诉讼法修改论文篇(1)

关键词：刑事诉讼法宪法司法

新的刑事诉讼法正式实施以来，在促进了刑事司法制度的民主化方面取得了明显的成效。但在具体实施过程中仍然存在不少的问题，甚至有些问题急待解决:

一、再次修改应以人为本，加强对人权的保护

“国家尊重和保障人权”己经写入宪法，十六届三中全会提出以人为本的科学发展观，反映了共产党执政理念的己发生深刻变化。以人为本，体现在刑事司法上，就是要把公民、当事人视为刑事司法诉讼的主体，尊重和维护其做人的尊严，保障和维护其基本权利，决不能再把公民和当事人看作刑事诉讼的客体而肆意处置。以人为本反映了现代刑事诉讼理念的基本要求，把它视为刑事诉讼法再次修改的指导思想，是合适的。

“以人为本”是以公民的权利为本，以最广大人民群众的利益为本，不能狭隘理解为“以个人为本”。刑事诉讼法修改还要与国家政治、经济、社会的发展统一起来，兼顾各种诉讼价值，在保护人权与惩罚犯罪、公正与效率、实体正义与程序正义之间保持适度平衡。马克思指出:权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展。刑事诉讼法的再次修改，要体现现代性和具有前瞻性，但是不能超越社会主义初级阶段的基本历史条件，必须考虑社会经济的发展水平和社会的可承受能力，不能超越历史阶段。

二、再次修改应通盘考虑，维护国家法律体系的统一

刑事诉讼法是国家重要的基本法律之一，修改中必须以宪法为核心，并注重与其他法律之间的协调统一，以维护国家法律体系的一致性与统一性。宪法是国家的根本大法，刑事诉讼法修改必须在现行宪法框架内进行，不得与宪法相抵触。按现代诉讼理念，法院作为审判机关应消积、被动、中立，与其它司法机关之间不应主动配合，这样才能实现司法公正;检察机关作为公诉机关，应隶属于行政机关，不应属于司法机关。但在我国现行体制下:人民检察院是国家的法律监督机关，与法院并列为司法机关，存在两虎相争的格局。在公检法三机关的关系方面应是分工负责、相互配合、相互制约。宪法中的这些规定，虽在理论上存在诸多不合理之处，但宪法的最高权威在没有修改之前必须得到尊重，刑事诉讼法不管如何修订，都不能出现同宪法明显矛盾的条款。

三、再次修改应考虑周全，条文数量应该有所增加

1996年修改刑事诉讼法的指导思想是:考虑到全面修改刑事诉讼法的条件尚不成熟，这次不是全面大改，只是针对司法实践中存在的问题太多、非改不可的地方进行修改:凡是可改可不改的都暂时不做改动。刑事诉讼法的条文虽然修改了一百四十多条，但原来的体例和框架仍被保留。学界认为此次修改，比较准确的提法可算作“中改”。我国刑事诉讼法条文方面存在的主要问题是条文太少，许多程序规定的相当简单，许多情况下出现容易产生歧义。由于我国刑事诉讼法的条文较少，不便于操作，于是公检法三大机关又分别制定了本部门的“实施细则”。主要有检察院的《人民检察院刑事诉讼规则》;最高人民法院《关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题规定》和公安机关的《公安机关办理刑事案件程序规定》。三家的内部规定分别是468条，367条和355条，加起来共有1190条，是刑事诉讼法本身的条文的四倍。

诉讼法修改论文篇(2)

主题词：民事诉讼法　修改理由　修改时机　修改条件　立法体例　立法原则

自20世纪80年代初开始，随着我国经济建设的迅猛推进和各项社会事业的蓬勃发展，逐年增长的民商事纠纷也如潮水般地不断涌向法院，从而使得民事诉讼活动在纠纷解决机制和社会治理结构中的地位和功能空前增强。在此背景下，1991年《民事诉讼法》的颁布实施，对于规范民事诉讼秩序、妥善解决民事纠纷、保护当事人的民事权益、维护交易安全、促进民商事法律关系的发展等，无疑都发挥了不可磨灭的巨大作用。但是，《民事诉讼法》自1991年4月9日颁布实施以来，至今已有十几个年头，其间，我国的经济、政治、文化等各方面的社会条件都已发生了深刻的变化，从而使得这部法典与诉讼实践的客观要求之间已经呈现出了严重的不相适应。在此情况下，及时对该法进行全面修订即已成为顺理成章之事，同时也应是法学界（主要是民事诉讼法学界）所必须面对和认真研究的一项重要理论课题。然而，从目前的理论研讨和诉讼实践来看，虽然要求对《民事诉讼法》予以修订的呼声日益高涨，但真正潜心对《民事诉讼法》之修订所关涉的一系列重大问题进行深入探讨的论述并不多见，主要表现在：其一，近年来理论界虽然对民事诉讼中各项具体制度与程序的完善问题进行了较多讨论，但对《民事诉讼法》的全面修订问题则较少专门论及。①其二，法学界（尤其是诉讼法学界）过分热衷于“司法改革”问题，大有“爆炒”之势，在此过程中，虽然不乏在理论上持真知灼见者，但重复研究、人云亦云者却极其普遍，不切实际、大而化之的议论亦为数不少，审判实践中违法“改革”的情况更是层出不穷，相对而言，从诉讼制度层面对《民事诉讼法》之整体修订问题的研究则显然关注不够；其三，尽管《民事诉讼法》之全面修订具有非常的紧迫性和重大的现实意义，但“业内人士”对此并没有给予足够的重视，甚至对修订的时机和条件是否已经成熟这样的问题也存在模糊的认识。②有鉴于此，本文拟从《民事诉讼法》之全面修订有无必要、修订的时机和条件是否已经成熟、基本立法体例应作哪些调整、应当遵循什么样的指导原则等几个方面，对修订《民事诉讼法》所涉及的几个宏观性问题直陈管见，以期引起学界更为广泛的关注和更为深刻的讨论。

一、全面修订《民事诉讼法》已具有十足的必要性

众所周知，任何一部法律（当然包括民事诉讼法）是否有必要予以全面修订，主要取决于该法所规定的内容是否科学、合理和完善，如果其在科学性、合理性和完善程度上存在比较大的不足，并因此而在相当大的程度上不能满足社会发展的客观需要，那么，就应该适时对其进行全面的修订。具体就我国现行《民事诉讼法》而言，如果说其在1991年颁布之初还算是比较（或曰相对）完善的话，③那么，在经过十几年的诉讼实践之后，其诸多“先天性不足”与“后天性缺陷”均已暴露无遗，致使其在相当大的程度上已不能满足民事诉讼实践的客观要求，易言之，其与社会发展之间的非适应性已形成无法对其继续“将就”适用之危局。这种状况不仅会给民事诉讼实践直接造成诸多程序瑕疵乃至完全的程序缺失，而且反过来又会激发各地法院纷纷突破《民事诉讼法》的现有规定进行违法“改革”和最高法院超越法定权限进行扩张性、抢占性④“立法”的巨大冲动。因此，为了消除司法实践中的混乱状态、保护当事人的合法权益、维护法制的统一、树立法律的权威，及时对现行《民事诉讼法》予以全面修订也就具有了十足的必要。具体来说，这种必要性至少体现在以下几个方面：

（一）现行《民事诉讼法》自身的粗陋要求对之加以完善

历史地看，我国现行《民事诉讼法》较之1982年颁布的《民事诉讼法（试行）》（以下简称《试行法》）来说，当然已有诸多完善。但同时必须承认的是，在该法颁布实施之时，由于受主、客观条件的限制，我们对民事诉讼的理论研究还不够深入，对国外符合现代法治发展之内在要求的诉讼理念和立法规定的介绍与理解还不够系统和全面，而且诉讼实务中民事审判方式的改革尚无象样的成功经验可供吸收，加之我国长期奉行的“宜粗不宜细”的立法指导思想还在相当程度上起着支配作用，因而其不少内容在制定之时即已具有了某种程度的粗陋性和局限性，这就是它的“先天不足”。现在，经过十多年民事审判实践的检验和理论研讨之后，其粗陋性、局限性已显得更为突出。事实上，从今天的视角来看，现行《民事诉讼法》自身的粗陋几乎可以说是遍及各项民事诉讼制度和程序，择其要者，即有如下数端：

其一，关于证据制度，我国现行《民事诉讼法》虽然设有专章（即第六章），但却仅仅规定了极为简单的12个条文（即第63条至第74条），故而根本无法涵盖民事诉讼证据应有的丰富内容。反映到司法实践中，这种“粗放型”的简陋立法必然会导致在诸多涉及证据的问题上，当事人和人民法院均缺乏明确、具体的证据规范可供遵循，譬如：当事人举证与法院查证的各自适用畛域含糊不清、举证责任分配的标准和界限不明、当事人举证的法律保障机制明显欠缺、证人作证制度缺乏可操作性甚至合理性、诉前证据保全制度的全面缺失、质证制度的明显罅漏和形同虚设、法院对证据的采信和事实的认定既缺乏科学、合理的标准与规则，又缺乏用以维护司法公正所必不可少的透明度，等等。

其二，现行《民事诉讼法》对当事人可自由行使处分权的诉讼程序与当事人的处分权应受相应限制的诉讼程序未作区分，故而致使法院施以职权干预的范围过于宽泛，这样既不符合民事诉讼的本质要求，同时也有违程序公正等价值准则。

其三，民事执行的内容原本极为丰富和复杂，但现行《民事诉讼法》却仅仅用了30个条文（即第207条至第236条）对其予以粗陋规制。这样一来，对于执行竞合及其处理方式、到期债权的执行、参与分配、执行救济等诸多具体的执行制度或措施而言，现行《民事诉讼法》或是规定得残缺不全，或是完全未予规定，因而致使当事人的合法权益在诸多情形下难以得到切实有效的司法保护。

另外，对于协议管辖问题，《民事诉讼法》第25条将其仅仅局限于合同纠纷，其适用范围显然过于狭窄；对于回避制度，《民事诉讼法》第45条所规定的适用情形过于简单、笼统而不易具体操作；对于无独立请求权的第三人，有关其诉讼地位、诉讼权利的规定，简直就是一本让人琢磨不透的“糊涂帐”；对于行为保全（包括诉前行为保全与诉中行为保全）问题，⑤《民事诉讼法》根本未予规定，因而对当事人或利害关系人的权益保护极为不利；对于期间制度，其中尤其是审限制度，由于《民事诉讼法》对其效力规范缺乏明确、细密且刚性十足的系统规定，以及对逾期诉讼行为其中尤其是法官超审限行为的否定性评价机制的缺失，从而使得其在相当程度上形同虚设；就普通程序而言，所定起诉

条件的过分苛刻、审查程序的不尽合理、审前准备的“单边主义”等，均使其明显具有“强职权模式”的色彩，而当事人的程序主体地位和程序参与权却基本无从体现；就简易程序而言，其不仅在程序结构上明显缺乏必要的完整性而处于残缺不全的状态，而且对于众多小额争议的当事人来说，其之实际利用成本仍显过高；对于民事诉讼中极为重要的诉讼和解程序，现行《民事诉讼法》也付之阙如；对于督促程序来说，因未在制度上将其与通常诉讼程序安排合理的衔接，故而致使其适用的几率极低、效果极差；以确定双方争点为宗旨的实质性的审前准备程序亦未予以规定；可提起上诉的民事裁定在范围上显然过于狭窄，而提起再审程序的条件又过于宽松和随意；等等、等等，不一而足。

立法规定的上述粗陋，必定会造成诉讼实践中的无法可依，而对当事人合法权益之保护，更会因此而大打折扣。由此观之，现行立法规定的不足在客观上要求必须尽快对民事诉讼制度予以完善。

（二）差强人意的立法解释无法满足诉讼之需

由于立法时主、客观条件的限制和法律颁行后客观情况的发展变化，任何一部成文法典都会不可避免地具有某种程度的局限性（我国现行《民事诉讼法》当然也不例外）。对于这种局限性，有学者将其归纳为不合目的性、不周延性、模糊性、滞后性等几个方面，⑥也有学者将其概括为一般规则对个别案件之局限性、有限规则对无限客体之局限性、模糊规则对确定事项之局限性、稳定规则对发展事物之局限性、刻板规则对丰富内涵之局限性。⑦由于成文法具有上述局限性，因而为了将其恰当地适用于具体案件并使其更好地适应社会的发展需要，就很有必要对其进行解释。

按照我国法律的规定和理论上的通说，法律解释可分为两种情况，即法定解释和学理解释。⑧前者又包括立法解释、行政解释和司法解释三种类型。依据《宪法》第67条的规定，所谓立法解释，具体是指全国人大常委会对宪法和法律（狭义）的解释，实践中主要是对法律进行解释。关于对法律进行解释之主体与内容，我国《立法法》第42条明确规定：“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。”可见，对法律进行解释以消除其模糊性并促使其适应时展的要求，乃是全国人大常委会的重要职权之一，实际上也是其应当履行的一项重要职责。但是，从我国的法律解释实践来看，全国人大常委会对法律进行立法解释的情况是非常少的，而且主要集中于刑法和其他的一些单行法领域，⑨而对《民事诉讼法》进行解释的情况则是极为罕见的。事实上，《民事诉讼法》于1991年4月9日颁布实施之后，全国人大常委会针对该法所进行的立法解释迄今为止只有一处，即1992年7月1日公布的《全国人大常委会法制工作委员会关于如何理解和执行法律若干问题的解答（五）》第7部分“有关民事诉讼法第217条仲裁裁决的几个问题”，主要是就仲裁裁决的申请执行和不予执行的有关问题作了解释。

因此，就总体而言，我国的立法解释实践具有以下几个特点（在民事诉讼领域尤其如此）：一是数量上的稀少。成文法的局限性决定了法律解释应当是一项经常性的工作，但在我国，由于全国人大常委会的立法任务长期以来一直较为繁重，加之审议法案的会议次数较少和时间较短等各方面的原因，致使立法机构在很大程度上难以完成繁重的法律解释任务。在此背景下，全国人大常委会往往只能是“挑拣”其认为非常重要的事项进行解释，故由此而决定了立法解释在数量上的稀少。这一点在民事诉讼领域表现得尤为突出。二是速度上的缓慢。相对于最高人民法院的司法解释和国务院的行政解释而言，全国人大常委会的立法解释由于在法律解释草案的拟订、提出、审议、修改和通过等方面的程序和要求更为严格，因而其速度也较为缓慢。具体就《民事诉讼法》来说，由于全国人大常委会基本上没有对其作出立法解释，故而很难说有什么速度可言。三是内容上的粗线条。就《民事诉讼法》来说，立法机构仅仅是针对其第217条以“问题解答”的形式作出过解释，故其内容上的粗线条是显而易见的。

由此看来，在《民事诉讼法》的内容本身存在严重缺漏而社会客观情况又已发生了巨大变化的条件下，稀少、缓慢、粗线条的立法解释显然已经无法满足诉讼实践的客观需求。特别是《民事诉讼法》颁行之后，由于全国人大常委会基本上没有对其行使立法解释权，亦从未就特定问题颁布过修正案或作出专门、系统的补充规定，故而致使《民事诉讼法》中需要修订的内容日积月累，“积淀”过多，在此情况下，仅仅针对个别问题进行立法解释或作出补充规定的方式在事实上已经不可能担当起完善《民事诉讼法》之立法重任。

（三）司法解释的不当扩张急需得到应有的遏制

《民事诉讼法》颁布之后，为了弥补其内容上的粗陋和不足，以及为了适应和推进民事审判方式改革的需要，最高人民法院先后颁布了一系列的司法解释，例如1992年7月14日《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《适用意见》）、1993年11月16日《第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定》与《经济纠纷案件适用简易程序开庭审理的若干规定》、1994年12月22日《关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》、1997年4月21日《关于人民法院立案工作的暂行规定》、1998年7月11日《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》、1998年7月18日《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）、2001年12月21日《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）、2003年9月10日《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》等等。这些司法解释的颁布实施，虽然在一定程度上功利性地满足了诉讼实践的客观需要，但其中相当一部分内容显然并非属于法律所规定的“司法解释”的范畴，故直接造成了“法院立法”之既成事实，它们不仅与现行《民事诉讼法》的相关规定存在严重的冲突，而且已对我国的现行立法体制造成了巨大的毁坏性冲击。

具体而言，依照1981年6月10日全国人大常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》和《立法法》第42条的规定，最高人民法院的司法解释只能是针对审判工作中如何具体应用法律、法令的问题来进行，而不能对法律本身进行界定或补充。如果是法律条文本身需要进一步明确界限即需要进一步明确具体含义，或者在法律制定后由于出现新情况而需要明确其适用法律的依据的，则应由全国人大常委会负责解释。既然司法解释是对如何具体应用法律、法令的解释，那么“解释”时即须有被解释的文本存在，以文本为基础，对文本进行理解和说明，而绝不能是脱离法律文本的重新创制。「10 而且，既然是对审判工作中如何具体应用法律的解释，那么就应当是原意解释，而不应是具有扩张性或限制性的创造性解释，否则也就超出了司法解释的范畴而具有“立法解释”的性质。同时，既然是对具体应用法律的问题进行解释，那么就应当具有需要加以解释的具体事实基础，换言之，“司法解释”应当是对具体案件也即个案的法律适用问题予以解释。

但是，最高人民法院迄今为止所颁布的司法解释中的很多内容，并无被解释的文本，也无解释的具体事实基础，从而使其成为无源之水、无本之木，或者可以说是“空穴来风”，它们在实质上不过是一个又一个的“法院立法”之明证。在此试举几例如下：

例一，通过分析《适用意见》第1-37条关于管辖的规定，可以发现，其中有相当一部分，或是对《民事诉讼法》所作的“补充”性规定，或是对《民事诉讼法》相关规定所作的进一步界定；此外，第105条关于对债务人的到期债权进行财产保全的规定也是一种典型的扩张性“解释”。至于围绕当事人问题、审判程序问题、执行程序问题等，《适用意见》中的很多规定也都不是本来意义上的司法解释所能涵盖的。

例二，《执行规定》中关于对债务人到期债权的执行、关于多个债权人对一个债务人申请执行时的处理原则和参与分配制度等内容，显然都是在突破《民事诉讼法》现有规定的基础上所作的“创造性”规定；「11 与此同时，在执行案件的管辖、执行措施以及执行的具体程序等诸多方面，《执行规定》也作出了有别于《民事诉讼法》的规定。

例三，《证据规定》中关于自认制度、举证责任分配规则、证据交换制度、高度盖然性之证明标准和审查判断证据的一些规则等内容，无不体现着最高法院在民事诉讼领域的“立法突破”和“制度创新”；关于举证时限之规定，尽管最高人民法院为了避免“法院立法”之嫌疑，而将其解释为系对《民事诉讼法》第75条第1款关于“期间包括法定期间和人民法院指定的期间”之规定的具体解释，「12 但仍然无法改变其对《民事诉讼法》进行扩张性解释因而具有“立法化倾向”之实质；关于“新的证据”的界定，则显然是对《民事诉讼法》第125条等条款的内容所作的限制性解释。

例四，关于检察机关可以提出抗诉的民事判决、裁定之范围，《民事诉讼法》并没有作出限制性规定，因而法院自然也无权通过司法解释自行作出某种限制。但是，最高人民法院为了“抵御”和“抗衡”来自检察机关的民事法律监督，自1995年起，左一个解释，右一个批复，对可以抗诉的生效裁判的范围不断加以蚕食，且在相当长的一段时间内大有愈演愈烈之势「13。

除上述显例外，我国民事诉讼领域中的“法院立法”倾向亦十分普遍地体现于其他司法解释之中，故而形成了一个令世人瞠目的“

定影响着民事诉权的有效行使。刑、民案件的相互交错，在此是指受害者遭受了犯罪行为的侵害，但因犯罪嫌疑人逃匿等原因而无法向其主张赔偿时，受害者又以第三方未尽合同义务为由诉求第三方承担民事责任。例如在某案例中，叶某雇佣蔡某、黄某用二人分别自备的挖掘机为其挖土，并约定在停工期间由叶某为蔡、黄二人保管挖掘机，后在停工期间该两台挖掘机被他人纵火烧毁，犯罪嫌疑人逃匿，蔡某与黄某遂以叶某未尽保管义务而诉求其承担民事责任。对于该项民事诉讼，一审法院裁定不予受理，而二审法院则认为应当受理。「23

类似的情况还有很多，例如汽车在停车场内被盗、存款人在银行存、取款时遭抢劫、抢夺、被盗等。对于这类刑、民案件相互交错而受害者向第三方主张民事赔偿的情况，实践中各地法院的处理往往迥然相异，故《民事诉讼法》显然有必要对此类问题的处理作出界定。关于刑事附带民事诉讼的范围问题，《刑法》第36条和《刑事诉讼法》第77条将其限定为“经济损失”、“物质损失”，最高人民法院在有关的司法解释中也明确规定受害人不能请求精神损害赔偿。我们认为，这种限制性规定在法理上显然不通，在情理上则缺乏对被害人应有的关怀，在客观上更是“助长”了犯罪嫌疑人的嚣张，因而显有修改之必要。

（5）对社会公益与民事权利的保护力度之强化需要完善诉讼担当制度。所谓诉讼担当，系指非实体权利主体为了维护他人的利益或代表他人的利益，以自己的名义提起诉讼，而法院判决的效力及于原来的实体权利主体的诉讼制度。我们认为，为了更好地保护社会公益和有关人等的民事权利，有必要完善诉讼担当制度，赋予一定的组织或机构以诉讼实施权。「24 对于这一问题，诉讼实践中法院的具体做法是较为混乱的。例如，关于是否允许检察机关为保护国家利益而提起民事诉讼的问题，各地法院的做法即迥然不同；「25 又如，对于特定的行政机关，有的法院即允许其为了他人的利益而代表该他人提起民事诉讼，「26 有的法院则不一定允许甚至明确反对这样做。

（6）关于房地产纠纷、医患纠纷、产品质量纠纷、环境污染与公害纠纷等问题。这些纠纷类型虽然在《民事诉讼法》颁行时即已存在，但在当时的整个民事纠纷体系中并不突出。然而，在经过十多年持续、高速的经济发展后，上述类型的纠纷无论在发生的数量上还是在复杂性方面，都已远远超过了立法时的有限预见。因此，要想合理、公正、高效地解决这些纠纷，就必须对《民事诉讼法》的相关制度和程序予以完善。

另外，关于宪定权利之可诉性、股东派生诉讼、证券纠纷之诉讼程序、债权人之代位权诉讼与撤销权诉讼、诉讼中的抵销抗辩之审理与裁判等新型民事诉讼的合理解决，均离不开对《民事诉讼法》的修订与完善。

2.程序保障之要求与标准的日益提高对民事诉讼立法提出了新的要求

自我国《民事诉讼法》颁行之后，随着民事诉讼理论研究的逐步深入以及对诉讼实践中诸多弊端的反思，法学界对于程序问题给予了前所未有的关注，特别是在20世纪90年代中期以后，有关程序问题的研究更是呈现出了勃兴的态势。程序论的兴起改变了人们对民事诉讼程序所固有的片面看法，使得“程序保障”这一现代法治的基本要素进入了人们的视野。所谓程序保障，从广义上来讲，意味着“为了保证审判的公正而在程序或制度上设定的种种要求和规范性做法。”从狭义上来说，程序保障则指的是“诉讼中充分给予双方当事者对等的攻击防御机会，并形成制度化的程序和在实际的制度运作中遵守这样的程序要求。”「27 其最基本的原理在于：必须让那些受诉讼活动与审判结果直接影响的双方当事人都有充分、对等的机会来陈述自己的主张并提出支持自己主张的证据。

伴随着程序论的兴起和程序保障之要求与标准的日益提高，一系列新的诉讼理念和价值目标，例如程序公正、程序效益与效率、程序参与、程序选择、程序安定等，已日益受到理论界和实务部门的高度重视。这些新的诉讼理念和价值目标从全新的视角，解析了民事诉讼程序在解决纷争、保护权利、实现法治的过程中所处的重要地位及其具有的独特功能，同时也对民事诉讼立法的科学性、合理性、完备性提出了前所未有的新标准、新要求。例如，程序公正之法治理念与价值准则要求在评价和设计民事诉讼程序时，不仅要考虑其能否产生公正的裁判结果即实体是否公正的问题，而且应当考虑这种程序本身是否具有公正性、合理性，如裁判者是否处于公正和中立的地位、当事人在诉讼中的地位和权利是否平等、当事人是否已被给予充分的机会以便其提出自己的主张、意见和证据等。程序效益和效率之价值准则则要求在设立和运作民事诉讼程序时，应当衡量诉讼成本与诉讼收益之间的比例关系，尽可能用较少的诉讼成本取得较大的诉讼收益，力求避免出现当事人“赢了官司却输了钱”（或曰“收支失衡”、“得不偿失”）的程序异化现象；同时，亦应当尽量提高诉讼效率，防止因诉讼效率的低下而导致“迟来的正义乃非正义”之现象的发生。程序参与、程序选择等诉讼理念实质上均是程序公正之价值准则的进一步细化。程序参与理念的意义在于，对于那些自身权益可能受到法院裁判影响的人，应当赋予和尊重其程序主体地位，让其能够有充分的机会并富有实际意义地参与法院的案件审理过程，并能以自己的行为对裁判结果的最终形成发挥积极而有效的影响和作用。程序选择理念的意义则在于，应当设置多元化的纠纷解决机制，并赋予当事人根据自身需要而在诸种机制中予以自主选择的权利，同时，在诉讼程序内部也应设置繁简有别的程序制度，以供当事人自主选择、理智利用，从而避免程序利用上的“强制消费”。至于程序安定，其所体现的则是法的另一基本价值即秩序对诉讼活动的要求。按照程序安定的诉讼理念，民事诉讼程序的设置和运作应当具有有序性、不可逆性和及时终结性。这些诉讼理念和价值目标是与当今世界范围内司法的法治化、现代化趋势相一致的，且已在我国法学界得到了相当广泛的认同。但是，检视我国现行《民事诉讼法》的相关规定，很多程序和制度确实存在着明显的缺陷，难以契合于上述诉讼理念和价值目标的要求，故有尽快修改、完善之必要。

（五）民事审判方式的改革需要健全、完善的民事诉讼立法加以规范和引导

肇始于20世纪80年代末并一直持续至今的民事审判方式改革，可以说是一个长谈长新的话题。历史地看，改革的最初动因仅在于试图通过强调当事人的举证责任来解决因社会经济结构的变化所带来的民事、经济纠纷案件的数量激增与法院审判力量相对不足之间的矛盾，以便缓解法院及其法官调查取证的沉重负担、提高诉讼的效率。但是，由于举证责任制度在证据制度中所处的核心地位，以及证据制度本身在整个民事诉讼制度中所处的核心地位，因而作为核心中之核心的举证责任制度的改革必然会进一步牵涉到当事人举证与法院查证的相互关系，以及质证与认证制度、庭审方式、合议庭和独任审判员的职责权限等各方面的庭审改革问题，并进而波及到整个民事审判制度乃至司法制度的改革。对于这一发展进程，有人将其归纳为后列渐进公式，即“强调当事人举证责任-庭审方式改革-审判方式改革-审判制度改革-诉讼制度改革-司法制度改革”。「28

从十几年来所推行的民事审判方

式改革的实践来看，虽然其在完善办案机制、积累审判经验等诉讼“技术”层面并非毫无进展，甚至可以说是“成效”明显，但与此同时，更应看到，其之负面影响也是触目惊心的，主要表现为：民事审判方式改革的合法性和正当性存在严重欠缺，违法改革的情况普遍存在。对于这一点，早在好几年前即有学者一针见血地指出：就各地法院所进行的“改革”探索和实验而言，虽然其中也有不折不扣地贯彻现行《民事诉讼法》的正面典型，但更多的不过是形形色色的各行其是和五花八门的法院违法，而且在“审判方式改革”的外衣遮蔽之下，往往不仅没有受到应有的追究，反而一再受到默许乃至于鼓励「29 （这样一来，“赢亏相抵”，也就使得前述“改革成效”之实际意义几近全无）。与此紧密相关的几个特点是：

第一，改革缺乏系统性和统一性。一方面，这场“改革”采取的是类似于我国经济体制改革中所推行的由点到面、自下而上的“摸着石头过河”的放任方式，由各地法院各显其能地自行“探索”，因而缺乏立法上的统一规划，是一种法院系统内自发的因此也是失范的“单边操作”；另一方面，在内容上往往采取“头痛医头、脚痛医脚”的局部疗法，故而缺乏整体上的协调运作。

第二，“改革”措施的出台普遍具有较大的随意性。这方面的主要表现是：不少“改革”措施往往在缺乏全面而深刻的理论论证的情况下即仓促出台并付诸实施，有些措施的形成只是基于某些法院的主要领导人个人的“灵感发现”或心血来潮，甚至是其盲目追求“创造性工作”之轰动效应的好大喜功的直接产物。「30

第三，法院内部五花八门的各类“规定”、“规则”、“意见”等在改革过程中泛滥成灾。按照法律的规定和最高法院相关批复的要求，「31地方各级法院根本无权制定司法解释性质的文件，但在民事审判方式改革的过程中，不仅各地的高、中级法院制定了大量的、且在实际上具有普遍约束力的规范性文件并通行于各该法院的管辖区域内，而且就连不少基层法院也制定了这样的文件。这种近乎荒唐的“立法繁荣”使得我国的民事司法状况在审判方式改革的“促进”下变得“异彩纷呈”。

我们认为，从法制的统一性和司法的统一性之高度来看，民事审判方式的改革应当而且必须依法进行，而决不能突破现行法的规定大搞各行其是的违法“实验”，这是法治原则最基本的要求。然而，我国实践中的民事审判方式改革，已经在很大程度上造成了《民事诉讼法》的名存实亡，从而对法治原则和法律的权威造成了极大的损害。显然，民事审判方式的改革需要健全、完善的民事诉讼立法予以规范和引导，以消除改革过程中的违法、混乱和失控状态。这就要求，必须尽快对《民事诉讼法》进行全面修订，做到改革问题上的“立法先行”，而不能继续目前的放任性“探索”，搞“废法而进”。在这一问题上，日本近年来所进行的司法改革为我们树立了良好的榜样并提供了可资借鉴的有益经验。日本于1999年7月开始进行的司法改革，具有统一性、计划性、严肃性、全面性等特点，各项司法改革方案的提出、论证和推行都必须严格依法进行，在现行法律没有作出修改之前，绝不允许以改革的名义破坏国家的法制。为搞好这次司法改革，日本于1999年6月制定了《司法制度改革审议会设置法》，并依据该法于同年7月在内阁之下设立了由法学教授、律师、企业界代 表及群众代表担任委员的“司法改革审议会”，负责搜集、整理日本各界对司法改革的意见，组织有关人员对司法改革问题进行讨论，最后向内阁提出司法改革的方案。司法改革审议会成立之后，陆续召开了60多次会议，于2000年10月向内阁提交了一份中期改革报告，并于2001年6月12日向内阁提交了《司法制度改革审议会意见书》，提出了系统、完整的司法改革方案，要求以内阁为首的各相关机关积极采取措施，完善日本的司法制度。「32 由此可见，日本的依法改革、“先立后改”与我国的“废法而进”、“先改后立”（但迟迟未立）绝非“条条大路通罗马”之路标指引下各自对具体改革路径的不同选择，而是反映出了在对待法制与法治之基本态度上的明显差异。

二、全面修订《民事诉讼法》的时机和条件已经基本成熟

关于《民事诉讼法》之全面修订，有一种观点认为，现行《民事诉讼法》中尚有一部分内容至今都没有在诉讼实践中得到落实，故在这种情况下全面修订《民事诉讼法》恐怕与维护法律应有的稳定性之间存在一定的矛盾。「33 也有学者认为，目前对其予以全面修订的时机尚不成熟，因为，“学界和实务界尚缺乏对于在现时整体修改《民事诉讼法》的较大程度上的关注与共识，更缺乏对整体修订《民事诉讼法》的系统全面研究，包括实证方面的调查与学理上的准备。”「34 还有学者认为，就《民事诉讼法》的修改问题而言，在民事诉讼的知识储备上还有许多不足，例如，对于民事诉讼中的一些基本问题如审判独立、当事人的确定标准等，还没有达到相对统一的认识，对《民事诉讼法》运行中存在的问题，亦没有很好地去分析它们的症结所在，因此，《民事诉讼法》的修改与现时知识积累之间存在矛盾。「35 但我们认为，综合考量各方面的情况来看，对现行《民事诉讼法》予以全面修订的时机和条件已经基本成熟。

（一）保持“法的稳定性”与《民事诉讼法》的全面修订并不矛盾

法的稳定性，是指法律一经制定和公布实施，就应在一定时间内发挥其对特定领域之社会关系的规范作用，而不能朝令夕改、任意变动，否则，其之稳定性乃至权威性便无从谈起。但保持法的稳定性是以该法在内容上具有科学性、合理性、完备性并因此而能够适应或大体适应规范社会关系的客观需要为前提的。反之，如果某部法律在内容上不明确、不具体、容易引起歧义，或者对重要内容有明显遗漏，或者事实证明其之某些规定不符合客观规律，或者制定颁行时其所依赖的社会背景和条件发生了较大变化，则很有必要及时予以修订、废止或重新立法。具体就我国现行《民事诉讼法》而言，依现今之标准来衡量，其显然并不具备科学性、合理性、完备性之基本要求，因而已生全面修订之必要，对此前文已有详述。因此，同其他任何法律的修订一样，在处理《民事诉讼法》之全面修订与保持法的稳定性之相互关系时，应对“法的稳定性”作科学的认识，而不能作机械、僵化的理解。

从有关国家和地区修订民事诉讼法的情况来看，根据社会的发展变化和诉讼实践的客观需求而及时地予以修订或作出补充规定，可以说是各个国家和地区完善其民事诉讼制度的通行做法。例如，德国民事诉讼法自1877年颁布实施至1999年底，共经历了95次修改。「36 法国在进行民事诉讼程序改革时，先后于1971年9月、1972年7月、1972年8月、1973年12月颁布了4个法令，并最终形成了1976年的法国《新民事诉讼法典》。新法典生效之后很快又补充了新的规定，例如1979年11月7日法令、1981年7月12日法令等。「37 在俄罗斯，从1995年4月到2000年8月，民事诉讼法经过了10次修改或补充规定。「38 在英国，其立法部门根据司法实践需要，亦不断、及时地对《民事诉讼规则》进行修正、补充。事实上，从1998年10月签署《民事诉讼规

则草案》到1999年4月26日实施时，即进行了8次修改，而至2001年8月31日止，《民事诉讼规则》共进行了23次更新。「39 我国台湾地区的民事诉讼法也进行过多次修订，最近几次修订的时间分别是1999年2月、2000年2月、2003年2月和2003年6月，其中，1999年主要是修正了有关调解、简易诉讼等程序并增订了小额诉讼程序，2000年则以审理集中化的促进方案为主要修正内容，「40   在此基础上，2003年2月作了更为全面、系统的修订，其涉及的条文达270余条，2003年6月则是局部修改。

上述有关国家和地区的修律实践表明，为了实现诉讼公正和提高诉讼效率，以及为了使民事诉讼法能够更好地适应社会的发展，即应当适时地根据实际需要对其予以修订。我国《民事诉讼法》自1991年颁行以来，从未进行过修改或对其作出补充规定，而该法本身却存在诸多缺陷，诉讼实践又已对其提出了新的更高 要求，故从这个角度来说，确实已经到了必须对其“稳定性”作深刻检讨并及时予以打破的时候了。

（二）全面修订《民事诉讼法》的理论准备已经成熟「41

自《民事诉讼法》颁行以来，在较为宽松的社会背景和学术环境中，理论研究逐渐摆脱了原来长时期的不景气局面而呈现出了初步繁荣的态势。特别是20世纪90年代中后期以来，我国的民事诉讼法学研究更是进入了一个全新的发展阶段，无论是就民事诉讼程序价值、民事诉讼目的、诉权、诉讼标的等基本理论的研究来说，还是就管辖制度、当事人制度、调解制度、证据制度等具体制度以及普通程序、简易程序、特别程序、再审程序等诉讼程序的研究而言，其研究的水准都比以往有了很大程度的提高，研究的成果也如雨后春笋般地不断涌现。与以前的研究相比，这一时期的民事诉讼理论研究显现出四个突出特点：一是在很大程度上已经突破了传统注释法学的樊篱，很多学者已不再满足于对现行《民事诉讼法》进行“歌功颂德”式的表层阐释，而是试图多角度地对民事诉讼的诸多问题进行深层次的理论剖析；二是对作为我国民事诉讼制度和理论之“母体”的前苏联民事诉讼立法和理论进行了反思和批判，从而为我国民事诉讼理论逐步走出具有“轻程序公正”之严重缺陷的苏式理论的误区奠定了基础；三是结合我国社会经济条件的变化和审判实践的发展，对民事审判方式改革乃至司法制度改革的目标、方式以及具体措施进行了理论上的说明和论证；四是对域外民事诉讼制度和理论的介绍大量增加，比较层面的民事诉讼法研究进一步加强，从而将我国的民事诉讼理论研究置于更为广阔的空间和视野之内。

近些年来，在浓厚的理论研究氛围之中，我国传统民事诉讼法学中原有的一些错误理论观点得到了修正，某些存在缺陷的理论也得到了修补。例如，关于民事诉讼法与民事实体法的相互关系以及民事诉讼程序的价值问题，过去一直认为民事诉讼法仅仅是一种贯彻实体法的“手段”或“工具”，而这实际上是一种错误的理论，它导致了人们对诉讼程序的轻视，也极大地阻碍了法治发展的进程。目前，人们已经充分认识到了这种错误理论的危害，认为民事诉讼法不仅具有“工具性价值”，而且具有其自身独立的价值。又如，关于当事人与法院的相互关系，过去一直强调法院对诉讼程序的主宰，认为民事诉讼法主要是法院的“办案规程”，因而忽视了当事人的程序主体地位，对于这一点，理论界认真地进行了研讨和批判，认为应当摆正当事人和法院在诉讼中各自的位置，充分尊重当事人的程序主体地位，并在具体制度上为当事人提供充分的程序保障。再如，关于辩论原则和处分原则的内涵，理论上的共识是，应当根据民事诉讼的本质和程序公正的要求对它们重新予以确定，以便使这两项原则具有实质性的内容和约束力；关于起诉时当事人的确定，应当变实体标准为程序标准；关于举证责任的含义，应当赋予其完整内容，在举证责任分配方面则应当分别确立一般规则和特殊规则；关于证明标准，应当与刑事诉讼和行政诉讼有所区别；关于审级制度，应当确立一定范围内的三审终审制；关于督促程序，应当将其与通常诉讼程序有机地结合起来；关于再审制度，应当予以适当改造，以 充分体现生效裁判的既判力；等等。

在对原有的理论错误或理论瑕疵予以修正和弥补的同时，域外一系列成熟的诉讼法理也随之被导入我国民事诉讼法学并已得到了相当程度的认同。例如，对大陆法系民事诉讼中的程序保障论和英美法系民事诉讼中的“正当程序”理论的介绍和引进，引发了人们对程序正义问题的广泛关注；以诉讼成本、诉讼效率、诉讼效益等为主要内容的诉讼经济学理论的导入，拓宽了理论界在诉讼价值问题上的研究视野；民事诉讼程序的宪法化理论和公民“接受裁判权”理论的传播，使得我们能够较为深刻地理解和论证诉权的宪法基础；关于应使公民更好地“接近正义”（或曰接近司法审判）的理论推介，使我们意识到公民不仅应当享有获得司法救济的权利，而且应当能够较为容易地获得这种实质性救济；程序选择权理论则使我们更加充分地认识到了尊重当事人诉讼主体地位的重要性，并且应当尽可能多地对当事人给予人文关怀；至于在管辖、当事人、证据、审前程序、再审程序、执行程序等一系列具体制度和程序方面的理论借鉴，也都为促进我国相关诉讼理论的完善起到了明显的积极作用。

因此，就总体而言，通过对原有理论的修正和域外新理论的导入，目前我国已经基本形成了比较成熟的新的民事诉讼理论体系，例如以程序公正、效率、效益等为目标的多元化程序价值理论；在确定事实争点、证据争点方面的当事人主义理论，在程序运行方面的职权进行主义理论；以证据提供、证明责任、证明对象、证明标准以及证据的审核判断等为主要内容的民事诉讼证据理论；以当事人适格、诉的利益、诉讼担当、多样化诉讼形态等为主要内容的当事人理论；诉讼程序与非讼程序应当有所区别、适用当事人主义的程序与当事人主义受到限制的程序应当有所差异的审判程序理论，等等。由此出发，我们认为，我国民事诉讼法学界十几年来的学术探讨和知识积累已经足以为《民事诉讼法》之全面修订提供坚实的理论支撑。

此外，还须强调指出一点，即我们不能把理论准备的成熟片面地、机械地理解为所有理论问题与难题的彻底解决，而应辨证地将其理解为基本解决与大致认同。事实上，要想使所有理论问题和难题均得到彻底解决是根本不可能的，因为社会总是发展的，新的问题和难题亦会不断出现，故而理论研究也就总是发展的、存在争论的，而不可能有什么终结。如果说要等到所有的民事诉讼理论问题和难题均得到彻底解决以后，再去修订《民事诉讼法》，那么恐怕永远也不可能实现我们的目标。在这个方面，相关立法的迟迟不能出台，已经为我们提供了不无意义的证例。「42

（三）实务上的总结亦已具备

我们认为，就各地法院十多年来所推行的民事审判方式改革而言，其中既有合理、合法的改革方案，也有合理但不合法或合法但不合理的改革措施，还有既不合理也不合法的莽撞安排，虽然这种混乱的改革局面毫无疑问是应当加以消除的，但从功利或实用的角度来看，其中的某些改革措施在客观上也为修订《民事诉讼法》积累了一些可供参考的实践经验。特别是最高法院在总结、吸取各地法院进行民事

审判方式改革的经验和教训的基础上所制定的有关司法解释，确实在相当程度上功利性地满足了诉讼实践的客观需要，同时也为《民事诉讼法》的修订作了实务总结层面的铺垫。「43现举几例如下：

（1）自认制度是辩论主义的一项重要内容，是体现诉讼效率的机制之一，是与民事诉讼的性质和特点相适应的。最高人民法院在1992年发布的《适用意见》第75条中即对自认作了简单的规定：一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求明确表示承认的，另一方当事人无须举证。2001年底颁布的《证据规定》第8条、第74条则对自认制度作出了较为系统的安排，包括自认的含义、适用自认的例外、拟制的自认、诉讼代理人的自认、自认的撤回、法院对自认事实的认定等。在实行市场经济体制并承认民事权利之私权性的条件下，上述司法解释关于自认制度的规定无疑具有较大的实质合理性，故而为在立法上最终确立自认制度提供了借鉴。

（2）完善审前准备程序，是现代各国民事诉讼制度改革的重要内容之一。审前准备程序的重要功能在于：其一，可以借此尽早明了和确定当事人双方的争议焦点，便于其后庭审的顺利进行；其二，可以促使各方当事人在审前达成和解，尽快解决纠纷；其三，通过审前准备程序，可以使各方当事人彼此了解对方所主张的事实及拥有的证据材料，以便实现各方攻击防御手段与机会的平衡。在民事审判方式改革过程中，不少法院进行了以举证时限和证据交换为主要内容的审前准备程序的改革，最高法院则在《证据规定》中以15个条文的篇幅对举证时限与证据交换问题作了规定，虽然其中的某些内容还值得商榷，但其无疑为立法上完善审前准备程序提供了重要的参考。

（3）关于管辖问题，现行《民事诉讼法》在某些方面原本就规定得不够具体，特别是对1991年该法颁行之后陆续出现的新型民事纠纷而言，普遍缺乏明确、具体的管辖依据，而对于当事人诉权之行使来说，合理地确定这些纠纷的管辖法院又是一个极为重要的问题。相关司法解释及时地对有关案件的管辖问题作出了规定，同时也为民事诉讼管辖制度的立法完善积累了经验。「44

另外，关于举证责任的分配规则、法院之阐明问题、证明标准、回避制度、司法救助制度等，司法解释中的相关规定对于《民事诉讼法》之修订均能提供相应的实务经验。

（四）不能以司法改革的整体推进条件尚不具备来论证《民事诉讼法》修订时机的不成熟

迄今为止，学界之所以一味热衷于讨论司法改革而对《民事诉讼法》之修订缺乏应有的热情与关注，其重要原因之一即在于不少人认为《民事诉讼法》的修订与司法改革的整体推进具有不可分离性。我们认为，这种认识其实并不准确，因为，《民事诉讼法》的修订与司法改革虽然具有相关性，但前者无疑具有相对的独立性，故不能以司法改革之整体推进条件尚不具备来论证《民事诉讼法》修订时机的不成熟，不应将司法改革与《民事诉讼法》的修订完全“捆绑”在一起。主要理由是：

第一，司法改革的主要内容在于如何合理界定和重新调整司法机构与其他相关主体的权力范围及其相互关系，包括司法机构与执政党、与立法机构、与政府部门之间的权力关系，以及司法机构相互之间、司法机构内部的权力关系，「45 而就《民事诉讼法》之修订来说，其主要内容则在于完善民事诉讼的各项原则、制度与程序，因而二者在内容上存在重大区别，其侧重点明显不同。

第二，有关司法改革许多重大问题的讨论还会长期存在，特别是有些问题与政治体制改革密切相关，在短期内很难有大的突破， 「46 而《民事诉讼法》的修订相对于整个司法制度的改革而言，其难度要小得多，操作起来较为容易，因此，具备“先走一步”的条件。

第三，如前所述，《民事诉讼法》的全面修订具有十足的必要性和紧迫性，而且完全具有现实的可能性，而司法体制的改革在目前看来则既无具体的“日程表”，亦无详备的“路线图”，除统一司法考试制度的确立和实行外，基本上只是停留在一般性的理论炒作和舆论宣传阶段，因而将《民事诉讼法》的修订与司法改革完全“捆绑”在一起是极不合适的，这样不仅会导致现行《民事诉讼法》的缺陷在相当长的时期内无法得到修正，而且诉讼实践中的混乱状况亦无法得到及时消除。第四，在《民事诉讼法》修订之后，并不影响我们对司法制度的其他方面进行后续改革，如果处理得当，司法制度的后续改革与已经修订的《民事诉讼法》之间的冲突应该是可以得到化解的。而且，《民事诉讼法》的修订也绝非能够“一劳永逸”，因此，从发展来看，在保持其相对稳定性的前提下“与时俱进”地适时对其进行修订，原本就应该是我国立法机关的份内之事和平常之举，根本用不着如此“忌讳”。

    注释：

①目前，讨论《民事诉讼法》之整体修订的文章主要有蔡彦敏、张王君：《审时度势：对现行〈民事诉讼法〉修订之思考》，载《法学家》2002年第4期；景汉朝、卢子娟：《民事诉讼法修改的若干基本问题》，载张卫平主编：《司法改革评论》第三辑，

全国人大常委会法制工作委员会关于对〈土地管理法〉第48条有关法律问题的答复》、1988年至1995年期间分六批予以公布的《全国人大常委会法制工作委员会关于如何理解和执行法律若干问题的解答》等。参见/flwk/index.php

「10  参见前引⑦，董白皋书，第228页。

「11在《执行规定》颁布之前，《适用意见》第297、298、300条即对参与分配和对债务人债权的执行问题作出过这种“创造性”的规定，只不过内容较为简单、笼统。

「12参见最高法院民事审判第一庭：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，

「36参见谢怀木式译：《德意志联邦共和国民事诉讼法》，

「40参见许士宦：《2001年学界回顾：民事诉讼法》，载台湾《月旦法学杂志》2002年第2期。

「41  限于篇幅，本部分关于理论发展及学者理论观点的阐述只是宏观性的，且由于这些理论探讨具有相当的普遍性，故在此我们不作一一引注予以特别说明，敬请有关学者谅解。

「42作为民法领域的门外汉，我们认为，尽管我国民法典的迟迟不能出台有诸多原因，但是，过于理想的立法设计和“一步到位”的唯美追求，是否在客观上“迟滞”了它的制定进程，显然也是值得大家认真思考的问题。

「43需要强调的一个问题是，尽管司法解释中的不少内容具有合理性，故而为《民事诉讼法》的修订提供了实践经验，但由于其本身超越了现行《民事诉讼法》的规定，因而又具有违法性。这种合理性与违法性之间的矛盾也从一个侧面说明了尽快全面修订《民事诉讼法》的必要性。

「44 涉及管辖问题的司法解释较多，例如1996年9月12日发布的《关于在确定经济纠纷案件管辖中如何确定购销合同履行地问题的规定》、2000年2月24日发布的《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》、2000年12月22日发布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（已于2003年12月23日修正）等。

诉讼法修改论文篇(3)

>> 刑事诉讼法的修改对检察机关执法理念的更新 转变司法理念，加强机制建设依法推进新刑事诉讼法贯彻实施 《刑事诉讼法》修改对公安机关经济犯罪侦查执法工作的影响及其措施探讨 浅谈新修订刑事诉讼法与公安执法 对新刑事诉讼法下转变侦查模式的几点思考 试析新刑事诉讼法中的人权保障理念 刑事诉讼法修改对刑事诉讼监督的影响及应对 刑事诉讼法实施后职务犯罪案件侦查工作模式的转变 辨证看待刑事诉讼法的修改 刑事诉讼法的修改及其影响 刑事诉讼法修改之小议 刑事诉讼法修改与检察机关应对 刑事诉讼法修改对公诉部门的挑战及其应对 自侦工作如何应对修改后的刑事诉讼法 基层检察机关如何应对修改后的刑事诉讼法 《刑事诉讼法学》价值理念教学及教法选择 论刑事诉讼法 浅析基层检察机关反贪部门如何应对刑事诉讼法的修改 刑事诉讼法修改后公诉部门面临的挑战及应对 刑事诉讼法的修改与刑事证据制度的变革 常见问题解答 当前所在位置：l.

[2] [英]汤因比，[日]池田大作.展望21世纪——汤因比与池田大作对话录[M].国际文化出版公司， 1997.

[3] 罗一龙.非法证据排除规则在公安执法中被虚置的原因与对策[J].四川警察学院学报，2011 （5）.

诉讼法修改论文篇(4)

    欧斌、余丽萍等着:《国际反腐败公约与国内司法制度问题研究》;王国忠着:《刑事诉讼交叉询问之研究》;胡亚球主编:《刑事诉讼原理研究》;张桂霞着:《刑事侦查程序》;孙维萍主编:《中意刑事诉讼证明制度比较》;宁松、白彦着:《刑事被告人基本理论研究》;胡铭着:《刑事司法民主论》;刘为军主编:《刑事证据调查行为研究—以行为科学为视角》;郭华着:《鉴定结论论》;田文昌、陈瑞华主编:《<中华人民共和国刑事诉讼法>再修改律师建议稿与论证》;中国刑事诉讼法修订及人权保护项目课题组编:《刑事诉讼中若干权利问题立法建议与论证》;〔俄〕古岑科主编、黄道秀译:《俄罗斯刑事诉讼教程》等。

    本年度召开的国际及国内学术会议主要有:

    (1)3月31日,中国政法大学诉讼法学研究院和北京朝阳区人民检察院在北京联合举办了“刑事诉讼法再修改重点问题研讨会”;

    (2)4月24日,中国政法大学诉讼法学研究院在北京召开了“刑事第一审程序改革座谈会”;

诉讼法修改论文篇(5)

关键词 民事诉讼法 司法考试 法学教学

中图分类号：G424 文献标识码：A

1 民事诉讼法修正的必要性

民事诉讼法是规范我国民事诉讼活动的基本法律。我国的民事诉讼制度总体上是科学的、合理的。但随着经济社会的快速发展，民事案件数量的不断增多，新的案件类型不断出现，在民事诉讼方面出现了许多新问题、新情况，民事诉讼法的规定在某些方面已经不能完全适应人民群众的司法要求，为了改变这种状况，必须在认真梳理议案、深入总结经验、广泛征求意见的基础上，对民事诉讼法进一步加以修正与完善。为此2012年8月31日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议审议了通过《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》第二次修正。

2 民事诉讼法修正对司法考试的影响分析

2.1 民事诉讼法在司法考试中的重要性

常言道：“得民法者得天下，得刑法者得诸侯”，可见这两科在司法考试中的地位。其实三大诉讼法也不容忽视，几乎占据了司法考试的四分之一，尤其是新修正的民事诉讼法，它在今年的司法考试中占有很重要的地位，几乎成了今年第三卷的“主角”。民事诉讼法作为三大程序法的组成部分，在法学体系中占据着重要的地位，同时也是司法考试的重点。以近六年司法考试分值分布（总分均为600分）为例：2007年分值61分，2008年分值68分，2009年分值69分，2010年分值66分，2011年分值65分，2012年分值68分。总体上，本学科在历年的司法考试中都占据11%左右的分值。显然，我们可以看出民事诉讼法在司法考试中是多么重要。

2.2 民事诉讼法修正给司法考试带来的影响

此次民事诉讼法修正是一次全面大修，增加了诚实信用原则，新设了公益诉讼、小额诉讼、第三人撤销之诉、担保物权实现、检察建议、民事执行检察监督等多项重大诉讼制度，对民事诉讼原则、立案、管辖、调解、证据、一审程序、二审程序、审判监督程序、执行程序以及涉外程序等均作出了重大修改完善。修正后的民事诉讼法，对民事审判活动的要求更加严谨、科学。

2013年司法考试大纲已经公布，从司法考试大纲来看基本保持稳定，每年大纲变化主要是在新法修改中。民事诉讼法在2012年8月31号进行了修正，2013年1月1日正式生效，无疑对2013年考生来说民事诉讼法修正是重中之重。与2012 年相比，2013 年民事诉讼法部分调整较大，根据《民事诉讼法》的最新修订，大纲及教材重新梳理与撰写，大纲新增考点22 个。即新增“诚实信用原则”，“抗诉和检察建议”，“公益诉讼”，“第三人撤销之诉”，“电子数据”，“专业人士出庭”，“电子送达”，“行为保全的程序”， “恶意诉讼行为”，“先行调解”，“整理争议焦点”，“选择审理案件适用的程序”，“对小额案件审理的特别规定”，“确认调解协议的申请与受理”，“确认调解协议案件的管辖”，“人民法院对确认调解协议案件的审理与裁定”，“实现担保物权案件的申请”，“抗诉和检察建议的启动”，“申请再审必须在法定期限内提出”等。

尽管民事诉讼法进行了修正，但整体来说修正幅度有限，条文也相对比较简单，为此，应紧密结合新大纲增加的考点进行复习。

3 诉讼法修改对我校法学教学的影响分析

3.1 诉讼法在法学教学中的重要性

民事诉讼法是法学科学体系中的一门基础学科，是法科学生的必修课程，是教育部高等学校法学教育指导委员会确定的法学专业本科生十四门核心课程之一。

民事诉讼法课程主要包括民事诉讼与民事诉讼法概述，民事诉讼法的任务和基本原则，民事审判基本制度，主管与管辖，民事诉讼证据，法院调解与当事人和解，诉讼保障制度，第一审普通程序，简易程序，第二审程序，再审程序，特别程序，执行程序涉外诉讼程序等内容，该课程要求学生比较全面系统地掌握民事诉讼法的基本概念、基本理论和各项诉讼程序所包含的具体内容，熟悉民事诉讼法律条文，培养和提高分析、解决民事诉讼问题的能力。

3.2 民事诉讼法修正对我校法学教学的影响

在民事诉讼法课程的常规教学和考试中，必须充分考虑该专业课程和国家司法考试命题的双重特点，教学内容的设计必须使二者尽可能地吻合，这样才能使同学们学好该课程，更有利于学生通过司法考试。因此民事诉讼法修正对我校法学的教学也提出了新的挑战，今年司法考试是使用修正后的法律作为考点，对同学们参加司法考试是非常不利的，为此教师上课时应采用将民事诉讼法进行前后对照讲授，以利于同学们对民事诉讼法修正内容的及时了解与掌握，使其更好地应对司法考试，从而使民事诉讼法修正对司法考试与我校法学教学的影响降到最低限度，尽可能做到民事诉讼法修正对司法考试与我校法学教学的融合。

本文为塔里木大学教育教学研究项目（TDGJ1221）阶段性成果

参考文献

[1] 中华人民共和国司法部编.2013年国家司法考试大纲[M].北京：法律出版社，2013.

[2] 罗云方，黄德霞.刑事诉讼法修改对司法考试与我校法学教学的影响探析[J].考试周刊，2012（54）.

诉讼法修改论文篇(6)

以来，社会生活有了巨大的变革，行政行为也是变得种类繁多。89年通过的行政诉讼法，明显已经无法涵盖现今社会中产生的针对行政行为的争议。这些年间，学界、实务界对于修改该法的讨论都相当的热烈。问题广泛却也不失重点，本文中，会就该法的修改草案中的扩大受案范围的问题，总结各家观点、罗列现实问题、谈谈本人看法。

论文关键词 行政诉讼法（草案） 受案范围 抽象行政行为

一、《中华人民共和国行政诉讼法》修改意见概述

自1989年4月4日，第七届全国人民代表大会第二次会议，通过了中华人民共和国第一部行政诉讼法，并于1990年10月1日起施行的20多年以来，该部法律第一次迎来了对他的修改。2013年12月23日下午，即十二届全国人大常委会第六次会议召开的当日下午，行政诉讼法修正案草案提交至会议审议。 作为约束公权力的重要工具之一，行政诉讼法的通过，标志着行政诉讼制度的正式建立，宣告了“民不告官”已成为历史，意味着“一场静悄悄的革命”的开始。行政诉讼制度是国家实行民主和法治的一项重要制度，是国家通过不平等主体的弱势方向法院提起诉讼，引起司法机关审查监督活动的根本依据。即使是在89年通过了《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行诉法》）以后，由于受计划经济体制和依政策治国观念的束缚，在很长的时期内一直没有建立起行政诉讼制度。而这部法律也就没能得到良好的适用，未将其价值体现出来。改革开放以后，随着经济体制改革的深入，政治体制改革次第展开，为行政诉讼制度的建立奠定了基础。

伴随着社会生活的不断发展和变化，《行诉法》在其施行过程中也是不断遇到新的情况和新的问题，甚至对《行诉法》的某些规定形成了挑战。全国人大常委会法工委副主任信春鹰就在十二届全国人大常委会第六次会议中提到，行政诉讼面临“三难”：立案难、审理难、执行难，其中最突出的就是立案难，而这也是此次修法的重点。信春鹰表示，公民、法人或者其他组织与政府及其工作人员产生纠纷，行政机关不愿当被告，法院不愿受理，导致许多应当通过诉讼解决的纠纷进入信访渠道，在有些地方形成了“信访不信法”的局面。而我国司法机关的办案方针又是“大案、要案讲政治，中案讲平衡，小案讲法律”，这就使得《行诉法》无法真正发挥他的作用。

我们也都知道，我国政府拥有着异常强大的权力，行政诉讼作为制止或者纠正违法行政的最后一道防线。其制度设计是否合理、有效，是否落到了实处，都牵动着每一个行政相对人或“准行政相对人”的利益。所以，对《行诉法》做出相应的修改和完善的需要已经迫在眉睫。于是围绕《行诉法》修改的研讨会接连不断，各类修订方案和专家建议稿先后推出。诸多讨论中所涉及的议题虽略有所不同，但是，讨论的热点却相当集中，包括扩大受案范围、是否适用调解制度、行政法院的建立、增设简易程序、增加行政公益诉讼等，可以说，此次修改《行诉法》，不仅为人们进一步深入研究行政诉讼制度提供了重要的契机和平台，而且也为人们重新审视法治行政理念提供了重要的路径和素材。

二、扩大受案范围的问题

（一）草案中关于具体行政行为的规定

最近学界和实务界在讨论修改《行诉法》时几乎都提出了扩大行政诉讼受案范围的建议和主张。从《中华人民共和国行政诉讼法修正案（草案）》（以下简称《行诉法（草案）》）中对于行诉受案范围的规定进行了修改，主要是从法理和文字上做出了改动，当然相较于现行的《行诉法》来说，还是有明显的进步得。有关受案范围的规定除了更具有逻辑性除了以外，其范围是否将扩大？我认为，行政诉讼受案范围的扩大还是可以寻到其迹象的。

《行诉法（草案）》）中第12条的第1、2、3、4、6、9、10款，都是在文字表达、内容叙述上写的更详细，对条文进行了修改或补充，使其更具有法律性。第12条的第5款属于新增的条款，第5款将行政行为侵犯他人依法享有的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或使用权，纳入了受案范围。这个条款所对应的行政行为并不具有多发性，因为宪法第9条规定： 矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。换言之，在土地之后的7种自然资源不是属于国家所有，就是属于集体所有，在我国“大政府，小市民”的社会环境之下，会向政府提起诉讼的集体并不多。这一款中说到的土地，相对而言，实用性更大一些，这一项内容的存在，意味着农民在遇到土地征收征用的行政行为存在违法现象的时候，就无需再采取一些过激的行为来捍卫自己的家，无需再用生命去引起社会舆论的关注，通过一个行政诉讼就能保住自己的家园。如果这一条修改，在最终通过的新修《行诉法》中能够得以保存，那当务之急就是让真正需要用到这一法条的人，对此有所了解。第12条所规定的一些内容，可以说是填补一个缺漏，但是在我看来，这也只是具体行政行为的冰山一角。现实生活中还存在着更多的具体行政行为，在侵犯了行政相对人的利益之后，却被发现是不可诉的。在实务中也是常有的事。相对第5款，第12条的第7款的增加，我认为还是不错的，更具有现实意义，被利用率也会高些。而第12条的第8款，是将现行《行诉法》的第11条第7款的内容做出了举例式的说明，让大家在适用时就有了更明确的方向，我认为这个地方也是一个不错的修改。

（二）草案中关于抽象行政行为的规定

最为受人瞩目的应当是第14条：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规章以外的规范性文件不合法，在对具体行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。”这是否是行政诉讼的受案范围扩大到了抽象行政行为的风向标？行政诉讼的受案范围扩大到抽象行政行为是有其必要性的。从本质上说，权力具有天然的扩张性，它一直要扩张到有界限或遇到阻力的地方才会停止。因此必须要防止公权力的滥用对私权利造成的损害。用权力监督权力是最好的监督方式，权力制衡也是实现建立社会主义政治文明的要求。并且，将抽象行政行为纳入《行诉法》中，也不是毫无基础的。我国行政复议已明确规定：规章以下的抽象行政行为应纳入行政复议范围这为将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围打下了良好的基础。

（三）实务界人士的观点

也有实务界的法律从业者反对扩大行政诉讼的受案范围。他们从实践的角度出发来看行政诉讼案件处理的现状。依据现行的《行诉法》的受案范围，虽然常被学者们批评说过于狭窄，但是，2012年全国各级法院共审结一审行政案件13.6万件，同比上升5.1%。虽然相较于民法的案件量还是小了很多，但是行政诉讼案件相对比较复杂，法官要作出裁判也需要权衡再三，所以光是现在的这些案件就已经让法律从业者们伤透了脑筋，若是再扩大，那更是力不从心。也有法官表示，很多轻微的行政行为根本难以取证，法院就是想管，也是鞭长莫及。

三、若干相关意见

行政诉讼法的范围是扩大，还是不变，站在不同的角度上考虑，每个观点都有其一定的合理性。扩大，是具有理论基础的，也是存在着一定的预见性的。而坚持不能扩大行政诉讼受案范围的观点，也是有其现实性以及实践意义的。

（一）行诉受案范围基本理论问题

对于行政诉讼的受案范围，通常有以下几种认识，第一种：从法院审查行政行为的可能性上看，一般的理解便是该范围与法院主管的一定的行政行为有关。第二种：从相对人获得司法救济的可能性来看，行诉受案范围则是相对人可以诉讼的范围。第三种：从诉讼适格当事人的角度来看，指的则是行政诉讼当事人的资格问题。受案范围的客体是行政争议，指的是因行政机关行使职权、实施公务活动而发生的纠纷。而其表现形式的多样性、考虑问题的全面性等方面的各种因素，都时刻影响着受案范围的变化。

（二）行诉受案范围的现实问题

诉讼法修改论文篇(7)

    随着我国经济体制改革的不断深入，社会政治、经济的发展变化，人们在强调程序正义和诉讼效率的同时，客观上要求民事诉讼法也有相应的调整和发展。目前我国民事诉讼法全面修改的条件和时机已经基本成熟，并且纳入了议事日程。法学专家及有关方面也分别拿出了民事诉讼法的“修改建议稿”。[1]

    笔者认为，从立法角度看，民事诉讼法的全面修改，必须同时考虑民事诉讼法典结构的调整，因为法律具有内在逻辑性，每一部法律都是由若干逻辑严密的部分构成一个统一的整体，即所谓法的结构体系。民事诉讼法的体例结构，是指构成民事诉讼法的若干部分，逻辑严密地构成一个统一的整体或系统。民事诉讼法典与其体例结构是内容与形式的关系。马克思主义哲学观认为，内容决定形式，形式反映内容。法的内容的变化和发展，最直接的体现应该是结构上的变化，法典体例结构的变化又可以渗透出法的内容是否科学合理的信息。因而一部法典体例结构的科学设计，不仅是法典内容完善的切实体现，而且还可以成为一部法律制定、修改、完善的框架和指南。从总体上说，我国现行民事诉讼法的内容和体例结构具有一定的科学性与合理性，但是从1991年制定到现在的十几年是我国社会各方面发展最快的十多年，政治、经济等各方面乃至观念都发生了很大的变化，这使得民事诉讼法已经不能够适应发展变化的社会现实情况。仅就现行民事诉讼法的体例结构而言，也存在与现实不相适应的问题，主要表现一是总则内容不规范，将一些非原则性规范规定为基本原则；二是诉讼证据制度规定过于简陋，无法体现诉讼证据应有的操作性特点，使得司法实践中法院和当事人无所适从；三是审判程序的体例布局失衡等。另外，将破产程序、执行程序规定在民事诉讼程序之中，不仅结构不够科学，而且其本身规定不可能完善，因而在实际适用中有“力不从心”之感。这表明现行民事诉讼法的内容与体例结构已落后于社会发展，在司法实践中日益捉襟见肘 [2].因此，有必要在修改、完善程序制度具体内容的同时，调整我国民事诉讼法典的体例结构。但笔者认为，应根据民事诉讼法的基本法地位，适当调整法典结构，而不宜做大的分割。《中华人民共和国立法法》规定，全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。民事诉讼法是我国的基本法，它通过诉讼解决各类纠纷，体现国家对民事经济主体合法权益的公正、有效地保护，并保证民商事等法律的贯彻实施，在社会生活中发挥着十分重要的作用。作为基本法，其制订和修改的权限是全国人民代表大会。因此，属于民事诉讼法基本内容的有机组成部分，必须包含在民事诉讼法的基本框架内，以保证其修改合法有效性和应有的级别。如果不适当地调整其结构，将民事诉讼基本内容分离出去另行立法，不仅会降低基本法的‘位阶“[3]而且会造成基本法与其关系法之间新的冲突，影响法的统一和适用。鉴于此，笔者主张在法典结构上采取小分化原则，重点在于调整民事诉讼的程序制度。

    一、诉讼证据制度应包括在民事诉讼法框架之中，但应充实和完善其内容，并独立成编

    如上所述，现行民事诉讼法关于证据的规定过于简陋，有关证据的规定总共只有十二个条文，无论多么高度概括，也无法体现证据的特点，满足不了司法实践的需要。制订证据规则，完善证据立法确实是非常迫切的任务。在此背景下，关于制定独立的证据法的呼声很高，而且目前理论界和实务界都在紧锣密鼓地进行证据法的起草工作。比较完善的中国证据法草案和立法理由书已经问世[4].但笔者始终认为，民事诉讼法中不能不包括证据制度。其理由有以下几个方面：其一，证据制度是民事诉讼法的核心内容之一。民事诉讼的整个过程就是收集提供证据、运用证据、认定证据，并根据证据证明的事实做出民事裁判的过程。证据与民事诉讼的许多程序、制度是密切相关、不可分离的，许多主要诉讼程序本身就是证据运用过程，如：审理前准备程序和审判程序，就包括证据交换、质证、认证等活动。如果将证据制度从民事诉讼法中完全分离，制定独立的民事证据法，或者并入统一的证据法中，则不仅会降低民事诉讼法作为基本程序法而存在的价值，导致民事诉讼法的内容空洞，体系断裂，而且将会产生民事证据法与民事诉讼法及其他有关法律中的证据规则之间如何协调的新问题，在适用法律上也必然会因为理解或解释歧义而产生新的矛盾。其二，证据作为“单行法”不利于当事人和社会成员学习和运用法律，也将给诉讼活动带来不便[5]且不说何时能列入立法规划，即使是单行立法，采用哪一种立法模式也是一个难题。如果制订跨三大诉讼的统一证据法，则很难反映民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼在证据收集、举证责任、证明标准等等问题上的种种特色，且不利于社会公众掌握和法院准确适用；如果分别制订民事诉讼证据法、刑事诉讼证据法、行政诉讼证据法，则又会大大增加立法成本，并造成内容重复。其三，证据内容充实不会引起民事诉讼法体例的不协调。因为民事诉讼法要全面修改，其他许多程序制度内容也必然充实或变化，法条定会增多，加上证据条款，整体上应该说是协调的。[6]其四，域外虽有将证据单独立法的体例，但为数不多。我国民事诉讼法在传统体例上均以大陆法系为蓝本，而在大陆法系国家，几乎没有独立的民事证据法。以日本为例，《日本民事诉讼法》证据规定在第二编中的第一审程序第三章（第一百七十九条至二百四十二条），共64条。当然，国外立法例只是一种参考，必须根据本国实际情况。调整或重新建构我国民事诉讼法的体例，既要尊重传统，又要大胆创新；既要立足本土，又要充分借鉴；既要着眼现实，又要适度超前。因而，对于证据制度，主要应是充实、完善其内容，而不是分离出去。在体例结构上应独立成编，排在总则之后，以确保法律的实用性、可操作性与体系化、科学化相结合。

    二、适当调整法典结构，突出民事诉讼法典以当事人诉讼活动与法院审判活动为重点、以审判程序为中心的特点，将执行程序和企业法人破产还债程序分离出去

    现行民事诉讼法在体例上将执行程序作为第三编。这种立法体例虽然有一定的合理性，但其不足之处也较明显，主要是执行条文过于简单，规定过于原则、笼统，可操作性不强。对一些重要的执行制度和措施都未作规定，对执行机构、执行管辖、执行异议等规定也不够严密和规范，导致实践中难执行和滥用执行权的现象发生。要改变这种状况，首先应从体例上入手，采用审、执分立的立法体例，将执行程序从民事诉讼程序中分开，单独制定与社会主义市场经济发展相适应的《执行法》。因为民事审判程序和民事执行程序的不同性质、作用和不同的调整对象，决定了民事强制执行法不可能在民事诉讼法典内得到完善。制定单独的民事强制执行法，使之与一系列民事、经济、行政法规配套，可以更好地发挥民事诉讼法和民事执行法的作用，以保证实现司法公正，司法效率，也有利于我国社会主义法律体系更加合理与科学[7].

    关于企业法人破产还债程序，1991年在民事诉讼法中加以规定，主要是一种满足临时需要的权宜之计，因为当时只有适用于全民所有制企业法人破产的《中华人民共和国企业破产法（试行）》，而社会上其他类型的企业法人破产则无法可依，所以在民事诉讼法典中加了这么一章，解决非全民所有制企业法人的破产问题。由于破产程序有其自身特点，在程序启动、程序规范内容等方面与民事诉讼程序都有区别，因此，根据经济发展的需要，将其并入统一的破产法当中更为科学，有利于破产法体系的完整。

    另外，海事诉讼本是民事诉讼的组成部分，属于民事诉讼中的专门诉讼。鉴于海事诉讼特别程序法已经作出了单独规定，并且海事诉讼有其自身的特点，单独立法具有可行性，因而可以保持现行立法状态。

    三、将审判程序一分为二，分为通常诉讼程序编和特殊诉讼程序编

    所谓通常诉讼程序，是指一般民事案件适用的程序。严格意义上的民事诉讼程序是指民事权益争议的各种案件适用的程序。从相对意义上说，特殊民事案件和非讼案件适用的程序称为特殊诉讼程序，也可以说是通常诉讼程序以外的民事审判程序。通常程序有一套完整的程序体系，适用所有的民事权益争议案件；特殊程序则由众多的程序组成，分别适用不同的案件，相互之间没有衔接性和连续性。通常程序包括第一审程序（普通程序和简易程序）、第二审程序、第三审程序[8]、再审程序。同时应注意的是，修改民事诉讼法时要把审判监督程序正名为再审程序，厘清二者的关系。我国现行民事诉讼法中的审判监督主要体现在法院依职权实行内部监督，以及检察机关以抗诉方式行使监督权，是法院和检察机关为纠错而发动再审程序。现行民事诉讼法典关于审判监督程序的规定存在的主要缺陷，一是认识有偏差，混淆了审判监督程序与再审程序的概念，忽视了再审程序的独立地位。二是把特别程序排列在审判监督程序之前，逻辑混乱。三是程序的启动体现了强烈的职权主义色彩，有违背民事诉讼的基本原则－一处分原则之嫌。另外，将法院作为发动再审程序的主体，与审判权的性质相矛盾，有悖于民事诉讼“不告不理”的基本理念。因此，为保证当事人自由行使处分权，体现民事诉讼自身的特点，应将审判监督程序正名为再审程序，在体例和内容上重新规范再审程序的发动主体、再审时限（即由当事人在法定期限内以法定事由提出再审）。可借鉴西方国家的立法经验，进一步规范再审事由和再审管辖法院等。并置于特殊审判程序之前，以便从体例上保证通常诉讼程序的逻辑连贯性。在特殊诉讼程序中设立人事诉讼程序和票据诉讼程序。即特殊诉讼程序包括人事诉讼程序、票据诉讼程序和非讼案件审判程序等。人事诉讼是关于人的身份关系的诉讼。人事诉讼的称谓来源于德国、日本的法律及其相关法学理论。我国现行民事诉讼法在体例上没有设立专门的人事诉讼程序。主要原因在于我国传统审判方式的超职权主义因素较浓，国家积极干预民事纠纷的处理，对有关身份关系的案件和有关财产纠纷的案件采取相同的诉讼原则，这类案件都适用于普通程序。此外，由于社会化生产程度相对较低，公民个人财产的极度有限，与财产所有人的身份关系没有多大财产上的意义。随着改革的深入和社会结构的变化，身份关系的稳定而简单的状态发生了很大的变化。一是婚姻家庭关系呈现出复杂化的倾向，各种身份关系的纠纷不断增多，而且日益复杂。二是公民个人财产的数量和范围都较以往大大增加。身份关系具有了重要的经济意义。所有这些因素都会使人事诉讼案件呈上升趋势。因此，为适应社会发展客观需要，有必要在特殊程序中设立人事诉讼程序。包括婚姻关系、收养关系和亲子关系等案件。非讼程序包括督促程序、公示催告程序以及现行民事诉讼法典中关于宣告失踪，宣告死亡案件，认定公民无民事行为能力，限制民行为能力、认定财产无主等案件。不过，其中婚姻家庭关系等方面的案件实行两审终审制度。如前所述，人事诉讼是一类特殊的诉讼，主要是身份关系的争议，与一般民事权益争议案件的主要区别在于其处分权受限制，宜适用职权进行主义原则，因而可以列在特殊程序中。人事诉讼与一般的财产纠纷有所不同，这种诉讼的特殊性，反映在诉讼法上就是适用不同的法律原则和具体程序。[9]

    主要包括：采用职权探知主义并限制当事人处分权；适用直接言词原则，排除或限制缺席判决；审判非公开原则、注重调解原则等。上述原则的贯彻实施，使人事诉讼程序与普通程序相比，呈现出很大的特殊性和差异性。基于上述原因，有必要从体例上将人事诉讼程序从通常诉讼程序中分化出来，成为一类独立的特别程序。此外，特殊程序中还包括“选民资格”案件等非讼性质的案件。涉外民事诉讼程序，因其本身是民事诉讼程序的有机组成部分，不是独立的诉讼程序，只是因一些特殊因素而需要特则，本来可以分别规定在相关条款中，不一定独立成编。但根据我国立法习惯，仍可保持原体例不变。

    注释

    [1]江伟、孙邦清：《 ＜中华人民共和国民事诉讼法）修改建议稿（初稿）》 ，2003年诉讼法学研究会年会论文

    [2]何文燕、李喜莲：《 关于调整民事诉讼法典结构的几点建议》 ，2003年诉讼法学研究会年会论文

    [3]赵钢、刘学在：《 关于修订＜民事诉讼法）的几个基本问题》 ，载《 法学评论》 2004年第1 期

    [4]江伟主编：《 中国证据法草案（建议稿）及立法理由书》 ，中国人民大学出版社2004年1 月版

    [5]何文燕、李喜莲：《 关于调整民事诉讼法典结构的几点建议》 ，2003年诉讼法学研究会年会论文

    [6] 江伟、孙邦清：《 ＜中华人民共和国民事诉讼法）修改建议稿（初稿）》 ，2003年诉讼法学研究会年会论文民诉讼法修改建议稿有400 余条，据悉还要增加；江伟主编：《中国证据法草案（建议稿）及立法理由书》，中国人民大学出版社2004 年1 月版证据法草案162条，放在民事诉讼法典中，一共也只有700 余条，并不显得“臃肿”。

    [7]常怡、崔婕：《 民事强制执行立法研究》 载《 湘江法律评论》 第4 卷338 页

    [8]指特定条件下的第三审程序