法国文化论文篇(1)

关键词：断裂显性当代断裂士人精神

引言

在史学界，法国的福科提出一个疑问：历史将不再是不断完善的历史，不再是其理性不断增强的历史，相反，断裂现象似乎在不断的增强与出现，所以历史学应当寻找“非连续性”也就是所谓的“断裂现象”。同样，在中国的书法史中，“断裂”问题同样存在。

翻开中国文化这本“书”，书法艺术确是其中光辉灿烂的一页。但是无论是书法的技术性问题或是理论性问题都犹如渺茫星空，忽隐忽现让人捉摸不定。于是点鬼薄式的书法史、花名册式的书法史、家谱式的书法史著作，成为中国古典书法史的主流形式。虽然它分时分段，章节清晰，连续性意图的追求很明显，但由于缺乏一种宏大的大思想的连续，从而导致了章节的四分五裂，连续的脉络变得削弱甚至消失，缺乏一种“内在理路”[①]。直至近年江苏教育出版社出版的《中国书法史》七卷本，仍然只是丛文俊在开史之前作的一总结擎领性的中国书法思想综述。

从这些线索和思想上看中国书法文化史，我们又多了许多可以研究的东西，它的前景似乎很大。可以分出许多的方向让思想总述，让书法史成为另外一种写法。

纵观上下几千年的文明，“书写”从未间断，但是思想文化的断裂与政治经济的影响必然波及中国书法文化的历史，而如何找到断裂点，以及给断裂后的社会进行什麽样的诊断，开出什麽样的药方却是前所未有的一个课题。

一断裂的涵义

葛兆光曾经说过：“断裂是与常规的轨道脱节，与平均的水准背离，它常常是在时间顺序和逻辑顺序上无法确定其来源和去向的突发性现象。”[②]我亦赞成此说，就如一列火车有它自己的轨道，但是由于比较特殊的原因，火车的车厢在运动的过程中与前面车厢脱节，于是后列车厢在这个轨道上慢慢停滞，以致于后人无法辨别其来源及去路。

书法作为一种中华民族的传统文化，不论其处在什麽样的年代，都因为我们的书写工具、记录习惯、特别是文字的普遍使用而代代薪火相传。从最早的文字的产生到因记事的需要而延绵至殷商的如今学术界普遍认为比较成熟的甲骨文，经由占卜贞人的稳定传承从而发扬光大，最终于魏晋时代演进成为一种自觉的艺术——书法，经历了数百年，上千年的不息传承。而后在盛唐君主李世民的尊王的风尚下引领新时代的潮流，开宋元明清的连续之河！

然而，历史永远不可能那麽顺利的连续着，不管书法的自觉地传承，或是不自觉的延伸，在这种看似连续的外表下，“断裂”的内部现象却时常出现，少则数年，多则上百年。

在此，我对葛兆光的定义，再稍加补充：断裂是一种时间顺序上的文化断层；不连续，是一种逻辑上的文化失去现象。这样，似乎又了文化的连续性，连续似乎是一种不平常现象，而断裂才是一种平常现象。文化甚至在断裂后又不得不与原来的轨道相对接，重新发展下去。需要在传统的文化轨道上走下去的断裂文化，似乎在断裂口处驶入另一轨道，想追摹原来的目标，却不得不在不知不觉中变了味道。（当然这可能要受到裂口处各种各样的东西的影响，是它在吸收与消化后的一种变异。）

二中国书法文化史中的断裂现象

第一类：显性的断裂。

最明显的例子是宋朝初期的书法现象。由于常年的战乱和外夷的虎视眈眈，在宋代开国后很长的一段时期，书法都没有走上正规的轨道，甚至可说无暇顾及。就这样，百余年过去了，以至于欧阳修大声疾呼“古来书法之废，莫过于今”。那麽宋初书法为何如此颓废？首先，书法自实用中分离出来，成为一种自觉的艺术样式之后，师生相传的道统一直未绝。即使像南北朝时的长期分裂板荡，“江左风流”也仍由羊欣、智永等人继承下来并传至唐代。五代的动乱，即发生在中原，而且数年就破坏一次，因此使这一绵长的传统遭到致命的阻隔。赵构《翰墨志》云：“本朝承五代之后，无复字画（即指书法）可称。”又云，“书学之弊，无如本朝。”都是有感于国初现状的深切悲叹。这也许是宋代书法积贫积弱的最大原因；其次，师资人才的缺乏固然是一个方面，而优秀的书法遗产遭到兵灾的破坏，更是不可挽回的损失。据《宋史》卷二十三本纪第二十三记载：“夏四月庚申朔，大风吹石折木，金人以帝及皇后、皇太子北归。凡法驾、卤薄，……太清楼密阁三馆书，天下州府图及官吏、内人、内侍、技艺、工匠、娼优，府车蓄积，为之一空。”唐人去魏晋未远，留存的名迹尚多，而宋朝经过五代的战乱浩劫，名迹已经大多散佚，只有相对稳定的十国政权还保留了一些，但是即使如此，最后也被统治者作为战利品收归内府，书法遗产的垄断与散佚，使得宋代书法要取得一丝进展，书法家付出的精力与物力比前代要多出数倍。再有，社会风气与政策法令的丕变，使得产生大书法家的土壤贫瘠不堪。[③]

由此可见，宋代的书法在起点上就先天不足。书法作为一门艺术，作为中华文化的一个组成部分，有着它特有的发展规律，书法更重笔法的传承和艺术形式的借鉴，而社会的动荡与战乱，则是书法断裂以至不连续的直接原因。在这种类型的断裂中，书法艺术明显与传统脱节，脉络流传的通达性遭到了致命的破坏，文人士大夫在战乱过后的文化续接上无能为力。政治动荡，制度丕变，士人们已经无法顾及文化的连续了。

第二类：隐性的断裂。

㈠在书体演进中，古体文字的“隐退”。

例如：汉唐时期，篆隶先后成为古体，其文化与审美的意义随之发生变化。特别是在大篆的问题上，可以认定在唐时已然“失传”。丛文俊语曰：“在古人心目中，小篆是从造字到全部古体的缩影，它所承载的文化与审美信息远远超出其书体样式本身。”从这一段话来看，大篆被作为古文字的一种在汉唐时期已经失去了它的全部地位，而这种书体的失传与消失不能说不是一种书法文化意义上的断裂。同样，早在先秦时代，古蝌蚪文与鸟凤虫书确也存在同样的命运。每一种书体的隐退，不就是一种断裂吗？

㈡唐代“王书大统”独尊的现象。

唐太宗“尊王”，评之为尽善尽美，古今第一，是迎合久经动乱，初具安定的社会心理，也是文治的需要。而其之所谓“献之虽有父风，殊非新巧。观其字势疏瘦，如隆冬之枯树，览其笔踪拘束，若严家之饿隶。其枯树也，虽槎枿而无屈伸；其饿隶也，则羁赢而不放纵”云云，正是这种文治社会下的需要。尊王羲之书法，则是以损害其他书法——特别是王献之书法——的自由发展为代价的，。王献之书法逸气过父，独领南朝，开唐代狂草先河，但是，由于唐太宗独尊“大王”，使这一倾向严重受挫，终难以跻身庙堂，无以发扬光大。[④]

㈢大文化的“断裂”导致的书法文化的间接断裂。>所谓“大文化”，实是指书法文化所处的中国的传统文化背景而言的，它是书法文化得以生存发展的先天土壤，是书法文化能够自由壮大的先决条件。大文化的存在与否或断裂与否，直接导致其中的子文化的存在与传承。

中国有句成语：“皮之不存，毛之焉附”亦即此意。一个民族的文化，始终跳动着该民族灵魂的脉搏，以巨大的向心力凝聚着民族成员，因而文化的认同与流传继承是民族认同的核心。大文

化如果断裂，甚至灭亡，对于整个民族来说，影响可能是毁灭性的。无怪乎有人说：“欲灭一国，先灭其文化。”这种说法虽然过分夸大了文化之作用，但可以看出文化在社会历史的地位是多麽重要。

书法文化作为“大文化”背景下的子文化，随着整个中华民族的兴衰呈现有规律的起伏现象。明代中叶以来，在宋时已经逐渐出现并形成的商人地主、市民阶级更加确定。表现在哲学上，首先是从李贽到唐甄许多进步的思想家，作为一股反儒学的异端出现，具有现代解放因素的民主思想，具有市民资本主义的性质。再有是从张载到罗钦顺到王夫之、颜元，虽以儒学正宗面目出现，但具有更多哲理思辨性质，有某种总结历史的深刻意味[⑤]。表现在文艺上，为一种合乎规律性的反抗思潮，更加注重世俗人情。李贽的“童心说”、袁中郎的“性灵说”、徐渭的“真我说”，皆提倡讲真话，反对一切虚伪，矫饰，为个性的性灵解放铺平了道路。特别在书法领域，像徐渭、倪元璐、王铎、黄道周等等一大批书家都把自我的精神追求寓于书法之中，开一代风气。然而，历史的进程远非直线，略一弯曲即是数十甚至于百年，晚明进步思潮在清代遭受到挫折，不但没有发展，而且在保守、反动的政治经济文化的政策下受到全面打击，甚至消失殆尽。从社会氛围、思想状貌、观念心理到文艺、书法的各个领域，都在倒退性的严重变异。突破传统的解放潮流完全萎缩，有清一代又是一片全面的、僵化的复古主义、禁欲主义、伪古典主义[⑥]。

很难想象，如果晚明的文艺在清代继续发展，它将会开出多麽典雅骀荡的艺术之花。从某种程度上说，清代所造成的历史文化演进的“断裂”，严重阻碍了书法艺术的发展。

三当代中国书法文化的断裂现象

文化，粗略言之，可划分为技术体系和价值体系两极[⑦]。而在书法文化中，其作为中国人的本土文化、特色文化，其技术体系与价值体系也随着中国文化的演进，内涵不断丰富与扩展。现将其技术体系和价值体系的发展大略追述如下：

文化的发展总是受制于一定的物质条件，先民们在解决了衣食住行的物质生存条件的同时，也创造了汉字，而汉字正成了书法成为艺术的第一硬件。除汉字外，书法所需的硬件还有笔墨纸砚等工具材料。在借助了以上的物质硬件下，中国书法才有了关于书体的演进与笔法、字法、墨法、章法等书写技巧的完善。这种延伸的起点以及变化发展中的各种问题以及衍生的各种新问题，我都将其归属于技术体系。

上古时期，夏、商、周三代先后定都于中原，汇聚成华夏文明。西周礼乐文化所代表的宇宙观和秩序感，以及由此散发出来的人文精神和社会价值，形成以后三千年中国古代社会的基本范式。孔子思想因于周礼，成为中国文化的核心思想，自此，无论个体小国或是泱泱大国，都被伦理秩序融为一个整体，各种文艺形式都被赋予教化的功能。[⑧]《论语·述尔》所载孔子“志于道，据于德，依于仁，游于艺”之语，是每一个士大夫从艺自觉遵循的原则，由此可了解中国文化艺术的精神的本质，进而掌握中国书法艺术的精神本质。

如上所述，书法艺术作为中国传统文化的子文化，在其发展成长演进的过程中，其价值体系与技术体系在很早就已经同时并举了，并且其艺术本质就与人格外化相互联系，作为最具有活力的因素，随着时代的发展不断得到丰富与发展。

但是，当代书法正面临着前所未有的压力与冲击。

首先，支撑书法艺术的创作工具和载体遭到了灭顶之灾。上世纪初，硬笔的引进致使毛笔退出社会生活，而到世纪末则又以电脑键盘替代了手工书写，再加以文言文的“隐退”，废除汉字，汉字简化、拼音化，直接导致书法所依靠的硬件体系近于崩溃。

其次，当代书法艺术所依据的传统文化的土壤贫瘠不堪。在二十世纪初期，许多人都将中国落后的原因追溯到传统文化的“落后”，由对政治文化的逆反波及到传统文化的各个方面。到六十年代，“”有一次对中国的传统文化进行了一次彻底的“洗礼”，使得书法文化的生存土壤又遭受了扫庭犂穴的毁灭，以待人几乎堕于文盲文氓之溷。接着，“改革开放”大潮席卷了中华大地，现代文明的文化生态环境的变迁，使得文化传统兼具了继承性与变异性；中国社会要向西方看齐，中国文化亦必受其改造。西方文化的涌入，使得中华“大文化圈”有了前所未有的变化与冲击，外夷文化入侵到我们当代“无传统文化积淀”的新生代中。可以说，在“高势位”文化入侵后，随着近百年来政治经济的变动与融合，中国“大文化”各层面都在发生转型。这种转型，直接使书法子文化在大文化圈的激变复杂的断裂与连续下，呈现出“文化缺失”或“文化断裂”现象。

最后，伴随着毛笔和文言失却社会基础的同时，书法在当代最终丧失了它的接受主体——大众。在古代，上至君王，下至百姓，皆是笔墨纸砚，毕至案头，终日赏玩，“书写”融入生活。但是当代书法活动却蜕变为一种仅为少数人从事的艺术活动，其负面却导致“笔墨泛滥”，书法丧失评价标准；而从废除汉字、简化汉字到走拼音化道路，直接阻断了书法作为精英文化与大众的亲和力；再加以文言文的隐退，不只是造成人们对民族传统文化典籍阅读的困难，更是使人们对书法表现形式隔膜化[⑨]。当代能够欣赏读懂书法作品的普通大众已是少之又少，形成了书法接受主体的“断裂”。

的确，当代书坛已经步入“展厅时代”。而“展厅时代”已经完全不同于古时文人雅集式的书法交流，为了片面追求“展厅效应”，创作者失去了书法艺术精神和自我精神的依托，为了创作而创作，为了技法而技法，从形式到形式，从形式感到视觉冲击力，无所不用其极，而且愈演愈烈，完全一种“制作化”“装饰化”。梁培先先生曾说：“将书法纳入到视觉艺术的行列，书法极有可能沦为一种黑白的抽象画——这意味着（书法）自我艺术身份的丢失，而一旦自我艺术身份丢失，就必然引发连锁反应，诸如与文化本源之间关系断裂、文化身份的模糊不清等重大问题。”[⑩]断裂一词，真可谓是击中要害。当代书法艺术的发展，致使书法创作者与书法理论者分工愈加精细，结果使得书法理论者过多地关注理论，而缺乏技法锤炼，而书法创作者更多地关注技法，关注作品的视觉冲击力，而不注重文化修养的提升，这样的后果直接使当代书法人对于书法本体意义上的哲学依托、价值寄托与书法的书写性缺乏相应的关照，从而导致了技与道的分离，导致了书法文化的人格化断裂。

结语

在传统文化中，书法艺术呈现出独特的光芒，即使是“断裂”，文人士大夫也力求上溯传统，与之对接，以弥补文化上的“不连续”，使文化能够发展下去。然而，当代文化断层的因果链条导致我们这一代人的失忆、错位与误解。当我们重拾传统经典的时候，我们的心态是何等的感慨与悲愤，一面是为孳乳着我们的“神貌不合”的“断裂”文化而发出的无奈悲叹，一面又要为这个断裂的

社会、异化的人生拨云见日，沿着前人断裂的历史向前“接着写”下去。

宋代黄庭坚评品苏轼书法为宋朝第一，除了“笔圆而韵胜”以外，就是“挟以文章妙天下，忠义贯日月之气。”黄庭坚《书缯卷后》语：“学书要须胸中有道义，又广之以圣哲之学，书乃可贵。……士大夫处世，可以百为，唯不可俗，俗便不可医也。或问不俗之状，老夫曰：难言也。视其平居无异于俗人，临大节而不可夺，此不俗人也。”从以上语句中我们可以看出黄庭坚对于习书的态度。对于某人来说，其完整的人格不外有二，一是胸中有道义，二是要有圣哲之学的滋润与熏陶。缺一而不全也。此种士人的高尚之气质也是书法文化得以传承的重要原因。

然而当代

这种士人精神却衰落了，这直接导致了士文化的衰落和书法文化传统的断裂。当代的书法人需要批判的精神与独立的意识，需要对书法文化中存在的问题具有甄别能力，更需要把书法文化精神在当代社会中传承下去。

参考文献

①余英时，《清代思想史的一个新解释》，收入余英时《历史与思想》，联经出版事业公司，，台北，一九七六年，一九九二年。②曹宝麟，《中国书法史宋辽金卷》，江苏教育出版社。一九九九年十月第一版。③丛文俊，《中国书法史先秦·秦代卷》，江苏教育出版社。一九九九年十月第一版。④李泽厚，《美学三书》，天津社会学院出版社。二OO三年十月第一版。⑤葛兆光，《中国思想史导论——思想史的写法》，复旦大学出版社，2001年第一版。⑥冯天瑜、何晓明、周积明，《中华文化史》，上海人民出版社。二OO三年第二版。⑧吴振锋，《文化断裂中的文人书写》，《书法》杂志，二OO六年第八期。⑨梁培先，《改造与失衡——试析形式结构对当代书法创作理论的影响》；《全国第七届书学讨论会论文集》，黄河出版社，二OO三年五月。

[①]余英时，《清代思想史的一个新解释》，收入余英时《历史与思想》，第一二四，一二五页，联经出版事业公司，，台北，一九七六年，一九九二年。

[②]葛兆光，《中国思想史导论——思想史的写法》，复旦大学出版社，2001年第一版。第十、十一页。

[③]曹宝麟，《中国书法史宋辽金卷》，江苏教育出版社。一九九九年十月第一版。第二，三页。

[④]丛文俊，《中国书法史先秦·秦代卷》，江苏教育出版社。一九九九年十月第一版。第九页。

[⑤]李泽厚，《美学三书》，天津社会学院出版社。二OO三年十月第一版。第一七O页。

[⑥]李泽厚，《美学三书》，天津社会学院出版社。二OO三年十月第一版。第一八一页。

[⑦]冯天瑜、何晓明、周积明，《中华文化史》，上海人民出版社。二OO三年第二版。第十六页。

[⑧]丛文俊，《中国书法史先秦·秦代卷》，江苏教育出版社。一九九九年十月第一版。第十三，十四页。

法国文化论文篇(2)

【论文摘要】中国传统法律文化源远流长、自成体系,统治着中华民族数千年,形成了独具特色的中华法系。在建设社会主义和谐社会的今天,中国传统法律丈化的优秀部分应该在当今文化建设中施以其必要的影响力。

党的十七大提出推动社会主义文化大发展大繁荣:“建设社会主义核心价值体系,增强社会主义意识形态的吸引力和凝聚力;建设和谐文化,培育文明风尚;弘扬中华文化,建设中华民族共有精神家园;推进文化创新,增强文化发展活力。”我党站在更高的历史起点上为当代中国文化建设指明了方向。

一、当代中国文化建设

十七大报告对我国文化建设取得成就进行了概括的阐述:“社会主义核心价值体系建设扎实推进,马克思主义理论研究和建设工程成效明显;思想道德建没广泛开展,全社会文明程度进一步提高;文化体制改革取得重要进展,文化事业和文化产业快速发展,人民精神文化生活更加丰富;全民健身和竞技体育取得新成绩。”

建国六十年,我国社会生产力取得了较大发展,人民的生活水平有了较大的提高,人民精神文化生活更加丰富,建设有巾圉特色的社会主义向全面建设小康社会迈进。在思想道德文化上,我国不断探索马克思主义在建设有中国特色社会主义中的新发展,始终坚持物质文明和精神文明两手抓,促进了我国社会的稳定和经济的发展;在文化发展上,逐步提出文化产业概念,并将发展文化事业与文化产业放到非常重要的位置,党的十六大又把发展文化产业作为战略目标,从巾央到地方都积极贯彻党的会议精神,积极探索文化产业的发展;在文化体制上,党和同家政府一直强调深化文化体制改革,为社会主义文化的发展创造良好的环境,在政府的主导下,部分事业单位进行了企业化运作的改革,广播电视集团、报业集团、出版集团等纷纷建立,文化体制改革迈出了可喜的一步,同时我国颁布了诸多的政策,降低文化市场的准入门槛,大力鼓励民营经济参与到文化产业中来,活跃了文化市场,此外伴随着文化的资本运作的发展,全国各地文化企业的直接或间接上市公司不断增加,拓宽了文化企业的融资渠道,提高文化企业的竞争力。

我国的当代文化建设,必须是有中国特色的社会主义文化建设,必须改变传统的管理文化的模式,加强政府的宏观调控作用,实现整个文化事业和产业的繁荣有序。“即国家从整个文化事业发展的全局出发,综合运用各种调节手段,把精神文化产品的生产、经营、服务、消费等活动纳入国家所确立的文化发展方向和文化发展目标,以提高文化事业建设的整体效应,保障文化事业持续、稳定和健康地发展。”

二、中国传统法律文化

所谓法律文化是指在一定社会物质生活条件的作用下,掌握国家政权的统治阶级利用其所掌握的权力创制的法律规范、法律制度或者人们关丁法律现象的态度、价值、信念、感情、习惯以及学说理论的复合有机体。

一般说来,中周古代有四大类法,即礼、乐、政、刑。现代人习惯将政、刑作为中国古代的正宗的法,而诸如礼、乐却被视为法外之物。然而从发展事实看,礼乐是中国封建社会君王平天下最重要的法。礼乐的体系的崩溃,才进而导致了整个社会的秩序混乱。而所谓的政刑其实仅仅为维护礼乐制度而设,对违反礼乐制度的一种震慑手段而已。“礼乐”和“政刑”相辅相成,共同维护着整个社会秩序有条不紊的运行。即《礼记》中所记载的,“礼以导其志,乐以和其声,政以一其行,刑以防其奸;礼乐政刑,其极一也,所以同民心而出治道也”。

中国传统法律文化中的礼与法并不是截然对立的,自从它们诞生就相互影响相互作用,共同维护封建社会秩序的稳定。作为一种社会文化力量的积淀,它们存在于普通民众的心理、习惯、行为中,是社会文化的有机组成部分。作为一种社会历史惯性机制,传统法律文化自始至终影响着整个社会长期发展的各个领域,以其特有的规范、凝聚、评判的作用,与社会生活交织在一起,制约着社会发展的进程。

一个社会法律文化的形成,是不断修正其民族习性和法律传统的过程;也是不断消化,吸纳别国和其他民族的法律文化的过程。在中国传统法律文化几千年的发展过程中,古代贤人提出了适合他们时代的法律文化,而经过了几千年的积淀和延续后,虽然时代相距遥远,但中国传统法律文化精华部分可以为当代法文化引进一种新思维方式。作为一种价值观念,传统法律文化影响了数千年来的中国法律实践,左右着人们的日常生活思维。中国传统法律文化中蕴涵了诸多对现代社会的有益内容,其中许多不乏对当代社会的法律文化建设有积极的作用,如“富而好礼”、“秩序和谐”、“义利诚信”、“贤人政治”等。而诸多的传统法律文化思想都是当今社会发展有益的借鉴,如“仓廪实则知礼节,衣食足则知荣辱”、“思诚者,人之道也”、“君子爱财,取之有道”、“法立而无犯,刑设而不用”。

三、当代文化建设中的中国传统法律文化

在当代文化建设的指引下,建设和谐社会已经成为现代中国的基本治国方略,而和谐社会需要一种和谐的社会理念,也需要一种维护和谐的法律制度。建设和谐的法律制度,必须充分挖掘中国传统法律文化的现代价值,将传统法律文化中进行现代转换。

总体来说,应当从两方面人手,即一为观念方面,二为制度方面。在观念方面,主要是增强学法、用法意识,只有在真正懂法的基础上用法律在更深的领域维护自己的合法权利;在制度方面,主要从立法、司法和监督等方面完善法律体系。

法国文化论文篇(3)

全球化对当代国际社会具有重大的影响已是不争之事实。尤其是20世纪90年代以来，随着两极对峙的冷战时代的结束，全球化浪潮汹涌而至，人类真正进入了全球共存与竞争的全球化时代，由此而出现了经济全球化、政治全球化、生态全球化、法律全球化等诸多全球化现象。不管人们是否喜欢它，大凡一个明智的人都不否定它的存在，特别是在经济方面。 全球化不可避免地给法制带来冲击，引起法制的变革甚至革命。经济全球化、信息全球化等现象的出现，联合国、世界贸易组织等国际组织的地位和作用方面的演变，给世界政治、经济、文化带来了前所未有的机遇和挑战，由此而来的一系列新问题，要求法律制度作出回应，予以调整和解决。国际法作为法律的一部分，也应对全球化问题作出反应。在国际法学领域的问题是，全球化对于国际法究竟具有哪些影响？国际法如何应对全球化时代的国际关系？本文仅对这一问题作初步探讨，其目的在于抛砖引玉，以引起共鸣。 一、国际经济法领域全球化的影响 经济全球化是全球化的基础和重要组成部分。反映在国际经济法范围内，全球化的影响表现在非国家行为体（含国际经济组织和跨国公司）已越来越多地介入本属于主权国家内部管辖的事务，或者表现为在全球经济一体化过程中国家经济主权的逐步被剥夺。而在非国家行为体中，尤以国际货币基金组织、世界贸易组织、跨国公司对国家经济主权的影响为甚。 全球化促进了生产的全球分工，在经济、贸易领域各国的联系程度较之以往更甚，经济一体化程度加深，一些国际经济组织便借机将其“触角”延伸至成员国主权管辖的内部事务。如国际货币基金组织于1992年作出的关于前南斯拉夫在该组织地位的决定，裁定南斯拉夫联邦已不复存在，由其分裂的五个共和国为前南斯拉夫在该组织的财产和债务继承者。该决定与其说是裁定一个主权国家在该组织的成员资格，不如说是决定和宣告一个主权国家是否存在。当一个国家处于内乱或武装冲突时，并在该国境内少数民族或几个民族纷纷要求独立的情况下，政府间国际组织通过审查成员国地位的方式作出原国家消亡并作出承认新国家的正式决定，这在冷战之前实属罕见。以泰国为例，东南亚金融危机时国际货币基金组织给其贷款以实行经济稳定计划，但条件是由它监督泰国的财政预算，要求泰国进行改革并实行企业私有化。再如韩国，国际货币基金组织也提供贷款帮其渡过金融危机，但韩国必须接受的条件是：削减政府开支，减少进口限制，保证政府不干涉中央银行工作等。实质上这些国家的主权已受到了削弱。 另一个重要的经济组织是世界贸易组织。根据世贸组织规则，世贸成员不得随意制订关税税则，非关税措施的制订也要遵循相关规定，成员国采取的技术标准和措施要顾及世贸组织有关协定并要有透明度，等等。它的大量政策触及到过去属于成员国国内管辖的排他领地，其范围延伸到一向为国内专属管辖的行业。如20世纪90年代以来，随着全球化的进展以及我国先入关、后入世的谈判加速，我国将逐步降低关税并在一些专属我国企业涉足的行业允许外资介入，如律师、金融、电信等行业，其结果是由国家主权原则得出的国内独立权受到了侵蚀。 跨国公司作为国际经济活动的最主要的主体，在全球化过程中其影响也不容忽视。当今跨国公司已经发展为影响和左右世界政治经济过程的实力强大的非国家行为主体，它们的财力和能量甚至超过了一些中小民族国家。全球化使跨国公司为降低生产成本、减少运营风险而在全球范围内实施最佳资源配置和生产要素组合，这就需要到其他国家投资，需要利用该国的土地和自然资源，在一定程度上削弱了国家资源配置能力和领土管辖权。经济全球化以跨国公司雄厚的经济实力为基础，如果主权国家为了保护本国民族经济而采取贸易保护措施，其结局可能是跨国公司撤回投资，把资本转移到有较小贸易障碍、能获得更大利益的地区。面对全球化和发展本国经济的强大压力，主权国家不得不作出让步。但也应看到，有些跨国公司甚至通过收买和培养代理人的方法插手主权国家的内政，左右东道国的政治进程和经济政策走向。国际电报电话公司在1973年颠覆智利阿连德政府以及英国石油公司在1953年帮助推翻伊朗摩萨德政府中所起的作用即是很好的例子。可见，跨国公司可能成为制约民族国家主权、尤其是发展中国家主权的重要因素之一。如何协调好跨国公司与主权国家的矛盾已成为全球化中的一个重要问题。 目前的国际经济运行规则在很大程度上是由西方发达国家制订的。全球化时代需要发展中国家介入，这样才能不致使其游离于国际 经济运行规则之外，才能使全球化真正具有全球意义。就当前而言，相互依存态势深化和全球化进程主要外化为国际经济机制的广泛建构，而参与国际经济机制不仅本身意味着国家不再能按照自己的利益和愿望制定经济政策，在对外经济行为中受有关规则的制约，而且鉴于国际经济机制的体制和“游戏规则”均主要由西方国家决定，发展中国家在参与机制的同时，客观上处置天然财富和资源的主权能力却因此而下降，从而为其在世界市场上寻求发展机会而付出代价。 如一国国内企业产权的多样化使国家难以确定民族工业的范围，传统的保护民族工业的经济主权内容大为弱化，高新技术的发展使国家对其管理和控制越来越无能为力，这也在一定程度上削弱了国家经济主权。而众多全球性经济问题，如自然资源的日渐枯竭、跨国跨地区的灾害和饥荒、生态平衡等的解决都超越了个别或部分国家的主权能力范围，迫使各国在一定程度上弱化主权意识，包括弱化“自由处置天然财富和自然资源”的绝对主权思想，以促进全人类的共同利益的实现。 二、国际环境法领域全球化的影响 伴随经济全球化而来的是生态的全球化。经济全球化大大提高了全球生产力和全球生产总量，使人类活动对生态环境的破坏日趋严重。许多生态环境问题早已超出国界而成为全球性问题，例如酸雨、热带雨林锐减、物种保护、臭氧层保护、全球气候变暖、土地荒漠化，等等。我们已生活在同一个生态圈里，任何主权国家和个人都对全球生态环境享有权利，但同时亦负有责任。这些全球问题的解决，需要主权国家之间的利益协调，需要一个新型的、跨国家的体制来解决，因为主权国家的存在使国际体系呈割据状态，各国政府间相互不停地竞争，不利于环境问题的解决。恰如哥伦比斯和沃尔夫讲的那样：“在这个工业产值被视为国家政治权力中一项重大要素的世界体系当中，我们不应期望政府会自愿地限制本国的生产率，除非本国公民大规模中毒，或者本国领土资源枯竭等威胁迫在眉睫。如果说全球性问题确实能刺激建立全球制度的话，那么，这种趋势有可能向更多地导致国际（也可能是超国家的）调整方向发展，随之而来的是国家主权和独立的削弱。” 在国际环境法领域，全球化的冲击，或者说国家主权的削弱主要有以下几种表现方式：首先，对内各国需缩小国家主权权限以尽生态环境国际义务，如各国需按不同要求减少温室气体的排放，减少汽油用量等，而这在纯粹国家主权观下完全是国家内部事务；其次，对外各国需服从跨国组织对全球公共资源的管理，例如各国服从联合国的管理，无权对南极大陆提出领土和主权要求；再次，越境生态环境问题使主权国家保护其领土安全的能力受到挑战，从而降低了国家主权的权威；最后，伴随生态环境问题的出现而兴起的“地球村”意识以及全球化意识，客观上也构成了对国家主权意识的淡化和弱化。 三、国际人权法中全球化的影响 人权是人作为人所应当享有的基本权利。人权问题目前已由国内法发展到国际法领域，并且已由第一、第二代人权发展到现在的第三代人权。全球化时代受其影响最深的便是人类共同继承财产权、发展权、文化权等。 全球化促进了国际间交往的频繁，使人类的认识由分歧逐步走向一致。为了人类的共同利益，出现了一些全人类共同关心的问题。同时科技的发展，使人类对一些天然财富和自然资源的开发成了可能。但对于国家管辖范围以外的天然财富和自然资源，如国际海底、月球等外天体等，应属于全人类的共同继承财产，所有的拥有地球“球籍”的个人都有“人类共同继承财产权”。因为全球化的价值体现的是全球利益和全人类的共同利益。人类共同继承财产权的提出丰富了国际法理论，同时也提出了一些新的问题：对人类共同继承财产的开发应遵循哪些原则？如何顾及无开发能力国家所享有的权利？哪些资源可列为人类共同继承财产？譬如，联合国教科文组织划定的世界自然文化遗产，有人提出应将其列为“人类共同继承财产”，但这些世界自然文化遗产都是处在主权国家管辖范围之内的财产，如果列为人类共同继承财产，势必造成国家主权与开发、管理人类共同继承财产的国际法相冲突。如何协调便是一个迫切的问题，也关系到人类共同继承财产权在以后的发展。 当代世界，和平和发展是两大主题，对广大的不发达国家来讲，发展是主要的。全球化时代国际间的相互依存空前深化，但国际机制主要是由发达国家制定的，发展中国家为了更有效地参与国际机制就要发展。发展并不是单方面的，要有来自发达国家以及国际组织的资助，而这种交易在大多数情况下都不是平等的，而是在 一定程度上以削弱本国主权为条件的前述国际经济组织、跨国公司的活动对国家主权造成削弱即可为例。故在全球化时代，对广大的不发达国家来说，在享受发展权的同时，协调好发展本国经济与维护国家主权的矛盾是当务之急。 文化权最初为1966年《经济、社会、文化权利国际公约》所确认，其中包括人人有权参加文化生活、有权享受科学进步及其应用所产生的收益，以及有权使其著作权受到保护等等。全球化时代，以政治、经济、生态全球化为动力，以高新技术如卫星通信、传真、电子邮件、跨国数据交换等为手段，可将任一文化随时传播到不同文化的区域和人群中，不同文化背景的人在各地穿梭往来，文化再也不是区域性、民族性而是全球性的了。而文化的全球化意味着从民族文化、地域文化向全球文化的转型。文化权再也不是一国主权管辖范围内的事情。文化的全球化对文化主权提出了挑战，如非洲、澳洲、美洲土著人所使用的语言种类锐减以及保留其本民族文化习俗的努力成效很小即可予以说明。而且有些传输文化的高新技术对国家主权的冲击不再仅仅表现在文化主权上了。以跨国数据流动为例，由于其特殊性和重要性，不可避免地要对主权国家的经济主权（表现为搜集和处理国内外经济信息的能力）、文化主权（表现为西方发达国家推行文化帝国主义而进行的文化扩张）和信息主权（表现为发展中国家对发达国家的信息产业产生依赖性而丧失对本国信息产业发展的主动权）产生影响。 文化权是一种人权，其享有是以文化主权为前提的，而文化主权是用以对抗“西方中心主义”的文化霸权、信息霸权的。在文化全球化时代，坚持文化权、文化主权、捍卫本民族文化发展的同时，如何建立国际文化新秩序，已成为涉及国家主权的最新课题。 此外，在人权领域，国际人权机制自二战以后逐步形成就伴随着其超国家性的不断增强。进入90年代以来，全球化突出，国际人权问题也呈现出了国际人权机制对国家主权的侵蚀，历年联合国人权委员会对一些国家人权状况的谴责是最典型的表现。尽管某些西方发达国家常常利用国际人权机制的超主权性来达到政治目的，但由于它具有浓厚的道义色彩，国家在人权方面的绝对主权受到越来越大的限制和削弱是越来越难以避免的。 四、国际组织法领域全球化的影响 二战以后的国际组织在国际关系中的作用日益重要，联合国、欧盟等一大批全球性和区域性国际组织的建立，迎合了全球化趋势，同时也丰富了国际法的内容。但全球化时代的国际组织与以往的国际组织相比，权力更大，对国家主权的侵蚀和制约也更强烈。 全球化导致国际间人员交往的频繁，产品的生产、流通跨国化，由此而产生的国际争端也较多。经济全球化、生态全球化必然带来政治全球化，一些全球性的政治问题，如维护全球和平、可持续发展、跨国犯罪控制、国际政治冲突等问题的解决需要全球社会的共同努力，其结果便是发育出区域性的超国家政治组织和全球性的政治组织，如欧洲联盟、联合国、国际法院、国际刑事法院等，其中尤以欧盟、联合国、国际刑事法院对国际法的冲击为甚。 欧盟从20世纪50年代只涉及个别部门的煤钢共同体，到50年代后期包括整个经济领域的经济共同体，到目前已拓展至非经济领域和政治领域的欧洲联盟。在欧盟形成过程中，成员国在接受《巴黎条约》、《单一欧洲法令》、《马斯特里赫特条约》和《阿姆斯特丹条约》时，由最初把一部分经济主权让与欧共体，发展到最后把部分政治主权让与欧盟，在许多领域由欧盟行使过去属于国家的主权权利：从关税、贸易到整个商业政策；从劳动就业、人员流动到社会福利政策；从运输、渔业、农业、竞争到环境与科技发展政策；从司法协助到内务合作政策；从政治合作到共同外交与安全政策。总之，从内政到外交，欧盟的立法、行政和司法或是排他的，或是与成员国并存或混合的。而且，在欧盟内部，主权也同时被严格划分了，任何认为主权是体现于一国之内的、不可分割的、无限制的、排他的、永恒的公共权力的观念都过时了。 故欧盟的成立过程，或欧洲一体化的形成过程，包含了成员国逐步向一体化组织让渡或转移部分国家主权的过程。欧盟内这种国家主权的大范围深层次转移或让渡，应该说是现代国际关系中前所未见的，而成员国这种自愿让渡部分主权的原因之一便是国际经济全球化趋势的继续发展和欧盟成员国相互依存关系的不断加深，以及实行更高层次和更大范围国际调节 与协调的需要。[12]成员国让渡部分主权，并且不断有新的国家要求加入欧盟，在于它能更好地体现或实现成员国的根本利益，或者说，实现成员国单独所不能实现的利益。因此，欧盟成员国主权向欧盟的部分让渡，可以说首先是国家主权意志的体现。 冷战结束以来，全球化显示出强盛劲头，以联合国名义派出的维和部队的干涉行动大量增加。其原因在于原来被东西方对抗所掩盖的宗教矛盾、地区矛盾和民族矛盾都凸现出来，武装冲突和战争日益升级。尽管这并没有违反《联合国宪章》，但冷战后的表现是联合国越来越多地介入成员国国内的武装冲突，部分地取代了主权国家处理这类事务的权力。如针对库尔德人与伊拉克政府的冲突，联合国安理会通过决议，先后在伊拉克设立了安全区和禁飞区；1993年安理会又通过了对波黑塞族实施空中打击的决议。在索马里内战、南斯拉夫境内民族纠纷以及卢旺达部族冲突等国家的内部武装冲突中，或多或少都有联合国秘书长或特使的斡旋和维和部队维持秩序。在一些主权国家如柬埔寨，联合国维和部队的职权范围比历次维和部队的职权都要广泛，超出了单纯的维持和平部队的使命，变成了掌握当地军事、外交、财政、治安、情报大权的实际上的最高权威。在经济方面，安理会从1990年起，先后决定对伊拉克、南斯拉夫等一些国家实施经济制裁，侵犯了这些国家的主权，因为它剥夺了这些国家发展经济、改善本国人民生活的权力。这些国家，尽管从国际法意义上讲仍是完全主权的国家，但它们的主权或多或少都受到削弱甚至侵害，这是不可否认的事实。 五、国际刑法领域全球化的影响 全球化加速了各国之间的联系，同时也带来了一些新的问题，如跨国商业犯罪、贩毒、恐怖主义等。这些问题早已超出国界，需要国际社会的共同努力，《国际刑事法院规约》的通过以及国际刑事法院的建立即可予以说明。 针对冷战结束以来随着全球化发展而不断增多的国际犯罪现象，1998年在罗马外交会议上签署了《国际刑事法院规约》。按照《规约》规定设立的国际刑事法院对《规约》所列罪行享有普遍性、强制性的管辖权。但《规约》规定的这种管辖权不是以国家自愿接受法院管辖权为基础，而是在不经国家同意的情况下，对非缔约国的义务作出规定：这违背了国家主权原则，不符合《维也纳条约法公约》的规定。[13]《规约》还规定检察官享有自行调查权，而且赋予个人、 非政府组织、各种机构指控国家公务员和军人的权利。这种启动程序将个人和非政府组织的意志置于国家主权之上，将很有可能成为干涉别国内政的工具。[14]该《规约》一旦生效，据其建立的国际刑事法院将成为全球第一个真正统一的刑事法院，尽管它的管辖权只限于灭绝种族罪、反人类罪、战争罪、侵略罪，但它的主要矛头无疑针对国家及其权力者，签署、批准规约的成员国意味着其主权要受到一定限制，原来对《规约》所列国际犯罪有普遍管辖权的国家在签署《规约》后，这部分权力就要移交给国际刑事法院。国际刑事法院将主权国家的行为纳入法院管辖权的事实是对绝对国家主权的挑战。另外，联合国针对一些国家的内战而建立的国际刑庭亦可说明这一点。 此外，全球化对国际法的影响，还表现在随着时间的推进，在国际法内将会出现一些新分支，如国际发展法、国际合作法等。 六、结束语 国际法是调整国际关系的法律，全球化对国际法必然要有一定的影响，这是不言而喻的。关键在于在全球化的过程中对国际法如何认识。笔者认为，在全球化的过程中，在处理全球化与国际法的关系时，要坚持以下几点： 首先，国际法调整的国际关系的主体主要是国家，全球化对国家的影响，尤其是对主权的冲击最为显著。主权作为国家独立自主地处理对内对外事务的最高权力，在全球化的过程中或多或少地受到了影响，或被侵蚀，或被让渡，或被削弱，故坚持绝对主权的观点目前看来已不可取。坚持绝对主权，也就意味着坚持主权国家对其领土内的一切人、物和发生的事件享有排他的、最高的管辖权。我们应坚持各主权国家进行国际交往必须遵循“独立平等”、“互相尊重”、“互不侵犯”、“互不干涉”的基本准则。 绝对主权理论在历史上有过巨大的促进作用，对二战以后广大亚非拉民族国家捍卫自主权、维护民族独立也具有一定的屏障和保护作用。然而，随着全球化的发展，各个民族国家的发展都被纳入了国际性、世界性的轨道，国家绝对主权理论也逐渐显露出其局限性。一方面，全球化给各国带来了空前的机遇；另一方面，全球化也制约着各国的发 展，极大地影响着全球的政治、经济和文化关系，两者处于互动之中。也就是，全球化对国家绝对主权学说提出了挑战，在全球化风起云涌、一个全球性的国际社会正在形成的过程中，那种将国家利益仅仅局限于强调维护自己的安全、经济和政治利益，已经不符合国际社会发展的现实和趋势了。[15]因此， 全球化状况下的国际关系需要国际社会的合作，尊重国际社会的共同价值，而为达到这一目标各主权国家就要作出牺牲，让渡部分主权，这样才能及时地使自己融入国际社会，使自己在全球化过程中不至于落伍，以实现更大的国家利益。 其次，国家主权不是绝对的，是受到一定限制、制约的，而主权的制约者正是主权国家本身。只有国家自愿让渡部分主权的行为才是符合国际法的，而在外力作用下被迫放弃或让渡部分主权则是违反国际法的。国家参与全球化的国际社会，本身就要有一定的付出，通过参加国际组织、国际会议、缔结条约等形式，让渡部分主权，这在大多数情况下是国家自愿作出的，因此是符合国际法的。但也应看到，让渡主权的领域是有限的，在一些较为敏感的国际安全、政治领域，如核试验、核监控、削减武器等，则应坚持主权的不可分割性。主权的让渡与否是以国家自身利益为前提的，这与以前的主权观念相比有了变化。因为，国际法中的主权是人类社会发展到阶级社会的产物，同国家一样是一个历史的范畴，理解国际法中的主权要用历史和发展的眼光，不要幻想用固定不变的模式来要求它。固定不变的观念难以理解纷繁复杂的国际关系现实，主权的发展变化同国际形势的发展变化是分不开的。主权不是永恒不变和静止的，而是动态的，随着社会的发展而不断丰富和发展。[16] 再次，全球化的发展，科学技术的突飞猛进，加上国际间交往的频繁，在国际法领域内产生了一些新的问题，如国际环境法、国际发展法、国际合作法、第三代人权等。对这些问题的解决，仅靠一国的力量是不行的，需要国际社会的共同努力。因为它们致力于保护的目标是全人类的共同利益，而不是一国单方面的利益。而事实上，我们今天讲的全球化和全球化挑战，就是指立足于人类整体论和人类共同利益论的全球化。它着眼于人类社会生活的共性，凸现人类的共同价值与共同利益。[17]这些反映人类共同利益的国际法新问题和法律制度如何规范将成为以后国际关系中谈判的焦点。但无论如何，坚持国际法基本原则是首先应当遵守的。 最后，全球化的发展，使非国家行为体日益增多，非国家行为体在国际关系中的作用也越来越多地受到重视，非国家行为体已在国际法的某些部门占有举足轻重的地位，对于某些国际法规则的形成其作用不可忽视。如非政府组织在国际环境法中的作用即可予以说明。但需要指出的是，非国家行为体无论如何发展，在国际法律关系中占主导地位的仍是主权国家。国家之间的关系仍是国际关系的主要内容，国家仍是国际法的制定者，国家作为国际行为体系中的主要行为主体，仍然在国际关系中唱主角。那种强调非国家行为体而忽视国家在国际法中的作用是错误的。 总之，对全球化时代的国际法要以一种新的思维方式去研究，囿于传统的研究方法去研究全球化时代的国际法，不但不能促进全球化和国际法的发展，只怕其作用可能适得其反。

法国文化论文篇(4)

中国亲属法从相沿数千年的以宗法家庭（族）制为核心的古代礼法规范系统中走来，经过半殖民地、半封建的近代立法的少许浸染，于20世纪30年代初在特殊的社会背景下从两个方位跨入现代亲属法的立法轨道，并从此开始了自新中国成立一直延续至今的祖国大陆婚姻法和台湾地区“亲属法”同时并行的独特历史。在这一历史行程中，一方面由于两岸长期隔绝而潜存了一定量的涉及婚姻家庭亲属关系的遗留性法律冲突问题，另一方面随着两岸开通交流范围的日益扩大又不断滋生出新的亲属法冲突问题。对此，两岸法学界近几年来从解决冲突、探寻对策和有利于法律操作适用的务实需要出发，针对两岸亲属法的有关具体规范作了较多评介和比较分析，取得了丰富的研究成果，但对两岸亲属法立法的宏观基础性领域涉及甚少。为弥补这一缺失，笔者现特就两岸亲属法的法文化源流、外观形式特点和内容选构重心略作概析，愿于务虚之中求达务实。一、亲属法法文化同源分流法文化作为人类文化系统中独特的不可缺少的一个组成部分，是人类在漫长的文明进步过程中从事法律实践活动所创造的智慧结晶和精神财富，构成社会法律现象存在和发展的文化基础。①在特定社会法文化的丰富的、多层次的复合体中，至少交织着三个方面的文化源流。一是本土的通过社会性历史遗传积淀下来的固有法文化，即通常意义上的固有法传统。在一个社会的法文化中，不容选择地包括了该社会、该民族在历史发展过程中所积累起来的有价值的法律智慧、知识、经验等精神文化遗产或法律传统，但又不完全等同于该文化遗产或法律传统。这一层面的文化源流决定了法文化的民族性、地域性和历史延续性。其历史性即表现为法文化是一个国家或民族长期积累的结果，是历史的沉淀，包含着对传统的选择和继承；其民族性、地域性则表现为各民族、各地域的法文化总有不同，在发展过程中始终具有一定的独特的民族形式和特征，反映了一定的民族或地域精神。二是在人类文化多元并存的全球格局中，借助各种形式或载体所不断进行的文化交流、传播、吸纳、同化和互融，使一个社会、一个国家或民族的法文化中不容回避地吸附和渗入了外来的异元文化源流，即继受法文化。任何一个地域范围的法文化都或多或少程度不同地要受到横向外来文化的干扰、浸染和影响，留下继受法文化的印记。这是法文化所具有的交流、渗透和互融的文化天性，也是法文化得以丰富、发展的重要源泉，亦是法文化作为人类共同的精神财富的客观要求。尤其在现代社会中，国际间的政治、经济、文化的交流互动无所不在，法制实践的国际化趋向势不可挡，一个国家或地区已根本不可能继续固守其传统法文化的封闭体系，而只能实现法制的开放，以理性、科学的态度认同、选择、吸纳异元优秀法文化成果，使本土固有法文化接受现代国际性法文化的洗炼，从而重构崭新的具有生命力的法文化体系。三是一个社会在特定的横断历史时期和发展阶段因适应于社会物质生活条件的需要，以现实社会背景为母体所造就的新生法律文化，即创造性、建设性法文化。它介于传统法文化和继受法文化之间，既有对传统法文化的一定程度的扬弃和超越，又有对继受法文化的筛选和驾驭，从而显示出较传统文化的进步性和较异元文化的独特差异性，构成了法文化的鲜明时代感和现实的价值与功利取向。法的关系，根源于物质的生活关系。不同法文化的价值取向是不同的社会经济条件和政治环境的反映。中国海峡两岸现代法文化既非对传统法文化的直接继承，也非搬用外国某一法文化模式为圭臬，更非传统法文化与继受法文化的简单嫁接或联姻，而是在现代法文化的交融中根据各自社会系统的需要而形成的有同有异的法文化建树和更新。法文化的这一源流是其实践性、发展性的集中反映。它表明法文化并不仅仅静止地表现在文字上或观念上，而是一种生机盎然、丰富多彩的现实活动，具有实际的社会效果和博大的发展容量。法文化的三个源流彼此联系，相互作用，统构成法文化的一种无形的整体性。我们虽能在理论上大致把握其基本脉络，但在法文化的实践运行中则很难也不容许人为地进行这种割裂或解剖。亲属法文化作为法文化不可分割的有机组成部分，是一个国家或民族中有关婚姻、家庭、亲属的法律意识形态以及与该法律意识形态相适应的法律规范、法律制度及法律组织机构和法律设施等方面的总和，集中反映了该社会包容历史与现实、静态与动态、主观与客观、传统与继受在内的整个亲属法系统的文化状态。同法文化整体构成一样，亲属法文化亦有着民族性、地域性、传统性、历史性、互融性和时代性等多重特性，因而在其文化源流的结构中，毫不例外地 涵盖了固有法文化传统、继受法文化渗入和创建性法文化实践三个方面。中国亲属法文化源远流长，博大宽阔，内涵丰富，如仅以海峡两岸现行亲属法为视角，可就此三个方面看出鲜明的同源分流的特性。第一，中华民族传统的婚姻、家庭、亲属法文化及其蕴蓄的伦理道德文化是海峡两岸亲属法滥觞之共同依托的固有法文化母体，也是海峡两岸亲属法相通相近的历史基因和连接契机。它们不仅在一定程度上直观地呈示了两岸亲属法的规范内容中，在立法上有直接或变相的反映，而且更深层、更广泛、更有力地存在和作用于亲属法的操作运行之中，特别是以顽强的历史和传统惯性积淀于人们有关婚姻、家庭、亲属的法律心理、法律思想、法律习惯等各个层次的法律意识之中，并由此构成海峡两岸亲属法实现社会化、产生良好有效的法制效应的社会环境基础、伦理道德基础和民众认知、接受法律的心理基础。在此我们首先应该承认，中华民族几千年未曾中断的传统法律文化，尤其是具有特别厚重地位的亲属法文化，作为一种整体的文化形态在当代海峡两岸已不复存在。但是，由于古代中国的特殊情况，这种文化底蕴深深植根于民族心灵和精神之中，仍然在现实社会中发生着深刻的影响，不仅不可能轻易被抹杀或被取代，反而其部分因素已融进当代中国人的法律观念之中，而且在某种意义上其本身在当代社会还具有发生作用的社会条件，成为中国实现法制现代化的一种客观背景。所以，海峡两岸亲属法如试图与传统文化彻底决裂，不仅行不通，而且有害。因为有意削弱现代文化与传统文化的内在联系，势必增加楔入民族心灵深处的旧文化心态向崭新的文化形态转化的困难。②正因如此，尽管海峡两岸现行亲属法都孕育和发展于20世纪的现代法制文明中，在不同的取向上跨入现代色彩的亲属法行列，实现了从制度形态上超越对传统的因袭和保守及对封建宗法制的否定，但并没有也不可能彻底地割断民族的历史脐带，绝不会更不应该抹掉中华民族亲属法文化的优秀“品质”。这是海峡两岸亲属法共同承继和发扬的文化遗产，也是两岸亲属法领域“一国两法”求同存异、对接认同的同源基点。两岸亲属法文化的这一源流共性不仅由传统文化的历史运行规律所客观决定，而且反映了亲属法有别于其他民事法律所独具的伦理性、习俗性特点的必然要求。③第二，海峡两岸亲属法都是根据其赖以存在的社会变革和发展的需要，顺应现代亲属立法的运行趋势，诞生和完善于多元法文化的国际性交流和汇融的大文化圈的氛围中，因而均在较多的成分上接受了外来法文化的洗礼和熏陶，在一定程度上成为继受法文化和固有法传统交接融合、筛选同构的产物。但是，两岸在对继受法文化的选择方向上，因主观因素和客观因素的多方面影响，带有明显的倾斜性和排斥性，从而形成了两岸亲属法文化在此层面上的鲜明对比，表现出较大的差异。具体来说，两岸亲属法文化的这一分歧集中在三个方面：一是在立法的指导思想上，祖国大陆婚姻法无论是新中国成立前革命根据地时期的立法，还是新中国成立之后的两次立法，都始终不移地以马克思列宁主义的法学思想为指导。由于对这一思想和方法论的一定程度的教条式偏重，加上特殊社会形势的需要，使得祖国大陆立法曾经不当地排挤了其他法学思想和方法的介入。与此相反，台湾地区“亲属法”无论是立法者个体取向，还是整个立法导向，都在很大程度上接受了西方近现代法学思想和理论，并直接转化到立法实践中。二是在法律制度模式上，由于不同指导思想的直接影响，祖国大陆婚姻法基本上以前苏联及前东欧社会主义国家的法律制度为借鉴，而台湾地区“亲属法”则较多地吸收了大陆法系成文法典的成果，尤其是仿照德、日、瑞士的立法模式较为突出。正因如此，台湾地区“亲属法”乃至整个“民法典”的继受性、抄袭性特别浓厚。三是在立法技术上，无论是亲属法的体系结构，还是具体的法条运作，祖国大陆婚姻法都未能很好地“洋为中用”，而台湾地区“亲属法”则较为恰当地借用了大陆法系的立法技术经验，成为继受法技术的典范之一。第三，海峡两岸半个世纪的亲属法文化的变革与实践，尤其是制度形态的亲属法文化即婚姻家庭制度的建立和完善，已取得较明显的社会实效。时至今日，两岸以亲属法为主体形式的婚姻家庭制度不仅已基本形成完整的规模体系，而且奠定了相应的法制秩序的社会化基础。这是两岸亲属法文化在长期发展中实践性、时代性和创建性的物质成果和表现。对此，我们仅就历史唯物主义观点和方法来分析，应有三点认识：其一，以亲属法为代表的婚姻家庭制度是婚姻家庭的自然属性与社会属性的有机结合。一方面婚姻家庭制度必须适度反映两性、血缘关系的自然属性，遵循其固有的自然规律，这是该制度得到人们普遍认同的接受的前提条件。另一方面，婚姻家庭制度又必须对婚姻家庭固有的自然本能和个体利益倾向给予必要的引导和约束，使自然属性向有利于社会稳定和健康发展的方向运行，以保证婚姻家庭所代表的社会利益或统治阶级利益得到最大的实现，社会属性因此而成为婚姻家庭的本质属性。由此，必须承认，海峡两岸亲属法在规范和反映婚姻家庭的自然属性方面带有共同的基础和一致性，但在其社会属性即决定和影响婚姻家庭的社会力量及婚姻家庭所包含的社会内容等方面必然呈现一定的差异。其二，以亲属法为代表的婚姻家庭制度是一定社会中占统治地位的婚姻家庭形态的集中表现，虽然其中必然包含着全体社会成员所接受的共同之处，或者说一定程度上必然包含着符合人类社会发展客观规律的成分，带有普遍的社会性色彩，但在深层本质上，在有阶级成分的社会，婚姻家庭制度终归主要是由经济上占统治地位的阶级所制定的法律和起补充作用的道德、习惯、宗教等社会规范加以确认，所体现的是统治阶级的意志，维护的是统治阶级的利益。它肯定和确认对社会统治秩序有利的婚姻家庭关系，排斥和否定对社会统治秩序不利的婚姻家庭形式。因此，海峡两岸的社会阶级成分的不同，决定了其亲属法文化尤其是制度形态的亲属法文化的本质归位的差别。其三，以亲属法为代表的婚姻家庭制度作为社会制度的有机组成部分，是建立在一定经济基础之上的上层建筑，是各该社会的婚姻家庭形态在上层建筑领域的集中表现。它不仅归根结底由社会生产力水平和经济基础所决定，而且直接受到政治、法律、道德、宗教、风俗习惯、文学艺术等上层建筑各部门的制约和影响，同时与人们的群体性素质和物质、文化生活方式密切相关。因此，半个世纪以来，海峡两岸在社会生产力水平、经济制度、政治文化制度、生活方式、价值观念等方面所形成的明显区别，再加上长期隔绝状态下的政?哂盏己筒煌耐庠诹α康挠跋欤厝皇沽桨兜那资舴ㄖ贫饶酥琳錾缁岬姆ㄖ铺逑翟谛纬伞⒎⒄购筒僮魇视玫亩诵泄讨卸忌钌罾由细髯陨缁崃α康氖贝〖牵硐殖鲋疃嗟牟煌筒钜臁?BR> 二、亲属法外观形式同少异多法文化源流的异同在深层诱导着亲属法立法的指导思想、价值本位及其操作运行的社会化效果，在表层则直接显示于亲属法的规范结构和技术形式上。就中国海峡两岸亲属法的外观形式略作比较，其异多同少的表现醒然在目。第一，在名称上。祖国大陆有关规定和调整婚姻家庭亲属关系的法律规范并未直接使用亲属法指称，无论是在立法、司法实践和社会实际生活中，还是在法学研究领域，人们都一直习惯称之为婚姻法。1950年和1980年两部具有法典的专门性规范文件均以“婚姻法”命名。而该“婚姻法”在内涵与外延上均超出了文字和逻辑的内在范围，其实质意义系概指有关调整两性关系（婚姻关系）、血缘关系（家庭关系）及其他亲属关系的法律规范的总和。台湾地区民事立法则没有“婚姻法”这一概念，而是在学理上一直使用所谓“亲属法”名称，其法律规范的具体指向是台湾地区所谓“民法典亲属编”。该“亲属编”既是台湾地区形式意义上的“亲属法”，亦是其实质意义的“亲属法”的主体内容所在。因此，中国海峡两岸亲属法的比较在目前实际上是祖国大陆婚姻法与台湾地区所谓“民法典亲属编”的比较。第二，在亲属法所处的法律地位上，即有关亲属法在立法体系中的编制体例上。法学界一般认为，亲属法的法律地位历经了三种形态，一是奴隶社会、封建社会中诸法合体的古代亲属法，二是资本主义社会普遍确立的归属于民法部门的近现代亲属法，三是所谓形成为独立法律部门的社会主义亲属法。中国海峡两岸亲属法虽从封建社会的诸法合体的同一历史模式中走出，但在立法体例上作出了不同的选择。祖国大陆亲属法从1950年第一部婚姻法问世之后，至80年代中期，无论是在立法体系上，还是在法学研究和教学中，均以一个相对独立的法律部门出现，并形成了自成一体的普通法、基本法体系和科学建制。1986年颁行的《民法通则》虽然作为调整民事关系的基本法对婚姻家庭等亲属法问题作了一些原则性规定，使婚姻法在一定程度上纳入民事特别法范畴，法学界也开始提出婚姻法应归位于民法的组成部分，④但仅就形式意义来看,祖国大陆亲属法可谓一直是宪法之下的一个具有完整的规范体系的基本法,即使在目前的法律体系中也仍不失其部门法的相对独立性。祖国大陆亲属法的这一独立地位的形成并非历史偶然和立法随意，而是由立法的理论、社会、文化和法制等多重背景因素共同作用的必然结果，具有特定历史时期的合理性和进步性。而且这一地位在完整系统的民法典颁行之前将不会有根本性改变。与此相反 ，台湾地区“亲属法”从一开始即选择了另一种地位，在编制体例上吸取了大陆法系现代民法立法发展的代表性经验和成果，仿用德国、日本民法典的立法模式，将“亲属法”置于“民法典”之中，作为归属于民法的基本组成部分，列于“民法典”的“第四编”，从而一方面使“亲属法”基于其身份法的特性而有相对完整、封闭的规范体系，另一方面在某些制度上“民法典”的总则内容对“亲属法”又具有一定的统管适用的法律效力。第三，在亲属法的渊源即表现形式上。祖国大陆亲属法虽以专门的婚姻法典为主体形式，但其内容渗透或渊源于诸多部门法律、法规及行政规章之中。不少属于婚姻家庭亲属法律问题的内容虽然在婚姻法典中没有表现，但在其他各种层次的法律规范形式中有相应的规定。所以学者们在分析、界定亲属法渊源时，一般认为祖国大陆亲属法是整个法律体系中有关调整婚姻家庭亲属关系的法律规范的集合。其表现形式可分化为六个层次：一是居于统领的根本法地位的宪法有关规范；二是全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，其中不仅有形式意义上的专门调整婚姻家庭亲属关系的法律，如婚姻法、收养法等，而且包括其他部门性或社会性基本法律的相关规范，如民法、刑法、刑诉法、行政法、妇女权益保障法、未成年人保护法、残疾人保护法、老年人权益保护法等均有涉及亲属法的某些规范；三是国务院及其所属部、委、局发布的条例、决定、规定等规范性文件，如《婚姻登记管理条例》、《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》、《华侨同国内公民、港澳同胞同内地公民之间办理婚姻登记的几项规定》、《外国人在中华人民共和国收养子女实施办法》等；四是有关地方性法规和民族自治地方的变通、补充规定；五是最高人民法院所作的司法解释及援用、认可的有关案例，如最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》、《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干具体意见》、《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》、《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》等；六是中国缔结和参加的有关国际条约。由此可以看出，祖国大陆亲属法渊源具有多样性、分散性和层次性特点。与祖国大陆亲属法的这种开放性形式有所不同，台湾地区“亲属法”的内容集中于“民法典亲属编”，其表现形式具有完整性、统一性和稳定性，反映了成文法典的典型规范技术特征。当然任何成文法典都不可避免地存在局限性，因此台湾地区“亲属法”不能排除其立法解释和司法判解等法律渊源形式的存在及其适用效力；同时，作为亲属关系的效力表现，许多关涉亲属的法律问题也必然在其他各部门、各层次的法律规范中呈现。所以，台湾学者史尚宽先生在分析民法渊源时说明：“民法之法源者，构成民法法规之一切法则也。大别之为制定法及非制定法。制定法可分为法律、命令、自治法、条约四种。非制定法可分为习惯法、判例、法理三种。”⑤此外，在两岸亲属法渊源上，尤需注意?撸孀沤改炅桨犊ń涣鞣段У睦螅泄胤晌侍馊找嬖龆啵婀舐胶吞ㄍ宓厍汲鎏艘幌盗凶诺恼攵孕缘恼摺⒎珊退痉ń馐停魑饩隹缟媪桨兜挠泄胤沙逋缓褪视玫囊谰荨K嵌家砸恢痔乇鸱ǖ墓娣缎问焦钩闪桨斗稍ㄔ矗渲胁环τ泄厍资舴ǖ哪谌荨?/P>第四，在亲属法规范形式的性质即实体法与程序法的划分上。祖国大陆亲属法带有一定的复合性、边缘性特点，台湾地区“亲属法”则保持比较单一的民事实体法属性。详言之，祖国大陆亲属法无论是在整个规范体系中，还是在专门的婚姻法典和收养法典中，都是实体法与程序法、民事法与行政法包容混杂在一起，既有亲属身份法和财产法的实体性权利义务内容，又有较多的操作程序上的规范，如关于结婚、离婚的登记管理程序，关于收养的登记形式等都在相应的规范条文中作了较充分的反映。但是，尽管如此，也不能进而混淆或否定祖国大陆亲属法的实体法性质。从立法和法学的整体认定上，祖国大陆亲属法仍应归位于民事实体法范畴。台湾地区“民法典”在立法之初就较为充分地吸取了西方成文法典的立法经验，注重立法技术上对法律规范性质的严格划分和归类，将“亲属法”限定在规范和调整亲属身分关系、财产关系的实体权利义务方面，严格把握其民事实体法的单纯性，从而避免了“亲属法”与有关程序法、行政法的混同，在较为科学合理的技术分工上有利于法律规范体系的相互统一与协调。当然，为反映亲属身分关系赖以产生、消灭的法律事实的动态运行，在台湾地区“亲属法”中，也不可避免地存在少量涉及程序法的规范内容，但没有祖国大陆亲属法那么明显和偏重。第 五，在亲属法规范形式的技术处理上。祖国大陆亲属法采用粗放型模式，台湾地区“亲属法”则采纳细密型模式。具体来说，祖国大陆亲属法在1950年和1980年的两次主要立法活动中，基于特殊的立法背景，一直奉行“宜粗不宜细”的立法取向，偏于追求法律规范的简明、概括，结果亲属法无论是整个体系结构，还是各个具体法条均显现出原则性、抽象性和模糊性，法律设定的标准模式粗略、宽泛。祖国大陆亲属法的这种非确定性纲要形式给予了操作适用中较大的灵活性和随意性，因而在执法、司法环节不得不借助于一系列的部门规章和较多的司法解释予以补充与扩展才能具体地寻找到法的着力点和施控方位。概言之，概括性、原则性强是祖国大陆现行亲属法的一大优势和特点，而抽象、笼统、简略、模糊等规范形式亦成为其严重的技术性弊端。与此不同，台湾地区“亲属法”则注重成文法的“宜细不宜粗”的立法取向，赋予“亲属法”规范鲜明的强制性硬约束特点。在其规范结构中，假定、处理、责任后果达到了较为恰当完整的配置，一般性，典型性法律调控模式既有概括性和透明性，又不失其具体的针对性和操作性，从而保证了仅凭借成文法典的规范内容就能直接操作适用的法制效果，削弱了法律动态运行中的灵活性和随意性。三、亲属法内容选构各有侧重作为外观形式的又一表现，在亲属法“法典”的内容构建上，海峡两岸侧重悬殊。祖国大陆1980年颁行的婚姻法共计5章37条：第1章总则共3条，从正反两个方面集中规定了亲属法的基本原则；第2章结婚制度共5条，主要规定了缔结婚姻的形式要件和实质要件；第3章家庭关系共15条，全面概括地规定了夫妻之间、亲子之间、祖孙之间、兄弟姐妹之间及拟制血亲间的基本权利义务关系，构成亲属法实体内容的主要部分；第4章离婚制度共10条，专门规定了登记离婚、诉讼离婚的程序和实体要件及离婚的法律后果；第5章附则共4条，有针对性地反映了亲属法适用中的几个具体问题。台湾地区“亲属法”在现行“民法典亲属编”中共计7章177条：第1章通则共5条，规定了适用于全编的一般规则；第2章婚姻共89条，较详细地规定了订婚、结婚和离婚的有关事项及婚姻的普通效力、离婚的法律后果等；第3章父母子女共34条，主要规定了亲权制度、婚生子女的推定和否认、非婚生子女的认领和准正及收养的成立、效力和终止等亲子关系；第4章监护共24条，分别规定了未成年人和禁治产人的监护法律关系；第5章扶养共9条，明确界定了互负扶养义务的亲属范围、扶养的顺序、扶养的程度和方法等；第6章家共7条，专门规定家的性质、家的构成、家长的产生及家属身分的取得和丧失、家长的义务等；第7章亲属会议共9条，主要规定亲属会议的组织和权限、亲属会议的召集权人和亲属会议行使职权的方法等。对照两岸亲属法的这一体系结构，我们可以清楚地看到其取舍重心的各自不同。第一，在总则性规范中，存在内容选构的鲜明差别。祖国大陆婚姻法的总则是从正反两个方位直接显现五项基本原则及其内涵的“四个禁止”。它们既是亲属法的立法指导思想，也是统贯亲属法的基本精神和价值方向，又是亲属法操作适用的基本准则，集中体现了以亲属法为主导内容的婚姻家庭制度的本质和特点，反映了中国婚姻家庭制度在变革、发展中长期积累的经验成果。与祖国大陆婚姻法以“总则”规定基本原则不同，台湾地区所谓“亲属法”对基本原则没有采取这种明示形式。在其“亲属法”（或“民法典亲属编”）第1章即通则的5个条文中，所规定的是狭义亲属制度对亲属关系的界定，即明确指出亲属法所涉及的亲属种类、范围、亲等计算等原理性问题，为“亲属法”调整的亲属身分关系作了一个有关主体因素的基本框定。这些“通则”内容及其形成的规范化制度构成“亲属法”各项具体制度的原理性基础，是对人们在日常生活中所表现的常态型亲属关系的法律抽象和统一把握。它们虽然没有实体性权利义务内容，但又是“亲属法”适用对象的基础范畴，具有必要的法律解释价值和操作依据功能，可以帮助人们对“亲属法”各分则部分进行理解和援用，在一定程度上对亲属法具有通贯统用的整体规范效力。从“亲属法”的立法技术上看，这一通则内容不可缺少。但是，祖国大陆婚姻法在“总则”中除规定基本原则外，没有进一步以专条专款界定这一亲属法所应首先解决的亲属关系问题。在婚姻法的操作实践中，人们只能从各个具体的法条来间接把握这一基础范畴，并难免发生理解上的歧义。所以，关于亲属种类、范围、亲等计算、各种亲属关系的产生与消灭等基本亲属制度在祖国大陆亲属法中尚处于明文上的空缺，正待立法进行完善性的增补。第二，在分则内容体系中，存在布局安排的较大出入。其突出表现有四：一是祖国大陆婚姻法特别偏重于身分关系，轻视了亲属财产关系，而台湾地区“亲属法”比较注意亲属身分关系与财产关系的同时兼顾，并略重视于财产关系。在祖国大陆婚姻法的30条正文中，人身关系多达19条，抚养关系6条，继承关系1条，纯财产关系只有4条；在台湾地区“亲属法”中，规定亲属之间的财产性关系共有78条。两岸亲属法的这一分歧特别能说明亲属财产关系对社会经济条件尤其是物质生产方式和生活方式及其伴随的价值观念的依赖和反映，同时也预示着中国走社会主义市场经济之路必将带动亲属财产法方面的发展和更新。二是祖国大陆婚姻法沿袭立法传统，一直偏重于婚姻关系，轻视了婚姻之外的其他亲属关系；而台湾地区“亲属法”既对婚姻关系规范细密，也对其他各种亲属关系详加调整。在祖国大陆婚姻法的30条正文中，规定婚姻关系的共有22条，调整其他亲属关系的只有8条，重婚姻轻家庭一目了然；在台湾“亲属法”177条中，规定婚姻关系的有89条，调整其他亲属关系的有88条。由此又引出第三点，即祖国大陆婚姻法偏重于身分关系尤其是婚姻关系的缔结（发生）和解除（消灭）的起止动态流程，并且只从正面的条件和程序上把握，轻视了亲?艄叵荡嫘械氖堤逍匀ɡ逦窈汀安皇史ㄇ资艄叵怠钡南嘤Ψ珊蠊捌渖缁岣稍ず筒咕龋欢ㄍ宓厍扒资舴ā奔茸⒁獍盐涨资艄叵敌纬珊椭罩沟亩僮鳎秩娴髡鸥髦智资艏涞氖堤逍匀ɡ逦瘢却诱嫒妨⒘饲资艄叵凳史ǖ囊执臃疵嬷赋隽瞬皇史ǖ暮蠊捌洳僮鳌K氖亲婀舐角资舴ㄌ逑翟诹⒎ㄉ鲜腔橐黾彝ァ⒓嗷ぁ⑹昭至性凇痘橐龇ā贰ⅰ睹穹ㄍㄔ颉贰ⅰ妒昭ā啡糠芍校野湫惺奔淝昂罂缍冉洗螅欢ㄍ宓厍侨咄彻刮惶澹任奘奔湎群螅参蕖胺ü妗惫槭羯系姆掷搿?/P> 第三，在法律调整亲属关系的价值取向上，存在着不同程度的倾斜。祖国大陆婚姻法植根于新民主主义革命和社会主义革命的特殊社会背景，反封建的革命目标居于首位，既要彻底破除封建主义婚姻家庭制度，又要建立新型社会主义婚姻家庭制度，从而在立法的价值取向上，选择了社会本位与个人本位相兼顾，并向社会本位倾斜的立法模式。在这一模式中，一方面吸纳了自由、平等、民主等个人权益保护价值，贯彻了婚姻自由、男女平等、收养自愿等现代亲属法精神，另一方面突出强调了对妇女、儿童和老人等“弱者”的家庭保护，明确了计划生育原则和夫妻双方的计划生育义务，强化“养老育幼”的社会保障职能。如此，祖国大陆婚姻法的民法私法属性体现甚弱，而社会法的功用显得厚重。台湾地区“亲属法”从一开始就较多地吸取了近现代资本主义民法思想，“私法自治”的个人本位主义直接渗透，但资产阶级革命的局限性和固有法传统的顽固性的并存，从而导致台湾“亲属法”立法选择了个人本位与家庭本位混杂、并向个人本位倾斜的立法模式。在这一模式下，一方面主体平等、身分行为“准契约化”、身分财产关系与民法财产法通用等法律意旨使个人本位精神得到充分体现，社会干预甚微；另一方面，设立家制、保持亲属会议、禁止较宽范围的“近亲”结婚、过错离婚、一定程度的男女不平等及“公序良俗”原则等规范，又直接显示出立法的保守性和家庭本位之固有法传统的一定影响。①参见刘作翔：《法律文化论》，陕西人民出版社1992年版，第36页。②参见梁临霞：《中国传统法律文化与法制现代化》，中国政法大学出版社1992年版，第6-8页。③参见史尚宽：《亲属法论》，第4页。④参见曹诗权：《中国婚姻法的基础性重构》，《法学研究》1996年第3期。⑤史尚宽：《民法总论》，第5页。

法国文化论文篇(5)

关键词：法治建设、传统法律文化、本土资源

世纪初的中国正在进行着一场深刻的法治化革命，“依法治国，建设主义法治国家”已成为新世纪我国的治国方略和宪政目标，在这场法治现代化进程中，如何看待中国传统法律文化？法治现代化进程中是否必须利用传统法律文化以及如何利用传统法律文化？传统法律文化在法治现代化进程中的地位究竟如何等等？这些都亟待解决，本文拟就以上诸问题谈一谈自己的看法。

一、对传统法律文化的总体认识

1．中国传统法律文化曾有过辉煌的。众所周知，作为世界四大文明古国之一的中国，有着悠久的文明史，古代中国人创造了先进的文化，“在近代以前时期的所有文明中，没有一个国家文明比中国更发达，更先进。”（1）在中国传统文化中，传统法律文化自成体系，其中古代法典编纂达到了很高的成就，“按照现代以前的任何标准来看，中国法典显然是自成一格的巨作，”（2）“有关正式的中国法律的不仅数量多，容易理解，而且其适用的时间，比所有现代国家法律的历史都更长久。”（3）至唐代，中国传统法律文化到了顶峰，对周边东亚诸国产生了深远的，形成了独具特色的中华法系。虽然到了近代，在列强坚船利炮的威逼下，中国被迫国门洞开，被强行拉入了世界体系范围，在欧风美雨面前，中华法系失去了昔日的光辉，竟沦为“落后”、“野蛮”的代名词。从晚清“新取”开始，中国开始了艰难的法治近代化的历程，从那时起，中国法治变革的参照物就是西律文化，西方法律文化成为法律移植的主要对象与评判法治变革成效的主要标准，中国传统法律文化备受冷落，沦为受批判乃至受攻击的对象。但是，正如马克思所指出的，“无论的立法或市民的立法，都只是表明和记载关系的要求而已。”（4）因此，“在法的问题上其实并无真理可言，每一个国家依照各自的传统自定制度如规范是适当的。”（5）对中国传统法律文化来说，它根植于古代中国农业社会，与当时的经济、政治和社会文化、思想相适应，有其存在的内在的合理性，那种单纯地以西方法律文化为标准来衡量中国传统法律文化，并且只注重二者的分野，并进而由此得出结论，说明中国传统法律文化的落后的观点是错误的。认识到这一点，才会使我们在对待传统法律文化上不至于妄自菲薄以致进而失去前进的勇气。

2．传统法律文化丰富，其中包含着很多优秀的成分。中国传统法律文化中的“礼法兼治”的社会综合治理模式、成文法、判例法共存及制定法与民间法并列的“混合法”模式、“无讼”价值观下节约成本的社会矛盾调解机制、“法不阿贵”、“刑无等级”的守法观念、司法中“亲亲相容隐”的人伦主义、“慎刑恤狱”的司法人道主义、“实质正义”的司法价值取向、法律的“集体主义本位”、“为政在人”的人治观、“亲民”的政治道德观、法律语言的简洁、司法人员的人文素养、古代行政立法、监察制度及廉政建设及历史上“变法”的经验等等，（6）这些都包含着符合现代法治的成分，经过改造，完全可以为当前的法治建设服务。

3．传统法律文化中缺乏现代化成分。中国传统法律文化虽然曾有过辉煌的历史，其中也包含着很多优秀的内容，但由于传统法律文化毕竟是在古代农业社会中产生、发展的，与以商业文明为基础的西方“私法文化”不同的是，中国传统法律文化总体上呈现出“公法文化”的特征。（7）受“公法文化”的影响，中国是个具有悠久人治传统的国家，历史上没有多少现成的符合现代法治的资源可供继承，本土资源中反法治的成分是主要的。传统法律文化反法治成分主要表现在，一方面中国古代历代统治者都奉行“重农抑商”的政策，中国国内从未形成统一的市场，商品经济极不发达，各地商业习惯不一，未形成统一的商法规则，反映市场经济运行一般的法律文化从未产生。另一方面，在“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”的封建极权统治下，人们恪守“君君、臣臣、父父、子子”的严格的等级观念，法律仅仅是统治者手中驭民的工具而已，难以形成现代法治所要求的民主、平等、自由、人权、私权神圣、权力制衡等观念。由于传统法律文化缺乏现代化成分，注定了在当前的这场以市场经济、民主政治为前提的法治现代化革命的进程中它无法扮演主要的角色。

二、中国法治建设必须充分利用传统法律文化的本土资源

1．中国传统法律文化中包含着许多先进的成分，例如前述的“礼法兼治”的社会综合治理模式，将法律建立在民族的伦理道德之上，通过礼法互动来保证国家机器的有效运转。以礼行法，减少推行法的阻力，以礼明法，增强道德的约束力，在一定程度上可以弥补现代西方社会中法律与道德的紧张对立所造成的法律的僵化及普遍的道德冷漠。又如，“混合法”模式中的成文法、判例法共存集大陆法系成文法之严谨与英美法系判例法之灵活之长而避两者之短，而其中的制定法与民间法并列又可以弥补制定法之不足，在法律之外，通过其他社会规范来调节社会关系。“混合法”模式下的法律实践活动可以有效地弥补法律的漏洞，实现法律的妥当性价值，更好地稳定社会秩序。传统法律文化中这样的内容还有很多，它们都是我们当前法治现代化建设的现成的本土资源，西方学者庞德曾说过，中国在寻求“现代的”法律制度时不必放弃自己的遗产。（8）西方学者能有如此真知灼见，对于这些优秀的遗产，我们更没有理由不继承。

2．法治现代化进程中不能割裂历史传统。文化建设不是一项空中楼阁的事业，文化自身有历史延续性的特点，任何一国文化的发展都是在既有的历史文化的基础上进行的，今天的一切与历史传统都保持着千丝万缕的联系，文化的发展决不能割裂历史，不能完全摆脱传统。我们知道，英美文化非常注重对传统的借鉴。在英国，不论是普通法传统，还是衡平法传统，均是其法制长期发展的结果，而美国则主要继承了英国式的经验传统。这种对传统的尊重和继承对英美国家的稳定发展的绩效是明显的。对中国传统法律文化来说，传统法律文化陈陈相因，“在古代就获得了体系上的高度和谐与超常稳定，传统的法控制指令，潜入了中华民族的心理底层，它控制着新的法律体系的运转，使法律在社会实现过程中向既往的历史回复，”（9）因此，“那种认为中国传统的法律已随着旧制度废弃而无效了的观点是天真的。”（10）但是，自近代以来，传统法律文化却命运多舛。中国近代以来的法制变革不是依靠内部因素促成的，而是迫于西方的压力，针对外部的刺激所产生的回应，采取的是自上而下的“政府推进型”模式，其中从体制到话语都是西方式的，传统法律文化往往被忽略乃至抛弃。影响至今，当前我国立法工作中仍在单纯地强调立法的超前与速度、规模，盲目迷信立法手段，在制定和移植外来法律时往往割裂了历史传统和现实，使一些匆匆出台的法律、法规难以渗透到社会生活的实际领域，难以被民众认同、消化、吸收，从而最后竟变成一纸空文。这一切正应验了学者公丕祥所指出的“缺乏相传的民族文化心理的支持与认同，无论现行社会秩序受到现行法律规则怎样强化，它也是脆弱不稳定的”论断。（11）

3．移植的法律必须经过一个“本土化”的过程。任何外来文化进入一个国家之后都必须经过一个“本土化”的过程才能被消化、吸收，从历史上看，中国对印度佛教的改造，日本、韩国对从中国传入的儒家文化、佛教、道教的改造都经历了一个相当长的过程。这种改造是对外来文化进行过滤、吸收和选择的过程，如果没有这个过程，一种文化是不可能轻易地移植到另外一种文明里的。对于法律文化的移植来说，也同样如此。美国学者格伦顿等人认为，如果不经过“本土化”的过程，法律便不可能被移植，他们指出，“必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值和一般意识与观念的集中体现，任何两个国家的法律制度都不可能完全一样，法律是一种文化的表现形式，如果不经过某种本土化的过程，它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化。”（12）

对于所谓的“本土化”，按照学者的解释，一方面是指“按照本民族的特质而发展”，（13）还指“与本国（本民族、本地区）的政治、经济、文化、历史传统以及风俗习惯等密切相结合。”（14）其主要原因是只有经过“本土化”的过程，才能使民众对移植的法律产生亲和力，便于民众接纳，减少推行的阻力。正如学者所指出的那样，“真正能得到有效贯彻执行的法律，恰恰是那些与通行的习惯惯例相一致或相近的规定，一个只能靠国家强制力才能贯彻下去的法律，即使上再公正，也肯定失败。”（15）

三、如何利用传统文化中的本土资源

1．仔细鉴别，取其精华，去其糟粕。传统法律文化庞杂、良莠不齐，其中包含着许多优秀成分的同时还包含着更多的不符合法治精神的已被抛弃的糟粕，因此，在利用传统法律文化时，必须仔细地鉴别。对于其中的专制主义、法律工具主义、泛刑事主义等明显不符合现代法治精神的内容应毫不犹豫地予以抛弃，对于其中含有的优秀成分，亦必须仔细鉴别，巧妙合理地予以运用。

在利用传统法律文化方面，我们曾有过许多失误，将精华当作糟粕予以抛弃及将糟粕当作精华而奉行的错误都曾犯过。前者如近代第一代法律家在对待传统“混合法”的态度方面，“混合法”本来是中国传统法律文化的优秀遗产，但是近代第一批法律家在西方“三权分立”思想下，却认为法官“援引比附”（即适用和创造判例）是司法干预立法事务，有悖宪政原则，故对“判例法”采取否定的态度，在一定程度上造成了中国法律制度向大陆成文法系一边倒的形势。后者如从建国至今，传统法律文化中的“法律工具主义”仍被许多人所奉行，将法律视为无产阶级专政“刀把子”的观念仍大有市场，针对治安的状况，隔一段时间就在全国或国内部分地区推行的“严打”竟成了社会治安综合治理的一种常规的手段！这种现象的存在，不利于人民群众现代法治意识与观念的培养。所有以上这些失误，都反映了我们在利用传统法律文化方面认识的浮浅与幼稚。

在利用传统法律文化方面，还应对传统法律文化中一些契合现代西律趋势，能在一定程度上弥补西方法律的弊端而被一些西方学者推崇的内容保持冷静的头脑和审慎的态度。因为中国的情况不同于西方，中国与西方处在不同的发展阶段，面临着不同的情况，在西方要避免的一些东西有时反而是我们必须的对象。例如，西方二十世纪民商法发展的趋势是从个人本位向在坚持个人本位的同时强调社会本位，突出对社会公共利益的保护。就法律的社会本位这一点来说，中国传统法律文化中有着极其丰富的资源，中国传统法律就是以集体为本位的。（16）但与西方不同的是，对于中国这个具有浓厚封建残余的国家来说，当前的法治建设中不应过多的强调集体本位，相反更应大力弘扬的却是个人本位、个人主义，没有个人的自由、独立，市场与民主就无法建立。又如，对于传统法律文化中法官司法实践中的“实质正义”的价值取向，在一定程度上可以弥补西方法律形式主义所造成的法律的僵化及由此可能造成的牺牲个案正义的结果。但是，对中国的司法实践来说，更应受到重视的却是法律形式主义而不是“实质正义”的价值取向，当前司法改革的主要内容之一就是要破除长期以来“重实体、轻程序”的现状。不确立程序优先、违反程序亦违法的观念，司法公正就根本无法谈起。因此，我们不能以为一些西方学者看到了西方文化的一些缺陷和内在的危机而对东方文明予以关注就跟在后面卖弄一些后现代主义的概念，天真地以为二十一世纪就是东方文明的世界了，金耀基先生毫不留情地批评了这些人，说他们是缺乏理性精神的表现。（17）

2．在利用传统法律文化方面，应注重对传统法律文化的改造。如前所述，中国传统法律文化毕竟是在古代农业社会中产生、发展的，它根植于古代农业社会，与当时的政治、经济、文化发展相一致，其内容与现代法治精神有着天壤之别。故传统法律文化要实现现代化必须与时代的发展同步，不断注入新的内容，变革图新，否则就没有生命力，最终将面临枯竭的危险。因此，在利用传统法律文化上，应主要利用其形式，用新的符合现代法治精神的内容去替换传统法律文化中不符合时代发展的内容，利用传统法律文化的固有载体来表达现代法治的内在要求。唯如此，才能从中找到现代法治精神的支撑点以便嫁接现代法治的内容，也唯有如此，才能使民众真正地接纳、吸收。

3．必须正确地看待法律移植与利用传统法律文化之间的关系。由于传统法律文化中反法治成分是主要的，在大力进行社会主义市场经济与法治建设的今天，在传统法律文化不能充分有效地提供本土资源的情况下，适时地移植西方法律文化比从有限的本土资源中寻找零星点滴的资料更能提高效益，可以减少不必要的成本开支。因此，与利用传统法律文化的本土资源相比，法律移植在中国法治现代化进程中是一条更重要的途径，这也是任何一个后进的国家和民族在现代进程中不可避免的学习的过程，诚如学者在论及中国法学如何走向世界时所指出的那样：“不能否认，现代中国法律基本上是继受法，严格说来，我们继受的主要是西方法，因此，我们逃不脱当学生的命运。”（18）

注释：

（1）保罗·肯尼迪：《大国的兴衰》，出版社，1989年，第7页

（2）[美]费正清：《美国与中国》，张理京译，世界知识出版社，1999年，第85-86页

（3）[美]D·布迪、C·莫里斯著：《中华帝国的》，朱勇译，江苏人民出版社，1998年，第4页

（4）《马恩全集》第4卷，第121页

（5）[法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海泽文出版社，1984年，第2页

（6）参见，张中秋：《中西法律文化比较》，南京大学出版社，1999年；武树臣：《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年；武树臣：《中国传统法律文化的遗产》，载《中央政法管理干部学院学报》，1995年第3期；张晋藩：《中国古代行政管理制度的历史评价与借鉴》，载张国华主编：《中国主义法制建设的与实践》，鹭江出版社，1986年

（7）、（16）张中秋：《中西法律文化比较研究》、南京大学出版社1999年，第78-117页、第36-77页

（8）高道蕴、高鸿钧、贺卫方编：《美国学者论中国法律传统》，中国政法大学出版社，1994年，第94页

（9）陈晓枫：《中国法律文化研究》，河南人民出版社，1993年，第39页

（10）、（15）苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年，第55页、第10页

（11）公丕祥：《法制化的理论逻辑》，中国政法大学出版社，1999年，第355页

（12）格林顿等：《比较法律传统》，高鸿钧等译，中国政法大学出版社1992年，第6-7页

（13）孙笑侠：《法的现象与观念》，群众出版社1995年，第26页

（14）何勤华：《法的国际化和本土化》，载《长白论丛》1996年，第5期

法国文化论文篇(6)

论文摘要：宪法司法化是宪法法律性的内在要求，也是宪法发展趋势之一，但我国并没有真正地实现宪法司法化。近年来，我国的一些司法判例引发了人们对宪法司法化的思考。我国必须要走宪法司法化路线来更好的保障公民基本权利，而宪法是可以而且应当具有司法适用性的。我国宪法应当明确规定，各级人民法院具有直接依据宪法裁判具体违宪案件的权力，从而为各级人民法院行使宪法司法化的权力提供最终和最高的法律依据。 论文关键词：宪法司法化 违宪审查 司法判例 一、宪法司法化在我国的兴起 宪法司法化是指宪法可以进入司法程序，直接作为裁判案件的法律依据，并依照宪法进行司法审查的制度。它与一国的违宪审查制度密切相关，事实上，我国宪法是以规定宪法监督制度的方式来体现违宪审查制度的。1982年《宪法》既在序言中宣布宪法是国家根本法，具有最高的法律效力;又在第5条规定一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触，一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律，一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究，任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权;同时在第62条和第67条规定全国人民代表大会及其常委会监督宪法的实施。此种行使违宪审查权的模式，在某种程度上保证了我国最高国家权力机关得以经常性的行使监督宪法实施的职权。但是，它依然存在着诸多缺陷，例如由于缺乏专任机关造成监督不力、缺乏完善的监督程序及相关规定导致我国宪法监督的实体内容成为无法运行的空洞理论等。尤其是因为监督方式相对单一，侧重于对法律法规而忽略了对其他具体行为的合宪性监督，直接导致一方面具体的违宪案件得不到法律的纠正，另一方面也不符合用“司法程序解决司法案件”的原则，另外对以请求方式提出审查的主体亦无救济程序保障。目前，我国法院不会仅仅依据宪法来裁判私人之间的法律关系，而需要找一个具体的法律规定同时适用，如果没有，那就只有类推适用一个最相近的具体法律规范或干脆不受理这类案件。 11年前的齐玉苓案在社会各界尤其是法学界产生了强烈反响并引发激烈争论，争论焦点涉及宪法和宪法学研究中的重要内容——宪法适用及相关问题引发的纠纷，给中国司法界出了一道不小的难题。齐玉苓、陈晓琪均系山东省滕州市八中1990届初中毕业生。陈晓琪在1990年中专预考时成绩不合格，失去了升学考试资格。齐玉苓则通过了预选考试，并在中专统考中获得高分，超过了录取的分数线。随后，山东省济宁市商业学校发出录取齐玉苓为该校1990级财会专业委培生的通知书。但齐玉苓的录取通知书被陈晓琪领走，并以齐玉苓的名义到济宁市商业学校报到就读。1993年毕业后，陈继续以齐玉苓的名义到中国银行滕州市支行工作。1999年1月29日，齐玉苓在得知陈晓琪冒用自己的姓名上学并就业的情况后，以陈晓琪及陈克政(陈晓琪之父)、滕州八中等为被告，向枣庄市中级人民法院提起民事诉讼，要求被告停止侵害，并赔偿经济损失和精神损失。1999年5月，枣庄市中院作出一审判决。齐玉苓不服，遂向山东省高院提起上诉。2001年8月23日，山东省高院依据宪法第46条、最高人民法院批复和民事诉讼法有关条款，做出终审判决。 2002年1月，四川大学法学院学生蒋韬向成都市武侯区人民法院起诉，将中国人民银行成都分行列作被告，理由是该行在招录行员启事中规定招录对象条件之一为“男性身高168公分，女性身高155公分以上”，违反了宪法关于“中华人民共和国公民在法律面前人人平等”的规定，侵犯了其享有的依法 担任国家机关工作人员的平等权与政治权利。该案受到社会各界的广泛关注，被称为“中国宪法平等权第一案” 以上两个案例，都提出了一个相同的问题——宪法司法化。什么是宪法司法化，宪法司法化在我国是否需要建立和发展，各学者看法褒贬不一，各持己见。 对于宪法司法化的概念，学者们普遍认为是指宪法规范在司法领域获得适用，可以像其他法律法规一样进入司法程序，并经由法院加以适用作为裁判案件的依据。 至于我国宪法是否可以实现司法化，赞成与反对者各执一词。赞成者认为，宪法是我国的根本大法，既然是法律就应当由司法机关加以适用。如果宪法只是作为权威的象征，不能解决违宪案件，不能保障公民实实在在的权利，那么它就如同一纸空文，没有任何实际法律意义，所以宪法应当司法化。随着违宪案件的不断出现，社会对宪法的司法适用性有更加强烈的需求。反对者主张，我国从来没有宪法适用的先例，而且宪法在我国制定法中具有最高权威的地位，它只做原则性的规定而不具有直接适用性。另外，公民权利可以依据其他法律法规的具体规定获得保护，没有必要一定要直接依据宪法，这也是对宪法权威的一种保证。 二、宪法司法化在我国司法实践中的必要性 目前，我国并没有建立完全的宪法诉讼制度，也并没有真正地实现宪法司法化。所以，是否需要从根本上为宪法司法化奠定一个理论化、制度化、法律化的基础，使得宪法在实践中“活”起来，以真正保护公民宪法上的基本权利，是理论与实务界面临的一个难题。 笔者认为，宪法首先是法，其次才是根本法。和其他法律相比，宪法带有很强的政治性，但它仍然是法。如果宪法只能作为立法和公权力行使的根据，不能作为司法裁判的根据;在要求立法和公权力的行使以宪法为根据时，又无适当程序和机构来审查它们是否违宪并予以纠正或救济，那么我国的宪法就陷入了“白马非马”的悖论。接连不断的违宪案件得不到解决，也意味着我国的违宪审查模式已无法满足法律实践需求。因此，我们必须要走宪法司法化路线来更好的保障公民基本权利，而宪法是可以而且应当具有司法适用性的，依据如下: 首先，宪法司法化是由宪法的法律性特征所决定的。宪法首先是一种法，它的法律性导致它与其他部门法一样，通过司法途径才能使文字成为现实而有效的规则。从法治层面上看，法律是体现国家意志的实在性法律规范。我国的宪法规范具有法律规范的一般特征，它其实也是一种法律，那么就具有适用性。宪法不应该只停留在静态的纸上描述，它应当是一个动态的事实过程，如果制定的宪法得不到实施，那么它就会是一纸空文，没有任何实际意义。 其次，宪法司法化是宪法的最高权威性的需求。宪法既然是一种法律，那么它就应该和其他法律、法规一样，发挥法的作用。法律真正的权威性与至上性不是只停留在纸面上，只有让宪法“动”起来，才能使宪法的权威与至上得到真正的体现，也才能使广大人民群众体会到。如果在依据具体的法律法规得不到救济时，那么就应当且可以依据宪法的规定，来保障自己的权利实现。因此，只有在实践中实现宪法司法化，宪法最高性和神圣性方能真正得到彰显。 再次，宪法司法化有利于公民基本权利的保障。公民的基本权利是由宪法规定的公民所享有的必不可少的某些权益，是公民确保其自身生存与发展而享有的权利。虽然我国现行的法律体 系对公民权利的保障较为完备，但仍然有一些宪法权利在部门法中没有得到具体的保障，法院对此类问题的诉讼请求，只能以“没有任何法律依据”为理由而不予受理此案。宪法权利受到侵犯却得不到救济与恢复，违宪行为得不到法律惩罚，会使人们对宪法的人权保障产生怀疑。宪法司法化则丰富了公民宪法权利的保护途径，也使宪法权利成为有着救济途径的实实在在的权利，在推进人权保护步伐的同时唤醒了民众的宪政意识。 最后，宪法司法化是我国法治建设的需要。有宪法不等于有法治，宪法的存在只是依法治国的前提和依据，要实现法治，就不能只停留在宪法条文之中，必须坚定地实施宪法，贯彻宪法的基本精神。只有实现宪法司法化，使宪法规定的内容真正贯彻落实到实际生活中，才能切实保障公民基本权利的实现，才能使宪法的权威和效力不流行于形式，才能使人们养成良好的宪法意识，进而最终实现依法治国。宪法司法化也实在地将宪法推崇到根本大法的位置，使执法者和人民对宪法心存敬畏。宪法司法化是法治的起点，是“依法治国，建设社会主义国家”的要求。 三、我国宪法司法化的实现路径 由于各国的政治制度和国家制度都有所不同，国情差异也很明显，于是造就了不同的宪法司法化制度。我国的社会主义制度和人民代表大会制度从根本上决定了我国的宪法司法化与其他国家的不同，我们需要在符合本国国情的前提下，借鉴国外的成功经验，寻找具有中国特色的宪法司法化的路径。 美国的违宪审查权是由普通法院来行使的。联邦系统的所有法院，包括联邦地区法院、联邦上诉法院和联邦最高法院都是宪法审判机关，享有违宪审查权。美国的违宪审查以普通诉讼的存在为前提，只有在普通诉讼中发现了有关法律、法令及行政行为的违宪问题才能引发违宪审查。有关诉讼必须涉及具体争议，当事人必须是认为自己已经遭受直接、重大的伤害，或者正处在即将遭受此种伤害的危险之中才能在初审或上诉审的案件中就某项法律或者法令的合宪性问题提出异议，公民不能因为对于某项法律或者法令可能违宪的兴趣而直接请求法宣告其无效。美国并不存在违宪审查的专门司法程序，在诉讼中提出违宪审查不会引起正在进行的程序中断。德国1949年的《基本法》在一般的司法系统上建立了独立的宪法法院来专门进行违宪审查。联邦的每个州都有一个宪法法院，其职责在于确保州宪法的正确实施，联邦宪法法院是其最高的上诉法院。德国宪法法院的审理与一般法院的审理是分别进行的两个诉讼，虽然宪法诉讼可能由一般诉讼引起，但是这两个诉讼相互独立，各有各的管辖法院，各有各的审理程序，各有各的判决。 法国的宪法委员会成立于1946年的第四共和国，其作用是调解政府机构间关于宪法问题的纠纷，但由于缺乏直接采取必要行动的管辖权，所以它并不具有司法的性质。1958年法国建立了第五共和国，其新宪法承认了“有限政府”原则，即每一项政府权力(包括立法权)一一都有其限制，宪法委员会才具有了一定程度的司法权和违宪审查的权力，法国特色的宪政才具备实质的意义。 英国议会是英国的最高立法机关，由国王、上院和下院组成，是主权者。三位一体的英国议会在理论上可以制定、修改、废除任何现行法律。所以，英国的违宪审查大体上是由议会行使的，但是这种立法审查方式并不具有司法的性质。英国司法形式的违宪审查具体有二个方面，其一是议会上院的判例贡献，其二是议会自身立法授权法院的审查。英国议会2000年生效的《人权法》使得《欧洲人权公约》开始在英国具有国内法效力。英国的违宪审查具有司法适用性质，其独特之处在于法院的审查方式，即不是采用撤销或宣布法律无效的强形式，而是以敦促议会修改法律从而抵消恶法的弱形式来进行的。 各国现状说明宪法司法适用在各种违宪审查模式中都是可行和必要的，也为我国 提供了参考和借鉴的依据。关键问题是要把这一制度本土化时，如何根据我国的具体情况选择与其相适应的违宪审查模式? 我们不难发现，设立专门的宪法法院或者宪法委员会，或许有些劳师动众，而且可能会与我国现行存在的司法制度相冲突，到时不仅保障不了人民群众的权利，反而使诉讼更加复杂化。而且，一些处于中间地带的案件可能得不到任何方式去解决，宪法法院与普通法院相互推诿，使得最初设立宪法法院或者宪法委员会的目的无法实现。另外，对立法、司法及行政机关的各种违宪的立法和行为都集中于一个专门机关审查，难以保证这些案件的迅速处理。 由最高立法机关实现宪法司法化，也不太符合我国的现状。我国的立法机关即最高国家权力机关(全国人大及其常委会)行使的职权相当广泛，即使它希望行使该权利，也可能会因为有心无力而不得不放弃。同时，因为法律法规由其制定又与之没有利害关系，这样就很难发现违宪问题，对于具体的违宪案件，仍然不能够以司法程序解决。 美国实行的由普通法院行使宪法司法化的权力，在一定程度上与我国宪法司法化的需求是相符合的，但由于两国的政治、经济、文化、风俗习惯差异太大，导致我们不能完全照搬美国的模式。现阶段，我国实现宪法司法化的条件已经日趋成熟，对法律法规的违宪审查制度已经相当完善，现在面临的最重要的问题是如何解决具体行为的违宪案件，即在宪法私权诉讼方面保障公民的权利。 (一)宪法司法化在我国立法上的实现 宪法是国家的根本大法，规定着一国最基本、最重要的事项，具有最高的法律权威性。由于宪法司法化在我国法制建设中具有极其重要的意义，因此，也应在宪法中得到根本性规定。我国宪法应当明确规定，我国各级人民法院具有直接依据宪法裁判具体违宪案件的权力，从而为各级人民法院行使宪法司法化的权力提供最终和最高的法律依据。当然，如果有必要，还可以根据宪法对此项的规定，制定相应的法律或法规，规定具体的实施细则。但是，宪法的规定才是最根本的，如果在宪法上没有依据，得不到宪法的承认，那么一切都仅仅是空谈。也许这对于一个缺乏违宪审查传统的国家来说有些困难，但是如今的法律实践的确很需要这方面的规定(实体规定和程序规定)，以完善欠缺，真正做到依法治国，建设社会主义法制国家。 (二)宪法司法化在我国法律适用上的实现 有了宪法对宪法司法化最高性的依据规定后，还得有具体的实施，才能真正的实现宪法司法化。法律的具体实施是由审判机关来完成的。我国的审判机关分为四级人民法院，各级人民法院都行使司法管辖权，对具体的案件有审判权。以前缺乏宪法的依据性规定时，法院是没有权力处理具体的违宪案件的，它们不敢也不愿直接依据宪法所规定的公民基本权利来保护公民的权利，但有了宪法的承认之后，则一切都将发生改变。法院可以直接作出裁判，任何主体都不能再借任何借口以规避法律的制裁。因此，在得到宪法承认的前提下，实施对具体违宪案件的管辖权，处理宪法纠纷，使得违宪案件得不到解决的局面彻底改善。 注释: 王晓燕.略论宪法司法化.徐州教育学院学报.2005(4).第30页. 林弥.论我国违宪审查模式的构建.西南政法大学2009年硕士论文.第5页. 胡锦光.中国宪法的司法适用性探讨.中国人民大学学报.1997( 5).第59页. 刘旺洪.国家与社会——现代法治的基本理论.黑龙江人民出版社.2011年版.第463页. 张千帆.宪法学导论.法律出版社.2008年版.第165页. 文章 来源：中华 励誌网 论文 范文 www.zhlzw.com

法国文化论文篇(7)

摘要：中国传统法律文化是中国法治建设的重要本土资源，中国法治建设必须充分利用传统法律文化的本土资源。在利用传统法律文化时应注意鉴别，取其精华、去其糟粕，并应注意对传统法律文化的改造。

关键词：法治建设、传统法律文化、本土资源

世纪初的中国正在进行着一场深刻的法治现代化革命，“依法治国，建设社会主义法治国家”已成为新世纪我国的治国方略和宪政目标，在这场法治现代化进程中，如何看待中国传统法律文化？法治现代化进程中是否必须利用传统法律文化以及如何利用传统法律文化？传统法律文化在法治现代化进程中的地位究竟如何等等？这些问题都亟待解决，本文拟就以上诸问题谈一谈自己的看法。

一、对传统法律文化的总体认识2．传统法律文化内容丰富，其中包含着很多优秀的成分。中国传统法律文化中的“礼法兼治”的社会综合治理模式、成文法、判例法共存及制定法与民间法并列的“混合法”模式、“无讼”价值观下节约成本的社会矛盾调解机制、“法不阿贵”、“刑无等级”的守法观念、司法中“亲亲相容隐”的人伦主义、“慎刑恤狱”的司法人道主义、“实质正义”的司法价值取向、法律的“集体主义本位”、“为政在人”的人治观、“亲民”的政治道德观、法律语言的简洁、司法人员的人文素养、古代行政立法、监察制度及廉政建设及历史上“变法”的经验等等，（6）这些都包含着符合现代法治的成分，经过改造，完全可以为当前的法治建设服务。

3．传统法律文化中缺乏现代化成分。中国传统法律文化虽然曾有过辉煌的历史，其中也包含着很多优秀的内容，但由于传统法律文化毕竟是在古代农业社会中产生、发展的，与以商业文明为基础的西方“私法文化”不同的是，中国传统法律文化总体上呈现出“公法文化”的特征。（7）受“公法文化”的影响，中国是个具有悠久人治传统的国家，历史上没有多少现成的符合现代法治的资源可供继承，本土资源中反法治的成分是主要的。传统法律文化反法治成分主要表现在，一方面中国古代历代统治者都奉行“重农抑商”的政策，中国国内从未形成统一的市场，商品经济极不发达，各地商业习惯不一，未形成统一的商法规则，反映市场经济运行一般规律的法律文化从未产生。另一方面，在“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”的封建极权统治下，人们恪守“君君、臣臣、父父、子子”的严格的等级观念，法律仅仅是统治者手中驭民的工具而已，难以形成现代法治所要求的民主、平等、自由、人权、私权神圣、权力制衡等观念。由于传统法律文化缺乏现代化成分，注定了在当前的这场以市场经济、民主政治为前提的法治现代化革命的进程中它无法扮演主要的角色。

二、中国法治建设必须充分利用传统法律文化的本土资源

1．中国传统法律文化中包含着许多先进的成分，例如前述的“礼法兼治”的社会综合治理模式，将法律建立在民族的伦理道德之上，通过礼法互动来保证国家机器的有效运转。以礼行法，减少推行法的阻力，以礼明法，增强道德的约束力，在一定程度上可以弥补现代西方社会中法律与道德的紧张对立所造成的法律的僵化及普遍的道德冷漠。又如，“混合法”模式中的成文法、判例法共存集大陆法系成文法之严谨与英美法系判例法之灵活之长而避两者之短，而其中的制定法与民间法并列又可以弥补制定法之不足，在法律之外，通过其他社会规范来调节社会关系。“混合法”模式下的法律实践活动可以有效地弥补法律的漏洞，实现法律的妥当性价值，更好地稳定社会秩序。传统法律文化中这样的内容还有很多，它们都是我们当前法治现代化建设的现成的本土资源，西方学者庞德曾说过，中国在寻求“现代的”法律制度时不必放弃自己的遗产。（8）西方学者能有如此真知灼见，对于这些优秀的遗产，我们更没有理由不继承。

2．法治现代化进程中不能割裂历史传统。文化建设不是一项空中楼阁的事业，文化自身有历史延续性的特点，任何一国文化的发展都是在既有的历史文化的基础上进行的，今天的一切与历史传统都保持着千丝万缕的联系，文化的发展决不能割裂历史，不能完全摆脱传统。我们知道，英美文化非常注重对传统的借鉴。在英国，不论是普通法传统，还是衡平法传统，均是其法制长期发展的结果，而美国则主要继承了英国式的经验传统。这种对传统的尊重和继承对英美国家的稳定发展的绩效是明显的。对中国传统法律文化来说，传统法律文化陈陈相因，“在古代就获得了体系上的高度和谐与超常稳定，传统的法控制指令，潜入了中华民族的心理底层，它控制着新的法律体系的运转，使法律在社会实现过程中向既往的历史回复，”（9）因此，“那种认为中国传统的法律已随着旧制度废弃而无效了的观点是天真的。”（10）但是，自近代以来，传统法律文化却命运多舛。中国近代以来的法制变革不是依靠内部因素促成的，而是迫于西方的压力，针对外部的刺激所产生的回应，采取的是自上而下的“政府推进型”模式，其中从体制到话语都是西方式的，传统法律文化往往被忽略乃至抛弃。影响至今，当前我国立法工作中仍在单纯地强调立法的超前与速度、规模，盲目迷信立法手段，在制定和移植外来法律时往往割裂了历史传统和现实，使一些匆匆出台的法律、法规难以渗透到社会生活的实际领域，难以被民众认同、消化、吸收，从而最后竟变成一纸空文。这一切正应验了学者公丕祥所指出的“缺乏时代相传的民族文化心理的支持与认同，无论现行社会秩序受到现行法律规则怎样强化，它也是脆弱不稳定的”论断。（11）

3．移植的法律必须经过一个“本土化”的过程。任何外来文化进入一个国家之后都必须经过一个“本土化”的过程才能被消化、吸收，从历史上看，中国对印度佛教的改造，日本、韩国对从中国传入的儒家文化、佛教、道教的改造都经历了一个相当长的过程。这种改造是对外来文化进行过滤、吸收和选择的过程，如果没有这个过程，一种文化是不可能轻易地移植到另外一种文明里的。对于法律文化的移植来说，也同样如此。美国学者格伦顿等人认为，如果不经过“本土化”的过程，法律便不可能被移植，他们指出，“必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值和一般意识与观念的集中体现，任何两个国家的法律制度都不可能完全一样，法律是一种文化的表现形式，如果不经过某种本土化的过程，它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化。”（12）

对于所谓的“本土化”，按照学者的解释，一方面是指“按照本民族的特质而发展”，（13）还指“与本国（本民族、本地区）的政治、经济、文化、历史传统以及风俗习惯等密切相结合。”（14）其主要原因是只有经过“本土化”的过程，才能使民众对移植的法律产生亲和力，便于民众接纳，减少推行的阻力。正如学者所指出的那样，“真正能得到有效贯彻执行的法律，恰恰是那些与通行的习惯惯例相一致或相近的规定，一个只能靠国家强制力才能贯彻下去的法律，即使理论上再公正，也肯定失败。”（15）

三、如何利用传统法律文化中的本土资源

1．仔细鉴别，取其精华，去其糟粕。中国传统法律文化内容庞杂、良莠不齐，其中包含着许多优秀成分的同时还包含着更多的不符合现代法治精神的已被时代抛弃的糟粕，因此，在利用传统法律文化时，必须仔细地鉴别。对于其中的专制主义、法律工具主义、泛刑事主义等明显不符合现代法治精神的内容应毫不犹豫地予以抛弃，对于其中含有的优秀成分，亦必须仔细鉴别，巧妙合理地予以运用。

在利用传统法律文化方面，我们曾有过许多失误，将精华当作糟粕予以抛弃及将糟粕当作精华而奉行的错误都曾犯过。前者如近代第一代法律家在对待传统“混合法”的态度方面，“混合法”本来是中国传统法律文化的优秀遗产，但是近代第一批法律家在西方“三权分立”思想影响下，却认为法官“援引比附”（即适用和创造判例）是司法干预立法事务，有悖宪政原则，故对“判例法”采取否定的态度，在一定程度上造成了中国法律制度向大陆成文法系一边倒的形势。后者如从建国至今，传统法律文化中的“法律工具主义”仍被许多人所奉行，将法律视为无产阶级专政“刀把子”的观念仍大有市场，针对社会治安的状况，隔一段时间就在全国或国内部分地区推行的“严打”竟成了社会治安综合治理的一种常规的手段！这种现象的存在，不利于人民群众现代法治意识与观念的培养。所有以上这些失误，都反映了我们在利用传统法律文化方面认识的浮浅与幼稚。

在利用传统法律文化方面，还应对传统法律文化中一些契合现代西方法律发展趋势，能在一定程度上弥补西方法律的弊端而被一些西方学者推崇的内容保持冷静的头脑和审慎的态度。因为中国的情况不同于西方，中国与西方处在不同的历史发展阶段，面临着不同的情况，在西方要避免的一些东西有时反而是我们必须学习的对象。例如，西方二十世纪民商法发展的趋势是从个人本位向在坚持个人本位的同时强调社会本位，突出对社会公共利益的保护。就法律的社会本位这一点来说，中国传统法律文化中有着极其丰富的资源，中国传统法律就是以集体为本位的。（16）但与西方不同的是，对于中国这个具有浓厚封建残余的国家来说，当前的法治建设中不应过多的强调集体本位，相反更应大力弘扬的却是个人本位、个人主义，没有个人的自由、独立，市场经济与民主政治就无法建立。又如，对于传统法律文化中法官司法实践中的“实质正义”的价值取向，在一定程度上可以弥补西方法律形式主义所造成的法律的僵化及由此可能造成的牺牲个案正义的结果。但是，对目前中国的司法实践来说，更应受到重视的却是法律形式主义而不是“实质正义”的价值取向，当前司法改革的主要内容之一就是要破除长期以来“重实体、轻程序”的现状。不确立程序优先、违反程序亦违法的观念，司法公正就根本无法谈起。因此，我们不能以为一些西方学者看到了西方文化的一些缺陷和内在的危机而对东方文明予以关注就跟在后面卖弄一些后现代主义的概念，天真地以为二十一世纪就是东方文明的世界了，金耀基先生毫不留情地批评了这些人，说他们是缺乏理性精神的表现。（17）

2．在利用传统法律文化方面，应注重对传统法律文化的改造。如前所述，中国传统法律文化毕竟是在古代农业社会中产生、发展的，它根植于古代农业社会，与当时的政治、经济、文化发展相一致，其内容与现代法治精神有着天壤之别。故传统法律文化要实现现代化必须与时代的发展同步，不断注入新的内容，变革图新，否则就没有生命力，最终将面临枯竭的危险。因此，在利用传统法律文化上，应主要利用其形式，用新的符合现代法治精神的内容去替换传统法律文化中不符合时展的内容，利用传统法律文化的固有载体来表达现代法治的内在要求。唯如此，才能从中找到现代法治精神的支撑点以便嫁接现代法治的内容，也唯有如此，才能使民众真正地接纳、吸收。

3．必须正确地看待法律移植与利用传统法律文化之间的关系。由于传统法律文化中反法治成分是主要的，在大力进行社会主义市场经济与法治建设的今天，在传统法律文化不能充分有效地提供本土资源的情况下，适时地移植西方法律文化比从有限的本土资源中寻找零星点滴的资料更能提高效益，可以减少不必要的成本开支。因此，与利用传统法律文化的本土资源相比，法律移植在中国法治现代化进程中是一条更重要的途径，这也是任何一个后进的国家和民族在现代进程中不可避免的学习的过程，诚如学者在论及中国法学如何走向世界时所指出的那样：“不能否认，现代中国法律基本上是继受法，严格说来，我们继受的主要是西方法，因此，我们逃不脱当学生的命运。”（18）

注释：

（1）保罗·肯尼迪：《大国的兴衰》，中国经济出版社，1989年，第7页

（2）[美]费正清：《美国与中国》，张理京译，世界知识出版社，1999年，第85-86页

（3）[美]D·布迪、C·莫里斯著：《中华帝国的法律》，朱勇译，江苏人民出版社，1998年，第4页

（4）《马恩全集》第4卷，第121页（6）参见，张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社，1999年；武树臣：《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年；武树臣：《中国传统法律文化的历史遗产》，载《中央政法管理干部学院学报》，1995年第3期；张晋藩：《中国古代行政管理制度的历史评价与借鉴》，载张国华主编：《中国社会主义法制建设的理论与实践》，鹭江出版社，1986年

（7）、（16）张中秋：《中西法律文化比较研究》、南京大学出版社1999年，第78-117页、第36-77页

（8）高道蕴、高鸿钧、贺卫方编：《美国学者论中国法律传统》，中国政法大学出版社，1994年，第94页

（9）陈晓枫：《中国法律文化研究》，河南人民出版社，1993年，第39页

（10）、（15）苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年，第55页、第10页

（11）公丕祥：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学出版社，1999年，第355页（13）孙笑侠：《法的现象与观念》，群众出版社1995年，第26页

（14）何勤华：《法的国际化和本土化》，载《长白论丛》1996年，第5期（18）徐国栋：《中国法学怎样走向世界》，《现代法学》1997年，第3期