时约法》“司法独立”的精神,规定最高法院院长的任命须经参议院之同意,重申“法官独立审判,无论任何人不得干涉之。”南京国民政府时期,1936年通过的《中华民国宪法草案》第80条规定:“法官依法独立审判”。第81条规定:“法官非受刑罚或惩戒处分或禁治产之宣告,不得免职;非依法律不得停职、转任或解俸。”1947年把《草案》第80条修订为“法官须超出党派以外,依据法律独立审判,不受任何干涉。”第81条增加了“法官为终身职”一句。此外,无论是北洋军阀时期还是南京国民政府时期,都在法律中对法官的人身、职业及工资,以及司法官的选拔、任命、惩戒等作了相应的规定,提供法律保障。从总体上看,民国时期法官独立审判及其法律地位的保障在形式上规定得相当严密。

4、律师制度得到肯定并逐步推行

  由于临时政府存在时间短暂,律师制度并未真正建立起来。1912年9月16日,北洋政府公布了《律师暂行章程》,被认为是“中国近代第一部律师单行法规”,它对律师资格、律师证书、律师名簿、律师职务、律师义务、律师公会及对律师的惩戒等皆作了较为完备的规定。同年,北洋政府又公布了《律师登录暂行章程》,次年12月27日又颁布了《律师惩戒暂行规则》,它们从不同角度对有关律师的问题作了法律上的规定,从而初步建立了中国近代的律师制度。南京国民政府时期,律师制度建设很快,律师队伍人数也迅速扩大。1937年仅上海一地,在律师公会登记注册的律师就达1376人。这充分说明了律师制度在中国的发展。

5、法官的选拔与培训开始制度化

南京临时政府时期提出要实行严格的法官考试制度,并颁布法令以规范法官的任用资格。1913年2月,北洋政府公布《甄拔司法人员规则》,规定:只有在国内外大学、法政专业 学校修习法律三年以上获得毕业文凭,或在外国速成学习法政一年以上获毕业文凭并曾任推事、检查官,或在国立公立大学教授法学主要科目一年以上及在教育部门认可的私立大学教授法学主要科目三年以上者,才具备担任司法官员的资格。在甄拔时,不仅要考察其学习成绩、工作实绩、办事能力以及道德品质、身体素质等,还要通过最后的甄拔考试加以确定。1930年国民政府颁布的《高等考试司法官、律师考试条例》规定:司法官考试分初试、学习、再试三个阶段。初试合格者颁发“司法官初试及格证书”。其后经学习阶段后须参加再试,全部合格者方颁发“司法官再试及格证书”。此外,国民政府还设置司法官训练机构以加强对司法官的培训。对司法官任职资格从严把关以及加强司法官的选拔与培训都在一定程度上有利于司法独立的实现。

二、中国近代司法改革的名与实

尽管中国近代的司法改革取得了一定的成绩,作为资产阶级法制的基本原则,司法独立在民国时期的绝大多数时间内也得到了普遍的尊重,至少在法律条文的规定中和政客官僚的口头上如此。但是,若从实际的效果来看,我们对近代中国的司法改革的成绩却不能有丝毫乐观的估计。在司法改革的进程中始终存在名与实的矛盾和冲突。具体表现在:

1、司法权始终未能摆脱对行政权的依赖及受行政权的控制。中国封建社会长期实行司法、行政不分,近代以来政、法合一的体制虽被打破,但始终未能形成司法权与行政权相互制衡的合理关系,相反,行政权对司法权的不合理牵制却是一个普遍存在的现象。曾在北洋政府中担任过总检察厅检察长、大理院院长、司法总长等职的罗文干也不无愤慨地揭露说:“凡行政长官所不喜之人,旦夕得而羁押之,检察官又不敢不服从也;凡行政长官所袒护之人,不得逮捕之,检察官又不敢不从也。”北洋时期,行政干预司法最突出的表现就是县知事兼理司法事务的普遍存在。1914年4月,袁世凯宣布撤消全国三分之二的地方审判厅和检察厅及全部的初级审判厅和检察厅,由县知事兼理司法,这使司法改革重新回到政、法合一的老路,是司法体制的大倒退,也给中国近代的司法改革开了一个非常不好的先例。政府时期,县长兼理司法的情况仍较普遍,到抗战胜利时,国民政府在县设立新法院的也只有600余县,尚有1300余县未正式设立法院,仍旧维持县长兼理司法的局面,这是完全违反司法独立精神的。

2、军事干预司法现象突出。在袁世凯死后,中国陷入军阀割据局面。拥兵自立的大小军阀们穷兵黩武,划地为霸,经常以军事审判取代普通司法审判,军事审判机关任意审判与己无关的普通司法案件,警察署也随意办案,查获案件不经法院就擅自判决。北洋时期司法制度的一个突出特点就是在普通法院之外广设军事法院,并以军事审判取代普通审判。北洋政府设有高等军法会审、军法会审和临时军法会审等三种军事审判机构。军法会审机构不仅审理军人违反《陆军刑事条例》和《海军刑事条例》的案件,而且把续备后备和退役军人及军属,也包括在军法审判的范围。同时军法审判还可随意强行审理其他非军人案件,任意残害革命志士和人民群众。由于北洋时期战乱不断,所以军法审判被普遍采用,而且是秘密审判,不准旁听、不准辩护、不准上诉,这是对人民实行裸的司法专制。南京国民政府统治中国的二十二年,自始至终也未能清除军事对司法的干预。政府为了镇压共产党人和革命进步人士专门颁行了《特种刑事案件诉讼条例》,明确指出其适用于“特别刑事审判程序之案件及条例施行前依法令规定由军事或军法机关审理之案件。”对这类案件只要警察官署移送,“即以提起公诉论,法院得进行审判。”并规定,根据条例进行的判决“不得上诉”。军事对司法的过度干预使宪法所确立的司法独立原则形同一纸空文。

3、政党对司法的干预比较突出。北洋时期,政党对司法干预的情况比较少见,法律也有明文规定“法官不得列名政党”,“司法官不党”。政权建立后,推行“以党治国”、“”的方针,认为“司法官不党,此皆违义及革命精神之大端也。”政党对司法的干预随着的建立而达到顶峰。国民政府曾专门下达“党政各机关用人先尽党员裁人先尽非党员”的通知,司法机关成为清一色的天下。为了镇压共产党员和革命群众,通过特别立法确认和加强干预司法活动的力度。1927年12月制定的《特种刑事临时法庭组织条例》,规定各省、市党部有权干预地方特种刑事临时法庭的审判。随着内战的加紧进行,当局对司法审判的干预也达到极端。1947年通过的《中华民国宪法》虽规定了“法官须超出党派以外,依据法律独立审判,不受任何干涉”的原则,但仍是形同废纸。

4、财力、人力不足对法院建设影响较大。中国近代新式法院的建设始于清末。机构的增设意味着开支和人员的增加。民初由于财政拮据、人手不足,北洋政府为了减少开支把已设立的县法院复又裁撤。其后新式法院虽逐步开始设立,但直到1926年全国已设立的新式法院尚未超过136所,其中第一审法院仅89所,而由县行政官署兼理的地方占全国司法机构总数目的92%,经正规训练并经考试甄拔的法官共计764人,占全部法官数的63%。南京国民政府成立后这一状况有较大改观,但据1937年的统计数字,全国共设新式第一审法院也只298所,占总数的17%,设县司法处的为582所,占总数的33%,仍由县长兼理司法的为856处,占总数的48%,经正规训练和考试的法官为1955人,占全部法官数的70%以上。但是从上述数字中也可看出,新式法院和法官的有限增长与中国辽阔的疆土、庞大的人口基数相比仍然显得过于缓慢。

初级法律法规篇(6)

关键词 审级制度 复审模式 上诉制度 再审程序

审级制度是一国司法制度的重要组成部分。近年来，伴随着我国市场经济的高速发展，人民法院受理民事案件的数量剧增，以一次复审为原则，以审判监督为保障的原有审级制度的理想被打破。当那些不满二审判决的当事人寻求正常上诉的渠道被两审终审制堵塞时，大量复审案件纷纷涌向再审程序，于是，再审程序这一非常救济渠道不断的扩张，最终使所谓的两审终审制名存实亡。面对严峻的“司法危机”，改革审级制度的必要性已为众多学者和实务界人士所认同。本文通过中外审级制度的比较研究，在反思我国现行审级制度的基础上，提出改革我国审级制度的初步构想，并以此求教于理论界和实务界同仁。

一、 审级制度的原理及功能

所谓审级制度，是指法律规定的审判机关在组织体系上的层级划分以及诉讼案件须经几级法院审理才告终结的制度。审级制度的产生与设定是与民事诉讼的基本理念特别是公正与效率的两大价值目标密切相连的。审级制度的设立主要根源于审判制度本身是一种所谓“不完善的程序正义”。美国著名哲学家、伦理学家罗尔斯对此曾有过精辟的论述，他认为：“即便法律被仔细地遵循，过程被公正、恰当地引导，还是有可能达到错误的结果。……在这类案件中，我们看到了这样一种误判：不正义并非来自人的过错，而是因为某些情况的偶然结合挫败了法律规范的目的。” 在这里我们看到，罗尔斯此处论述的含义是，即使审判程序是科学的，人也不会有意犯错误，审判的结果仍有可能发生误判。所谓“偶然结合”大概包含了对审判程序和人的认识能力本身的无法避免的先天局限性在具体的审判过程中不定时的实际的暴露。

审判制度作为一种“不完善的程序正义”为审级制度的设立提供了无可置疑的必要性，它的意义是，既然一审的错误是不可避免的，那么，再设计一审之上的复审程序以逐渐压缩误判的可能性，是保证正确解决案件的良好选择。从现实的角度来观察，错误的判决更多的是因为一审程序的过多的不恰当和法官的不负责任甚至有意徇私枉法而引起的，这就使审级制度的实际价值远远大于它的本来价值，那就是一方面通过上下级法院的权力制衡来一定程度上弥补审判程序的过多的不恰当，另一方面权力制衡来预防法官的不负责任和有意犯错。

仅就审判的实体正义本身而言，审级越多显然越有利于寻求正确判决，然而，实体正义并非等同于正义，真正的正义来源于对公正与效率的恰当把握，如果审级过多造成审判时间的增加或无限制拖延，诉讼成本的大幅度上升，最终得到的只不过是“迟来的正义”。这种“迟来的正义”实际已质变为一种不正义。那么，到底设置多少审级才是一个恰当的标准？这是一个从定性走向定量的复杂问题，需要依据实际效果来界定，比较容易把握的是，在比较各国现实的审级制度的基础上，寻找带有较大的普遍性的东西。正如国外有学者所言：一个公平的法律程序组织可以最大限度地增加作出公正的决定的可能性。程序正义的原则以及关于公平的法律程序的信念和这个组织在任何实际的决定中实现实质性正义的可能性上所起的作用，应当由经验加以证实。

纵观当今世界各国的审级制度，主要有两种类型：一种是四级三审制，另一种是三级三审制。尽管基于不同的历史传统，各国的具体审级结构和复审模式有较大差异，但现代审级制度在实质上又体现着相同的原理，或相似的功能配置方式。即均为三审终审的金字塔型（或称圆锥形）审判系统，且三审法院分别由初审法院、上诉法院（又叫第一级复审法院、中级上诉法院）、最高法院（又叫第二级复审法院，终审法院）构成。在法院系统中，数量众多的初审法院居于金字塔的底层，数量较少的上诉法院居中，唯最高法院居于金字塔的顶端。

上述三个审级法院的职权分工和功能各不相同。初审法院的主要功能职责是行使案件的初审审判权。由于初审案件有小额事件、简易事件和普通事件之分，为实现案件的繁简分流，体现费用相当性原则，方便群众诉讼，初审法院又有不同的设计。采四级三审制的国家，初审法院通常包括两个审级，第一级法院即基层法院定位为简易法院，审理简易、小额案件。其上一级法院设计为普通案件的一审法院。从比较法而言，目前多数发达国家的法院组织都采这种模式。在这种审级结构中，普通案件的初审法院行使简易案件的上诉管辖权。德国、日本、英国以及美国大部分州即属此例。如日本，初审法院包括简易法院和地方法院两级，简易法院行使简易案件的初审管辖权和小额案件的管辖权，地方法院行使普通案件的初审管辖权和简易案件的上诉管辖权。在三级三审制的国家，初审法院的形式不尽相同，通常基层法院包括审理简易案件和审理普通案件的两种审判机构。如法国，基层法院包括小审法院和大审法院，此外还有商事法院、劳动法院等专门法院。除专门法院管辖的案件外，第一审民事案件主要在大审法院与小审法院之间分配，不服其裁决要上诉到第二级法院-上诉法院。有些国家的初审法院不再区分为审理简易和普通案件的审判机构，所有民事案件都适用同样的程序，如芬兰。芬兰民事案件的审理程序包括两个阶段──初审和主审，主审也就是开庭审理或者称口头审理。初审主要是进行书面审理。每个民事案件都以简易的方式开始，简易方式不能解决的，才安排主审，主审由三名法官主持，或者也可以由一名法官和三名非专业法官共同主持。不过，芬兰只有1—3%的民事案件进入这种主审阶段。绝大多数（大约90%）可能在书面初审阶段就可作出裁决。因为大多数案件中，被告对原告未提出异议，基于这一点，法院在书面初审结束后迳行裁决。

中级上诉法院与最高法院均为上诉法院，行使复审管辖权。国家设立上诉制度的目的主要有两个方面：一方面是纠正错误的裁判，保护当事人的合法权益。另一方面是保证国家法律的统一适用，使司法系统在所有的审级都尽量以统一的声音说话。复审的这一功能不仅体现在纠正个案错误的裁判，而且给下级法院解释和适用法律作了示范，这就在较大范围内起到了统一法律适用的作用。关于上诉制度的这一目的，日本学者三月章教授曾有专门论述，他说：允许上诉的各种事件，顺次接受呈金字塔状的各级法院的审判（这称为审级制度），而最终则以接受唯一的最高法院的审判为原则。以此来避免不同的法院对法令做出不同的解释或适用的问题。因此，上诉制度还具有统一法令的解释，谋求安定的法律生活的使命。在并称为第二个事实审的第二审中，上诉的第一目的（即纠正错误裁判—编者加）比较突出；而到了所谓法律审的第三审，则第二目的明显优先。

对一般的民事案件来说，中级上诉法院就是终审法院。中级上诉法院终审的案件通常为常规型案件，经过该级法院的审理，一般足以保证案件的正确处理和法律适用的统一。

位于金字塔顶的最高法院，通常把受案范围确定在法律事项以内，只对或主要对具有普遍公共价值的法律问题进行复审。至于事实问题，经第一审及第二审的反复调查和确认，已足以保障当事人的正当权益，第三审一般不再考虑。为此，在三审终审的国家，并非所有的案件都可以上诉到第三审法院；为减轻第三审法院的负担，充分发挥其法律审的功能，各国往往对第三审法院的受案范围设立种种限制。如前西德民事裁判制度改正准备委员会报告书所载多数委员意见即谓：“一般事件，历经两级法院审判判决，以足以使个人之具体权利获得保障。两次事实审的审判，已足以期待裁判之正确”。最高法院（终审法院）设置之目的，并非在于对个案的个别救济，而是在于法律原则的把握与法律解释的统一。故最高法院是全国唯一，而且法官人数不多的法院，俾形成审级制度的圆锥顶。美国联邦最高法院院长Chief Justice Hughes曾谓：“上诉若无限制，一个终审法院，不论其法官人数多少，均不能处理所有发生于如此广大区域内之任何由当事人提起之上诉事件”，“联邦最高法院审判事件，系以法律之适当阐述及有效施行为重心，非为人民利益着想”。一九七六年德国修正民事诉讼法第546 条第1项规定：“第三审法院对于不服金额超过四万马克财产权之法律争执之请求权，如事件不具备原则之重要性者（die Rechtssache keine grundsatzliche Bedeutung hat）得拒绝受理之”，均足证明此一趋向。控制最高法院的法官数量是保证法律解释和适用的统一的必要条件。美国、日本等国家为了保证最高法院在就实质性问题做出裁判时保持的满席审判形式（全体法官参与同一庭审），法官数量一般相当有限。比如美国联邦最高法院的法官数量为9人，州最高上诉法院的法官为5—9名不等，日本战前称终审法院为大审院，战后将大审院改为最高裁判所，并将法官数量由50人减为15人。多数大陆法系国家最高法院的法官人数较多，受案能力相应较强，因而在复审职能的实现方法方面体现了其共同特色，比如，将该法院分为几个合议庭，以划分事项管辖权的方式保持最高法院对同类事项的法律解释的一致性，以事项管辖权维护司法的统一，而不是对所有案件的实质性审理都实行“满席审判”；同时设置“联合合议庭”、“扩大合议庭”和“法官大会”等程序，共同审判最高法院合议庭之间存在意见冲突的案件或被认为提出了重大或原则性法律问题的案件。

此外，许多国家还在正常复审程序之外设立了对生效裁判进行救济的再审程序。从各国关于再审程序的立法来看，大都对改变生效裁判的再审设定了严格的程序，即只有该裁判被认为有错误且是比较严重的，达到了必须纠正的程度，才予以再审。对此，日本学者的阐述颇有代表性。他们认为：“再审是当事人对已经确定的判决以诉讼程序上有重大瑕疵或作为其判断的基础资料里有严重缺陷为理由，请求撤销该判决并且恢复已终了的诉讼，进行重新审判的、非常的不服声明的方法。判决被确定后，如仅仅因为判断不当或发现新的证据就承认当事人的不服声明，则诉讼是无止境的；但另一方面，从作出正确、公正的裁判的理想来说，不管有什么样的瑕疵一律不准撤销已确定的判决，也是不合理的。于是，法律规定在判决里有特别重大并且对当事人也有严重瑕疵时，应准许再审。” 英、美法系国家对生效裁判的稳定和权威性更为重视。由于这些国家在诉讼制度上实行彻底的辩论主义，他们认为，事实、证据经当事人双方提供辩论，或由陪审团判断认定，据此作出的判决，即视为真实，一般不得再行变更。因而，其通过再审程序纠正的案件范围更小、数量更少。

二、我国审级制度的沿革及现行审级制度的缺陷

我国的审级制度经历了一个历史发展过程。新民主主义革命时期的各个根据地法院，审级制度不统一，有的实行二审终审，有的实行三审终审。新中国成立后，1951年9月3日中央人民政府通过的《中华人民共和国人民法院暂行组织条例》第5条规定，“人民法院基本上实行三级两审制，以县级人民法院为基本的第一审法院，省级人民法院为基本的第二审法院，一般的以两审为终审，但在特殊情况下，得以三审或一审为终审。” 1954年，第一部《中华人民共和国人民法院组织法》确立了我国统一的四级两审终审的审级制度。 1979年、1983年先后修改公布的《人民法院组织法》沿用了上述规定。1982年和1991年通过的《民事诉讼法》将两审终审作为一项基本制度来规定，并根据组织法的规定对案件的管辖、上诉、再审等程序作了具体的规定，形成了具有中国特色的一整套审级制度。根据现行民事诉讼法的规定，基层法院管辖第一审民事案件，但本法另有规定的除外。中级人民法院管辖下列第一审民事案件：（1）重大涉外案件；（2）在本辖区有重大影响的案件；（3）最高法院确定由中级法院管辖的案件。高级法院管辖在本辖区有重大影响的第一审案件。最高法院管辖下列第一审民事案件：（1）在全国有重大影响的案件；（2）认为应当有本院审理的案件（民事诉讼法第18-21条）。这就是说，我国四级法院都可以作为初审法院审理第一审民事案件，但原则上第一审民事案件由基层法院管辖。为什么采取两审终审制？为什么绝大多数案件由基层法院作为第一审？对此，比较有代表性的解释是：两审终审制度是适应我国国情而规定的审级制度，我国地域辽阔，很多地方交通不方便，审级过多，不仅会给当事人双方造成大量人力、物力、时间上的浪费，而且容易使案件缠讼不清，当事人双方的权利义务关系长期处于不稳态状态，不利于民事流转和社会的安定。实行二审终审，绝大部分民事案件可在当事人所在辖区解决，一方面可以方便诉讼，减少讼累；另一方面，也便于高级人民法院或最高人民法院摆脱审判具体案件的负担，集中精力搞好审判业务的指导、监督。 必须指出的是，我国民事审判中的二审终审制是与再审制和审判监督程序相配合而存在的，这就是说，经二审终结的民事、经济纠纷案件，如果当事人或上级法院等认为案件裁决仍然有误，还可以提出再审请求或作出再审决定。再审制的设立，弥补了审级上的缺陷。所以，以二审终审制为基础，以再审制为补充的审判制度为我国民事案件、经济纠纷案件的正确、合法、及时处理提供了基本保障。 由此可见，我国的两审终审制更多的是考虑了诉讼效率和诉讼经济的原则。但是，随着案件的剧增，这种以既简单、又快捷，既便利又低廉的诉讼程序，来代替“既繁琐，又迟缓，既劳民，又伤财” 的诉讼程序，实现后者承担的程序功能的完美理想被打破。当那些不满二审判决的当事人寻求正常上诉的渠道被两审终审制堵塞的时候，当对二审判决的不满率甚至高于对一审判决的不满率时，大量复审案件便纷纷涌向再审程序这个特殊的复审程序，于是，再审程序不断地膨胀。我国民事诉讼法试行时，只有人民法院有权按照审判监督程序提起再审。实践证明，仅靠这种自我监督来纠正生效裁判中的错误是不够的。修改后的民事诉讼法不仅增加了检察机关抗诉提起再审，从而完善了法定机关提起再审的制度，而且增加了当事人申请再审。从理论上看。这大大拓宽了案件再审的渠道，为纠正生效裁判中的错误提供了程序上的保障。但民事诉讼法实施10余年的司法实践表明，再审程序实施中的问题仍然很多，修改再审程序的立法意图并未实现。再审程序实施效果不佳主要表现在两个方面：一是尽管民事诉讼法发动再审的主体由一种增加到了三种，但实际效果似乎不够好，申诉难、申请再审难的状况依然非常突出，不少明显存在错误的裁判仍无法通过再审程序获得纠正。 二是再审耗费了当事人和国家大量的人力、物力和金钱，一些案件被不断的拿来再审， 裁判的稳定性和权威性因此受到严重破坏。再审程序这种特殊的极少运用的复审制度成了被大量运用的正常程序，且为滥用权力的人从程序外干预司法开了方便之门。另一方面，由于再审程序的不加限制，两审终审制名存实亡， 而在这种以再审为主体的多级复审制中，无论当事人的私人成本还是公共司法成本都比一次以“书面审”为特征的三审程序消耗要大的多。面对如此严峻的“司法危机”，理论与实务界越来越多的人对我国再审制度存在的问题开始了理性的反思，改革审级制度 和再审制度 方面的论文数量不断增加，内容不断深化，并已在理论与实务界形成一定的共识。但是，客观的说，复审制度改革的理论准备仍显得不够充分，突出的表现是：对我国现行复审制度的弊端分析的还不够透彻；对上诉和再审这两种复审制度的关系认识的还不够清楚；与此相联系，改革的构想，还不能适应司法现代化的要求。例如，多数学者认为，我国与西方国家在审级制度上的主要区别在于我国实行两审终审，而西方国家基本上实行的是三审终审，比我国增加了一次复审，该复审（即第三审）为法律审，只审查下级法院的裁判适用法律有无错误，不审查下级法院对事实的认定是否正确。实际上，两者的区别远非多一个审级和少一个审级的问题。西方国家大多数案件经过两审也不能再提起上诉，换句话说，西方国家大多数案件也是两审终审。问题的关键在于，我们没有按照现代审级制度的原理来建构我国的审级制度。笔者认为，我国审级制度的缺陷主要表现在以下方面：

1、各审级功能混淆并存有严重的非专业化倾向 .如前所述，现代审级制度均为三审终审的金字塔司法等级制，且三审法院由初审法院、上诉法院、终审法院构成，分别行使不同的职能。而我国的法院系统并没有这种严格的分工，除最高法院外， 基层法院、中级法院和高级法院都在履行着初审法院的职能。按照现代审级制度的原理，一般民事案件的初审管辖权应由普通法院来行使，这样设计审级制度的理由是，当事人不服其判决可以上诉到上诉法院，如果是常规性案件，上诉法院基本上可以保证其质量和法律适用的统一，若是有原则意义的案件，还可以上诉到最高法院，以保证法律适用的统一。基于这样的原理，在我国现行法院系统设置之下，普通民事案件的初审权应当交由中级人民法院行使。 基层法院和高级法院为什么不适合作为普通案件的初审法院呢？基层法院作为普通民事案件初审法院的弊端在于，一方面，由于基层法院在四级法院的国家一般被定位为简易法院，专门处理简易、小额案件，其从法院的规模到法官的素质一般不足以担负起审理普通案件的能力（从我国基层法院的整体上看也属于这种情况，当然不排除少数发达地区的基层法院具有审理普通案件能力）。在我国法院内部，用于缺乏适用简易程序的专门机构，同一法官兼具审理普通和简易案件的双重任务，加上图省事思想的作怪，还产生了简易案件和普通案件审理方式上的混同。另一方面，也是最重要的原因，以基层法院作为普通案件的初审法院，那么根据现行的级别管辖制度，大多数案件在中级法院就宣告终审了。中级人民法院作为多数民事案件的终审法院和现行的一次复审的规定虽有便利群众诉讼、便利法院办案、及时解决民事纠纷等优点，但其中隐藏的问题是不容忽视的，主要表现在：第一，不利于法律适用的统一。因为，案件终审法院的级别越高，就越有利于法律适用的统一，反之，则不利于法律适用的统一，这一点是不言而喻的。而我国多数民事案件的终审法院级别偏低，加之我国的法律规定过于粗简、弹性较大，法院审理案件又缺乏具体判例的指导，就不可能不影响到我国法律适用的统一。第二，不利于提高人民法院的办案质量。在我国，法官的业务水平是和法院级别成正比的。我国大部分民事案件终审法院的级别偏低，从法官业务水平的角度考虑，是不利于提高人民法院办案质量的。第三，不利于对一审错误裁判的纠正。目前，我国审判工作中的地方保护主义和其他不正之风比较严重。现行的一次复审制度和大部分案件由级别偏低的法院作为终审法院，在客观上为这些不正之风的泛滥提供了便利条件。高级法院作为初审法院的弊端在于，一方面，这必然导致高级法院的规模和法官的数量的大大扩张，使之无法组建一支质高量少的精英化上诉法官队伍，以便担负起审理上诉案件的职能。另一方面，高级法院作为初审法院，使大量的未经第一级复审法院过滤的案件直接进入最高法院，使得最高法院无法将精力集中在审理少数具有原则意义的和重大的案件上，而且也间接的导致了最高法院规模的扩张。

以上分析的是初审法院方面存在的问题。从上诉法院来看，存在着类似的问题。按照现代审级制度的原理，普通案件的第一次复审管辖权应由上诉法院-在我国就是高级法院-来行使。与初审普通案件的管辖权相适应，我国普通案件的第一次复审管辖权并非由高级法院统一行使，而是由中级法院、高级法院和最高法院分别来行使。居于金字塔顶端的最高法院与中级法院、高级法院在履行上诉审法院的职能时是一样的，即都以全面审理的方式同时关注事实问题和法律问题。上诉到最高法院的案件也主要是涉讼金额比较大的案件，而非以重大法律问题为主。由于没有中级上诉法院对事实问题的过滤，对事实问题的关注不仅大大增加了最高法院的工作量，而且事实问题自身因个案变化而千姿百态的特点而无法具有统一性和指导意义。巨大的工作量需要大量的法官和合议庭，法官与合议庭的增多又加大了其间的意见冲突，损害了司法的权威和法律的安定性，使最高法院无法维持在能够统一法律意见的规模，反过来却加剧了对复审的需求。由于案件数量多，法官疲于应付，无法集中精力考虑重大法律问题。案件数量多也导致了我国最高法院法官数量的不断膨胀，据了解，我国最高法院有法官职称的近300人。由于最高法院进人缺乏严格的资历要求，导致大量缺乏司法实践经验和缺乏深厚理论功底的人涌入。法官数量多质量不高，也必然影响到最高法院法官的权威。这些，都使最高法院无力担负起统一法律适用的重任。从中级法院和高级法院审理上诉案件的情况看，问题也是比较多的。按照现代审级制度的原理，数量众多的初审法院居于金字塔的底层，是为了方便群众诉讼和方便法院办案。数量较少的上诉法院居中，是为了保证法律适用的统一。而我国现行审级制度的规定，使本应作为普通案件初审法院的中级法院，变成了普通案件的上诉审法院和终审法院，代行了本应由上诉法院和最高法院行使的职权。由这种数量众多、法官众多的低级别法院作为普通案件的终审法院，势必会严重影响到法律适用的统一。高级法院受理的上诉案件由于仅是普通案件中的一部分，甚至是一小部分，所以，也无法保证其上诉区内法律适用的统一。同样的案件在不同的法院甚至同一法院内可以做出差异很大甚至完全不同的裁判的情况大量存在，既判力和法律统一适用的机制在我国远未形成，不少法官和法院领导头脑中甚至没有这种意识。

2.所有类型的案件适用同样的审级制度，违背了民事纷争的程序设置应与案件类型相适应的原理。民事纷争的程序设置应与案件类型相适应是各国在设计不同类型的案件所适用的程序时所遵循的重要原理。对于数额相对并不大，案情也并不复杂的案件，就没有必要适用非常复杂的程序来解决，而应代之以简便、节约的程序，避免不必要的资源浪费，从而使国民在一定的资源条件下获得更多的服务。正如日本学者棚濑孝雄所说，在讨论审判应有的作用时不能无视成本问题。因为，无论审判能够怎样完美地实现正义，如果付出的代价过于昂贵，则人们往往只能放弃通过审判来实现正义的希望。 不仅如此，此种程序制度亦浪费了国家有限的司法资源，因此也损害了公众的利益。实际上，在很多国家，其民事诉讼法上的许多规定，可以说都体现了民事纷争的程序设置与案件类型相适应的原理。对此，日本学者三月章亦有精辟论述，其认为：理想的审级制度应当是在尽可能简洁的形式中，发挥纠正误判和统一法律适用的功能，这两项功能应以案件的轻重，在不让人感到迟缓的范围内有效的加以分配。根据这一观点，两个事实审和一个法律审相加的三审制度，属于能够充分发挥法学家睿智与经验的理想类型。但这也至多是一种理想的类型。而僵硬的实现这种三审制度，相反的有可能否定该审级制度的理想。事实上，如与外国的审级制度作对照比较，可以发现，各国在承袭自己传统的同时，多对该理想类型进行了各种修正。各国审级制度的一个共同特点是，根据案情的轻重，设立差等的声明不服的机会（上诉的可能性）。 许多国家对不同类型的案件规定了不同的上诉程序。如各国普遍规定的对具有普遍公共价值的法律问题的二次复审制度，一些国家对小额诉讼案件规定的一审终审或有限制的上诉制度，以及许多国家上诉法院对两审终审案件区别对待的或者说用以加速案件处理的简易程序的规定，均体现了上述原理。我国既没有三审终审，也没有对小额诉讼的一审终审或有限制的上诉程序的规定，所有案件基本上适用同样的两审终审的审级制度。这就不可避免的会导致法律适用的严重不统一，再审程序的无限扩大，以及小额案件当事人诉讼成本过高等问题。从上诉审本身的程序设置来看，我国民事诉讼法上诉审中以开庭审理为原则，径行判决为例外的规定， 实际上也是对上诉案件的区别对待，只是我国民事诉讼法对适用径行判决的案件范围规定的还比较原则，导致司法实践中的任意性。有些法院过量适用不开庭审理，从而影响当事人诉权的行使，引起当事人的不满。

3.作为现行审级制度补充的再审程序的无限扩张和再审程序的严重非程序化倾向。从最高法院公布的数字来看，近年来，进入再审程序的民事案件越来越多。 再审程序的无限扩大，有着多方面的原因。从指导思想上看，我国民事诉讼法是根据实事求是、有错必纠这一立法指导思想设计再审程序的，有学者对此专门作了论证：“实事求是是我们党的思想路线，人民法院审理一切案件，必须贯彻这一思想路线，认识案件事实的本来面目，严格遵循法律规定，按法律规定的精神处理问题，解决争议。生效裁判错了，悖离了实事求是的思想路线，认定事实有错误，适用法律不正确，应本着有错必纠的原则，坚决纠正过来。” 应当说，将实事求是作为我们党的思想路线无疑是正确的，但将实事求是这一哲学上的理性原则直接套用到某一学科领域，不过是一种形而上学唯物主义反映论的体现。尤其是将“实事求是，有错必纠”联系起来，作为再审程序的指导思想，而不考虑民事诉讼自身的特点，更是具有明显的片面性。对法院而言，实事求是，有错必纠意味着无论什么时候发现生效裁判的错误都应主动予以纠正；对当事人来说，意味着只要他认为生效裁判有错误就可以不断地要求再审。而在此过程中，裁判的稳定性、权威性却被忽视。从发动再审程序的主体来看，多元化的发动再审程序的主体不仅未能为纠正生效裁判中的错误提供程序上的保证，提起再审的混乱状态反而进一步加剧。从案件质量来看，造成审判效果不佳的原因是多方面的，既有法官自身素质不高的问题，又有体制方面的问题，同时，审级制度不合理也是其中的一个重要因素。上述各方面原因，促成了要求再审案件的居高不下和再审程序的无限扩张。一个无法否认的现实是：两审终审制已名存实亡，司法的终局性荡然无存，审级制度的主体结构正在被“例外”和“补救”程序冲击、剥蚀和瓦解。 从再审程序本身来看，存在着严重的非程序化倾向，主要表现在再审程序的条件过于原则，启动再审程序的透明度、规范性较差等方面。对其弊端张卫平先生曾有透彻的分析。他认为：（1）法院对再审事由的审查不公开，不具有透明性，违背了程序公开的一般原则。由于审查的不公开，导致了审查程序的神秘和灰色，容易滋生司法腐败。程序的不公开容易让负责审查的司法人员设“租”，进而导致“寻租”的发生。在司法实践中，通过拉关系等手段启动再审程序的事经常发生。尤其是在司法无序的社会现实中，即使欲达到的目的和行动的动机是正常或道德的，但由于各种原因为了实现这一目的不得不实施不道德的行为和手段。（2）由于程序的非法定化，必然使审查程序不能统一和规范，给当事人的申诉造成困难，使错误的判决、裁定不能得到有效的纠正。

三、我国民事审级制度的建构

从以上论述中可以清楚的看出，我国现行审级制度在许多方面与现代审审级制度的原理相悖，而且随着经济的发展，法院地位的提升，其弊端表现的越来越突出。 针对上述问题，笔者认为，随着我国国情的变化，我国的审级制度面临着如何根据市场经济发展的要求，吸收现代审级制度中的积极因素而创造性的加以完善的问题。为此，应按以下思路改革我国的民事审级制度：

（一）针对不同类型的案件，建构多元化的审级制度建构多元化的审级制度，即对重大和有原则意义案件的三审终审，一般案件的两审终审和小额案件的一审终审，这是最近一段时间学界主流性的观点。 笔者赞同民事诉讼所设立的审级制度应当是多元化的观点，但在具体的划分上则有不同看法。

首先，对重大和有原则性意义的案件以及特殊类型的案件实行三审终审。这一改革意味着我国的审级制度将由两审终审制过渡到三审终审制或者说由四级两审制过渡到四级三审制。如前所述，实行三审终审并非所有类型的案件都可以上诉到第三审法院，对向第三审法院上诉的案件进行限制是世界各国的通例，至于限制的条件，各国立法与判例不尽统一，总的来看，大多数国家对一般民事案件仍实行两审终审，对符合特定条件的案件实行三审终审。结合我国的实际情况，笔者认为，我国应允许以下案件向第三审法院上诉：（1）有原则性意义的案件。这是第三审上诉案件的重点，很多国家的法律都有类似的规定。对出现的法律没有规定的新案件和脱离最高法院判例的案件，允许当事人上诉，可以保证国家法律适用的统一和新型案件处理的质量。随着我国经济的迅速发展和人们法律意识的不断提高，近几年我国法院受理了一些法律没有具体规定的案件，甚至是突破现行法律规定的案件，这些案件的法律适用由最高法院统一把关是非常必要的。（2）诉讼标的价额较大或巨大的案件。 诉讼标的额大小是案件是否重要以及重要程度的标志。因此对向第三审法院上诉进行限制的国家，大都将达到一定诉额作为允许上诉的条件，而且诉额标准随着经济的发展不断提高。我国亦应允许这类案件上诉，上诉的具体数额可由最高法院根据实际情况确定。（3）判决无独立请求权的第三人承担民事责任的案件。根据现行法规定，无独立请求权的第三人在一审中的诉讼地位处于不确定状态，其不享有当事人的全部诉讼权利，而只是辅助一方当事人进行诉讼，管辖法院也是按原、被告之间的争议来确定的，但案件审理终结，法院却可以直接判决其承担民事责任。在此情况下，司法实践中损害无独立请求权第三人权利的情况时有发生，因此，对无独立请求权的第三人承担民事责任的案件增加一次复审也是必要的。当然，对三审终审可能产生的弊端，比如诉讼拖延，费用增加，也应采取相应的补救措施。例如，可以借鉴外国法中的允许“当事人订立不上诉协议”和“越级上诉”等规定，以适应不同审级不同上诉案件的审理特点，减少诉讼时间和费用。还可以将第三审原则上确定为书面审，对书面审的案件，当事人在上诉状中仅对判决书中的法律适用提出异议和理由，终审法院仅对下级法院适用法律上的适当与否作出评判，不涉及对事实的认定。法官不与当事人及其人接触，这样既减少了当事人的讼累，能够加快三审的审结速度，又有利于司法公正。

其次，对小额诉讼的一审判决可允许当事人申请复核与上诉择一。从国际上来看， 小额诉讼的审级可以归纳为三种类型，一是一审终审，如德国、法国和日本等国家。如德国民事诉讼法规定，有关财产权的请求的诉讼，申明不服的标的的价额不超过1500马克者，不得上诉于第二审（德国民事诉讼法第511条之一）。法国民事诉讼法规定，不超过25000法郎的动产债权诉讼案件，初审法院有一审终审管辖权（法国1998年12月28日第98—1231号法令规定的初审法院的管辖权价额）。日本的小额诉讼不能上诉，但允许向作出该判决的法院提出异议申请（日本民事诉讼法第377条—378条）。二是有限制的两审终审，如美国大部分的州和我国香港地区。加州法律规定：小额裁判，仅被告可就判决上诉，原告不能对法官就其所作的判决上诉。上诉法庭开庭时将重新听取该案的所有索赔请求，小额钱债法庭的管辖权限和非正式的开庭程序对上诉审普遍适用。如果被告败诉，上诉法庭将判决被告补偿给原告因上诉而支出的费用（最多不超过300美元）。如果上诉法庭发现上诉方上诉动机不纯，不是基于事实，而是为了阻挠或拖延对方，或试图让对方放弃其索赔，法庭将判上诉方补偿对方1000美元以上的车旅费。如果被上诉方请律师的话，还要补偿对方1000美元以上的律师费。因此，败诉方必须经过周密估算，并且确信上诉不是为了延期支付或伤害对方才可提出上诉。 香港法律规定：当事人不服小额钱债审裁处的决定，可以向审裁处申请符合这项决定或向原讼法庭申请准予上诉。申请交由审裁处一名审裁官考虑，审裁官会按情况，决定是否加以拒绝或是批准复核。通常只会在有新证据提供，或需要纠正错误的情况下，才会批准复核。若不满复核结果，还可向高等法院原讼法庭申请上诉。除非上诉涉及法律问题，或所涉申索超越审裁处的管辖范围，否则不会获准上诉。 三是两审终审，如英国和我国台湾地区。英国民事诉讼法第27.12条规定：（1）小额案件有下列情形之一的，一方当事人方可对根据本章作出的命令提起上诉：（a）存在影响诉讼程序的严重违法；或者（b）法院适用法律错误的。（2）就上诉而言，法院可作出其认为适当的任何命令。（3）法院可无需经审理程序，而径行驳回上诉。（4）本规则不限制基于任何法律而产生的有关上诉权利。第27.13条规定：提起上诉的程序（1）拟上诉的一方当事人，须在有关命令的通知书送达之日起14日内，提交上诉通知书。（2）上诉通知书-（a）须向作出命令的法院提交；以及（b）须列明上诉理由，即存在严重程序违法或适用法律不当。 我国台湾民事诉讼法第436—24 条规定：对于小额程序之第一审裁判，得上诉或抗告于管辖之地方法院，其审判以合议行之。对于前项第一审裁判之上诉或抗告，非以其违背法令为理由，不得为之。第436—29条规定：小额程序之第二审判决，有下列情形之一者，得不经言词辩论为之：（1）经两造同意者。（2）依上诉意旨足认上诉为无理由者。从英国和台湾地区的规定来看，小额诉讼的上诉基本上限定在存在严重程序违法或适用法律不当的范围内，特别是在我国台湾地区，与通常的上诉案件相比，还是增加了许多限制性规定，如排除了事实审等等。那么我国究竟应当采用何种模式？鉴于目前我国基层法院法官的素质还不够高，一次审判无法保证案件的质量。我国国土辽阔，县法院通常距中级法院距离又较远，不加限制的两审终审又会造成当事人诉讼成本的上升和时间的拖延。此外，有学者提出的小额诉讼的一审终审和较为容易的再审结合的主张 ，虽为错案提供了补救措施并能提高效率，但以牺牲生效裁判的稳定性为代价也是不可取的。况且，再审只能对重大瑕疵救济，这与上诉审纠正错误裁判的理念也是不相同的。笔者主张，小额诉讼的一审判决可允许当事人申请复核与上诉择一。考虑到小额诉讼追求的经济利益较小，为贯彻小额诉讼之简速性，对其应尽量使用比较简易化的上诉审程序或复核程序。即首先适用书面审的简易程序，只有书面审无法判断的少数案件再开庭审理。为限制小额诉讼当事人向上一级法院上诉，鼓励其向同级法院申请复核，一方面，法律可规定一定的制裁措施，即提起上诉的当事人如果在上诉审程序中没有得到比一审更有利的判决时，将要承担上诉后对方当事人所支付的诉讼费用。另一方面，可以强化复核的审判组织，由审判员组成合议庭进行复核，使复核更具权威性。实际上，对小额诉讼来说，复核与上诉的差别主要是法院级别的不同，在其他方面则有很大的相似之处。

最后，其他形式的两审终审案件在上诉审程序中应区别对待。其他形式的两审终审案件种类繁多，难易程度差别很大，除小额案件外的上诉案件均在其中，对其分别适用不同的上诉审程序，符合不同类型的案件适用不同的程序的法理。从国际上看，许多国家上诉法院对这类上诉案件也有一些区别对待的或者说用以加速案件处理的简易程序的规定。它可以把案件分成类别，简单地处理许多案件，因此能够把大量的时间留给其他更紧要的问题。 如近几十年来，美国由于上诉案件数量增加，大多数上诉法院就每一案件决定是否适用听审以及听审的时间。许多案件用简易裁决结案。即使判决用书面意见，往往注明不予公布，而一般认为不公布的判决不产生先例作用。 为简化程序节省时间，美国联邦上诉法院开庭时律师口头辩论、一般当事人口头辩论限制在30分钟以内，上诉人有最初陈述和最后辩论的特权，法庭上不再询问证人。 我国民事诉讼中的上诉审，是以开庭审理为原则，径行判决为例外。这里的径行判决实际上就是上诉程序中的“书面审”，笔者认为，我们应当改革并扩大这种“书面审”，使之适应司法现代化的要求。所谓改革，是指删除调查、询问当事人这些形式主义的规定。 所谓扩大，是指扩大书面审的适用范围。对争点比较明确的和由于当事人路途遥远自愿书面审理的案件都可以适用书面审。从上诉审法院的审判组织看，各国普遍实行的是合议制。这是有一定道理的，因为一个法官去审查另一个法官的判决，总是不那么使人放心。当事人上诉有些确实是一审判决错误，而有一些则是对一审法官的判决持怀疑态度，希望一个更权威的审判组织，重新做出判断。

（二）重新界定四级法院的性质和功能并据此对法院系统进行调整。如上所述，我国法院各审级功能混淆并存有严重的非专业化倾向，因此，法院机构的改革必须在打破现有框架的基础上，按照现代审级制度和司法独立的要求重新进行设计。

1. 最高法院。最高法院是国家最高审判机关，作为普通案件的第二次复审法院，其功能主要是通过对第二次复审案件的法律审以及制定司法解释，来保证国家法律的统一适用。为保证最高法院能够履行上述职责，必须建立一支量少质高的法官队伍，最大限度地减轻其不必要的负担。在这方面，笔者认为，重点需要进行以下三个方面的改革：第一，重构最高法院的法官队伍。如前所述，目前我国最高法院的法官数量过多，质量不高。最高法院院长和副院长的数量已经接近一些国家最高法院法官的人数，而且行政领导的任命方式也不符合现代法院制度的基本理念，包括地方各级法院在内，都应当尽早改变这种状况。最高法院法官的数量应大大减少，质量应当有一个大的提高。从数量上来看，我们不可能也没有必要追求一些英美法系国家的“满席审判”，将最高法院的法官名额限定在几个或拾几个，而应有较多数量的法官（控制在50名以内）组成几个专业法庭，根据案件多少，每个法庭至少五个至多九个法官，以事项管辖权维护司法统一。对重大案件还可以组成扩大合议庭进行审理。这样做的优点不仅可以使法官更加专业化，以适应案件日益复杂化的发展趋势，同时还可以使最高法院能容纳较多的法官，从而有能力处理较多的事务。从质量上看，最高法院的法官应由具有法官、检察官、律师和大学教授等多种背景的人组成，并应对其任职资格提出更高的要求。第二，最高法院对上诉案件只作法律审，而不再进行事实审理。事实审和法律审是诉讼法上的概念，它是以审查内容是否包括原审裁判对案件事实的认定为标准对上诉审进行的分类。事实审是指上诉法院在上诉案件审理过程中，不仅可以审查原审法院适用实体法律和遵守诉讼程序方面的正误，也可以审查原审法院认定的事实。法律审是指上诉法院只对下级法院适用法律上的适当与否作出评判，不涉及对事实的认定。第三审为法律审是世界各国的普遍作法。我国最高法院对上诉案件的法律和事实问题都要作出评判和认定。这不仅给最高法院的工作造成了很大的压力，而且也与最高法院保证法律适用统一的功能不相符。最高法院成为法律审的同时，还要进一步纯化机能，使其成为法律解释及适用统一之判例形成审。第三，取消最高法院对具体案件的批复，最高法院的一个重要职能是进行司法解释，而其中的很大一部分是对下级法院就具体案件的请示作出批复。请示有些直接来自高级法院，有些则是逐级请示到最高法院的。正如有学者所言，“这种答复直接对下级法院正在审理的案件产生拘束力，因而实质上是一、二审合一，置二审程序于不顾，不利于审判组织和法官独立审理案件。” 因此，取消最高法院对具体案件的批复，应是我国审判制度改革和司法解释体制改革的共同要求。?2、高级法院。按照世界各国的通例，高级法院被定位为上诉法院，主要受理第一次复审的案件，在有些四级三审的国家，还作为简易案件的第二次复审法院。这个审级的法院在有些国家就称为上诉法院，如美国联邦法院、法国的法院，其名称即表明了其受案范围限于上诉案件而非一审案件。虽然有些国家这个审级的法院名称与我国基本相同（一般称高等法院），但其职能也主要是受理上诉案件，直接受理第一审案件的情形是比较罕见的。而我国高级法院除受理大量上诉案件外，还受理一定数量的一审案件，受案标准主要是诉讼标的数额巨大或在高级法院辖区内有重大影响的案件。这些一审案件既分散了高级法院的精力，又将大量未经过滤的一审案件直接推向最高法院。因此，应取消高级法院受理第一审案件的权力，使其将精力集中在上诉案件的审理上，以便法院任务分担走向合理化，也与国际上通行做法接轨。高等法院实际上是绝大多数案件的终审法院，在保证法律适用的统一中亦有重要作用，因此，高等法院法官的数量应严格控制，质量也应提出比较高的要求。高等法院不再审理初审案件，可以减少一定数量的法官，对不同类型的上诉案件适用不同的上诉审程序（即部分上诉案件的简易化审理）以及增加法官助理等措施也是减少高等法院法官数量的重要途径。

初级法律法规篇(7)

一、法官任职资格

西方学者普遍认为，如果说法院是社会正义的最后一道防线，那么法官就是这道防线的守门人［1］。虽然检察官、律师对法律适用和裁判的作出都有重大影响，但对案件作出终局性结论的却是法官。所以，国外对法官资格要求一般比律师和检察官高。

英美法系国家强调法官必须由富有实务经验且道德学问优秀的人士担任。要求法官“年长、经验、精英”［2］。马克斯。韦伯指出，“普通法从个别案中抽象出规则然后运用到个案中的模式，要求富有实务经验的人来操作，而不需要成文法和理论所指导”［3］。因而英美法系国家的法官一般都是从律师中选任的，取得律师资格并具有一定期限的律师从业经验是担任法官的必要条件。如英国，法官必须“具有法律知识和经验，判断和分析能力，有良好的决定和交流技巧。富有权威、道德、公正、能够理解普通人和社会，性格温和，有礼貌和尊严，对社会服务具有责任。”［4］英国除治安法官以外的所有法官都只能从参加全国4个法学会的律师中任命。其中担任地方法院的法官（不包括治安法官），必须有不少于7年的出庭律师经历，担任高等法院法官，必须具有10年以上的出庭律师经历，或者2年以上地方法院法官的经历；最高上诉法院法官，必须具有15年以上出庭律师的经历或者担任高等法院法官职务2年以上的经历。所以在英国，很少见到40岁以下的法官［5］。法官最初任职的平均年龄为47岁，高级法院的法官年龄一般都在60岁以上［6］。且他们绝大部分毕业于牛津、剑桥、伦敦等名牌大学。在美国，只有在大学法学院毕业并获得JD学位（即法律职业博士），并经过严格的律师资格考试合格，并有若干年从事律师工作经验的律师或法学教授才具有担任联邦法院法官的资格。全美2.8万法官几乎都是从律师（特别是出庭律师）中选的［7］。在澳大利亚，县级以上各级法院的法官，不仅要求必须是法律职业的合格成员，而且法律明文规定必须具有从事该职业的最低年限的经历。在大多数情况下，他们是从律师队伍中吸收过来的［8］。在巴西，担任初审法院法官必须有三年以上律师经历，州法院法官必须有两年以上法官的经历，大法官则须有非常丰富的法律知识和长期的司法实践经验；联邦高级法院大法官中从律师、检察院官员中选任的，必须从事律师或者检察官职务10年以上。联邦高级军事法院大法官中从律师中选任的，必须具有从业20年的经历［9］；在新加坡，法官必须是大学法律专业毕业生，并先当7年律师后才有资格当法官。最高法院法官必须有10年至20年的律师或者法官经历［10］。按照印度宪法规定，在印度国内担任司法职务至少满10年或在高等法院或者两个以上此类法院连续担任律师至少满10年才能担任高等法院法官；在任一高等法院或者两个以上高等法院连续担任法官至少5年者、在任一高等法院或者两个以上高等法院连续担任律师至少10年者、或总统认为卓越的法学家且通常要50岁以后才能担任最高法院大法官［11］。

大陆法系国家也十分重视法官的任职资格，但侧重点不同，大陆法系国家不象英美法系国家那样要求法官必须是年长的富有经验的，而更注重法官的专业知识的训练。由于在大陆法系国家，法官乃是一个被立法者所设计和缔造的运用立法的机器，法官的主要职责在于解释和适用法律，而不是创造法律，因此法官无论具备丰富的实务经验，也不必从优秀的律师中挑选［12］。但是，大陆法系十分强调法官必须接受专门的法律知识的训练，熟练地掌握法律的知识和技巧。为此，大陆法系国家一般都设立了法官从业资格考试或司法考试，这些考试十分严格，录取比例很低，一般在大学毕业后，要经过较长时间的准备，才有可能参与考试，而有极少数人能够通过。在考试合格后，还必须经过一定时期的培训，才能出任法官。如在法国，未来的法官必须在大学读完四年法律课程，通过大学毕业考试后，还必须通过由政府主持的考试，考试合格者便可进入国立法官学院进行为期31个月的专业培训，然后通过第二次考试，合格者还要进行6个月的分专业培训［13］。在德国，法官资格经两次考试及格才能取得。在第一次考试及第二次考试之间应当经过2年的实习。实习期间须服务于普通法院民事庭、法院的刑事庭或检察署、行政官署、律师事务所或由实习司法官选择的有关机构。要被任命为法官，必须在取得法官任用资格后至少已经从事审判工作3 年。在意大利，经过十分严格法官考试之后，合格者要在法院进行6个月的实习，最后，完全合格者才能被任命为法官［14］。在韩国，初任法官必须经国家司法考试。考试合格后，还必须在大法院所属的司法研究和培训学院训练两年，才能被任命为法官［15］。要成为罗马尼亚的法官，首先必须受过大学教育，毕业于法学院，法官最初是从两年的见习期开始其法官生涯的。见习期满后，这些初出茅庐的法官必须参加资格考试。他们必须懂得民法、商法、刑法、 诉讼法、宪法和行政法的基本原理与制度。通过了资格考试的法官有权按照等级选择一审法院空缺的法官职位。提升为法律法院的法官须工作6年，提升为上诉法院的法官须工作10年，提升为最高法院的法官须工作18年。升任法院的某些领导职务则要更长的工作年限，并对法官的年龄有所限制，年龄限制范围依法院的级别高低而定，一般在65岁至70岁之间［16］。一般说来，大陆法系国家较之于英美法系国家的法官，显得较为年轻，有时也显得缺乏经验。［17］为此，一些大陆法系法官也在逐渐改革，如日本战后实行司法改革，强调法官必须具备一定的实务经验，并开始从律师、法学教授中挑选法官。出任高等法院法官必须担任过10年以上助理法官、简易法官法官、检察官、律师、法学教授等职务。最高法院的法官应由具备良好的法律素养的40岁以上的人担任，只有担任高等法院法官、检察官、律师、大学教授累计达10年到20年以上，才能出任最高法院的法官[18].在韩国，担任高等法院法官必须有10年的法官经历；担任宪法裁判所大法官年龄必须在40岁以上，曾任法官、检察官、律师或者法学教授15年以上[19].尽管大陆法系和普通法系在法官任职资格的标准有所不同，但其任命法官的业务资格标准则基本相同，即（1）都必须有接受正式法学教育的背景和法学学位；（2）都必须经过律师资格考试，甚至在此基础上的更为严格的国家考试；这些考试都并非由法学院设计，而是由律师协会或司法行政部门举行；（3）都必须有专门的法官职业训练或律师执业经验。

二、法官遴选程序

如果说法官的任职资格是规定法官人选须具备基本专业水准的话，那么法官遴选程序则是从达到这一基本水准的人员中挑选具备更高业务素质和经验，并具有更高道德水准的人选的途径。严格、科学、合理的遴选程序是选出高素质法官的保障。当代世界上大多数国家为了选拔合格的法官，对法官的选任非常严格，并且把法官人选的选拔和培养结合进行。

在大陆法系国家，首先进行大学法学本科教育，然后进行司法实践训练。在此过程中，运用考试的方法，选拔优秀的人才进入下一阶段，经过多次筛选，最后确定法官人选。在德国，不管法律从业者打算成为法官、州检察官、私人开业律师、受雇于州的文职官员，还是企业中人事或法律部门的法律专家，要经过相同的法律培训。德国对法律从业人员的培训分为完全不同的两部分；一部分主要是理论上的培养，另一部分则侧重于实务方面的训练。要取得在司法部门任职的资格，必须通过两次州考试。参加第一次考试至少要在完成了七个学期的法律学习之后，参加第二次考试则必须是完成了30个月的实习或见习服务之后。在参加第一次州考试之前，考生必须接受了七个半学期，即三年半的法学教育；但在很多情况下，参加这种考试的人都经过五年以上的学习。考试由各州的司法部根据本州的法律组织安排，考生一旦通过了第一次州考试，就可以被接受参加见习服务。这一阶段的培训持续两年。在此期间，受训者被称为“见习法官”。见习法官作为助理工作人员，在严格的指导监督下进行工作。首先是在初级法院或者州法院的民事庭或刑事庭，然后是在检察官办公室，再后是在某行政机关，最后是在律师事务所。见习法官还必须参加一些由法官或文职官员主持的讲座，这些讲座主要是对实务中出现的疑难案例进行分析。在这一见习服务结束后，即可准备参加第二次州考试了。第二次州考试仍是由各州的司法部安排主待，内容与第一次州考试差不多，只是更偏重于解决实际问题，而且考官全部是由法官和高级文职官员担任。 在日本，对法曹（即法官、检察官、律师、法学学者的统称）人员的培养非常重视，有着严格的考试、录用、培养制度。根据日本新宪法的规定，目前在日本，法学本科毕业生无论志向当法官、检察官或律师，都必须经过统一的司法考试。国家司法考试是各类考试中最难的一种，据统计，截至1999年底，日本各大学法学部毕业生总人数大约有四万人，每年参加司法考试的人大约有二万四千人（包括应、往届毕业生），而考试及格率却极低。除了早期的两次（1949年至1951年）曾有7％以上的记录外，一直到1964年都只有5.3％至4％之间的及格率。而1965年至1973年间则降至3.9％－2.1％之间。1974年以后一段时间更跌至2％以下。直到1985年又恢复至2％以上［20］。经过1987年设置的“法曹基本问题恳谈会”和众多关系者的竭力努力，通过实行“法曹培养制度等改革协议会”的意见书和二次的法律改正，1999年秋季的日本司法考试合格者终于达到了1000人［21］。按照日本现行司法制度，司法考试合格者，还要到司法研修所、检察厅、律师事务所参加实习，实习期间是2年（1999年开始改为1年6个月），然后再经过最后一次考试，合格者（一般为最初参考人员的3％）便可被授予法曹资格。有法曹资格的人可自由选择法三曹的职业。如果进入裁判所，首先要从判事补起，一般要在判事补的职位上做够10年左右的时间，才能升任裁判官成为判事［22］。

在英美法系国家，首先是进行大学法学教育，然后让学生从事律师职业，再从律师中选拔法官。所以说，在英美法系国家，律师是法官的摇篮，绝大多数法官要从律师中产生。在英国，法学教育的宗旨，不是培养法学理论家和教师，而是律师。英国大学法律院（系）的学生主要来 自应届高中毕业生，还招收一部分已经取得非法学专业本科学士学位者。英国律师的培养主要分为以下三个阶段：（1）学习（基础）阶段。这一阶段学制3年，（学习语言者加1年），由大学承担。法律院（系）都非常重视案例教学法，其基本教学方式是问答式和讨论式，以训练学生的职业技巧和技能。第一阶段学习期间，考试十分严格，凡通过考试者，多数大学的法律院（系）授予学生法学学士学位（牛津大学和剑桥大学的法科毕业生被授予文学学士学位）。（2）职业训练阶段。英国大学法律院（系）学生经过3－4年学习毕业，并不能直接取得律师资格。如果要想成为挂牌执业大律师，必须由个人提出申请，参加考试，通过者再按照招生计划和报名先后确定入学人选，进入大律师公会所属四个律师学院之一学习一年，期间要参加大律师公会的“定期餐会”，以增加与在职律师的接触，从中增长知识。在此阶段，学生通过考试以后，即可获得其所在的律师学院授予的律师学位，成为大律师。（3）实习阶段（又称为学徒阶段），取得大律师资格后，还必须到律师事务所跟执业大律师见习一年。见习结束后，由承训的律师事务所根据学生见习期间的表现决定是否录用［23］。取得律师资格都已经过了严格的培训，选任法官还要求有一定年限的律师经历，这种培训真是漫长而苛刻，选任的法官一般都是社会的精英。美国法官的培养方式和英国基本相同，它的法官也多来自于出色的律师，受到良好的法律教育。它与英国不同的一点是，法学院的教育实际上是研究生学历教育。美国法学院招收的学生至少要有大学本科毕业的学历（本科所修专业不一定是法学）。常规的法学院教育为三年；毕业后授于法律博士学位（J.D60年代以前称法律学士，LL.B），大学法学院教学的目的是培养合格的律师。法学院的毕业生大部分作律师。经过若干年的律师生涯，再被选任为法官。在英美法系国家，从法学院学生到律师再成为法官是一个漫长而充满障碍的过程，这一过程本身所具有的严厉性和漫长性使法官具有优良的法律专业素质。在英国，人们很少遇到非常年轻的法官，40岁以前被任命为法官是极少的事情。一旦被任命为法官，法官们都清楚地意识到司法任命是他们历尽各种苛刻的考试、考查而得来的，任命或推选为法官，被看成是一种姗姗来迟的辉煌成就，也是对随之而来的尊敬和威望的形式上的承认［24］。美国的律师被任命为法官同样有一个慢长的过程。

因此如果担任了州最高法院或联邦最高法院系统高级职位的法官，那么他的名字将家喻户晓，他的观点将引起报界的注意，并受到法律杂志的分析和评价，总之，他成为一个非常重要的人物［25］。

无论是英美法系国家还是大陆法系国家，从法学院学生到律师或司法实习生再到法官，是一个漫长而充满考验的过程。这一过程自身的漫长、艰辛和严格，使得外国法官具有优良的法律专业素质，同时使法官意识到自身的任命既是一种巨大的荣誉，也是来之不易的，从而自觉严格依法办事，消弥司法腐败。另外，严格任命程序也利于从严掌握法官资格的统一适用，保障法官队伍的优化更新。

三、任命法官的主体

在英美法系国家，关于法官的选任方式可归结为两种，即任命制和选举制。英国主要采取任命制。英国的各级法官（包括不领薪金的业余法官），一律不经选举，而以任命的方式产生［26］。英国对法官的挑选程序是十分复杂的，法官一般是由首相亲自挑选，或由政府法律顾问（Lord Chancellor）挑选出来，最后要由英王任命。在美国，由于建国初期，一些联邦党人认为选举制将使法官不同程度地受到选民、政党等的影响，而不能保持司法的独立，因此极力主张任命制［27］。这样美国联邦法院的法官主要采取任命制。根据美国宪法第2条第3款的规定，总统有权提名，并在取得参议院的同意后，任命联邦最高法院的法官。国会对于下级联邦法院法官的任命程序也作了明确规定，而除联邦法院的法官以外，大多数州法院的法官则采取选举制。在1995年，除6个州以外，美国其他州的法官都是经过举行选举产生的［28］。在巴西，联邦最高法院大法官由共和国总统任命，任命前要广泛听取参议院意见并经参议院通过；联邦高级法院、联邦高级劳动法院、联邦高级选举法院和联邦高级军事法院大法官，均由总统任命，任命前须经过参议院通过；联邦区、州法院大法官和联邦地区法院法官由总统任命；联邦和州的初审法官都实行公开招聘制度，均由各法院按统一标准自行招聘，择优录用，由各院院长任命。在新加坡，最高法院法官由总理提名，总统任命；地方法院法官由首席法官提名，总统任命。在澳大利亚、新西兰，首席法官由总理推荐，高等法院法官由司法部长推荐，均由总督任命。在爱尔兰，所有法官一概由总统任命［29］。

在大陆法国家，关于法官的选任方式，究竟应采取选举制还是任命制，曾经存在着争论。一种观点认为，如果法官由任命产生，则难以摆脱政党和行政部门的干涉，而由选民选举产生，则有助于司法独立。另一种观点认为，由于选举过程本身也是受政党操纵的，因此选举产生的法官也难以摆脱政党的影响。尤其是在当代社会法律日趋复杂，法官应具有高深的法律知识，如果法官由选举产生，则选民对法官的内在素质很难有足够的认识，且法官为迎合选民的好恶，极易在当选后作出不公正的裁判，反而会损害司法的独立［30］。所以，在大陆法系国家，只有极个别国家如瑞士主要采取选举制，要求法官必须经选举才能当选，经过一定时期还必须经过再次选举才能留任［31］。而大多数国家均采取由行政机关任命的办法，但为防止行政机关利用任命的权限而干涉司法的独立，各国对于行政机关的任命，又设有种种限制。如规定行政机关任命的法官必须符合法定的任职资格，或要求法官必须通过司法考试才能被任命［32］。尤其是要求行政机关任命法官，必须由其他机构提出人选或征得其他机构的同意。不管法官是采取何种方式产生的，许多国家都规定法官最后的任命，应由国家元首、总统、国王或政府首脑以国事行为的方式进行［33］。如日本最高裁判所所长由内阁提名，天皇任命。最高裁判所大法官由内阁任命，天皇认证。高等裁判所所长、法官、助理法官、简易裁判所法官均由内阁根据最高裁判所指定册任命。高等裁判所所长的任免，由天皇认证，以上任命，均须交付国民审查通过。《德意志联邦共和国基本法》规定，除法律另有规定外，联邦总统任免联邦法官。联邦的各个最高法院法官的任用，由主管各该领域的联邦部长同法官选任委员共同决定。各州可以规定各州法官的任用，由州司法部长同法官选任委员会共同决定。联邦的16名法官分别由众议院和参议院各选8名，而且必须由议会三分之二通过。在奥地利，法官由联邦总统或者总统授权的联邦部长根据联邦政府的建议予以任命，联邦政府或者联邦部长应该听取根据司法法规设立的专门评议会的建议。在韩国，大法院的首法官由国会提名，总统任命；其他大法官由首法官提名，经国会同意后，由总统任命。高等法院和地区法院 的法官，经大法院法官委员会同意后，由首法官任命。宪法裁判所的9名大法官，其中3名由国会通过，3名由大法院提名，3名由总统指定。在泰国，任何一级法官，经法官委员会提名，均由国王任命［34］。

任命本身就是一种国家荣誉。这不仅表达了对法官地位的高度尊重，也强化了法官对自身职业的神圣感和使命感，从而有助于其严格依法办事［35］。同时，由于任命法官的主体地位相对较高，有利于防止地方势力的干扰，从而保证独立行使司法权，避免司法腐败行为。

四、逐级选拔法官

为保证法官素质，当今国外法官的来源除了从律师或通过司法考试遴选法官外，还采取上一级（法院）法官从下一级（法院）法官中选拔的方式。如德国初次任命的法官一般在州初级法院和中级法院任职，有30％左右的法官一直在最初任命的职务上工作。在初级和中级法院工作10年左右，一部分法官有可能到高级法院任法官或者在中级法院任庭长。法国的法官分为四级，分别为二级、一级二等、一级一等、特级。其中：二级法官占60％，一级二等法官占20％，一级一等占15％，特级仅占5％。上一级法官一般应从下一级法官中选升，特殊情况也有越级提拔的。在泰国，到府初审法院任法官后，可以逐级晋升，经过10年以上才能据其品德、业绩，报全国法官委员会讨论决定是否晋升到曼谷（首都）的初审法院，即两个民事法院、两个刑事法院和中央劳动法院、中央税务法院、中央儿童法院（又称曼谷大法院）当法官；在曼谷初审法院当四五年法官后，如上诉法院法官有空缺，才有可能晋升到上诉法院当法官。如果大理院法官有空缺，必须在高级法院或者民事法院、刑事法院任过10年以上法官、法官组长、庭长或者院长，并且必须具有25年法官工作经历的，才有可能晋升为大理院大法官。在印度，地区以上各级法院的法官，大部分由下级法院的法官中逐级选拔上来。一般任治安法院法官4年，才可选拔到地区法院任法官。巴西法官可以不断得到提升，提升主要根据资历和能力。可以从小城市法官（正式法官一级）晋升到重要城市法官（正式法官二级），再晋升到首府法官（正式法官三级），还可以晋升到州法院法官［36］。再如日本，最高法院法官至少10人具备曾经担任高等法院院长或法官10年以上资历，任职最高法院法官须担任过法官、简易法院法官、检察官、律师、大学法律教授或副教授，任职达20年以上。据我国著名台湾学者史锡恩在1990年访问日本最高法院时了解，该法院15名法官中，5名由下级法院法官升任，5名从检察官及律师中选任，其余的从法学家及高级法务行政官中选任［37］。

五、实行严格而系统的司法考试制度

严格的司法考试，是选择优秀司法人员的首要条件。为了保障司法人员及其他法律工作者的高素质和司法队伍的优化更新，各个国家建立了一套严格而系统的司法考试制度。

（一）考试条件、程序严格

在法官考试的全过程中，多数国家除对报考条件作了严格规定外，对考试的步骤、方式也作出比较详细的规定。德国和日本都规定，法官资格（日本称为法曹资格）经两次考试及格，才能取得。在日本，无论充当法官、检察官或者律师，都必须经过统一的司法考试。德国还要求，第一次应试者须在大学研习法学3年6个月，其中至少需有4个学期在同一大学研习法律。第一次考试通过后应经过2年的实习，才能参加第二次考试。美国、英国等国虽然没有规定特定的法官考试，但都要求法官任职之前必须任过律师，而律师资格的取得，则有严格的考试制度。

（二）实行公开竞争、人才择优的考试原则

实行法官考试的国家普遍采取公开竞争、机会均等、人才择优录取原则。德国规定，不仅考试程序与录用条件要公开，而且考试成绩、及格名次要告知本人，有疑问允许依法申诉、复核。有关争取第一流人选的原则是，按照报考人的考试成绩排列名次，鉴别优劣、择优录用。法国规定对报考者不论其种族、性别、家庭出身、住所远近，以及政治面貌和倾向、信仰和哲学观点如何，均一视同仁，除德行和才能的差别，不得有其他差别。

（三）考试形式多样化

在众多的考试形式中，多数国家采用考试双轮制，即第一轮笔试和第二轮笔试、复试或者口试。在笔试中，又有一般文化基础知识测试与法律专业知识、应用法律解决实际问题的能力的测试之区分。有些国家还采取三种形式并用，一是统测，以一般政治、社会、文化基础知识为主题；二是专业知识测验，从若干试题中自选2至3题解答；三是口试答辩。法国的双轮考试又有自己的特点，第一轮有两种形式，一是理论性笔试，既考一般性知识又考法律专业知识；二是实践性笔试，即由考生根据提供的一份案卷资料编写成综合要点或者编写摘要以测试实际运用能力。第二轮口试，只限于在考试大纲范围提问。也有的国家规定，口试可以不受此限，范围比较宽泛。