劳动法律关系论文篇(1)

关键词:事实劳动关系劳动合同制度

随着改革开放和经济建设的发展，以及经济体制改革的进一步深人，劳动雇佣关系出现多元化的发展，一方面非国有制企业和个体经济组织的数盘迅速增加，其劳动佣工制度尚待规范;另一方面国有企业陆续开展资产重组、减员增效等改制工作，从而导致劳动争议案件逐年增多。同时，中国加人WTO)后，我国劳动力市场竞争空前激烈，劳动力的流动日益频繁，劳动争议数量不断增多。劳动争议案件在民事案件中的比例逐年增长，特别是没有签订劳动合同的事实劳动关系的纠纷，更使得劳动争议案件成倍的增加，已成为社会矛盾的焦点之一。此类劳动争议发生后，用人单位往往以双方没有签订劳动书面合同为由，否认双方之间存在劳动关系，不同意承担其义务。如何处理好这类没有签订劳动合同，但双方实际存在劳动关系的案件，保护新的劳动用工制度下劳动者的合法权益，维护和保持社会稳定，已成为摆在我们面前的一个重要课题，也是每个民事法官审理劳动争议案件时所面临的首要问题。而这也与党中央提出的切实解决农民工被拖欠工资的问题有着非常密切的关系，具有非常现实的意义。

一、关于事实劳动关系的概念及成因

事实劳动关系是指用人单位与劳动者之间既无劳动合同又存在事实劳动关系的一种状态。我国《劳动法》第十六条规定:劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。用人单位与劳动者建立劳动关系应当订立劳动合同。第十九条规定:劳动合同应当以书面形式订立。劳动合同关系一直是我国劳动关系的主要表现。但在实际生活中，一些用人单位为了规避有关法定义务，尤其是社会保险义务，与劳动者事实上建立了劳动关系，却不签订书面劳动合同。这种劳动关系就属于事实劳动关系。目前，事实劳动关系主要表现为以下几种形式:一是自始未订立书面合同;二是劳动合同期满后未及时续订合同，但劳动关系仍在延续;三是劳动者下岗失业以后，保留原有劳动关系而与第三方达成口头协议，形成事实劳动关系;四是其他原因形成的事实劳动关系。

众所周知，由于我国劳动法明确规定用人单位与劳动者之间确立劳动关系.应当签订劳动合同，因而，围绕事实劳动关系的内涵、性质、效力等间题，学术界多有讨论，认识不尽相同。一种观点认为，用人单位与劳动者即使形成事实劳动关系，但是由于未按法律规定签订劳动合同，因此属于形式不合法，区而应归于无效，也就是事实劳动关系无效论。这种观点实际上否定了劳动者在事实劳动关系中的法律地位，不利于保护劳动者的合法权益。另一种观点认为，应该实际地对待事实劳动关系的形式与效力的关系，提出合同形式与效力处理规则:一是未采用书面形式的劳动合同已履行完毕，当事人之间没有纷争，法律对此口头形式的劳动合同应予认可;二是没有采取书面形式的劳动合同在履行过程中发生纷争，应该允许劳动者和用人单位对劳动合同内容提供证据证明，如果证明不了。则劳动合同无效。已履行的部分按照事实劳动关系对待。这种观点是事实劳动关系保护论，它体现了劳动法倾斜立法，维护劳动者权益的精神，但如何保护，却没有给出答案。

那么，为什么我国目前会存在大童的筝实劳动关系?

我国目前存在大量的事实劳动关系，首先与目前国情有着密切的关系。在就业竞争激烈.劳动力供大于求的情况下.不签劳动合同用人单位便拥有更多的灵活性。而是否签定劳动合同在用人单位与劳动者双方地位不平等和当前劳动力供大于求的情况下主动权往往掌握在用人单位手中。其次，我国劳动法对劳动者是倾斜保护的。不过劳动法规定了建立劳动关系应订立劳动合同。这种规定使一些人产生错觉，即订立劳动合同的劳动法给予保护.未订立劳动合同的劳动法不给予保护。同时照搬了民法的无效合同的规定.用人单位如果与劳动者签定劳动合同就得承担极高的法律成本;如果不签定劳动合同就会归为无效劳动合同.有极低的法律成本。再者，用人单位与劳动者双方地位的不平等性，预示着劳动争议发生的缘由多由用人单位引起，在重视“白纸黑字..为据的传统习惯下，用人单位是否愿与劳动者签定劳动合同可想而知。

二、我国现行劳动合同制度存在的问题

造成这种李实劳动关系大量存在的主要原因是我国现行的劳动合同制度存在着以下缺陷:

1.没有规定与劳动者签订书面劳动合同是用人单位的义务。我国(劳动法》中没有规定订立劳动合同的义务是在用人单位一方还是当事人双方.劳动部的有关解释认为事实劳动关系的当事人双方应尽快补签劳动合同或系。还规定，有固定期限的劳动合同期满后因用人单位方面的原因.未办理终止或续订手续而形成的李实劳动关系，视为续订劳动合同，用人单位应及时与劳动者协商合同期限，续订合同。对于应如何处理从未有过书面劳动合同的事实劳动关系以及原劳动关系未解除时形成的新的事实劳动关系没有涉及。

2.劳动合同签订程序方面的规定操作性不强。这主要表现为:(1)对于劳动者进人用人单位工作后，用.立在什么时间内和劳动者签订劳动合同，法律上无明确规定，使用人单犷没汀紧迫感。(2)没有建立起劳动合同的登记申报制度。无登记巾报制户，劳动行政部门对用人单位的用工情况不了解.将无法对劳动合同制度执万忙泥进行监督、检查。

3对故惫拖延，不和劳劣名签订劳动合同的用人单位的强制力不足。(劳动法)第九十八条规定:用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正;对劳动者造成损害的，应当承担赔偿贵任。1995年劳动部“关于违犯《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法”第二条规定:用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的，用人单位承担赔偿责任。这两个规定的漏洞在于:(1)没有规定用人单位应在什么时间内和劳动者签订合同，在实践中难以认定用人单位“拖延”。(2)没有规定赔偿的范围。这样就使得劳动者难以运用法律来保障自己的合法权益。由此可见，问题的根结在于我国劳动法只承认书面劳动合同这就使得事实劳动关系处于尴尬地位。如果承认，与我国劳动法相矛盾;如果不承认，就会造成劳动关系的不稳定并损害劳动者的权益。显然这与劳动法制定的原则相矛盾。中南财经政法大学法学院的王全兴教授指出事实劳动关系如果不能转化为劳动法律关系，就应当强制其终止，但事实劳动关系中的利益应给予保护。王教授似乎提出一种补正的方法，即将事实劳动关系转化为劳动法律关系，进而受劳动法的保护。这种转化需劳动合同的订立才能完成，可目前情况下，劳动者并不掌握这种主动权。所以根本的办法是修改劳动法中劳动合同的订立形式，放宽劳动合同的形式，口头、书面、行为歇示均可。对口头、行为默示的劳动合同在发生劳动争议的情况下，基于劳动法立法原则倾斜保护劳动者的权益，可以将举证责任加于用人单位一方，尽量平衡双方的权利义务，切实保护劳动者的权益.稳定劳动关系。

面合同的建立，以便于劳动者发生纠纷时取证、举证的便利，但实际情况却是这种规定反而引起实践中处理方式的混乱。综观各国立法，绝大多数的国家不但承认书面劳动合同，而且承认口头劳动合同。我国现行《劳动法》却只承认书面劳动合同而排除口头劳动合同，事实已证明这只会引起不必要的争议。尽管存在着举证洲推度等现实障碍，但把口头合同排除出有效劳动合同的，乏法保护甚至还受限制，但是随着经济的不断发展，这种规定有改革的必要。A首先，双重劳动关系是大盘口头劳动合同存在的方式。对双重劳动关系的承认有助于减少因口头劳动合同的不确定引起的纠纷.促使劳动能够有效、顺利地进行。其次，劳动者在自己能够承受的合理范围之内，形成两个甚至多个不同的劳动关系也有利于对于社会资源的充分利用与开发。最后，承认双重劳动关系也是对劳动者生存权的尊重。因此对于合理的双重劳动关系法律应当予以确认，但故意使用别人商业秘密的情况另当别论。

确立可撤销的劳动合同制度，减少国家在劳动合同无效确认中的干预色彩。我国目前还没有可撤销的劳动合同，法律一律将愈思表示不真实的劳动合同视为无效劳动合同。其目的是为了防止用人单位利用自己的优势迫使劳动者签订不利于自己的劳动合同。应充分赋予劳动者选择的权利，为劳动者合法权益的获得提供更大的空间。可撤销劳动合同制度的存在，对于在口头劳动合同中劳动者权利的保护具有积极意义。它可以大大减少用人单位利用口头劳动合同的非确定性，加大对劳动者赋予的义务，或者随惫扩大自己的权利。劳动者签订意思表示不真实的口头劳动合同不必一律认为无效，对劳动者生存及合法权益构成相当侵害的口头劳动合同，劳动者可行使撤销权;对劳动者有利的口头劳动合同.法律应尊重劳动者的意见，予以明确的保护，承认其合法效力。:

劳动法律关系论文篇(2)

[关键词]事实劳动关系；认定的特殊情况；救济性

[中图分类号]C916 [文献标识码]A [文章编号]1671-5918（2016）03-0077-03

doi：10.3969/j.issn.1671-5918.2016.03.035 [本刊网址]http：∥

引言

事实劳动关系作为一个法律概念，在劳动法领域中衔接了实务操作与理论探索，地位之重要不言而喻。劳动关系在社会生活中的复杂面向，由法律人进行转化而归纳进入劳动法制，符合形式条件时劳动关系往往认定轻松，但形式条件诸如合同的签订等并不必然的出现在社会交往活动中，默示的合同、诺成的行为，都有可能构成劳动的原因。因此事实劳动关系的认定，必然勾连着生活实际和法律关系的实质，由此又可以看到，事实劳动关系一方面承担着对劳动关系的实质意义的表达，另一方面实务中认定标准包含着法的规范意义，但在概念的边界地带，可能模糊了它的实质，遭遇到法律解释或是利益衡量的左右。

一、界限问题的两个面向

事实劳动关系这一概念的产生，并不是由理论界首先提出，而是对一种新产生的社会关系予以规制的技术手段。随后的理论探讨中即对此进行分析，在通行的教科书中，事实劳动关系作为理论的边界地带而篇幅较少。笔者认为，本着社会法倾斜保护的基本原则，无效论的观点显然不适应法的社会需求，事实劳动关系在现有语境中成为劳动关系的重要内涵。但是，劳动关系也并不能全盘概括社会生活中的生产经营活动，劳动关系中的“劳动”，并非广义上的任何劳动。目前区分劳动关系与雇佣关系等的理论探讨已然不少，而在由一般广义的劳动向“劳动关系”的确认上，事实劳动关系的边界，正是劳动关系的边界，处理好事实劳动关系的界限问题，也就明确了劳动关系的实质意义和对广义劳动可能的保护方向。

（一）理论面向

界限问题的理论面向，即是法律回应实际社会生活的应有之义。中国劳动法研究的特殊性在于以个别劳动关系为中心，集体劳动关系的研究较为薄弱，以至于在这个层面上国内的劳动法学很难和英美国家的劳动法学进行对话。国内的工会制度和劳动权衍生的罢工制度等都不是很健全，无论在法的规范层面还是社会生活的实际上，都缺乏应有之关照。

中国社会经历的集体和个人的分分合合，宗族瓦解之后又取而代之，公社制度销声匿迹之后则对应的进入特色市场经济的发展中，原子化的城乡中的个人，尤其在劳动中是以弱对强，很难以个人的身份对接受劳动方提出各类要求。因此，在这个社会环境下的劳动法制，既包含了扩大非公经济组织灵活性的特点，又在逐步扭转个体在劳资双方中的不平等地位。事实劳动关系的界限问题，理应被安放在这个背景下进行探讨。

理论上如何处理界限问题，笔者认为有一个中心和三个研究方向。一个中心即是必须将事实劳动关系牢固的确立在劳动关系的内涵之中。劳动关系在现有的法律体系中，是对广义劳动者最有力的保护性法律关系，它和社会保障制度相配套，劳动法本身也对劳动过程中的劳动标准较为明确的进行规定以保护劳动者的权益。一旦不被认定为劳动关系，工伤责任、养老保险、工时工资等问题便无法得到劳动法上的保护，这也是无效说理应退出历史舞台的原因。事实劳动关系的理论构建，在形式上突破合同要件等，但在实质意义上应确认。

第一个研究方向在于结合实践中案件裁判过程进行分析，对于事实劳动关系的认定方式和司法裁判中的具体应用；其次是对事实劳动关系的认定模糊地带进行确定；最后是对排除出事实劳动关系的广义劳动者给予法律保障的制度设计，这一部分将会和合同法规制的雇佣或劳务合同形成交叉。

（二）实务面向

界限问题的实务面向，即是执法司法将生活事件转化为法律关系进行评价。劳动法律关系是跨部门法的特殊法律关系，主要包含劳动行政法律关系和劳动民事法律关系，根据我国现有的劳动争议解决机制，劳动仲裁的先行，以及劳动纠纷可能涉及的社会保险赔偿，都使得实务中认定事实劳动关系十分重要。

与通行教科书不同的是，事实劳动关系在实务著作中必然占据一席之地。以两种主要的劳动法律关系来看，民事关系意义上的劳动法律关系，一旦符合形式要件，则必然在劳动法中进行评价；行政法律关系中，向社会保障局申请赔偿等必然需要符合劳动关系的前提条件。符合形式条件的劳动关系容易认定，而难点就在于认定过程中的事实劳动关系，法官或仲裁员可以对雇主与雇员、劳动者和接受劳动服务方之间的社会行为进行规范评价，从而利用事实劳动关系的认定方法，转为劳动关系在进行仲裁或审理。目前实务中对下文所述的17号答复研究并不深入，原因一是该答复涉及的社会关系较窄，可适用的情况不多；二是适用简便方便，难度不大。

二、事实劳动关系认定特殊情况及其实例分析

由上可见，事实劳动关系的界限具有深刻的学术意义与实践意义，唯社会生活的迅速发展和法律天然的滞后性，要形成一个体系完整、指意明确的认定方法，穷尽生活中不符合劳动关系形式要件而又具备实质的认定标准，都是不能达到的法律难题。

（一）认定特殊情况和相关文件

笔者以《关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用工伤保险条例问题的答复》[2007]行他字6号（以下简称6号答复）和《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能够认定为工伤问题的答复》[2006]行他字17号（以下简称17号答复）两份文件为例，简要分析两份文件对事实劳动关系界限问题的模糊和政策考量。6号答复中对重庆高院请示问题的答复和17号答复中对安徽高院请示问题的答复结果略有不同，6号答复产生稍晚，且未出现认定“事实劳动关系”的字样，表明了最高院的审慎态度；但结果上对离退休人员工作时间受伤，原则上认定为适用工伤保险条例，而对聘用司机工作中伤亡亦认定为工伤。就行政法学界对6号答复的研究来看，这类答复承担了法律发现的功能，特别是对不确定法律概念的解释。

由于劳动行政法律关系的特殊性，导致上述两个规范性文件的产生。这种特殊性在于劳动法作为社会法跨越了民法和行政法，于是行政诉讼中无可避免的需要处理事实劳动关系认定。但是在两次答复的具体情况来看，都是对能否适用工伤的特殊群体（一为离退休人员，一为聘用司机）进行的法律解释上的救济。假设对特殊群体不予以工伤认定，则会出现无法实现法律正义的可能。由此，两个答复都在劳动与社会保障的框架内予以认定。

以法律解释的路径来分析上述两份文件，可以看到在法律解释前，最高人民法院所使用的利益衡量。但是值得注意的是，利益衡量是否发生了，以及利益衡量所导向的结果是否合乎正义。以这两个问题，笔者将分别作出论述。其一，利益衡量的发生一般是在确定了法律关系之后，对诉讼两造或三方进行的利益衡量，但是如上的两份文件产生的场景可以看到，在确认法律关系的场景下，利益衡量已经完成了。也就是说，利益衡量的过程即是确认法律关系的过程，并且一旦确定了劳动关系的归属，则社会法本身的价值倾向就指引了法律裁判或者利益的分配方式；其二，其所导向的结果是否合乎正义。正义是作为法律裁判的检验的最终标准，而正义在具体的案件中又是具体的。就17号答复而言，它不同于6号答复就在于它直接将一种社会现象固化为一定的法律关系，也即事实劳动关系。这种设计，反而将正义又特定的局限在了一种法律救济途径上，当类似的现象发生，往往裁判者不依循该答复，也无法根据该答复做出事实劳动关系的认定时，就出现了非此即彼的矛盾，各种新型劳动雇佣形态并不能获得相同的救济，劳动法上的广泛的正义的实现就受到了约束。

（二）17号答复案件和调研实例比较

就笔者所调研的西宁市某基层法院的情况来看，其民一庭相关收案中约百分之九十系劳务纠纷，而约十分之一为劳动纠纷。对于案件出现这样的比例，其原因在于劳务纠纷系合同纠纷，而劳动纠纷的前置程序又使得案件处理结束发生在上一个纠纷解决过程之中。在有关劳动争议的案件中，一般劳动者对于劳动关系的成立有较强信心时其提讼的几率相对较大，也即劳动争议中案件的劳动关系认定虽然是个难点，但却出现几率较小。如对于是否维持劳动关系、其赔偿金抚慰金是否充足等问题出现几率较大。

就与17号答复类似的一案中，笔者在此特别说明。17号答复的产生，关系了多对法律主体，其构成了较为复杂的法律关系。从劳动者（司机）出发，司机与车主、挂靠单位、劳动单位和劳保局分别构成法律关系或可能构成法律关系。案情大约如下：2003年凌某于个体工商户永达车队签订挂靠协议，将其购买的一辆货车挂靠车队经营，双方约定车辆产权仍属于凌某，其每年向车队支付挂靠费伍佰元，又约定挂靠期间发生事故以及其他损失都由凌某自己承担，车队不负责任。之后凌某雇佣了司机吴某在驾驶车辆过程中发生事故，造成五级伤残，交通部门认定吴某负全责。之后吴某申请工伤认定，2005年黄山市劳动和社会保障局作出工伤认定决定，认为吴某与车队存在事实劳动关系，根据《工伤保险条例》规定，认定吴某属于工伤。车队不服，向黄山市人民政府申请行政复议。黄山市人民政府之后作出行政复议决定，维持黄山市社会和劳动保障局的工伤认定结论。车队仍不服，依法向人民法院提起行政诉讼。

在调研中，笔者获知类似案件，在此进行分析，其相当于简化的17号答复产生之案：法律主体中除了直接劳动单位外，其他主体都存在，而劳动局并未涉诉。车辆所有人、司机、挂靠单位都出现了，而劳动与社会保障局未参与进来的原因在于该案当事人并未行政机关。案件审理结果为挂靠单位与车主连带承担司机的赔偿损失。这样判决的理由在于，司机同挂靠单位具有相应的合同，既包括挂靠协议，也含有使用当事人车辆的约定。

三、事实劳动关系的救济性

处于弱势地位的劳动者，其不稳定的劳动关系即意味着他们在出现工伤事故等特殊情况时无法得到社会保险的救济。事实劳动关系概念的解释，正是在这个语境下运作的。事实劳动关系逸出一般认定结构的根本原因在于，现有的劳动救济是依附于劳动关系和社会保险的。雇佣关系和承揽合同关系，显然不可能像劳动法配置的社会保险那么层次分明，于是复杂的社会关系就可能被简单的划归到事实劳动关系这个法学概念之中。

依旧以退休人员和挂靠车辆聘用司机这两个群体为例说明。退休人员返聘或者从事其他工作，在工作的性质内容上，与未退休之前是一样的，但是因为年龄这一记叙性构成要素，阻断了劳动法上的救济，显然不利于也不适用于社会主义法治公平的司法价值。又以聘用司机的角度看，聘用工作期间很大程度上只是因为用工单位和司机之间没有直接关系，司机服务于单位，独立于车辆所有人和挂靠单位。这个条件下，司机的工伤由谁来承担责任值得思考，设若是劳务派遣的场合，司机的技能性和可替代性使得其劳动关系存在于派遣单位，但挂靠车辆情况下，所有人和司机、挂靠单位和司机，都没有直接的控制与被控制关系，很难将劳动关系安置在这对主体之间，做出认定也不过是法官的一种责任分配而已。两个答复涉及的利益分配落脚点都在于劳动者权益的保障，事实上就是工伤保险未缴纳责任分配的相对方确认，且都采取了劳动者倾斜保护的原则。

正义的实现方式有多种，而对于法官在认定事实劳动关系中的法律解释乃至利益衡量，都不能逾越概念逻辑的合理位置。事实劳动关系的救济性，在另一个角度来说是非劳动关系的难以救济问题。如果在实质层面上把握劳动关系，凡是劳动者的社会保障都是一致的，则不会出现将社会关系名义的放置进入事实劳动关系的范畴之内。

四、结论

劳动法律关系论文篇(3)

一、概述

1998年和1999年随着中国劳动制度和社会保障制度改革的深入发展，劳动法学和社会保障法学的研究目趋繁荣。由大学、学术团体、政府机构等主办的有关劳动法和社会保障法的学术会议较多。主要有：

1998年4月27日至29日中国劳动法学研究会在北京召开学术研讨会。对我国劳动法制建设现状、劳动法发展趋势、劳动法的地位和原则、三方机制、企业内部劳动规则、劳动合同及劳动争议处理中“告状无门”等问题进行了讨论（注：王文海：“劳动法制建设任重道远-中国劳动法学研究会学术研讨会综述”，载于《中国劳动》1998年第7期。）。1998年9月20日中国劳动法学会、北京大学法律系劳动法和社会保障法研究所共同召开了一次研讨会（注：姜俊禄：“加强劳动法制与劳动法学教育座谈会纪要”，载于《劳动法学通讯》1998年第2期。）。会上集中讨论了四个问题：1.劳动法制建设在我国市场经济体制中的地位和作用；2.劳动法学在我国法学教育体系中的地位和作用，3.展望21世纪知识经济的前景看我国劳动法面临的重大挑战；4.目前我国劳动法学研究及人才培养面临的严重问题。1998年9月28日至29日，卫生部卫生法制与监督司组织了一次《职业卫生立法》研讨会。会议讨论了四个问题：1.中国职业危害的现状；2.防治职业危害的对策；3.职业卫生立法的指导思想；4.职业卫生立法的具体内容。这个会议有力地推动和促进了《职业卫生法》的制定。1998年10月26日至28日中国劳动法学研究会、北京大学法律系劳动法和社会保障法研究所、香港社会保障学会、香港浸会大学社会工作系、亚洲专讯资料中心共同举办的劳动法和社会保障国际研讨会在北京大学召开（注：叶静漪、井涛：“21世纪亚太地区劳动法与社会保障国际研讨会综述”，载于《中外法学》1998年第6期。）。研讨会的主题是：21世纪亚太地区劳动法和社会保障的发展趋势。14个国家和地区的70多名代表参加了研讨会。尤为重要的是，1998年12月14日中共中央举办法制讲座，中国人民大学法学院龙翼飞教授为党和国家领导人讲授了《社会保障与法制建设》（注：《社会保障与法制建设》课题组：“社会保障与法制建设”，载于《法学家》1999年第4期。）。同志在这次讲课中对社会保障问题作了重要论述。国家经贸委、劳动和社会保障部及中华全国总工会于1999年7月5日在人民大会堂召开了劳动法颁布五周年座谈会。尉健行同志发表了对贯彻实施劳动法的重要讲话（注：见1999年7月6日《工人日报》。）。1999年11月1日中国工运学院工运系与日本九州大学和熊本大学召开中日劳动立法比较研讨会，在京的部分劳动法专家参加了研讨会。广东省劳动学会与广东省劳动厅于1999年11月25日至26日举行了劳动监察理论研讨会，集中讨论了：1.劳动监察的地位及作用；2.市场经济和转轨时期劳动监察的特点；3.依法行政问题；4.加强劳动监察力度应该注意的问题等。

在加强劳动法与社会保障法研究基地建设方面，1998年北京大学法学院贾俊玲教授开始招收劳动和社会保障法方向的博士生。这是中国第一个劳动法学和社会保障法学博士点，对深入开展劳动法和社会保障法的研究是有力的推动。

继1996年、1997年出版关怀教授主编的新编高等院校统编教材《劳动法学》一书之后，1998年和1999年国内劳动法和社会保障法学者出版了一系列新的劳动法和社会保障法的教材和专著，有：华东政法大学董保华著《劳动法论》；中国政法大学王昌硕主编《劳动法学》（成人高等法学系列教材）；中国人民大学程延园主编《劳动法学》（劳动经济管理专业高等教育教材）；姜义萍主编《劳动法教程》；厦门大学蒋月著《社会保障法概论》（教育部人文社会科学“九五”规划项目）；华东政法大学方乐华编著《社会保障法论》；谢建华、巴峰著《社会保险法学》等。其中以董保华著的《劳动法论》引人注目。该书是劳动法理论方面的新著，对劳动法产生和发展、劳动法的调整对象、劳动法的原则、劳动法的内容和形式、劳动法的调整模式、劳动法制关系、劳动行政管理系统、劳动法律关系的社会保障、劳动法律关系的程序保护、违反劳动法的法律责任等问题给予了阐述，提出了不少有价值的观点，对今后的劳动法理论研究有重要的参考价值。劳动和社会保障部劳动科学研究

所编写的《外国劳动和社会保障法选》成为劳动法和社会保障法研究的重要参考文献。

二、关于劳动法学的研究

1.关于贯彻实施《劳动法》五年来的成绩与存在的问题的评估。有学者认为，《劳动法》为维护职工合法权益、促进社会安定团结、为劳动制度的改革起了显著的作用，但也存在若干问题。如：《劳动法》的贯彻实施存在着发展不平衡的现象；在有些地方《劳动法》的贯彻实施有困难、机构不健全、监督检察、执法不力等（注：关怀：“提高认识，加强劳动监察和执法力度”，载于1999年7月9日《工人日报》。）。

2.关于劳动法的基本原则。对劳动法的基本原则，近年来在劳动法学界有一些争论，针对原有的一些论述，有学者提出，劳动法基本原则应是：保障劳动权原则、保护劳动者合法权益的原则、三方协调劳动关系原则（注：金英杰：“劳动法基本原则新探”，载于《政法论坛》1998年第2期。）。

3.关于劳动法制关系的客体。有学者认为，劳动法律关系的客体是劳动权利和劳动义务指向的对象。这种对象是劳动力。明确劳动法律关系的客体是劳动力，将对劳动法学体系的建立产生积极的影响（注：董保华：“试论劳动法律关系的客体”，载于《法商研究》1998年第5期。）。

4.关于企业内部劳动规则。有学者认为，应当对企业内部劳动规则进行立法。企业内部劳动规则的法律效力来自于法律的赋予。集体合同应当成为制定内部劳动规则的依据，内部劳动规则所规定的劳动者权利不得低于集体合同所规定的标准（注：石美遐：“对我国企业内部劳动规则立法的几点初步建议”，载于《中国劳动》1999年第7期。）。有学者则认为，用人单位劳动规章效力要高于集体合同和劳动纪律的效力，即集体合同和劳动纪律所约定的权利、义务不应与用人单位的规章制度相抵触，否则无效（注：肖龙海：“用人单位劳动规章及其立法模式探讨”，载于《河南省政法管理干部学院学报》1999年第4期。）。

5.关于工会法。对工会法是否是一个独立的法律部门，有学者认为，工会法既不属于劳动法律部门，也不属于宪法法律部门。工会法不能成为独立的法律部门，“在不远的将来，我国法律体系中必将增加一个新兴的法律部门-党团法。工会法理所应当的应该属于党团法律部门的范畴。”（注：汪维宏：“论工会法在我国法律体系中的地位”，载于《江海学刊》1998年第5期。）

6.关于罢工权与罢工立法。有学者认为，所谓罢工，是指一个企业中一定数量的劳动者集体停止工作的行为。我国有必要在立法中规定罢工权，但是要有待于人们在民主意识提高和法制观念增强的前提下对罢工和罢工权有正确的认识和态度并有待法律制度的更加完善（注：史探径：“关于中国的罢工立法问题探讨”，载于《劳动争议处理》1999年第7期。）。

7.关于劳动关系协调法。有学者提出，我国应当分别建立集体合同与团体协约两种制度。建议，企业设立劳动关系协调委员会，地区设立劳动法律服务协会（该协会内设当事人可选择的民间仲裁机构），工会系统设立法律服务机构。应当将“劳动分红”确立为我国这一历史时期稳定的补充性分配制度（注：吴超民：“劳动关系协调要论”，载于《法商研究》1998年第3期。）。

8.关于劳动监察问题。有学者提出，劳动监察是依法拥有监察权的机构，对企业、事业、机关、团体及个人经济等用人单位执行劳动法情况进行的行政监察、社会监察、群众团体监督制度的总称，是社会主义法律监督体系的重要组成部分（注：关怀：“加强劳动保障监察工作，为贯彻实施《劳动法》创造条件”，载于《劳动监察论文集》。）。

9.关于社会法。对于当今社会在公法、私法之外是否存在社会法这个第三法域，学者认识并不一致。劳动法和社会保障法是否属于社会法尚有争论。有学者主张，社会法是国家保障社会福利和国民经济正常发展，通过加强对社会生活干预而产生的一种立法。市民社会的规则是“私法”；政治国家的规则是“公法”；团体社会的规则是“社会法”（注：董保华、郑少华：“社会法-对第三法域的探索”，载于《华东政法学院学报》1999年第1期。）。有学者阐述了社会法的一般特征（注：方乐华编著：《社会保障法论》，世界图书出版公司1999年3月第1版。）。有学者认为，社会法不是一个独立的法律部门，它只是劳动法、社会保障法等解决劳动问题、社会问题、保护公民权益为立法宗旨的一群法律的统称或类称。（注：史探径：“我国社会保障法的几个理论问题”，载于《法学研究》1998年第4期。）

10.劳权和集体劳权。有学者长期持有劳权思想，认为，所谓劳权（labourer rights），又称劳工权益或劳动者权益，指处于社会劳动关系中的劳动者在履行劳动义务的同时所享有的与劳动有关的权益。劳权的内容是以劳动权益为基础和中心的社会权利。而劳动法律关系的另一种表现形式是劳动者集体与劳动力使用者之间的集体劳动法律关系。集体劳权在劳权保障方面更有意义。要强调以劳权为基础和中心来构建劳动法律体系，尤其要加强和扩大有关集体劳权的法律规定（注：常凯：“世界经济一体化与中国的劳动立法”，载于《工会理论研究》1999年第1期。另见asian labour update hongkong，sept-dec.1998.）。

11.其他。一些学者对具体的劳动法律现象也进行了研究，如：劳动权与股东权的冲突（注：谢青：“对当前劳动权与股东权冲突的法律思考”，载于《法学》1998年第6期。）；劳动争议申诉案件（注：秦俭民（上海市静安区人民检察院民检科集体用名）：“劳动争议申诉案件中存在的问题及对策”，载于《上海大学学报》1998年第4期。）；审理劳动人事案件的主要原则（注：周贤奇：“审理劳动人事案件的主要原则”，载于《法学杂志》1998年第3期。）；劳动者提前解

除劳动合同（注：冯彦君：“解释与适用”，载于《吉林大学社会大学学报（长春）》1999年第2期。）、事实劳动关系的法律效力及无固定期限劳动合同（注：徐智华：“完善劳动合同立法的几个问题”，载于《中南财经大学学报》1999年第1期。）等等。

三、关于社会保障法学的研究

近年来随着市场经济的深入发展，对社会保障法学的研究已越来越引起人们的重视。这两年内，我国的学者对这一学科的建设发表了一些重要的论文，探讨了有关社会保障法的主要问题。

1.关于社会保障法的定义。有学者认为，社会保障法律制度就是调整社会保障中发生的各种权利义务关系的法律规范的总称，同时也是社会保障制度的法律表现（注：《社会保障与法律建设》课题组：“社会保障与法制建设”，载于《法学家》1999年第4期。）。有学者对社会保障法定义为“调整以国家和社会为主体，为了保证有困难的劳动者和其他社会成员以及特殊社会群体成员的基本生活并逐步提高其生活质量而发生的社会关系的法律规范的总和”（注：史探径：“我国社会保障法的几个理论问题”，载于《法学研究》1998年第4期。）。有学者认为，社会保障法即国家为维护社会安定和经济稳步发展而制定的，保障社会成员基本生活需要和经济发展享受权的各种法律规范的总称（注：方乐华《社会保障法论》，世界图书出版公司1999年3月第1版。）。

2.关于社会保障法的调整对象和地位。有学者认为，社会保障法主要调整：国家行政机关之间的关系；国家行政机关与社会团体、企业、事业单位等之间的关系；国家行政机关与公民之间的关系；社会团体、企业、事业单位等与公民之间的关系；公民相互之间的关系。社会保障法有自己独立的调整对象范围，可以成为一个独立的法律部门，与劳动法是并列的两个部门（注：史探径：“我国社会保障法的几个理论问题”，载于《法学研究》1998年第4期。）；有学者认为，社会保障法既不属于公法，也不属于私法，而是社会法的范畴（注：《社会保障与法律建设》课题组：“社会保障与法制建设”，载于《法学家》1999年第4期。）；有学者认为，社会保障法调整国家（通过社会保障管理机构）、集体（用人单位、社区、服务机构等）和公民之间，在保障基本生活需要和经济发展享受权活动中所形成的各种社会保障关系（注：方乐华：《社会保障法论》，世界图书出版公司1999年3月第1版第23至24页。）。社会保障法与经济法、劳动法、环保法、教育法是社会法的组成部分。社会保障法是社会法的核心法（注：方乐华：《社会保障法论》，世界图书出版公司1999年3月第1版第163页。）。有学者认为，社会保障关系主要是一种社会连带责任关系；社会保障关系同时具有人身关系和财产关系双重属性（注：蒋月：《社会保障法概述》法律出版社1999年11月第1版第25页。）。

3.关于社会保障法的基本原则。有学者提出，我国社会保障法的基本原则有以下四项：权利保障原则、普遍性原则、平等性原则、基本生活保障和提高生活质量相结合原则（注：史探径：“我国社会保障法的几个理论问题”，载于《法学研究》1998年第4期。）。有学者提出健全社会保障法制的三个原则：公平与效率兼顾、竞争与稳定并重的原则；国情特点与国际标准的结合原则；国家、用人单位、个人责任分担的原则（注：贾俊玲：“社会保障和法制建设”，载于《中外法学》1999年第1期。）。有学者归纳社会保障法的基本原则包括：生存权保障原则、保障水准与经济发展水平相适应的原则、社会化原则、公平和效率相结合原则、保障基本生活的原则统一性原则、自我保障和群体调剂相结合的原则（注：方乐华：《社会保障法论》，世界图书出版公司1999年3月第1版第266至278页。）。有学者将社会保障法基本原则总结为：普遍原则、适度原则、权利义务对等原则、公平与效率原则（注：蒋月：《社会保障法概述》，法律出版社1999年11月第1版第36至39页。）。

4.关于社会保障法的体系。有学者主张，社会保障法体系由社会保障管理法、社会保险法、社会救济法、社会福利法、社会优抚法、社会互助法、公积金法、社会保障监督法及社会保障争议解决程序法组成（注：贾俊玲：“社会保障和法制建设”，载于《中外法学》1999年第1期。）。有学者主张社会保障法体系由社会保障组织法、社会保障基金法、社会保障程序法、社会保险法、社会救助法、社会福利法六大子系统组成（注：樊启荣、王全兴、黎栋：“中国社会保障立法的发展趋向与宏观构思”，载于《法商研究》1999年第3期。）。

5.关于社会保障法制建设。有学者建议：应当把社会保障立法放在突出的位置上，抓紧制定社会保障的基本法律，尤其是《中华人民共和国社会保险法》（注：《社会保障与法制建设》课题组：“社会保障与法制建设”，载于《法学家》1999年第4期。）。有学者认为，纵观各国社会保障立法，可以归纳出带有共同性的规律和特点，并提出，解决国有企业职工养老保险“历史债务”补偿是国家、企业、社会的责任；法律的调整与特殊政策相结合；对全国性的提高社会保障水平及适当削减原有标准，均采取慎重态度，这是福利国家的教训；应制定适应中国经济发展阶段的社会保障立法规划（注：贾俊玲：“社会保障和法制建设”，载于《中外法学》1999年第1期。）。有学者认为社会保障立法应当由地方立法向中央立法发展；由分散立法向相对集中立法发展；由行政立法向人大立法发展；强化社会保障法律制度的实施机制（注：樊启荣、王全兴、黎栋：“中国社会保障立法的发展趋向与宏观构思”，载于《法商研究》1999年第3期。）。

四、劳动法学与社会保障法研究的展望

我国劳动法学、社会保障法学的研究与其他法律部门相比还有很大的距离，迫切需要补充新的研究人员和深化理论研究。国内和国外的资料不完整，给进一步开展研究增加了困难。由于社会保障法在我国只是近几年才引起国家的重视，对这方面的研究起步较晚，因此希望国家对劳动法学和社会保障法学的研究给予更多的支持和帮助。

就劳动法学与社会保障法学的发展看，劳动法学和社会保障法学的外部环境是建国以来最好的。我国正在进行的劳动制度的完善以及社会保障制度的建立给劳动法学和社会保障法学的崛起准备了足够的现实空间，现实生活为劳动法学和社会保障法学提出了许多新的课题，有待于进行深入的研究。

劳动法学和社会保障法学的学者应当抓住机遇，研究社会问题，多出成果。

当前，劳动法学和社会保障法学面临的一个重要课题是需要对本学科的一些基本概念和学说作出新的科学的解释。《中国大百科全书·法学》卷第二版的内容正在编写之中。该书的出版将推动我国劳动法学和社会保障法学的发展。工会系统的研究人员正在对劳动关系和集体合同进行研究并将会有成果。随着《劳动

合同法》、《社会保险法》、《职业卫生法》的制定和颁布，我国将会出现一批有关劳动合同法、社会保险法、职业卫生法方面的专门著作。一些劳动法的研究人员已着手撰写一部有关劳动监察的理论与实践的书，以便为劳动监察工作提供一本重要的业务书。此外，对劳动争议处理的研究也将会出现新的著作。

劳动法律关系论文篇(4)

论文关键词：我国劳务派遣制度,问题,毕业论文开题报告

随着我国经济越来越繁荣，劳动力市场机制作用的不断增强，用工形式越来越多样，劳务派遣用工如雨后春笋般兴起。但由于历史和法制等多种原因和背景，我国劳务派遣制度存在着若干问题，有待于我们去探讨去尝试开拓思路尝试新的管理方法。

二、课题（研究）内容

劳务派遣已经成为我国劳动力市场不可或缺的形式之一，然而由于法制宣传和管理水平，加之劳务派遣公司本身良莠不齐，加之目前劳动力市场存在的资方强势等原因，在法制条文本身，执法管理方面，以及如何执法方面都存在若干问题。

从目前存在的各层次问题入手，用国内外比较法等探讨造成这些问题的原因，进而探究深层次背景，并尝试针对这些问题提出相应的改善建议及做法。

三、文献综述（或读书报告）

1、名称：基于《劳动合同法》下的劳务派遣问题分析（余培源 著）

出处：安徽工业大学学报(社会科学版)

本文主要观点是《劳动合同法》对劳务派遣作了专门规定,促进了我国劳务派遣市场发展秩序的建立,给劳务派遣各方主体带来意义深远的影响。规范我国劳务派遣,应切实贯彻《劳动合同法》对于劳务派遣的相关规定,完善劳务派遣市场准入制度,加强对劳务派遣的执法监督,构建对被派遣劳动者跟踪管理和服务的规范制度。

2、劳务派遣制度的规范缺失及弥补路径探析（杨胜利 著）：

出处：北京政法职业学院学报

本文主要观点是劳务派遣的产生和制度演进是劳动力市场趋向灵活的产物。在劳务派遣的制度设计中应从市场准入、行业分布范围及派遣期限等方面予以规制,建立劳务派遣与典型雇佣之间衔接的良好机制。

3、劳动派遣制度的制度与理念（郑尚元 著）

出处：中国政法大学出版社

本书主要将20世纪30年代颁布之《劳动契约法》、现今台湾地区劳动契约法制，以及大陆地区劳动合同制度合并一起进行学术分析。

4、对《劳动合同法》若干不足的反思（谢增毅 著）

出处：法学杂志

本文主要观点是《劳动合同法》的通过有利于劳动者权益的保护,但该法在无固定期限劳动合同、劳动合同瑕疵、违法解除劳动合同的法律责任、劳务派遣中派遣单位和用工单位义务和责任的分担、劳动者未及时足额获得劳动报酬、加班费等时的法律救济等方面仍存在不足,有待通过司法解释或修改法律进一步修改完善。

5、劳务派遣法律实务操作指引（王桦宇 著）

出处：中国法制出版社

本文从劳务派遣的缘起切题，在纵向叙述中国内地劳务派遣发展的基本脉络和横向比较世界各国立法对劳务派遣的规制实践后，结合《劳动合同法》及其《实施条例》，通过理论分析、法条解读和案例精解相结合的阐释方法，给劳务派遣单位和用工单位提供了具有实战性和操作性的应对策略与实务方案。

6、灵活就业中的劳务派遣（张丽滨 著）

出处： 中国网

本文主要从劳务派遣的背景和作用，探讨了劳务派遣的潜力及制法建议。

7、劳动派遣的发展与法律规制（周长征等 著）

出处：中国劳动社会保障出版社

本文主要阐述了国内外劳动派遣的发展状况、主要的法律调整模式、司法经验以及理论观点。

8、人才派遣理论规范与实务（丁薛祥 著）

出处：法律出版社

本书从理论、规范和实践三个层面对人才派遣进行研究，且每一层面均力求全面。理论层面，论文题目涉及人才派遣的合理性、法律关系、派遣机构规范运营、存在问题和立法建议等诸多方面。规范层面，不仅首次将部分国外典型法案翻译成中文，而且还收集了国内人事、原劳动部门的相关立法。实践层面，包括了案例、合同范本和实践工作者的经验和建议。

9、我国劳务派遣制度存在的问题及完善（刘松梅 著）

出处：网络财务

劳务派遣是一种新型的用工形式,本文通过对劳务派遣理论的分析,探讨我国劳务派遣发展过程中存在的问题,在借鉴国外先进经验的基础上,提出完善我国劳务派遣法律制度的相关建议。

10、劳动关系调整的法律机制（董宝华 著）

出处：上海交通大学出版社

对于劳动关系的调整存在着三种本位思想，即国家本位、个人本位和社会本位，本书是从社会本位出发来研究劳动关系的调整机制。从这一视角出发，作者对劳动关系的特点、边缘，劳动法的基本原则、调整原则、具体原则、法规劳动权的权利义务，劳动法体系，劳动法的多层调整模式，劳动法律关系的主体、内容、客体，事实劳动关系，劳动执法体制，违反劳动法的责任等重要问题均进行了讨论，并提出全新的观点。

四、参考文献

余培源：基于《劳动合同法》下的劳务派遣问题分析，安徽工业大学学报(社会科学版)，2009年第01期；

杨胜利：劳务派遣制度的规范缺失及弥补路径探析，北京政法职业学院学报，2009期第04；

郑尚元：劳动派遣制度的制度与理念，中国政法大学出版社，2008年版

谢增毅：对《劳动合同法》若干不足的反思，法学杂志2007年第06期；

王桦宇：劳务派遣法律实务操作指引，中国法制出版社2008年第一版

张丽滨：灵活就业中的劳务派遣，载中国网2004年12月28日

周长征等：劳动派遣的发展与法律规制，中国劳动社会保障出版社，2007年版

丁薛祥：人才派遣理论规范与实务，法律出版社，2006年版

刘松梅：我国劳务派遣制度存在的问题及完善，网络财务，2010年15期

劳动法律关系论文篇(5)

论文摘要 事实劳动关系是我国市场转型时期特有的过渡性概念，自其提出以来，不论是其外延还是内涵都具有极大的不确定性，其表现形式的多样化增加了界定的困难。探讨口头劳务合同与事实劳务关系确认之圭臬，在当今社会具有十分现实的研究与指导意义。

论文关键词 口头劳动合同 事实劳动关系 确认之圭臬

一、事实劳动关系的产生与形式

根据我国《劳动法》第十六条规定，一直以来我国劳动关系的主要表现，都是以劳动合同关系为基础。但事实上，在实践中在出于各种因素：如一些用人单位为规避劳动合同有关的法定义务，如五险一金的缴纳，特殊人员的福利等等，事实上与劳动者建立了劳动关系，却不签订书面劳动合同。而依照法律规定，劳动合同应采用书面形式地的情形下，此时合同未采用法定形式将产生何种法律效力？亦或合同订立却因违法而无效，此时已付出劳动的劳动者权力应不应该保护？如何保护？对此，我国《劳动法》没有做出明确的规定。但这种状态目前却是较为普遍的存在，由此“事实劳动关系”概念的界定和再认识就显得十分必要。

我国在立法中第一次使用事实劳动关系这一概念，是在劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》的第十七条中，按照该条的规定，我们可以得出结论，事实劳动关系实际上就是劳动者与用人单位之间形成事实上的劳动力使用关系。 但是，显然这一规定并不符合《劳动法》第十九条规定的建立劳动关系所必须具备的形式要件。当时我国劳动用工制度本身就处于十分复杂的转型期，而且同时期的相关法律理论也十分不成熟，“事实劳动关系”这个概念在那种大背景下的提出，可以说是先天不足，后天又缺乏理论支持和实践论证。事实上，没有劳动合同的事实劳动关系只是在原劳动和社会保障部的规章中有明确规定，参照前文可知，连“事实劳动关系”这个概念也是首先提出来的。而之后很久以来对事实劳动关系的调整几乎都是附带式的将其纳入劳动合同关系体系，其中最突出的表现就是在实践中我们往往把解除劳动关系和解除劳动合同完全等同起来，这一点体现了我国现有劳动法律对于劳动合同局限的调整模式，仍然是以劳动合同调整为主心。而考虑到劳动法本身的重要立法目的——保护劳动者利益，决定了我们必须要把没有劳动合同之实却有劳动事实的缺乏保障的非劳动合同关系纳入到保护范围之内。此时厘清“事实劳动关系”之概念、确定事实劳动关系之圭臬，固然是本领域理论研究之需求，也是对于劳动者保护与司法实践所必需。

台湾学者黄越钦认为，事实劳动关系是指无劳动契约或无有效值劳动契约，而为劳动之给付。 根据中国的实际情况，学界主流观点是，事实劳动关系是指因履行无效的合同或因无书面劳动合同而存在劳动关系的一种事实状态。而在现实社会中，事实劳动关系的表现形式多种多样，甚至很难与其他概念的内涵进行区分和辨别，事实上很多人都认为探讨事实劳动关系本来就是劳动合同范畴之外的问题，这其中笔者认为口头劳动合同与之联系最为密切；其内容和效果也颇具探讨价值。

二、口头劳动合同与事实劳动关系

劳动关系合同调整方式是指劳动关系应由劳动合同来调整，因此劳动关系的产生、变更、消灭由劳动合同的订立、变更和终止等决定。理论依据是劳动关系本质上是一种债的关系，所以理应由双方当事人协商决定。其主要特征是劳动合同决定劳动关系。又，按照《劳动合同法》第十条规定可知《劳动合同法》坚持订立劳动合同的唯一合法形式是书面合同，同时还以支付双工资的处罚方式（第82条）督促用人单位与劳动者签订书面劳动合同。亦即，书面合同的签订是劳动合同的形式合法性要件。然而在这种方式下，劳动事实本身只是劳动合同履行的结果；而不是劳动关系成立的必要条件。法律保护这种事实劳动关系，可以说仅仅是基于对劳动者的利益保护的考虑，所以在保护力度上，与对劳动法律关系的保护相比当然还是有所区别的。

但是事实是无论相关的劳动法律如何强调劳动合同订立的书面形式要求，在劳动实践中特别是在当前社会转型时期劳动生活中，存在一定数量的口头劳动关系是不可避免的，这不是我们愿不愿意看到的问题，而是我们必须正确面对的现实。在现实生活中，严格按照法律规定签订的书面合同固然存在，也当然反映劳动者和用人单位之间的契约关系。但我们必须注意的是，很多情况下即使是不采取书面的方式，同样也能反映出劳动者与用人单位的劳动关系。当劳动者事实上以用人单位雇员身份从事劳动，并因自己的劳动从该单位获得相应报酬，且主体适格——除非该劳动者是被强制或者因其他因素被迫劳动——我们理应认为该劳动者实际上已经和用人单位形成合意，因为正是双方达成的合意才导至了这种事实结果的存在。只不过这里的合意并没有写在纸上，而是诉诸了口头或是以默示的方式表达，因此这种事实劳动关系本质上就是一种口头或默示劳动合同关系。

而对照世界多数国家和地区的劳动立法，可知他们大多对于通过口头形式建立的劳动关系都是认可的，其中法国劳动法严格限制签订定期劳动合同，规定只有临时性、季节性的工作者暂时的替代工作才能订立固定期限劳动合同，并且要求书面合同的形式；在德国，私法自治是德国民法基本原则，而劳动合同作为私法上的合同，当然适用这一原则；因此德国劳动法原则上不对劳动合同的形式作任何限制；而在日本和韩国同样也没有限制劳动合同的形式。可见随着社会经济的不断发展，劳动关系日益复杂，书面劳动合同的调整功能在不断弱化，且书面劳动合同也并非劳动关系的唯一证明。而符合劳动合同生效的所有要件，但是唯独欠缺书面形式的劳动合同效力应该如何确定呢？

当今中国在实践中，按照一些学者的观点，事实劳动关系与口头劳动合同关系是两个概念，只是边界较为模糊，不宜辨别，二者都存在劳动关系，前者存在并能够证明口头约定，后者不存在或者不能证明口头约定。也就是说口头约定可以成就劳动合同关系，其依据是我国《劳动合同法》第10条第11条。该规定更是确立了口头劳动合同的有效性。

但是笔者认为，在当下的立法氛围之下，事实劳动关系作为我国社会过渡期特有的产物，其外延是劳动关系双方当事人在建立劳动关系或变更原劳动关系时，没有订立书面的劳动合同，或者没有订立有效的劳动契约的法律规定的形式，但事实上劳动者付出了劳动的法律关系。而口头劳动合同下的劳动关系显然还是无法超越劳动事实关系的外延。也就是说现在在我国，由于没有相应的法律根据，我们虽然保护事实上的劳动关系，却没有承认口头合同的效力，所以我们对事实劳动关系的保护是可能承认口头劳动合同效力的动力，而不是相反。硬要说《劳动合同法》中对于事实劳动关系的救济条款是对口头合同效力的承认未免牵强。我们借用王利明教授的观点来说明这个问题，王利明教授认为：“从我国法律用语看，法律采取‘应当’的表述方法，并不完全意味着该规定是一种强制性规范”。根据法律规定的“应当”或“不得”被认为包括五种类型：（1）训示规定；（2）效力规定；（3）取缔规定；（4）证据规定；（5）转换规定。依照这五种规定类型，违反法律中的“应当”条款，其实并不“应当”必然导致合同的无效。笔者认为《劳动合同法》对书面形式的规定，应同时视为效力规定与转换规定，亦即事实劳动关系可以由没有订立书面劳动合同而产生的劳动关系转换得来。也就是说在中国劳动法之下，口头劳务合同的效力虽然没有法律明令否决，也没有被法律所承认与规制，在实际的救济中可视为无劳动合同。也就是说现有的劳动法规对因口头合同事实劳动关系的保护力度还是仅限于事实劳动保护之范畴，其圭臬在于现有的劳动部门法律。

如此追溯下去，若我们假定订立书面合同是生效前提。那么口头合同就等同于无效合同，依此类推，无书面形式劳动合同都是无效合同，当今劳动法领域很多人把事实劳务关系分为无书面形式的劳动合同和无效的劳动合同就没有任何意义。这其中存在着种种的悖论和矛盾也是事实劳动关系中亟待解决的问题。缩小劳动事实关系的内涵或是扩大劳动合同关系的外延，似乎才是解决这些矛盾的关键所在。

三、小结

劳动法律关系论文篇(6)

就劳社部的规定来看，判断劳动关系存在与否的关键在于看用人单位与劳动者之间的有无隶属关系。人身上的隶属性作为一种判断标准，在区分劳务关系与劳动关系上不可否认是一种重要因素。劳动合同法第七条规定:用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。劳动法第一条规定:为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和谐稳定的劳动关系制定本法。从上述规定来看，劳动关系是用人单位和劳动者双方合意建立的一种社会关系。因此，在判定劳动关系时，首先应考虑所涉争议双方是否是用人单位和劳动者。纵观劳动法等相关法律法规的规定，不难看出，劳动合同法中只对用人单位进行了条文式的介绍，即第二条规定:中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下简称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。

之前学者曾一度对劳动法律就用人单位进行列举式规定进行批判，认为有限的概念列举虽然在一定程度上给予当下劳动法的适用以一定明确的指引，但考虑到劳动力市场发展的多元化以及劳动关系发展的复杂化，列举式概念本身致使用人单位外延的缩小。随着劳动关系的进一步发展，用人单位主体的多样化可能会制约当前劳动法、劳动合同法的适用，从而突显列举式概念的局限性与法律的滞后性。对于用人单位的另一方主体———劳动者，梳理劳动法及其相关法律、法规规定之后，我们可以发现，现行法律并未对劳动关系之关键主体并没有给出定义。尽管在劳动法学界学者曾就劳动者的概念进行过理论上的交锋论战，但最终并没有达成一致的意见，在新修订的劳动合同法中，也并没有对此加以规定。因此，对劳动者的界定也存有一定的模糊性。综上对用人单位及劳动者界定的论述，在实践中，假使在遇到复杂的劳动关系认定案件中，法律人士仅凭借劳动法对劳动关系主体的规定，无法对涉事争议双方是否存在劳动关系下结论。劳动关系主体判定论此时显然处于被搁置的状态。相反，在实践中，尤其在司法实践中，法律人士则会依据劳动关系双方间特殊的隶属性来加以判断双方是否存在劳动关系。

二、隶属性判定标准探析

隶属性体现在当前劳动法及相关法律条文中并不明显，而且劳动法也并未就劳动关系的概念作规定。而隶属性的提出显而易见则是从学界对劳动关系概念的总结争论中提炼出来。劳动关系最初是和民事上的雇佣关系一概而论的，并且受民法的调整。“《德国民法典》起先保持了关于雇佣契约的概念，但在民法典之外，规定了许多关于劳动保护的特别法。”

①随着经济形态的发展和用工关系的发展，雇佣契约和劳动契约逐渐区别开来，以至于劳动契约超越于雇佣契约。表现在学者对劳动契约的认识上，德国学者认为，“劳动法是关于劳动生活中处于从属地位者(雇员)的雇佣关系的法律规则(从属地位劳动者的特别法)的总和。”

②从德国学者对劳动法的界定上，我们可以看出德国学者对雇主与雇员之间的从属性是确认的。国内的学者也普遍一致认为，劳动者与用人单位之间存在着人身上的隶属性，正是这一隶属性导致了劳动关系中存在的实质不平等。就隶属性的判定标准，在学界中统称为从属性，但从属性在有的学者来看，其既有人格从属性，又有经济从属性。对此台湾学者认为，“我们所谓经济的从属性，并非是指受雇人的经济财政状况要低于雇主，而是指受雇人不是为了自己的营业而劳动，而是从属于他人，为了他人的目的而劳动”

③。劳动者为了维持自己的生存出卖劳动力受雇于用人单位，其存在着屈从的一面。但这种屈从受雇源于劳动者和用人单位双方之间利益的选择与博弈。从广义层面上，这只是劳动关系确立前的一种普遍状态，并没有异于其他社会关系的特殊性。因此，从经济从属性上来判断双方之间是否存在劳动关系其定位并不明显，在实践中的操作性也较为宽泛、模糊。但将经济从属性与人身从属性相结合，对劳动关系作综合的判定理论上应较单纯凭借人身从属性判定要综合全面的多。这种判定模式在日本和、台湾等都有实践和理论的双重验证。从属性的判定标准，在德国法中较为成熟，德国学者认为，“在劳动关系中雇员存在典型的、广泛的、法律上的指令权约束以及雇员被归入陌生的劳动组织”

④。从德国学者的理解上，我们不难看出，德国主要强调劳动关系中的人身从属性，辅之以组织从属性。虽然国内学者对劳动关系标准的研究并不深入，但在引入国外文献及相关经验的基础上，也达成了一定的共识，即认可从属性这一判定标准，并就从属性又展开人格从属性、组织从属性、经济从属性等具体争议。亦有学者在劳动关系判定标准上提出控制说，认为劳动关系着重在雇主对雇员的控制。但笔者认为，雇主对雇员的控制其本质追根到底在于从属性，正是用人单位与劳动者之间的从属性，使劳动者迫于经济和生存的压力，出卖自己的劳动力，受雇于用人单位，才会出现用人单位对劳动者的控制一说。但从属性标准有其不成熟的一面，表现在:(1)从属性的标准尚未统一，概念范围广，在实际操作中不具有明确的指引作用。(2)面对劳动力市场发展的迅速化，劳动关系呈现的多元化，劳动主体变化的多样性，当下的从属性标准在原本就操作性不强的情况下，其固有价值在贬低。如果不能适时改变从属性的界定标准，司法实践中将很难操作，很可能出现有法而无法适用的情形。

三、就从属性标准的建议

劳动法律关系论文篇(7)

(一)讨论的缘由与前提

用工一旦成立,其后果是与其对应的劳动关系被法律确认为已经建立,从而使双方当事人的合法权益(特别是劳动者的合法权益)被纳入本法保护。与此同时,签约的后果并不是建立劳动关系,而仅是导致劳动合同生效。用工、签约的这两种后果已分别为《劳动合同法》第7条、第16条第1款所确认。值得注意的是,本法在区分这两种行为不同后果的同时,并未厘清它们相互之间在法律上的效力关系,相反在诸多方面给我们留下了一笔“糊涂账”,由此极易造成释法和执法上的困惑和混乱。故而,本文拟从用工、签约相互关系的三种现实状态(即“同时用工和签约”、“先用工后签约”、“先签约后用工”)入手,对两者之间的效力关系进行一番梳理和研讨。

在讨论这些问题之前,笔者觉得极有必要先予明确和澄清两个相关问题:(1)关于用工的法律属性。鉴于用工与劳动合同之间存在着紧密联系,有些学者由此认为:“用工行为中已包含口头或推定形式的劳动合同。” [20]对此观点,笔者认为,从应然法角度而言,这种看法确有其相当的道理;但从实然法角度来看,这一说法并不符合现行《劳动合同法》把劳动合同设计为“要式合同”的初衷。对《劳动合同法》第10条第1款关于“建立劳动关系,应当订立书面劳动合同”这一规定,立法起草机关的权威解读是:“该规定实际上否定了口头劳动合同的法律效力,明确了书面劳动合同是劳动合同唯一合法形式。” [21]故本文在以下的讨论中,仍然把用工视为一种相对独立于劳动合同而存在的行为和形态来加以研究与分析。(2)关于《劳动合同法》第16条第1款中“生效”一词的含义。该条款规定:“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致,并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。”严格说来,该条直接使用“生效”来描述签约行为的后果不甚严谨和准确,用“成立”可能更为妥适。 [22]因为劳动合同只有依法成立,才具有法律约束力(一般也称为生效);而若非依法成立甚至是违法成立,则属于合同效力有瑕疵,可能导致劳动合同无效或者部分无效。因此,该条中所谓的“生效”其实只是一个中性词,我们并不能把它直接理解为“有效”。

(二)“同时用工和签约”情形下的两者效力关系

在这种情形下,用工和签约两种行为的法律后果发生了重叠,亦即劳动关系、劳动合同同时建立和生效。对于此类情形,人们通常不会对其中用工与签约之间的效力关系产生理解上的歧义,实践中一般也不会由此出现关于效力问题的争议。所以,本文不拟再费笔墨对此进行讨论。

(三)“先用工后签约”情形下的两者效力关系

《劳动合同法》第10条第2款规定:“已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。”其中所指“1个月”被称为签约的宽限期。本法同时又规定了违反这一宽限期规则的两种后果:(1)依本法第82条第1款之规定,用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付2倍的工资。(2)依本法第14条末款之规定,用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。从上述规定中,我们可以推导出两点结论:首先,用工与签约可以适当分离,即允许先用工、后签约。其次,用工与签约允许分离的法定期限最长为1个月,故两者在1个月内的分离属于合法分离,超过1个月的分离则是违法分离。因此,讨论先用工后签约情形下的两者效力关系,应区别这两种不同的分离情况加以分析。

1.合法分离情形下用工与签约的效力关系

在不超过1个月宽限期之合法分离的情形下,我们所需要讨论的两者效力关系,主要是签约行为的溯及力问题。举例来说,双方于某年4月1日开始用工,并于4月25日订立了书面劳动合同。依据本法现行规定,对上述行为的后果应当解读为:4月1日双方建立劳动关系,4月25日双方所订立的书面劳动合同生效。余下的问题便是:4月25日双方所订立的劳动合同是否可以适用于4月1日至4月24日期间的用工行为?换言之,在后发生的签约行为对于在先实施的用工行为是否具有追溯效力?

对此问题的认识,笔者认为应结合《劳动合同法》第7条的立法本意进行具体分析。本法将建立劳动关系的判断标志从“签约”修改为“用工”,其立法目的在于:“不论劳动者是否签订了书面劳动合同,将受到同等的保护。” [23]可以说,尽可能地促成更多的劳动关系有效建立并使其受到法律保护,乃本法的意旨和初衷之所在。另从签约的目的和效果来看,签约的主要功能亦在于对双方已经建立的劳动关系的内容予以确认、补充和变更。因此,本文认为在合法分离情形下签约对于用工是否具有追溯力的问题,可以区分以下两种情形加以分析:其一,如果在先实施的用工行为符合合法用工的各项构成要件,则签约行为的效力以具有溯及力为宜,亦即劳动合同的效力可追溯至签约之前的用工行为,除非双方另有约定。其二,若在先实施的用工行为不符合合法用工的各项构成要件,如劳动关系的主体不合格、内容违法等,则尽管从形式上看签约与用工属于合法分离,但劳动合同仍不应具有溯及力。其原因在于:若签约效力可以回溯,势必会造成本案定性的混乱,无助于理顺两者效力关系和解决劳动争议。在此情形下,对于已经形成的劳动关系,笔者认为宜直接按无效劳动合同定性和处理。

2.违法分离情形下用工与签约的效力关系

当事人自用工之日起超过1个月才订立书面劳动合同的,属于用工与签约的违法分离。在此情形下,用人单位应首先按照《劳动合同法》第82条第1款、第14条末款的规定承担“向劳动者每月支付2倍的工资”、“视为已订立无固定期限劳动合同”等不利后果,这一点自无疑义。但是,上述行为的违法性主要表现在当事人超过法定期限而签约,它并不影响超期订立的这份书面劳动合同本身仍然可以依法成立和生效。不过,考虑到超期签约行为的违法因素,以及在此种情形下用工与签约两者在时间上存在的较大间隔,若赋予签约行为对于在先实施的用工行为具有溯及力,则很可能引发实务处理上的诸多不便。因此,笔者以为,在用工与签约违法分离的情形下,签约行为对于在先实施的用工行为原则上应不具有溯及力。在具体处理此类纠纷时,对于签约前的劳动关系,可参照以往关于事实劳动关系的一般规则亦即原则上适用劳动法(包括劳动合同法)的规定来处理,但为了防止用人单位损害劳动者的权益,立法上有必要作一些有利于劳动者的特别规定(如涉及到劳动者工资、经济补偿的一些事项等);对于签约后的劳动关系,除了必须强制适用的劳动基准外,主要应按照劳动合同的约定来确定双方的权利、义务和责任。换言之,对于签约前的劳动关系处理,应主要适用法定优先原则;对于签约后的劳动关系处理,则应同时适用合同约定和法律规定。

附带应关注的是,《劳动合同法》只是单向规定了用人单位一方超期签约的法律责任,而未同时规定劳动者超期签约行为的后果。从签约义务之于双方的强制性和“利益平衡”的角度来分析,这种做法似有不当。为了避免出现劳动者一方超过法定期限故意拖延不订立书面劳动合同的现象,立法上亦应考虑对劳动者设置相应的不利后果,如赋予用人单位在此种情形下可以行使终止劳动关系的权利等。 [24]

(四)“先签约后用工”情形下的两者效力关系

《劳动合同法》第10条第3款规定:“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。”本条规定牵涉到劳动合同订立过程中“先签约后用工”这种情形。依据本法规定,这种现象亦属于在用工与签约适当分离背景下可以合法存在的情形。不过,对于这种现象的后果的解读,《劳动合同法》的规定与人们以往对此问题的看法截然不同。假设用人单位与劳动者双方于某年9月1日订立了一份书面劳动合同,约定劳动者于当月15日起正式上班,而劳动者实际上亦从该日起提供劳动。若从以往《劳动法》的角度来解读,对此应理解为:9月1日双方签约当日,劳动合同依法成立并生效,同时劳动关系亦于该日起建立;9月15日开始用工,则属于该劳动合同的履行行为。而按现行《劳动合同法》来解读,则应理解为:9月1日劳动合同因双方的签约行为而生效,但此时劳动关系并未建立;9月15日开始用工,劳动关系即自该日起建立。按此理解可以推导出:9月1日至9月14日,双方之间的关系在法律上属于“有劳动合同、但无劳动关系”的状态,或曰处于“没有劳动关系的劳动合同”的状态。这大概是本法在劳动合同订立问题上给我们留下的一个最有新鲜感、最具挑战性的话题,也是我国现有的劳动法理论难以回答的一个问题。

众所周知,劳动合同是以劳动关系为核心内容的。我国《劳动法》第16条第1款即规定:“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。”可见,若把劳动合同的书面形式比喻为“外壳”,则劳动关系即是其“内核”所在,就如同鸡蛋的蛋黄一样。而按《劳动合同法》的规定,劳动合同可以先于劳动关系的建立而订立并生效,这即意味着劳动合同在其内核尚不存在时即可成立和生效。随之而来的问题便是:在法律上该如何对一个没有劳动关系内核的劳动合同进行定性?该合同应如何适用法律?若当事人因该合同发生争议的,对该争议应当如何定性和处理?鉴于这是全新的一系列话题,需要对原有劳动法学诸多基础理论进行检视和重构,故本文在此只能提出一点经初步思考后的框架性意见。笔者总体认为:首先,应当明确此种情形下的劳动合同同样具有一般意义上的合同拘束力,若当事人违反的,亦应承担违约责任。其次,由于处于这一时段的劳动合同尚不具有完整的劳动关系内核,故其与严格意义上的劳动合同尚不能完全等同,但它又是以劳动关系的确立和有效运行为其现实目标,故与一般的民事合同也有着明显的差异。所以确切地说,处于上述特定时期的劳动合同实乃一种“准劳动合同”。与此相对应,这种准劳动合同在法律适用问题上,也应具有自己的特色。有的学者认为:“在劳动合同订立后,实际用工之前,如果因劳动合同发生争议,适用民法有关规定,不适用劳动法律的规定。” [25]上述观点显然是把这种劳动合同看成了一种民事合同,笔者对此不敢苟同。根据前文的分析,我们认为,准劳动合同既不应适用民法,但也不宜完全无条件地适用劳动法,而应采“有限适用”劳动法的原则,亦即劳动法(包括劳动合同法)中那些只有在劳动关系建立之后才会产生的当事人权利义务之相关规定,原则上不能适用或者不能完全适用于该类劳动合同,其他的规定则可考虑予以适用。至于哪些规定可以适用、哪些规定不可以适用的具体范围,应由法律、行政法规加以规定。目前较为可取的做法是:在我国制定劳动合同法的实施条例或者相关司法解释时,对这些问题作出特别规定。在具体适用时,应遵循“特别规定优于一般规定”的规则。例如,国务院法制办公室于2008年5月8日公布的《中华人民共和国劳动合同法实施条例(草案)》第5条规定:“自劳动合同订立之日至用工之日期间,用人单位与劳动者尚未建立劳动关系,双方可以依法解除劳动合同并承担双方约定的违约责任,用人单位无需承担劳动者的医疗费用等责任,也无需向劳动者支付经济补偿。”此即属于这种特别规定。

值得一提的是,现行《劳动合同法》并未对先签约、后用工这两者的间隔时间作出具体规定。从“文义解释”的角度而言,似应理解为本法没有对此设置时间限制。不过,从尽快促成劳动合同内容的实体化,避免劳动关系长期处于“悬置”状态的目标来考虑,《劳动合同法》的这一做法似有其不合理性。为此笔者建议,应在法律上设置自签约之日至用工之日这一期间的最长时间跨度,具体时限可在1个月至1年的期间范围内经调研后斟酌确定。

余 论

应当说,本文所选择的论题,是一个在我国以往的劳动法学研究中并不存在的,而是由《劳动合同法》人为“制造”出来的并极富我国“本土”特色的问题。因此,本文在写作过程中,在涉及用工问题的核心内容方面,几乎没有什么现成的理论学说和立法例可供借鉴和参照,所有的阐述和论证更像是笔者一种信马由缰的“臆造”。以全文的注释为例,本文前半部分所引用的注释内容都是“”的,而非直接与主题相关的;而在笔者写作后半部分时,由于搜寻不到多少参考文献(能找到的主要是一些劳动合同法条文释义、解读之类的辅导读物),致使该部分内容的注释屈指可数,从学术规范要求来看似有瑕疵。不过,尽管存在着写作上的这些挑战和难度,笔者依然致力于对本文主题所可能涉及到的各种具体问题进行认真的开掘,从而使拙文仍具有较强的学理色彩。当然,囿于本人学识与能力,笔者目前所作的各种粗浅分析确乎只能被称为“初探”,文中诸多观点和看法尚缺乏充分缜密的论证和学理支撑。笔者祈望学界同仁能够在此问题上继续求索,建言献策,俾使我国劳动合同的订立制度日臻完善,以减少乃至避免执法中有可能出现的种种混乱现象。

注释:

作者简介:许建宇,浙江大学光华法学院副教授,硕士生导师,中国劳动法学研究会理事、学术委员会委员,中国法学会社会法学研究会理事、学术委员会委员,中国法学会财税法学研究会理事,浙江省法学会劳动法学研究会副会长,主要从事劳动法学、经济法学研究。

[1]参见《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第2条、第17条、第82条的规定。

[2]有关事实劳动关系的学理研究和实证研究现状,可参见常凯主编(《劳动合同法(草案)研究》课题组编):《劳动合同立法理论难点解析》,中国劳动社会保障出版社2008年版,第52—76页。

[3]董保华、陆胤:《论实际履行原则——调整个别劳动关系的基本原则》,载董保华主编:《劳 动合同研究》,中国劳动社会保障出版社2005年版,第27页。

[4]Ian R.麦克尼尔:《新社会契约论》(修订版),雷喜宁、潘勤译,中国政法大学出版社2004年版,第4页。

[5]同上注,第45页。

[6]董保华等:《社会法原论》,中国政法大学出版社2001年版,第238页。

[7]在《劳动合同法》施行后,“事实劳动关系”还是否存在,这是一个有争议的问题。有人认为,本法“实际上否定了原来实践中关于事实劳动关系的概念”。参见杨景宇、信春鹰主编(全国人大常委会法制工作委员会行政法室编着):《中华人民共和国劳动合同法解读》,中国法制出版社2007年版,第22页。笔者认为,本法只是大大缩小了事实劳动关系的范围,但并未消弭所有的事实劳动关系现象。因不属本文研讨范围,此处不再展述。

[8]参见董保华:《劳动关系调整的法律机制》,上海交通大学出版社2000年版,第218页。

[9]参见王全兴:《劳动法》(第二版),法律出版社2004年版,第126—127页。

[10]参见杨景宇、信春鹰主编(全国人大常委会法制工作委员会行政法室编着):《中华人民共和国劳动合同法解读》,中国法制出版社2007年版,第22页。

[11]王全兴、黄昆:《劳动合同效力制度的突破和疑点解析》,《法学论坛》2008年第2期,第24页。

[12]参见《北京市劳动合同规定》(2001年12月24日北京市人民政府令第91号公布)第9条第1款、《浙江省劳动合同办法》(2002年11月18日浙江省人民政府令第154号公布)第8条第1款的规定。

[13]A.E.奥斯特、L.夏莱特:《雇用合同》,王南译,中国对外翻译出版公司1995年版,第10—11页。

[14]黄越钦:《劳动法新论》,中国政法大学出版社2003年版,第94页。

[15]黄程贯:《劳动法》(修订再版),台湾空中大学1997年印行版,第63页。

[16]参见吕琳:《论“劳动者”主体界定之标准》,《法商研究》2005年第3期,第34页;侯玲玲、王全兴:《劳动法上劳动者概念之研究》,《云南大学学报(法学版)》2006年第1期,第73页。

[17]有关“有利原则”的相关论述,可参见许建宇:《“有利原则”的提出及其在劳动合同法中的适用》,《法学》2006年第5期,第90—98页。

[18]参见·杜茨:《劳动法》,张国文译,法律出版社2005年版,第48页。

[19]德国劳动法上有“雇佣请求权”的概念和相关的制度设计,参见W?杜茨:《劳动法》,张国文译,法律出版社2005年版,第41—43页。该书使用的这一概念与本文所谓“雇佣请求权”在含义、适用条件等方面并不完全相同,但可资参酌。

[20]王全兴、黄昆:《劳动合同效力制度的突破和疑点解析》,《法学论坛》2008年第2期,第23页。

[21]杨景宇、信春鹰主编(全国人大常委会法制工作委员会行政法室编着):《中华人民共和国劳动合同法解读》,中国法制出版社2007年版,第29页。

[22]有的学者显然也注意到了这一条款中存在的表述不准确的问题,指出劳动合同的成立与劳动合同的生效是不同的概念,两者并不等同。参见常凯主编(《劳动合同法(草案)研究》课题组编):《中华人民共和国劳动合同法释义》,中国劳动社会保障出版社2007年版,第41页。[23]杨景宇、信春鹰主编(全国人大常委会法制工作委员会行政法室编着):《中华人民共和国劳动合同法解读》,中国法制出版社2007年版,第22页。