行政法篇(1)

要探讨行政组织法在依法行政中的地位，有必要首先研究行政组织法的内涵及基本内容。行政组织法是规范行政组织、控制行政组织的法。从现行有效的《国务院组织法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的规定来看，行政组织法主要涉及行政机关的设置、性质、隶属关系、职责权限、任职期限、工作原则以及职务设置等内容。总的来说，现行组织法是从管理的角度而不是从规范和控制行政权、保障相对人权益的这一角度来加以规定的，对行政组织所涉及的法律问题，还有许多没有规定。从应然状态看，行政组织法应包括以下内容：

（一）行政组织的权限

随着现代经济和社会的发展，行政组织的权限呈扩张趋势，其范围不再局限于传统意义的行政性，而不断向立法与司法领域渗透。对行政组织的权限，行政组织法应当就以下两个方面作出规定：

1.行政权的范围。行政权是指国家行政机关执行法律，对国家的行政事务进行组织、指挥和调控的权力。行政权包括两个要素：一是对某类事务的管辖权，或者叫做事权，如国家对教育、卫生方面的管理权；二是对某类事务进行管理时的具体权限，例如在计划经济体制下和在市场经济体制下都存在着国家对经济的管理。在计划经济体制下，行政机关主要有计划权、审批权、分配权等。而在市场经济体制下，行政机关主要享有许可权，检查权，以及处罚权等。以往的行政组织法往往只规定事权，而忽视具体权限的规定。 以至于行政组织法对行政权的规定非常空泛，无法操作，为行政机关留下了过大的裁量余地。行政权的范围是指事权和具体权限之和，究竟哪些事权和具体权限可授予行政组织，哪些不能授予，应当在法律上予以明确。当然，行政权的范围不是僵死不变的，而应随着经济体制的改革、社会的发展而不断进行调整。

2.行政组织享有的其他权力。在我国，行政组织除享有行政权外，部分行政机关以及行政机构还享有一定的立法权和司法权。行政组织法需要对行政机关立法的事项、具体权限以及行政机关解决纠纷的范围、权限等作出原则规定，为其它法律法规的制定提供依据。

行政组织的权限之所以需要行政组织法设定，主要是由人民理论以及我国的政权组织形式所决定。在我国，行政组织的一切权力来自于人民，人民通过全国人民代表大会以法律的形式赋予行政组织一定的权力，法律没有赋予的权力，行政组织不得行使，当然行政组织更不得自行授权。

（二）中央与地方的权力分配及相互关系

严格地说，中央与地方的权力分配及相互关系应当由宪法加以规定。 由于宪法的规定较为原则，因此有必要通过制定有关的权力分配法予以明确。 中央与地方的权力分配虽然部分涉及立法权问题，但主要是行政事权及具体权限的划分，因而属行政组织法的范畴。建国以来我国在中央与地方的关系中，权力基本集中在中央，经济体制改革以来推行的行政分权制，如实行财政分级包干、下放地方固定资产项目审批权等没有从根本上逾越集权制的模式，而行政分权制本身所固有的不稳定性，在国家利益和地方利益分配上的非均衡性以及人为因素已导致中央调控能力的严重减弱、地方短期行为的加剧、国家的产业结构的失调。为适应市场经济发展的需要，加强中央宏观调控能力，用法律来调整中央和地方的关系，明确中央和地方各自的权限并加以制衡是十分必要的。从国外的经验来看，向地方分权已成为世界性的潮流，而且，中央与地方的权力分配及相互关系都以法律加以规定，从而排除了中央与地方关系的随意性、无约束力等弊病。

（三）行政机构的设置

按照宪法的规定，我国的行政机关是指中央和地方的各级人民政府，行政机构是指行政机关下设的工作部门和办事机构等。关于地方各级人民政府下属行政机构的设置，原则上宜由地方各级人民代表大会根据当地的实际需要确定，中央只是在整体规模上加以控制。中央行政机构的设置应通过制定各行政机构设置法来加以规范。从目前的实际情况来看，存在的问题很多。例如国务院行政机构的种类比较复杂，缺乏统一标准。国务院下设有部、委员会、办公厅、直属机构、办事机构、部委归口管理的国家局，还有许多非常设性机构。虽然国务院已于1997年8月3日颁布了《国务院行政机构设置和编制管理条例》，并于颁布之日起施行，但该条例仅从程序上规定了如何设置行政机构，没有解决实体问题，如各行政机构之间的权限分工、事权和具体权限等都没有明确的法律依据。另外，由国务院自身来规范其行政机构的设置是否合理也是有待探讨的。为规范行政机构的设置、合理配置权力，并确保国务院行政机构设置的科学性和民主性，行政组织法中有必要明确国务院行政机构设置法定原则，并制定各行政机构设置法对各行政机构的事权和具体权限明确加以规定。

（四）行政编制 管理制度

行政编制一般是指行政机构内部的数量定额、人员结构比例和领导职数。从宏观上看，我们认为行政编制还可适用于各级人民政府，指政府的行政机构数、人员总数及结构比例等。行政编制的管理在行政管理中占有重要地位，其好坏直接影响到行政组织的整体结构及功能的发挥，并对行政效率产生重大的影响。此外，行政编制的规模直接和公民的负担相联系，行政编制的规模越大，公民的负担就越重，因为行政经费是完全靠税收来负担的。长期以来，我国虽然重视编制管理的作用，但编制方面仍缺乏法律的硬性约束，管理层次过多、机构重叠、人员增长失控的状态没有从根本上得到解决，因而急需通过健全行政组织法，制定行政机构编制法，对行政编制加以全面规范。

（五）公务员管理制度

公务员管理制度，简称为公务员制度，是指国家遵循民主、平等、公平、优化等原则，在科学分类的基础上建立的一整套公务员的考试、录用、任免、培训、晋升、奖惩、退休退职等制度。公务员制度的推行自然离不开法律的保障，因此，公务员法的制定势在必行。从性质上说，公务员法也属于行政组织法的范畴，因为公务员法的目的在于建立一支优秀、稳定的公务员队伍，以确保行政组织处于最佳运转状态。值得注意的是，公务员制度并不局限于对公务员的内部管理，公务员的考试录用就是一个面向广大公民的外部管理制度。

（六）对行政管理的主体形式

行政管理以其管理对象的不同可分为外部管理与内部管理，内部管理采用层级节制原则，上一级行政机关有权管理下一级行政机关， 相对来说，较为简单，而外部管理的主体形式则要复杂得多。从理论上说，对外管理应当由行政机关及其行政机构亲自进行，国家设立行政机关以及行政机构，并赋予他们行政权力的目的就是为了对社会的各类事务进行组织、管理。但由于行政管理的复杂性、广泛性、某些行政事务的特殊性，以及其他因素的影响，在对外行政管理上也存在着其他主体形式，如行政授权、行政委托等，这都需要法律加以规定。行政组织法应当就行政机关及行政机构对外管理的资格要件；行政授权的主体、对象、标准；行政委托的条件、标准以及行政协助 的方式、责任、条件等问题作出统一明确的规定。

二、行政组织法的功能

行政组织法的功能是指完备的行政组织法可以发挥的作用。在很大程度上，行政组织法的功能是由基本内容和法律固有的规范性、强制性等特点所决定的。笔者认为行政组织法主要具有以下几方面的功能：

（一）权力配置的功能

这一功能表现在：第一，设定权力。即行政组织法可以对行政组织的权限作出统一明确的规定。从法治的角度说，行政机关的权力来自于人民的授予，并通过法律规定，法律没有授予的权力，行政机关不得擅自行使。因此，行政组织权限的设定绝不是一个事实问题，而是法律问题。如前所述，行政组织的权限包括事权和具体权限两部分，对于前者，行政组织法应明确规定，对后者，行政组织法则可作基本规定，再由其他行政法律加以具体化。第二，分配权力。即行政组织法可以通过其第二级立法，如制定《中央与地方关系法》、《国务院组织法》、中央各行政机构设置法等对行政组织的权限合理进行分配。这里的权力分配既包括纵向的中央与地方权力分配，也包括横向的中央各行政机构之间的合理分配。目前，我国在行政权的分配上基本处于无法可依的状态，无论是中央与地方权力的分配还是国务院各部门之间的权力分工，都不是靠法律来推行和保障的。国务院各部门的职能分工及权力分配由国务院“三定”方案决定（即定职能、定机构、定人员），三定方案仅系国务院的决定，而且是自下而上产生的，缺乏对行政事务的全面分解、归责，因而各部门之间的职能、权限冲突比较严重。为协调各部门的关系，各种临时机构应运而生。笔者认为行政组织法在行政权的分配上具有独特的优越性。一方面，行政组织立法会比任何形式的决定慎重得多，它需要详细的论证，民众的广泛参与，集思广益，因而在权力分配的合理性上较有保障；另一方面，涉及权力分配方面的组织法一旦制定出来，就具有相对稳定性，可防止因人设事，减少人为因素的影响。第三，调整权力，即行政组织法可以根据社会经济发展的需要、政府职能的转变，赋予行政组织新的权力，或取消原有的一些权力，还可以对行政权重新进行分配。调整权力与设定权力、分配权力有相通的一面，但又有独特的意义，尤其表现在取消力方面，因为行政机关一旦享有某种权力很难自动放弃，对行政权的调整必须借助于法律手段。

行政组织法的权力配置功能是其他法律所不具备的，虽然与行政管理有关的单行的法律法规中也可规定行政机关及行政机构的权力，但只能就事论事、个别地、分散地规定，缺乏统一性和完整性。此外，在中央和地方权力的分配上以及中央行政机构权力的分工上，任何法律也无法取代行政组织法的作用。

（二）规范管理功能

行政组织法在规范和管理行政组织方面具有明显的功能：首先，有利于有关行政组织方面的术语的统一和明确，例如，何谓行政组织、行政机关、行政机构、公务员、行政编制等，都需组织法统一加以规定。从实际情况来看，行政机关及行政机构缺乏明确界定，一个组织是不是国家行政机构，不是取决于它的性质，即是否行使行政权，而是按其所使用经费的不同加以确定。有些组织明明是为行使行政权而设，却人为地将其列为事业单位，使用事业经费。不管这种做法的目的为何，其结果不利于行政组织的系统管理，并使得行政组织对外管理的主体形式复杂化。因此，从性质上来界定行政机关及行政机构实属必要。第二，有利于规范行政机构的设置。国务院组织法第8条规定，国务院各部、各委员会的设立、撤销或者合并，经总理提出，由全国人民代表大会决定；在全国人民代表大会闭会期间，由全国人民代表大会常务委员会决定。但实际上，国务院行政机构的设置由国务院决定，全国人大及人大常委会的批准只不过是走形式，因为既没有设置的标准，而且与职权的分工无关，因而不可能对其进行实质性的论证。行政组织法可以对行政机构的设置规定统一标准，确立行政机构设置法定原则，以真正起到约束的作用。第三，规范行政机关的外部管理主体形式，如行政授权、行政委托、行政协助等。第四，有利于规范行政编制管理及公务员管理。行政编制管理与公务员管理，如果没有法律的保障，很难取得实质性进展。

规范性是所有法律具有的共同功能，在行政组织的内部及对外管理中尤具有重要意义。从现行制度上看，行政组织的内部及外部管理呈现出无序化，缺乏统一界定、统一规范、统一标准，非合理性的因素较多，长官意志、随意性较大，较为混乱。我们认为只有加强行政组织法建设，才能变无序为有序，使行政组织的管理步入法治化的轨道。

（三）保障功能

这一功能主要表现在以下几个方面：第一，保障公民行政参与权的实现，例如通过公开竞争考试参加到公务员序列进行管理；在行政机构的设置过程中以及在确定行政权力的过程中参与自己的意见。第二，保障对行政组织的管理符合客观规律，行政组织法可以将行政学研究的成果、实践中好的经验肯定下来，如公务员制度，管理层次、管理幅度与行政效率的关系等。第三，保障行政机构的设置、权限适应市场经济发展的需要。行政组织立法要从客观上对市场经济中所涉及的行政事项进行分解、汇总，并合理分工，以真正为市场经济的发展创造条件。第四，保障行政改革的顺利进行。行政改革有狭义和广义之分，狭义的仅指政府行政体制和机构的改革，广义的除行政体制和机构改革外，还包括行政方式方法以及重大行政原则的变革。行政改革的目标就是要使行政组织发挥最大效能，适应社会发展的需要。以往我国也曾进行过行政改革（以机构改革为中心），并取得了一定的成绩，但始终没有达到预期目的。其中原因之一就是改革的成果没有用法律加在巩固，没有法律的保障。例如机构改革，改革风一过，又恢复如旧，甚至于在机构、人员的增长上变本加厉，而且没有人需为其承担法律责任。纵观我国行政改革的经验，凡成功的行政改革无不立法先行，并用法律保障改革的成果。

（四）控制功能

这是行政组织法最重要的一项功能。具体表现在：第一，行政组织法可以控制行政组织权力的自我膨胀。众所周知，行政组织的权力最终是由公务员个人行使的，而权力总有扩张的趋势和倾向，因而行政组织的权力很容易自行膨胀；又由于我国行政权力一向十分强大，界限不清，不受约束，对行政权力的扩张没有制约手段，因而通过行政组织立法对行政组织权力加以限定，无疑将有效地遏制这种自我膨胀。第二，有利于控制行政机构的总数以及内部机构、公务员的规模。行政组织整体规模的失控将造成两大弊病，一是将大量消耗国家的财力，使国民不堪重负，因为维持庞大的行政组织的运转完全靠税收负担，机构、人员越多，公民的负担就越重；二是导致行政效率低下，机构重叠，职能不清，人浮于事。扯皮、内耗、管理层次增加，自然会影响行政效率，也容易滋生。过去我们虽然强调精简机构、控制人员增长，但都没有达到预期目的，公务员的总数不但没有减少，反而不断增长，这足以说明对行政组织整体规模控制之必要。行政组织法可以从实体和程序两方面对机构、人员的总体规模进行控制。在这方面日本的经验值得借鉴，为控制行政人员的增长，日本于60年代制定了总定员法，并取得显著的成效。

以上所说的功能是指完备的行政组织法规体系应当发挥的作用。显然，这些功能在实践中没有充分发挥出来，这一方面是行政组织法本身不健全所致，另一方面也与我们对行政组织法不重视、对其缺乏研究有关。此外，由于行政组织法以规范行政组织为目的，触及一些人的权力、利益，所以容易遇到阻力，这也是行政组织法的发展步履艰难、进展缓慢的原因所在。

三、行政组织法在依法行政中的地位

依法行政作为依法治国这一治国方略的重要组成部分，有着十分丰富的内涵，我们可以从三个层面加以把握，一是在理念上要强调行政领域的法治化，即以法治完全取代人治；二是在现实中行政管理的一切方面和各个环节都要有法律的规范，行政机关要依法进行管理。依法行政与行政组织法有着极其密切的关系，行政组织法在依法行政中占有十分重要的地位，这可以从以下几个方面表现出来。

（一）行政组织法是实现依法行政的法律保障之一

依法行政，从其实质上看，就是要使行政管理进入法治状态。首先，行政组织的自身管理要法治化。无论是行政组织的权限，中央与地方的权力分配，还是行政机构的设置、行政编制管理都要以法律为依据，排除个人意志的非理性干预。其次，行政组织的对外管理要法治化，行政组织对外管理的主体形式，行政机关及行政机构行使行政权的条件、规则以及程序等要依法设定，行政机关及行政机构必须严格依法进行管理。第三，无论是行政组织的内部管理还是外部管理，都要贯彻平等、公正、民主、效率的原则，以确保公民权利和利益的最大实现。显然，行政组织法律制度与行政组织法息息相关，没有行政组织法的规范和保障，也就不可能有完备的行政组织法律制度，行政法治状态也就无以真正实现。

（二）行政组织法是健全其他具体行政法律制度的基础

具体行政法律制度可以从不同的角度把握，从管理环节上看，包括行政立法制度、行政许可制度、行政处罚制度和行政强制制度等；从管理内容上分析，涉及经济行政制度、教育行政制度、公安行政制度。上述制度中，无论是哪一类哪一种，都包含了三大要素，管理主体、权限和程序， 这里，管理主体的形式及权限要按照行政组织法的一般规定加以具体化，如果缺乏行政组织法的规范，则极易造成管理主体形式多样、标准不一以及行政机关职能不清，权限不明，甚至于对同一事项重复立法，相互冲突。可见，行政组织法在依法行政中具有基础性的作用。

（三）行政组织法是改变行政管理无序化的手段之一

改革开放以来，我国的行政管理取得了很大成就，对社会的进步作出了贡献，但在一些方面仍然是无序化。其中，与行政组织有关的问题主要为：第一，行政组织的权限与其身份、任务不相适应。一方面中央政府对地方行为的监督控制缺乏相应的权限和手段；另一方面，政企不分，许多应属于市场主体的权利仍为政府所把持。第二，行政机构的设置无序化。行政机构的种类五花八门，各种非常设性机构层出不穷，行政机构之间争权争利、相互扯皮的事情屡见不鲜，这些都影响到行政效能的发挥。第三，行政组织整体规模失控。机构庞大，人员膨胀。上述问题的存在很大程度上是无法可依及人治因素造成的。因而，变行政管理的无序为有序，加强行政组织立法将是重要的手段之一。

（四）行政组织法有助于行政诉讼制度的发展

行政组织制度是解决行政纠纷，确保行政机关依法行政的法律制度，在控制行政权方面与行政组织法一样具有十分重要的作用。所不同的是行政诉讼法是通过解决个别的具体的纠纷来纠正行政机关的违法行为，达到控权的目的，而行政组织法通过协调行政组织整体与公民之间以及中央和地方之间的利益冲突来达到控权的目的。行政组织整体规模的失控及无序化表面上不直接侵害公民的法定权利，但实际上直接损害了公民整体的利益，容易引起全社会的不满，导致政府威信的下降，从而造成整个社会的无序化，其产生的危害远比个别违法侵权更为严重。

此外，行政组织法对行政诉讼制度的发展有积极的促进作用。首先，行政组织法对行政外部管理主体形式的规定，将为行政被告的确认提供法律依据。行政诉讼法首次对行政授权和行政委托作了区别，但何谓行政授权，何谓行政委托，缺乏明确界定，也没有统一的标准，需要组织法加以解决。其次，行政组织法对行政机关设置、权限的规定，将为行政案件的审理提供标准，如主体是否违法，是否超越职权等。最后，行政组织法对行政立法权、行政立法主体的规定，将为行政诉讼中法院对行政法规、规章的合法性的鉴别提供依据，也将为规章之间以及部委规章与地方性法规之间的冲突奠定解决的基础。

四、完善行政组织法的设想

行政组织法的完善是一项十分艰巨的工程，也是行政法治中最难迈出的一步。

（一）更新观念，加强对行政组织法的研究

在我国，对行政组织法的研究几乎处于空白的状态，法学界没有对其给予应有的重视。宪法学虽然涉及行政组织的研究，但是从行政与其他国家职能分工以及全国人民代表大会与行政机关的关系这一角度展开的，并不触及行政组织内外部管理的具体法律问题。行政法学界在80年代对行政组织法作过初步探讨，但到90年代，行政组织法问题却备受冷落，几乎到了无人问津的地步。 这一法学研究上的滞后严重地影响和制约了行政组织法的发展，如今，行政组织法律法规极不健全，许多方面无法可依，现有的《国务院组织法》以及《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》存在许多不足。因此，我们必须彻底转变这一陈旧的观念，即行政组织只涉及管理，而与行政法的实质无关，事实上行政组织法是规范和控制行政权、保障公民权益的法，是行政法的重要组成部分，是任何其他法律所不可取代的。当然观念的转变有赖于对行政组织法的重新定位，这需要从理论和实践两个层面对行政组织法展开全面系统的研究。

（二）确立行政组织法定原则

行政组织法定原则是指行政组织的权限、中央和地方权力的划分，行政机构的设置以及行政编制等都要依法设定，其他任何机关或个人都无权规定。确立行政组织法定原则具有十分重要的意义，其必要性在于：第一，是民主与法治的要求。行政组织问题，无论是权限、设置、规范还是中央与地方的关系都是国家生活中的重大问题，涉及到公民的权利与义务，理应由法律规定，而不应依附于某个领导人或个别行政机关的意志。第二，是改变行政组织无序化现状的需要。如前所述，行政组织内外部管理的问题很多，虽然导致这一现状的影响因素很多，但与行政组织设定随意性有很大关系。由于缺乏法律的规范和控制，行政组织管理的阻力大，非理性化的制度得以存续，无序化的状态得不到根本改观。第三，从国外的情况来看，大多实行行政组织法定原则，在这方面，日本的经验值得借鉴。日本非常强调行政组织法的作用，奉行行政组织法定原则， 存在着一套完整的行政组织法规体系，除宪法中有关内阁权力的规定外，还包括内阁法，日本国家行政组织法，府、省、委员会和厅设置法（和日本外务省设置法），地方自治法和总定员法等，对行政权的范围、行政机关的设立标准、各个行政机关的具体任务、主管事项、权限及内部机构设置都有明确规定。日本这一组织法规体系的建立及产生的积极作用对日本的经济发展作出了巨大贡献。此外，美国、瑞士、英国等都奉行行政组织法定原则，行政机关全部或大部分由法律设定。

在我国，长期以来，认为中央机构的设置以及中央与地方的权力划分属于中央政府（国务院）的职权，宪法第89条第3款、第4款还对此作了明确规定。这种规定在高度集中的计划经济体制下是行之有效的，但在市场经济体制下，它的可行性如何则值得研究，此外，这种规定与行政组织法定原则不大吻合，如何解决这一问题需要进一步研究。

（三）建立健全行政组织法体系

行政法篇(2)

依法治国，建立社会主义法制国，是我国人民当家作主的本质所决定的，也是建立社会主义市场经济的内在必然要求。依法治国战略方针的确立，为实现依法行政开辟了道路，创造了前提条件，而依法行政又是依法治国的核心所在。

不奉行依法治国的方针，就不可能有依法行政。因为依法行政不是孤立的，依法行政需要权力机关加强立法和必要的授权，需要司法机关的保障，需要全国人民有良好的法律素养，以及来自各方面的监督等等。没有依法治国的大环境，就谈不上依法行政。而依法行政又是依法治国的核心、难点，以至终点所在。

法律的实施是所有国家机关的任务，但最重要的还是行政机关。大量的法律，包括涉及国家经济、科技、文化的发展，以及和人民切身利益有关的许多法律都要靠行政机关去落实。据统计，百分之八十的法律都有赖行政机关执行。行政机关在依法治国中担负着最大量、最繁重的任务，可以说，没有行政机关，依法治国就失去了最主要的支柱。没有强有力的行政执法，立法方面的一切努力将变为徒劳。正因此，同志指出：“干部依法决策，依法行政是依法治国的重要基础。”[①d]

从与公民的关系说，虽然民事关系要比行政关系更广泛、更复杂，但民事权益的保障，离不开行政机关。很多人以为保障民事权益，制止民事侵权行为，主要依靠法院，行政机关在此无能为力。这是一种误解。民事权益的保障和民事侵权行为的制止，首先关乎行政机关。这是因为，民事侵权行为具有双重性。例如，甲乙二人打架，甲将乙打伤，这是民事侵权，但同时甲也侵犯了治安管理秩序和公共利益。民事侵权行为，侵犯的不仅是公民权益，也侵犯了行政管理秩序。行政机关为了维护良好的行政管理秩序，就必须给破坏治安管理秩序的甲以行政处罚。行政机关的行政处罚行为，即是对违法行为的制裁，也是对民事侵权行为的制止；即是对社会秩序的维护，也是对公民权益的保护。由于行政机关工作人员数量多，程序简单，效率高，因而常常在处理了公民侵犯行政管理秩序的同时，也顺手将民事赔偿问题附带解决，这就是治安管理处罚条例所规定的情况。即使作为典型民事关系的婚姻关系，为维护良好的婚姻秩序，结婚时也必须先到行政机关去登记，如此等等。因此，对民事权益的保障和民事侵权行为的制止，常常首先由行政机关采取措施。这就必须强调依法行政。没有依法行政，难以维护良好的行政管理秩序，也将会影响民事关系的正常发展，使民事权利难以保护。当然，这并不等于说行政机关可以干预一切民事侵权和民事纠纷。在这里，最重要的界线是法律界定。

另外，在公民守法和行政机关依法行政方面，作为管理者与被管理者这一对法律关系，行政机关的依法行政，常常是矛盾的主要方面。行政机关不依法办事，就无法要求被管理者“守法”，言教必须与身教并重，严格依法办事，才能要求和教育公民遵守法律，逐步提高公民的法律素质。公民的守法并不难，难点在于行政机关工作人员严格执法，严格依法办事。

依法行政也是依法治国的难点所在。行政机关行使权力时的特点之一是首长负责制，是权力的相对集中和命令与服从；行政事务的繁杂性和紧迫性，要求行政机关必须强调办事速度，强调行政效率，并给予行政机关在行使职权时以较大的自由裁量权，行政方式上的这些特点，使人们习惯于按个人意志办事，忽视依照法律规定行使行政权力。因此，依法行政将是依法治国最困难的部分。依法行政的困难，也就是依法治国的困难。实践已经充分证明了这一点。如果依法行政不能取得成效，则依法治国最终也难以实现。

依法行政是现代法治国家政府行使权力时所普遍奉行的基本准则。它反映了社会从人治向法治转变的历史进程。不奉行法治原则，谈不上依法行政。人治与主观随意性相联系，权力的行使由个人意志决定；依法行政与法治相联系，权力的行使以人民制定的法律为依据和评判标准。

三、依法行政的历史发展

依法行政是近代社会法治国家所普遍奉行的准则，但由于各国社会历史条件和法治传统的区别，对于依法行政内涵的概括，也因时代和国家的不同而相异。

资本主义初期，适应自由竞争的需要，提倡管得最少的政府是最好的政府，因此，依法行政之法，是指狭义的，即国会制定的法律。“无法律即无行政”。随着社会的发展，国家对经济和社会的干预扩大、深入，法治国逐步建立，依法行政之法，扩大至根据法律制定之法规等行政立法，这是国外依法行政理论的主要时代变化。[①e]就国家而言，德国行政法学的创始人OttaMayer在《行政法》中认为，依权力分立原则，国家应“依法律而治”，即国家之司法及行政皆受法律之拘束。依法行政的重点为“1．法律的规范创造力原则；[②e]2．法律优越原则；3．法律保留原则。”[③e]印度行政法学者M．P．赛夫在其《德国行政法》一书中认为德国的“法治”观念包括两种意见，“实质上的法治要求实现公正的法律秩序。这一原则要求国家的权力应当服从于各种确定的、不可变更的宪法原则，服从于实质性的基本价值”。“形式的法治要求，国家的一切活动都应当以根据宪法制定的各种法律为依据”。[④e]

英国法学家A．V．戴西将英国的法治原则归纳为三个原则：“1．正规法律的绝对优位及政府专断权力之排除；2．法律之一律平等；3．宪法的一般原则乃通常法律适用结果的浓缩”[⑤e]。当代英国学者将法治原则概括为：“1．政府的一切活动必须遵守法律；2．法治原则不局限于合法性原则，还要求法律必须符合一定标准，具备一定内容；3．法治原则表示法律的保护平等；4．法律在政府和公民之间无偏袒。”[⑥e]

美国的法治原则包含下列因素：1．法治原则承认法律的最高权威，要求政府依照法律行使权力。但法律必须符合一定标准，包含一定内容。否则，法律也可作为专制统治的工具；2．正当的法律程序：为保护公民权益不受政府的官员不正当行为的侵犯，还必须在程序方面对政府权力的行使加以限制。3．法律规定的权利和程序必须执行，为此，必须有保障法律权威的机构。[⑦e]

日本关于依法行政的观点对我国的影响最大。早期的著名法学家美浓部达吉认为，法治主义建立于法律平等之思想和对人民权利自由之限制，须有法律之根据。非依法律，不得任意侵害的依法限制思想的基础之上。其基本原则为“1．行政权之作用，不得与法规相抵触；2．非有法规根据，不得侵害人民权利，或使人民负担义务；3．非有法律根据，不得为特定人设定权利，或为特定人免除法规所科之义务。4．法规任行政权以自由判断之场合，其判断也须合于法规。”[①f]其后，田中二郎将依法行政概括为“1．行政为法规之执行；2．行政须有法规之授权；3．行政应受法规之限制。”[②f]

近期来，日本、台湾学者常将依法行政归纳为法律优位原则与法律保留原则。将法律优位原则称为消极的依法行政，法律保留原则称为积极的依法行政。[③f]

依法行政作为政府行使权力的最基本的准则，是为我国社会主义国家的性质所决定的。依法行政，是人民当家作主的必然结论。

在我国，依法行政是历史发展到一定阶段的产物。我国到80年代末提出依法行政的原则，决不是偶然的，这是政治经济发展的结果。

十一届三中全会以后，我国进入改革开放的新时期。伴随着改革开放发展起来的我国经济民主和政治民主，为行政管理必须依法行使权力奠定了基础。一手抓经济，一手抓法制，我国的社会主义法制得到迅速发展。社会主义市场经济的提出和建立，要求建立与之相应的社会主义法制。市场经济在一定意义上就是法制经济，因为，要建立健全和规范商品经济，舍法制别无它途。法制是健全的市场经济必有的内在要求。依法治国、依法行政，已成为我国政治经济形势发展的历史要求，同时也为我国确立依法治国、依法行政的原则提供了现实的可能性。

依法行政也是法制建设本身发展的结果。我国宪法对依法行政提出了基本要求，并作了许多原则规定，近几年来，社会主义法制迅速发展，在经济、社会的广阔领域里，为依法行政提供了法律依据。其中尤其是行政诉讼法和国家赔偿法的颁布实施，建立了对具体行政行为是否合法的司法监督机制。事实上，依法行政正是行政诉讼制度建立起来以后才提出的。这是提出依法行政原则的法律条件。是法制建设本身发展的规律性体现。1996年3月通过的《行政处罚法》，充分体现了依法治国、依法行政的精神。在我国行政管理中影响极为巨大的行政处罚领域，从行政处罚的设定权、实施主体和处罚程序等几个方面，保证行政机关在行政管理中必须依法行政的方针，把我国依法行政实践提高到一个新的水平。

1995年，同志提出依法治国的方针，作为依法治国极为重要的组成部分，依法行政已成为国家机关行使权力的基本准则。在中央和各级政府的文件中已屡次提到，同志更明确提出：“以法治国，依法行政”。[④f]

显然，我国提出依法行政的历史条件和法制传统，与诸如德国、日本等国相比，有着很大的不同。正因此，我国依法行政的内涵，不能仅限于法律优先和法律保留，而应广泛得多，必须将职权法定、依据法律和职权与职责令一等包括在内。

四、依法行政的内容

依法行政当然包含了行政管理的全过程和全面内容，依法行政的基本内容，也就是国家行政管理的基本内容。

第一，依法行政的主体是行政机关及其公务员。行政机关的性质、任务、职权、组成、活动方式以及成立、变更和撤销的程序，由行政机关组织法和行政机关编制法规定。公务员的录用、任命、晋升、奖惩、待遇等由公务员法规定。行政机关组织法和公务员法统称为行政组织法。行政机关、公务员的产生和活动，必须依据行政组织法。这是依法行政的重要内容。不能把行政主体本身的依法行政排除在外，否则依法行政将失去基础。

第二，行政机关及其公务员行使行政权力，即行政机关的行政行为，必须严格遵循依法行政的原则。行政行为是与公民、法人或其他组织发生各种关系的行为，极为广泛而复杂。它是依法行政的基本内容。

第三，行政机关行使行政权力时，必须依据法定程序。行政程序伴随着行政活动的全过程和一切方面。没有无程序的行政行为。行政程序法是依法行政的重要组成部分。

第四，在行政系统内部实施的监督，包括审计与行政监察，以及行政机关上下级之间的监督等等，也都属于行政活动的范畴。行政监督的体制、标准、形式及程序，同样要遵循依法行政的原则。

第五，行政诉讼法、国家赔偿法等法律制度，是依法行政的司法保障，对行政机关依法行政的行为，法院将予以维护，必要时提供司法强制；对违反依法行政的行为，法院将予以撤销和纠正，由此保障行政机关必须依法行政。

五、依法行政的意义

依法行政原则的确立，对于象我国这样缺乏法制传统的国家，具有划时代的意义。

1．保证行政管理为人民服务的目标

人民通过权力机关制定法律，表达意志，行政机关依法行政，就将保证行政管理遵循为人民服务的目标，使行政管理不致偏离航道。

但无庸讳言，行政管理范围的宽阔和行政工作人员的众多，作出背离为人民服务宗旨的行为，甚至侵犯公民合法权益的事，也时常出现。要从根本上解决这些问题，只有依靠严格贯彻依法行政的原则。

2．保证行政管理的统一性、连续性和稳定性

法治国的最重要的特点是这个国家一切活动的统一性、连续性和稳定性。这同时也是依法行政给行政管理带来的保障。依法行政能保证行政管理的统一，有了统一性，才能有公平和公正。社会的不公正、不公平，是产生社会不满，甚至不稳定的重要因素。

连续性与稳定性，同样是社会稳定的重要条件。市场经济之所以必须是法治经济，就是由于法治所带来的统一性和连续性。要保持行政管理的连续性和稳定性，也只有依靠依法行政。

3．保证提高行政效率

依法行政，在法律规定的范围内决策，依照法律规定执法，以保证行政管理符合国家和人民的要求，避免不公、错误和违法，减少纠纷和矛盾。同时，按法律规定的程序办事，遵守法定的操作规则，都将大大提高行政效率，这也一再为我国历史所证明。不能将行政效率和依法行政对立起来。

4．保证对行政管理的监督有统一的标准和程序

要使监督取得成效，必须解决监督什么和如何监督的问题，也就是需要有监督的标准和程序。所谓监督的标准，就是对行政行为是否违法的评判标准。而能够提供是非评判的唯一标准，是法律；所谓监督程序，即进行监督要经历哪些步骤、方式和时限。程序就是操作规则。遵循法定程序进行监督，才能保障监督顺利、有效、正确地进行。

[①a]《中华人民共和国宪法》第85条。

[①b]《中华人民共和国宪法》第89条。

[②b]《中华人民共和国宪法》第90条。

[③b]《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第60条。

[①c]《中华人民共和国宪法》第100条，《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第7条、第43条。

[②c]我国已有三项授权立法。1983年全国人大常委会《关于授权国务院对职工退职退休办法进行部分修改和补充的规定》；1984年全国人大常委会《关于授权国务院改革工商税制和有关税收条例（草案）的决定》；1985年全国人大常委会《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的决定》。

[①d]1996年2月8日总书记在中共中央举办的法制讲座上的讲话。

[①e]蔡志方：《行政法三十六讲》，第58页。

[②e]笔者注：意为只有狭义的法律才能创造法规，只有法律才能创造法规之效力。

[③e]陈新民：《行政法学总论》，修订二版，第51页。

[④e]M．P．赛夫著、周伟译：《德国行政法》，五南图书出版公司，第15—16页。

[⑤e]诚仲模：《行政法之基础理论》，三民书局，第6页。笔者注：此处所说“法律结果的浓缩”是指，英国公民的权利是普通法院的判例形成的，英国的宪法建立在公民权利的基础上。

[⑥e]王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社，第10—11页。

[⑦e]王名扬：《美国行政法》，中国政法大学出版社，第10—11页。

[①f]美浓部达吉〔日〕：《行政法撮要》（上），1934年8月商务印书馆。

[②f]诚仲模：《行政法之基础理论》，三民书局，第7页。

行政法篇(3)

关键词：社会公共行政；行政法；公共行政

行政分为私行政和公行政，公共行政即指与私行政相对的公行政。公共行政这一术语开始时仅表示国家行政，但随着时展，其内涵已得到大大扩展。现在，公共行政已普遍被承认包括国家公共行政和社会公共行政两方面的内容。政府公共行政是指政府根据法律规定所实施的对社会公共事务的管理；社会公共行政则是指社会性的公共组织对一定领域内的社会公共事务所进行的管理。随着行政权社会化趋势的加强，社会公共行政引起了人们普遍的关注，不同学科的学者对此作了程度不一的探讨。对于行政法学界而言，社会公共行政这一领域具有巨大的冲击性，将会使原有的行政法理论面临新的挑战和问题。我们可以设问，行政法是否应把社会公共行政纳入调整范围？如何进行调整？如果答案是肯定的，由此将需要对原有的行政主体、行政组织、公务员等一系列问题作新的理解和解释。以行政主体这一概念为例，如按以上思路，它就应该包括社会公共行政的主体。

本文主要通过讨论社会公共行政与行政法的关系，尝试对行政法为何应调整社会公共行政等问题作出回答。

一

行政法为何应介入社会公共行政领域呢？这个问题可以主要从两个方面进行理解。

第一，这是社会公共行政对行政法的需求决定的。

政府公共行政与社会公共行政共同点在于两者都履行公共职能，为公众提供公共服务。但政府公共行政与社会公共行政的区别之一在于它们在公务涉及的范围上有所差异。一般而言，政府公共行政是以所有公共事务作为管理对象，而社会公共行政只是涉及到一定领域、一定行业的公共管理。在这种情况下，有可能出现这样一种情况，即社会公共行政主体不考虑全社会的公共利益而只顾及本领域、本行业的公共利益。这时候就需要有关的行政管理部门、司法部门对社会公共行政主体进行监督管理，而这就需要行政法的法律支持。

社会组织进行公共行政需要具有公共权力。而社会组织的公共权力来源如果不依靠有关行政法律、法规授予，仅仅依靠社会组织自身的组织性权力（如行政组织成员对行政组织公共权力的认可），其权威性不能确立，其合法性也成问题。

在社会公共行政过程中，社会公共行政主体的公共管理行为有可能会侵犯相对人的重大权益。虽然社会公共行政的强制程度比政府公共行政弱，但仍然可能有涉及到相对人重大权益的处理行为。在此种情况下，对相对人的救济是必须考虑到的。这仍然会涉及到行政法上的救济问题。当然，这里不是主张法律救济可以替代所有的救济方式，但法律救济是最彻底、最有效的救济方式。当相对人的重大权益受到损害时，我们没有理由堵上司法救济这扇大门。

第二，把社会公共行政纳入行政法的调整范围是行政法自身发展的需要。

社会公共行政这一新领域给行政法带来了新的发展机遇，将会改变行政法的内涵和外延。现代行政法的内涵和外延与行政法诞生初期相比已经发生了很大的变化。英美法系最早给行政法下定义的是英国法学家奥斯丁，他认为行政法是规定主权行使之限度与方式：君主或主权者直接行使其主权，或其所属之高级行政官吏之行使主权者授予或委托之部分主权。1 英美法系行政法在以后的发展中，逐渐形成从控制行政权力与行政程序两个方面概括行政法的定义，如著名行政法学家K·C·戴维斯教授就认为，行政法是关于行政机关的权力和程序的法律，包括法院对行政活动的司法审查在内，2也包括行政机关所制定的程序法规在内。然而，这只是狭义的行政法定义，英美法系很多著名行政法学家提出了代表新趋势的广义行政法概念。如P·L·斯特劳斯教授认为，在二十世纪初期当公共行政发展的时候，学术界发展了行政法概念，它包含几乎全部和公共行政有关的事项。3

在大陆法系，行政法的概念几经变迁，也朝着广义的方向发展。如在法国，多数学者认为，行政法是有关调整公共行政组织与权限、协调市民与行政权的法。通过行政法学者们的学术探讨，法国的行政法概念从权力行为转变为公共服务，行政的功能从权力行为亦变为一种服务的社会作用。4

无论是在英美法系还是大陆法系，行政法概念的发展，都适应了现实社会生活的需要。在今后的社会发展中，社会组织将行使越来越广泛的公共权力，如果作为调整公共行政法律规范总和的行政法固步自封，无视社会公共行政的存在，将会大大削弱行政法的调整功能，也不利于社会组织依法有序地在国家与社会之间发挥作用。

把社会公共行政纳入行政法调整范围是行政法获得合法性的重要途径。任何法律要获得良好的贯彻实施效果，其合法性是重要因素。不管是我国法律一级的规范性文件，还是各级政府制订的行政法规、行政规章、其他规范性文件，都存在一个最大限度地反映民意的问题。而社会公共行政就此问题提供了一个新途径。一般而言，社会公共行政所涉及到的通常是公众日常生活中所最常遇到的公共事务，公众比较关心这类公共事务的管理，也较热衷于参予到其中去。这就使社会公共行政容易反映民意，其管理活动更容易得到公众的认同。在这个基础上，我们就可以将社会公共行政中公众反映的问题反馈到行政法的制订上去，使行政法尽可能地满足公众的需要、现实的需要。此外，我们还可以在适当的时候将社会公共行政主体制订的一些暂时还不具有法律效力的规范以行政法的形式确定下来，赋予其法律效力。这些都是行政法获得合法性的重要举措。

另外，将社会公共行政纳入行政法的调整范围原因还在于，在当今社会，政府公共行政和社会公共行政的区分已经越来越不明显，很难绝对地确定两者之间的界线。“虽然传统的行政法只调整政府公共行政，但在当今社会，政府公共行政和社会公共行政的分工已经不是单纯的和绝对的，在很大程度上取决于历史的发展、行政目标的要求、宪法和立法机关的决定，或者是出于工资和预算等行政技术和物质、人事方面的考虑，更有利于行政任务的完成。”5

我国已有学者认为，现代行政法应当将社会组织的公共行政纳入调整范围的必要性在于：1.社会组织行使公共权力的范围越来越广泛，也越来越频繁。 2.这种社会的公共行政与政府机关的行政并没有本质上的区别，而仅仅是管理主体的不同而已。3. 既然社会组织的公共管理行为必然会影响到公民权益，就必须要一定的法律予以规范和调整才能确保社会组织管理行为的合法性和公正性，也才能保障公民权益不受社会组织管理行为的侵犯。6

可见，社会公共行政应纳入现代行政法的调整范围，是新时代对行政法的要求，是社会的客观需要。

二

在探讨社会公共行政范围时，本文非着重于政府公共行政与社会公共行政的界定，而是将社会公共行政置于公共行政这一前提下讨论何为公共行政，即注重它与私法上行为的区分。一般认为，履行公共职能的行为即为公共行政，但公共职能又怎样界定呢？这个问题自然而然又涉及到公法与私法的界分问题。因为我们区分公共行政就是为了让其适用与私法不同的公法规范。

凯恩教授认为：“一种职能是否公共职能的问题是一个政治问题，它不可能总是以同样的方式得到回答。他主张区分公法和私法要以这样一个问题为出发点，即我们为什么要在公法和私法之间划出界线。划定界线的理由影响划定界线的方式，而界分公法和私法的理由多种多样，因而也就有了不同的标准。

“简而言之，我们可以说，界分公法和私法的理由多种多样，因而也就有不同的标准，用以解答什么是公法规则与原则适用的适当空间这一规范性问题。所有这些标准非常复杂；在诉讼场合将它们适用于特定案件，要求法院进行艰难的、有时是颇有争议的价值判断。” 7凯恩教授给出了说明理由的一个路径，即结合具体情境阐明为什么要界分公法与私法，而后从界分的理由出发来确定界线之所在。在理论和实践的可能前景范围内，我们也许还会得到别的路径，但基于充分理由之上的个别化处理是不变的适当方式。8

从美国的相关案例中，我们也可以看到公共职能界定的变化。私人公园的经营以前并不被认为具有公共职能，但在Evans V .Newton一案中，一家私营公园只供白人使用，被黑人诉诸法院，联邦最高法院认定，公园虽由私人经营，但其提供的服务具有公共职能，应当适用宪法关于平等权的规定。法院进一步指出，公园如同消防队、警察局等传统提供公共服务的机构，应属于公共领域。9 可见，公共职能是不断地随着形势的变化而变化的。

所以公共行政的界定与公共职能的界定以及公法与私法的划分一样，其范围不是绝对确定的，而是与私法行为处于一种互动状态中。我们只能具体情况具体分析，在不同的情境下适用不同的标准对其进行界定。

中国目前的社会公共行政主要包括基层自治行政、公共事业行政、志愿组织行政、社会中介行政四大类。10那么，是否所有的这些社会公共行政都需要行政法的调整呢？并不是所有公共职能都可以被纳入公法调整。只有当这一项职能对于相对人在宪法和法律上的个体权利具有重要的影响，并且需要国家的公权力进行一定调整以保证该职能的实施的时候才可以被纳入公法调整范围。11 像一些社会组织自愿提供的公共服务，缺乏行政权力的行使要素和特征，没有必要将其纳入行政法调整范围。在确定行政法应调整哪些社会公共行政时，下面因素是应该被考虑到的：

第一，公众的重大权益是否有可能被侵犯。当社会公共行政涉及到公众的重大权益时，我们需要法律的介入以规范其行使并提供有关的救济方式。社会公共行政在很大程度上是一种自主管理，会形成自我约束机制或规范，但自我管理涉及到公民个人的重大权益时，法律保留的原则是应坚持的。公法领域与私法领域不同，在私法领域中契约自由原则占主导地位。而在公法领域，契约自由原则要受到一定的限制，如一个公共社区不得基于全体公众同意而不经法律许可私自设立一个可以基于一定事实实施人身强制的机构。

第二，社会公共行政履行的公共职能重要程度，即看该项公共职能在社会系统中的地位如何。如果该项公共职能关系到可能严重影响公众的领域，行政法应对其进行调整。公众需求强烈的公共职能，如不以行政法进行调整，单纯以社会组织自身愿望进行，就有可能出现公共职能履行缺位或不良履行等情况。如一个城市的公共汽车营运，在交由社会组织管理后，如果行政法完全退出该领域，倘若社会组织私自决定停止公共汽车营运，势必给这个城市的市民交通带来重大影响。因而行政法不应完全退出该领域，应由有关行政机关监督社会组织的公共职能履行。

第三，社会公共行政管理手段的强制性程度。如果社会公共行政对相对人的强制性较强，理应将其纳入行政法的调整范围。

「参考文献

1.李放：《比较法教程[M]，吉林大学出版社1993年版，第201页。

2.3.王名扬：《美国行政法》[M]，中国法制出版社%1995年版，第39、40页。

4.张正钊、韩大元：《比较行政法》[M]，中国人民大学出版社1998.年版，第11-12页。

5.于安：《德国行政法》[M]，清华大学出版社1999年版，第61页。

6.黎军：《行业组织的行政法问题研究》[M]，北京大学出版社2002年版，第66页。

7.Peter Cane，转引自沈岿：《扩张之中的行政法适用空间及其界限问题》[A]，载罗豪才主编：《行政法论丛》第3卷[C]，法律出版社2000年版，第417页。

8.12.13.沈岿：《扩张之中的行政法适用空间及其界限问题》[A]，载罗豪才主编：《行政法论丛》第3卷[C]，法律出版社2000年版，第418、419 页。

9.395U.S296（1966）。

行政法篇(4)

一、层级监督，依法行政的重要抓手

行政复议是行政系统内部依法定程序进行的，是具有法律效力的层级监督制度。这是依法解决行政纠纷的重要渠道，是行政机关自我纠正错误的重要制度，也是政府对其所属部门和下级政府最有效的监督手段。做好行政复议工作，不仅对保护群众的合法权益，而且对保障和监督行政机关依法履行职权，促进依法行政，有着极为重要的作用。但是，行政复议活动的启动者是行政相对人，没有相对人的申请行为便不会产生复议机关的复议行为，这是行政复议区别于其他行政监督的一个重要特征。因此，在推进依法行政的进程中，行政机关层级监督仅靠行政复议这一被动监督手段还是远远不够的，还要加强行政机关内部层级的主动监督，这样才能促使行政机关依法行政开展得到全程监督。

行政机关层级监督是指在行政机关系统内，负有行政监督职能的上级行政机关监督下级行政机关是否依法行使职权的一种监督制度体系。从法律意义上说，行政机关的层级监督是一种自我纠错制度，如果说国家权力机关监督是一种外部监督的话，那么行政机关层级监督则是一种内部监督。这种差异性决定了行政机关监督具有自身监督功能、方法和程序。

一是层级监督是行政机关监督的基本特征。层级制的结构是上下统属的，每一下级层次对上一层次负责。除了最高层外，每一层都是按地域行政单位分成若干块块，层次越低，块块越多。基于行政机关层级制，行政机关之间的领导关系成为构建两大监督关系的基础，这两大监督关系是：（1）上一级政府对下一级政府的监督；（2）各级政府对所属的职能部门的监督。当然，在垂直领导体制中，只存在一种监督关系，即上一级行政机关对下一级行政机关的监督。

二是各级人民政府及其所属的职能部门是行政监督的主体。行政监督是一种自我纠错的监督机制，层级制的结构决定了在行政机关系统中，除乡、镇人民政府外，行政机关都是监督主体，凡是有下一级被领导的行政机关，作为上一级的具有领导权行政机关就具有监督主体资格。国务院作为中央人民政府有权监督所属的部委以及其他直属机构的执法活动，同时监督地方各级人民政府的工作。地方的省级政府、市级政府、县级政府分别行使宪法和法律赋予的监督权。

三是各级行政机关的执法行为是行政机关监督的对象。在各级行政机关的权限中，除了部分行政机关具有制定行政法规和行政规章的行政立法权外，行政机关的权限主要是具有执行性的具体行政行为。因此，行政机关的层级监督主要是对行政机关具体行政行为的监督。

行政机关的层级监督虽然有自身的缺陷，如监督的公正性、有效性等，都因为监督机关与被监督机关之间的无法摆脱的利害关系而受损。但是，行政机关监督也有其优点，如具有较高的效率，给行政机关一个自我纠错的机会，从而提高行政机关在社会公众面前的权威，从而进一步提高行政机关行使职权的有效性。因此，各级政府要实现“建设法治政府”这一目标，必须强化行政机关内部层级监督，在全面推进依法行政的过程中克服自身的不足，使行政机关作出的行政行为始终得到有效地监督。

二、诸多问题，层级监督的制约瓶颈

行政机关层级监督是解决和预防行政机关行政不作为、行政乱作为和违法行政的最直接和最有效手段。但与人大监督、政协民主监督和检察、法院、监察、审计等其它方面的法律监督相比较而言，目前它还存在着诸多瓶颈，监督依据不充分、监督机制不健全、监督保障跟不上等问题，与《纲要》的定位和要求要求极不相称。

一是行政层级监督的法律、法规不充分，行政层级监督的有关立法存在缺失和空白。进行行政层级监督的首要条件必须有相应的比较完备的法律制度。现有法律、法规只是笼统地规定上级行政机关负有监督下级行政机关行政行为的责任，但未对行政层级监督作出专门的规定，缺乏应有的刚性和可操作性。因此，行政层级监督较之侦查监督、立案监督等司法(诉讼)等监督显得更薄弱。由于现行法律、法规缺少对监督主体、监督范围、监督内容、监督程序以及监督结果运用的规定，造成了监督上的许多盲点和空白，以至于行政机关层级监督在某些方面只能“望详兴叹”。即使有法可依的监督，由于缺乏具体实施监督的程序性和实体性的规定，致使监督刚性不足、措施乏力。若被监督者对于行政监督部门提出的建议不予履行、不予纠正，行政层级监督机构的监督便显得苍白无力，只能陷入无可奈何的尴尬境地。同时，由于我国现有法律对行政机关的权利义务规定不对等，往往规定行政机关的权力多，义务少，并且对行政机关不履行义务的法律责任也规定得不具体、不明确、不完善，行政层级监督机构即使发现行政机关及其执法人员有违法失职行为，由于缺乏追究责任的标准，监督难以起到应有的效果。

二是监督机制不健全，行政机关自我修正机制不完善。从现行法律制度上来看，对行政管理的监督机制很多，有权力机关的监督、司法监督、行政复议监督以及行政审计监督和行政监察监督等，并且这些监督机制正在日益发挥监督作用，但因其监督性质的决定，则过多注重的是事后监督，对行政机关违法行政行为只能是“亡羊补牢”式的监督。而注重行政全过程监督的层级监督，由于机制的不健全，行政机关自我修正的机制不完善，其“防微杜渐”的作用得不到真正发挥，造成了政府行政成本增大，甚至影响政府在广大人民群众中的形象。行政层级监督时常还会受到人为因素的影响，各级领导重视且监督机关工作能力强，业务范围就广，监督工作就开展得有声有色；各级领导不重视或者监督机关的工作能力弱，业务范围就萎缩。现今行政层级监督程序不完善，操作不规范，行政层级监督机构缺乏制约机制，没有合理的监督制度，没有有效的监督手段。行政层级监督方式还停留在“救火式”水平，即哪里有违法行政行为，行政层级监督机构就到哪里查处，而很少对出现问题的原因进行深入分析，找出制度上存在的问题和漏洞，从源头上减少违法行政行为产生。

三是人力、财力、物力匮乏也是影响行政层级监督工作开展的一个主要因素。主要表现是业务经费紧缺和技术装备落后。目前，许多行政机关层级监督机构都存在着无人力作为、无财力积极作为、无物力主动作为的问题，其原因之一就是人员编制紧张、经费不足、物质技术条件不适应客观要求，其后果往往导致“监督不到位”、“监督难开展”等问题的发生，违法行政行为得不得及时纠正，增大了行政成本和社会成本。

三、创新机制，层级监督的重要途径

针对目前行政层级监督存在的突出问题，根据《纲要》要求，笔者认为应从立法保障、创新体制与机制、提供强有力监督保障三个方面努力，才能有效地确保行政机关层级监督真正发挥其应有的作用。

l、从立法的高度对行政层级监督的有关问题进行明确，保证行政层级监督的权威性。现有的法律、法规和规章对行政层级监督规定的不明确严重限制了行政层级监督工作的深入开展。笔者认为应从立法的高度明确规定行政层级的监督主体、监督权限、监督范围、监督内容、监督程序以及监督结果运用等有关问题，即应明确各级政府和行政机关实施层级监督的主体由哪个部门担任，对行政执法机关的哪些方面进行监督，采取何种方式监督以及对被监督单位不服从层级监督可以采取何种惩罚措施，以及与之相配套的各项规章制度，保证行政层级监督的顺利开展工作。

行政法篇(5)

沈先生非常奇怪,大家都在这儿停车,为什么单单把我的车锁住?每天都在这儿停车,为什么单单今天把车锁住?咪表办的人固名思议是管咪表,怎么管到小区的门口来了?

沈先生决定向咪表办的大盖帽问个明白,可大盖帽们没一个能说得明白,更没一个能说服沈先生,他们为什么锁住他的车。就在争执不下的时候,戏剧性的一幕出现了:一个穿黑T恤的人,他自称代表国家来处理,他说处理也行,不处理也行,如果沈先生不配合,他就罚伍佰。

本就不服的沈先生听代表国家的黑T恤这么一讲更不服了,他干脆狠下一条心:我今天什么事儿也不干了,看你能把我的车锁多久?

咪表办的大盖帽从八点一直锁到十二点,实在拿沈先生没办法,其中的一位不知给谁拨了一个电话,一位交通大盖帽驾着警车迅即驶来。交通大盖帽比咪表办的似乎文明了许多,他二话没说,啪的一下把一张黄色的请沈先生到交警秩序科接受处罚的“黄单子”粘到了沈先生的车挡风玻璃上,然后熟练地拿起照相机把他所做的一切拍了下来,拉上咪表大盖帽一块儿开车走了。

咪表办大盖帽搞不定,拉来交通大盖帽来帮忙。咪表办大盖帽让沈先生到咪表办接受处理,交通大盖帽让沈先生到秩序科接受处理,沈先生真的没想到,一大早还没出门,到成了咪表办、交通大盖帽的香饽饽,争着抢着让他去接受处理?沈先生这下更搞不明白了,他们都这么热情,抢着让我去接受处理,我到底让上哪儿去接受处理呢?

对呀,我没犯法呀!咪表、交通大盖帽怎能随便让我去接受处理?沈先生一怒之下,将城管、交警统统告上法庭,他要求法院撤销第一被告海口市城市管理局(以下简称城管局)的《城市咪表管理通知书》并确认其锁车行为为违法行为;同时沈先生请求撤销第二被告海口市公安局交通巡逻警察支队(以下简称交警队)下达的《交通违章告知单》。

沈先生认为,无论自己停车是否违章,城管局没有管辖权,无权锁车,无权对其进行处理。交警队虽可上路执法,但自己并未违章,其也无权处理。沈先生还认为,对自己一项行为由两个部门同时处理违法,执法人员不着装,不出示证件,不调查,不让其陈述和申辩也违法。

城管局认为,沈先生停放车辆的位置是在国联大厦前的人行道上,且在非停车泊位内,属违法停放车辆。国务院2002批准海口市开展城市管理综合执法,海口市政府办公室2002年10月23日对城管局《关于城市道路临时停车管理问题批复》,“城市道路临时停车实行统一管理,纳入城市管理范畴,由你局负责实施。”海口市政府还于2003年11月27日在《海口晚报》上《关于加强停车管理的通告》,称“自通告之日起,凡未经批准,擅自设立道路停车场(位)的,或不按规定在道路上停放车辆的,由城市管理局负责查处,及时清理,消除影响。”故城管局有权依据《交通违章处理程序规定》对违章乱停放的车辆锁定车轮。

城管局还称,咪表管理人员在履行职务时,都是着装挂牌执行公务的,不存在还要向原告出示执法证件表明身份的问题。锁车是强制措施,并不是行政处罚。

交警队辩称其没有实施可诉的具体行政行为。在城管局执法人员处理未果的情况下,要求交警队工作人员前来处理。交警队依据《交通违章告知单》告知沈先生一些违章的事实及接受处理的途径等,但并未对沈先生做出具体的处罚或者强制措施,属于不具备强制力的行政指导行为,不属于法院受案范围,应驳回沈先生的诉讼请求。

一审法院认为:“海口市人民政府为加强城市市容和静态交通管理,进一步规范停车秩序,创造良好的城市环境,于2002年7月29日作出了海府[2002]38号‘关于加强城市道路临时停车管理的通告’,将海口市城市道路临时停车实行咪表管理,凡需在道路上适时停放的车辆必须停放在统一划定的咪表停车位上,凡未按规定停放车辆的,由市城管局和市交警支队按有关规定处理。同年10月23日,海口市政府又以海府办函[2002]67号‘关于城市道路临时停车管理问题的批复’的形式进一步明确了城市道路临时停车实行统一管理,纳入城市管理的范畴。2003年11月27日,海口市政府在海口晚报上登载了‘关于加强停车管理的通告’向全社会公示了被告市城管局具有城市道路临时停车管理的职权。海口市政府的以上规定,并不违反有关法律法规的规定,并且与国务院法制办公室《关于在海南省海口市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》的精神是一致的。原告停放的车辆位置,为机动车与非机动车混道路段,不属海口市城市管理局划定的停车泊位,该车的停放同时阻碍了人行道的顺畅通行,应属违章停车。被告市城管局据此对原告违章行为进行管理,采取必要的手段,进行锁车等临时管理措施,并没有超越职权。被告市城管局和被告市交巡警支队分别给原告开具《城市咪表管理通知书》和《交通违章告知书》,仅通知原告到指定地点接受处理,并未对原告作出具体的行政处罚,且实际上原告至今也未通知接受处理,其权利并未受到损失。综上,原告的诉讼请求理由不充分,本院不予采信。根据最高人民法院《关于执行〈中国人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第(

四)项的规定,判决如下:驳回原告沈先生的诉讼请求。” 沈先生不服,依法向海口市中级人民法院提出上诉。沈先生认为:1、一审判决违反《道路交通安全法》第5条和《行政处罚法》第16条及第24条。公安机关是道路交通管理机关,国务院及海南省政府并未批准城管局为集中行政处罚机关,城管局无权上路执法。一个行为不得给予两次处罚,两被上诉人均通知上诉人前去接受处理,处理的结果便是罚款,明显违法。2、一审判决认定上诉人车辆停放位置错误,认定是违章停车错误,同时认定被上诉人城管局锁车未超越职权及上诉人“权利并未受到损失”也是错误的。3、一审判决适用法律错误。不应适用最高人民法院关于《行政诉讼法》司法解释第56条第四项,而应适用第54条。一审判决认定事实错误,导致其适用法律错误。

交警队二审未予答辩,城管局做了与一审基本相同的答辩。

二审海口市中级人民法院认为:“国务院法制办公室根据国务院领导批准的开展相对集中行政处罚权试点工作方案的原则和《国务院办公厅关于继续做好相对集中行政处罚权试点工作的通知》的有关规定,批复同意海南省人民政府可以在海口市开展相对集中行政处罚权的试点工作,集中行使行政处罚权的行政机关可以行使的具体职权包括行使公安交通管理方面法律、法规、规章规定的对侵占道路行为的行政处罚。海口市人民政府设立的海口市城市管理局是主管全市城市管理和综合执法工作的市政府工作部门,市政府决定全市的停车管理统一由市城管局负责,这是开展相对集中行政处罚权的试点工作的一部分,故被上诉人海口市城市管理局行使公安交通管理方面的部分职权符合国务院批准同意在海口市做好相对集中行政处罚权试点工作的基本要求,且海口市城市管理局以《关于加强城市道路临时停车管理的通告》的形式将其上述职权已向社会公布,故原审判决认定被上诉人城管局对城市道路临时停车实行管理不属于行政越权行为定性正确。

被上诉人市城管局颁布的《关于加强城市道路临时停车管理的通告》明确规定‘在已设置咪表的路段,车辆占道临时停车必须停放在划定的咪表停车位上;在尚未设置咪表的路段,车辆占道临时停车应停放在划定的区域’。根据这一规定,原审判决认定上诉人的琼A56853号轿车停在国贸路国联大厦门前的路段,该停车位置不属于市城管局划定的停车泊位,认定事实清楚,并不存在表述不清或矛盾之处。被上诉人市城管局将上诉人停放车辆的车轮锁定是处理违章停车的一种强制措施,该强制措施的实施并不属于违法或行政越权行为。但上诉人对此提出异议后,被上诉人市城管局应当按纠正违章停车的行政处理程序及时处理,或者当场处罚后予以放行,或者及时签发管理通知书通知上诉人事后到办公室接受处理,双方争执时间长达4个小时才予以放行车辆不符合行政处理的效率原则,客观上也会给上诉人其他的合法权益带来间接损害。对此,被上诉人市城管局应当在执法中杜绝行政处理拖延不决的现象再次发生。

被上诉人市交警支队就上诉人停放车辆的同一事实,在被上诉人市城管局已经向上诉人签发了《城市咪表管理通知书》后也向上诉人签发了《交通违章告知单》,亦要求上诉人去接受处理,此现象说明市城管局实施城市综合执法工作虽然属于海口市开展相对集中行政处罚权的试点工作的一部分,但其执法中行使公安交通管理方面的部分职权与被上诉人交警支队的管理职权的衔接尚不顺畅,尚需进一步完善。但鉴于市城管局签发的《城市咪表管理通知书》告知上诉人当场不服处理可到办公室接受处理,而当场处理的结果是解除了车轮锁放行车辆并未作出其他处理,亦没有进行任何处罚。而被上诉人市交警支队签发的具有法律效力的《交通违章告知单》亦属于行政告知行为,不属于行政处理或行政处罚行为,上诉人若有异议可在接受处理时依法申辩,并依法定程序解决行政争议。上诉人在被上诉人交警支队未作出行政处理或行政处罚前诉请撤销该行政告知行为,没有法律依据。

综上,原审判决认定事实清楚,但判决在行政执法部门未作出行政决定或行政处罚前,根据两被上诉人履行行政告知行为而出具的法律文书的记载或表述,认定上诉人属于违章停车,该认定不当,应予纠正。原审判决基于本案的事实与两被上诉人作出具体行政行为的性质,驳回上诉人的诉讼请求,适用法律并无不当,应予维持。上诉人提出的上诉理由虽有一定的道理,但无法支持其实现诉讼目的,上诉人的上诉请求,本院亦不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第61条第1项之规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。“

扣车事小,透过扣车事件反映出来的行政机关如何依法行政的问题,却是关系到你我他的永恒的话题,这也是一起小小的扣车行政官司被广泛关注的原因。就此案所涉法理的问题,谈几点意见。

一、两行政机关即城管局、交警队行为的性质

从城管局扣车过程看,所做行政行为包含三个方面:1、管理。2、采取强制措施(锁车)。3、处罚。按城管处理此类事情的先例,本案此种情况将被处以罚款。罚款的程序如本案一样,先发一个违章告知单,通知违章的单位和个人前来接受处罚。

交警队认为,其未对沈先生进行处罚,只是发了个通知而已,仅仅是一种行政指导行为。对这个通知,沈先生可以去,也可以不去。被告交警支队的这种认识显然是错误的,按公安部《交通违章处理程序规定》,通知当事人按规定时间到指定地点接受处罚就已经进入了处罚程序。该规定第51条规定:“机动车驾驶员无正当理由超过三个月不执行下列规定的,公安机关交通管理部门可以撤销其机动车驾驶证:……(二)不到公安机关交通管理部门接受处罚……。”当事人也绝非可去也可不去接受处理,如果当事人超过三个月不到公安机关接受处理,公安机关可以吊销机动车驾驶证。因此说,公安机关的通知行为,实质上也是处罚行为的一部分。既然是处罚行为的一部分,就可诉。

再谈交警队的行为是不是行政指导行为。行政机关的行政指导行为它指导的对象是行政行为相对人的合法行为,不是违法行为,这是前提。两行政机关已确认了上诉人行为为“违章”的前提之下,怎么可能还有指导行为一说?难道是“指导”行政行为相对人怎么逃避违章处理吗?

行政指导行为的另一特点是不具有强制性。上述规章清楚无误地规定,如果上诉人三个月内不去接受处理,公安机关有权吊销其驾驶执照,这明明是具有强制力的行为,如果上诉人不去接受处理,上诉人将遭受不利的后果。慑于法律的威力,上诉人不去违心接受处理,而是拿起了法律武器,提起行政诉讼,撤销违法行政行为,从而使自己不必遭受不利的法律后果。

对此,交警队辩称,他们不会对上诉人做出处罚。这种辩解显然更是站不住脚的,对应该做出处罚的行为不作处罚,如同不该作出处罚的行

为作出处罚一样,同样都是违法的!上诉人维护自己的合法权益应建立在行政机关依法行政的基础之上,不应建立在其违法行政的基础之上。 通过上述分析可以确认,通知是一种行政行为当无异议。通知是一种启动行政处罚程序属于行政处罚环节的行政行为也当无异议。按二审法院的观点,通知行为属“行政告知行为”,行政行为相对人能否在行政处理和行政处罚前撤销该“行政告知行为”?这是本案应探讨的问题。

按二审法院的主张,撤销行政告知行为没有法律依据。笔者认为,行政告知行为、行政处理行为与行政处罚行为能否诉讼,关键看这种行为有没有侵犯行政行为相对人的合法权益。

城管局发给沈先生的《城市咪表管理通知书》中告知:“1、未按规定刷卡交纳停车费。……3、在咪表泊车路段,未按规定违章停车。”交警队发给沈先生的《交通违章告知单》告知:“因违章停车……。”两行政机关首先确认沈先生是“违章停车”,沈先生认为自己没有违章,认为两行政机关侵害了自己的合法权益:两行政机关不能把没有违章的认定为违章的,更不应让沈先生就此前去接受什么处理!

很显然,如果法院授理了沈先生的诉讼,沈先生与两行政机关的行政纠纷在“行政告知”阶段就了结了,就可以不进入下一个程序即行政处罚程序了。显然,人民法院受理“行政告知行为”的诉讼,避免了当事人的诉累,更能符合依法行政的要求。有什么理由非要求行政行为当事人接受一个根本无法认可的行政处罚以后,才允许其提起行政诉讼呢?

当然,如果行政行为相对人愿意这样做,则是其权利。如果硬性要求其这样做,显然就将其权利变成了义务,这是质的不同。

二、城管局的管理权限

城管局有权实施停放车辆管理,从被告市城管局提交法院的依据即:三定方案,海口市政府批复与常务会议纪要以及通告等,都可以证明这一点。

但城管局无权对道路上停放车辆采取强制措施和处罚,即无权锁车和罚款。理由是,没有法律依据,没有任何一部法律、法规、规章规定城管局可以上路执法。根据《道路安全法》和《道路交通管理条例》及《交通违章处理程序规定》等法律、法规、规章的规定,道路交通执法单位是公安机关,只有公安机关才有权在道路范围之内对违章车辆采取锁车、拖牵等强制措施和处罚。

城管局提交法院的法律依据是《交通违章处理程序规定》,这个规定恰恰规定的是公安机关的上路执法权,没有规定城管局享有此项权利,不是城管局上路执法的依据。城管局只所以把公安机关的执法依据当做自己的执法依据,是因为其自认为取得了“集中行政执法权”,这又引发了本案另一个争议焦点:本案城管局享有“集中行政执法权”吗?

一个政府职能部门,享有与其职责相对应的执法权。为了提高效率,节约政府管理资源,除限制人身自由的行政处罚必须由公安机关行使外,可以将几个行政机关的行政处罚权交由一个行政机关去行使,这便是相对集中行政处罚权,《行政处罚法》第7条对此也有明确的规定。

海南省人民政府在2002年向国务院法制办提出,请求批准海口市为相对集中行使城市管理行政处罚权的试点。国务院法制办于2002年8月函复海南省政府,可以在海口市开展相对集中行政处罚权试点。其中一项便是集中行使行政处罚权的行政机关可以“行使公安交通管理方面法律、法规、规章规定的对侵占道路行为的行政处罚权。”但国务院法制办函复中还同时明确:“行政处罚权相对集中后,有关部门不得再行已经统一由一个行政机关行使的行政处罚权;仍然行使的,作出的行政处罚决定一律无效。”海南省政府依照国务院法制办函复,也于2002年10月8日通知海口市政府按照函复精神试点。尽管有上述函复和通知,城管局仍不能上路处罚,原因有二:

其一,《行政处罚法》第16条规定,国务院、省级人民政府可以决定相对集中行政处罚权机关,但国务院、海南省政府并未决定城管局是海口市相对集中行政处罚权机关。国务院法制办曾于2002年8月16日过一个国法函(2002)227号文,但这个文件只是批复同意海南省政府“可以在海口市开展相对集中行政处罚权试点工作”,并未决定城管局有权行使集中行政处罚权,且国务院法制办也无此权。2002年10月8日,根据国务院法制办的上述复函,海南省政府也曾通知海口市政府可以进行集中行政处罚权的试点,但也未决定城管局有权集中行使行政处罚权。城管局做为一个行政机关,不但本身依法没有“道路”执法权,从集中行政处罚权试点的角度看,它仍然没有取得“道路”执法权,因为没有有权单位做出过这样的决定。

  其二,城管局实际上也不是相对集中行政处罚权机关。国务院法制办函复中,将市容、环卫、规划、绿化、市政、环保、工商、公安交通等行政机关的行政处罚权交由一个机关行使,原行使行政处罚权的机关便不再享有相应的处罚权。如果交由一个机关集中行使行政处罚权以后,原行使行政处罚权的机关还享有处罚权的话,便失去了相对集中行政处罚权的意义,违背了改革的初衷。

那么,海口市是在进行这样的试点吗?海口市城管局是集中行使行政处罚权的机关吗?答案自然是否定的,市城管局根本就没有集中行使行政处罚权,市容、环卫、规划、绿化、市政、环保、工商等行政机关仍在行使自己的行政处罚权。从本案中公安、城管两家上路同时执法的现状恰恰可以看出,上路执法权尚未依法“集中”到城管局手中。

本案城管、交警两家单位对沈先生同一行为都做出处理,使一审判决陷入两难:不承认城管局有集中行政处罚权,城管局就无上路执法权,而一旦承认城管局有上路执法权,就必须承认交警队所做处理归予无效。而两审判决即认可了城管局的集中行政处罚权,又不认定交警队的处理无效,不仅自相矛盾,关键是违法,也违背了国务院法制办的批复。

三、海口市人民政府的“授权”与交警队的“分权”

做为行政机关,最基本的要求是依法行政。依法行政要求法律怎么规定,就要怎样执行,只有遵守的义务,没有改变的权利。法律赋予一个行政机关的权限,不能让与、超越和放弃,必须严格行使。城管局在其答辩状中称其有权上路处罚,理由是:“市政府于2002年10月赋予”其城市道路停车管理职责。从刊登在《海口晚报》上的海口市人民政府《关于加强停车管理通告》中看,的确有“凡不按规定在道路上停放车辆的,由市城市管理局负责查处”字样。海口市政府通告中的这一内容违背了法律规定,理由是道路交通执法权法律、法规已明确规定是公安机关,海口市人民政府无权改变法律、法规规定。换言之,海口市政府无违背《道路交通安全法》的规定权授权城管局上路执法。

无独有偶,继海口市政府无权授权之后,交警队又与城管局于2004年6月30日进行了慷慨的分权,并也以公告的形式刊登在《海口晚报》上。“分权”公告称:“凡在人行道上和咪表路段的车辆违法停放行为由海口市城市管理局负责查处,除上述情形外的车辆违法停放行为仍由海口市公安局交巡警支队负责查处。市城管局对车辆违法停放行为的行政处罚,也同样作为海口公安局交巡警支队对车辆年检的管理依据”。这种分权同样是违法的,因而是无效的。

行政处罚权由行政机关行使,这是基本原则,但在两种情况下可以由下列组织实施:

其一,法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织,可以在法定授权范围内实施行政处罚。

其二,行政机

关委托的组织。此种情况,必须符合二个条件:(1)行政机关必须依照法律、法规、规章的规定委托,无规定的不得委托。(2)这种组织必须是依法成立的管理公共事务的事业组织。 做为行政机关的海口市政府不能改变《道路交通安全法》的规定,做为行政机关的海口市公安局(包括其交警队)同样也不能,这是依法行政的应有之义。司法机关对行政机关所实施的具体行政行为的司法审查权,因行政诉讼的启动得以进行。本案海口市政府、交警队、城管局将交警队上路执法权“授权”、“分权”给城管局的行为,已严重违反了《道路交通安全法》,也严重违反了《行政处罚法》关于集中行使行政处罚权的规定。

四、城管局、交警队都超越了其管辖范围

沈先生的车到底停在哪里?这是本案争议的又一焦点,因为这决定两行政机关是否享有管辖权。依据《行政诉讼法》第32条规定,行政机关对其做出的具体行政行为,负有举证责任。而两行政机关对沈先生到底将车停在哪里,根本没有举证。

沈先生虽举证了车辆停放位置的照片,但沈先生认为其并未停在道路上,而是停在了国联大厦门前,根本不归两行政机关管辖。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第6条明确规定:“原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的,不免除被告对被诉具体行政行为合法性的举证责任。”该司法解释第1条规定:“被告不提供或无正当理由逾期提供证据的,视为被诉具体行政行为没有相应的证据。”而根据《行政诉讼法》第54条第(二)款规定,没有证据的具体行政行为就要被撤销或确认违法。

从海口市政府及城管局的通告看,城管局对停放车辆的管理仅限在“道路”范围内。从有关法律、法规的规定看,公安机关对车辆的违章停放的处罚权,也是以“道路”为限,超出道路则超出了其管辖的范围。

《道路交通安全法》规定,道路主要是指公路和城市道路。原告沈先生将车停在国联大厦门口,不在“道路”范围之内,更不在两行政机关所说的“人行道”上。因此,勿论两行政机关有无行政处罚权,从二者管辖的范围看,都超出了。

城管局给沈先生发出的是《城市咪表管理通知书》,称沈先生“在咪表泊车路段,未按规定违章停车。”“通知”请沈先生持该通知书到“咪表办”接受处理。城管局只在路上设有咪表路段,在其它地方并未设咪表路段。在国联大厦门口锁住原告沈先生小车,明显不在其咪表路段的管辖范围。

行政法篇(6)

(一)颁发学位证书、学历证书的权力

按照我国《高等教育法》第20条规定，高校应该按照国家有关规定，对在该校接受高等学历教育的学生，根据其学业成绩、修业年限等来颁发给他们相应的学位证书、学历证书。按照我国《中华人民共和国学位条例》第8条规定，由国务院授权的科学研究机构和高等学校可以授予相应人员博士学位、硕士学位;由国务院授权的高等学校可以授予相应人员学士学位。按照我国《教育法》第21条规定，高校具有按照国家相关规定来授予满足要求的受教育者学历证书或者其他学业证书。由这些法律法规我们可以看出，学位证书颁发权、学位授予权、学业证书颁发权、学历授予权都是国家通过法律规定授予高校的行政权力。

(二)办学自

按照我国第11条规定，高校应该实行民主管理，面向学生、面向社会来进行自主办学。办学自具体包括:①财产权(《高等教育法》第38条)、②校内人事权(《高等教育法》第37条)、③对外交往权(《高等教育法》第36条)、④招生权(《高等教育法》第32条)、⑤科学研究权(《高等教育法》第35条)、⑥教学权，主要包括组织实施教学活动权、选编教材权、教学计划制定权等(《高等教育法》第33条)、⑦专业设置权(《高等教育法》第34条)。

(三)学籍管理、奖励和处分权

按照《普通高等学校学生管理规定》第65条规定，对于高校因政治问题而作出开除学籍处分、勒令退学的须报省级高教主管部位审批;对其他原因造成开除学籍、勒令退学的处分，由学校审批，报省级高教主管部位备案即可。按照《高等教育法》第41条第4款规定，高校校长可以行使处分、奖励受教育者，以及学籍管理的行政权力。按照《教育法》第28条第4款规定，高校本身即具有行使处分、奖励受教育者，以及学籍管理的行政权力。虽然我国高校一直以来都不属于行政单位的序列，而长期以来都被定位为事业单位，但是高校拥有者上述的公共管理职权，这些权力都是符合公权力的范畴。有了这些行政权力，高校就与广大师生不是出于一个对等的姿态，有着明显的强制性、单方性，完全符合行政权力的特征，具有执行力、约束力、确定力。例如，按照《教育法》第5项规定，高校在行驶给受教育者颁发学业证书的时候具有明显的单方面意志、强制性的属性;按照《教育法》第28条第4项规定，高校拥有处分、奖励受教育者，以及学籍管理的行政权力。而基于行政法视角来看，有行政权力的存在，那么必然就应该控制这种行政权力，这既是一种学说或者观念，同时又是由行政权力本身的特征来进行决定的。第一，一切有权力的人，同时又没有外在控制这种权力的力量，那么必然到最后会出现滥用权力的问题，这是亘古不变的经验之言，第二，公民权利与行政权力之间存在着较大的强度差异，一旦不能有效控制住行政权力，那么很容易对公民权利造成侵害或者影响，高校行政权力也不例外。应该适当地控制高校的行政权力，同时 让受到这种行政权力侵害的学生、教师得到相应的司法救济。

二、基于行政法视角的高校行政权力的法律控制

依法治国的最为核心的关键环节就是进行依法行政。而行政权力是所有权力中唯一一个无需借助于任何程序就能够行使的权力，具有广阔的权力行使空间和极大的随意性。严格控制行政权力的行使，往往也是严格的法治得以完成的关键。高校行政权力虽然是一种公共权力，也是通过国家相关单位授权取得的，但是正如前面所说，只要有权力，那么就有滥用权力的可能性和风险性。那么我们如何来有效地控制高校行政权力，使之能够走上良性化的监督制约轨道?笔者认为，最好的方法就是选取既具有隐定性、常设性、甚至是刚性，又可以全面体现群体智慧的法律，在具体操作过程中应该注意坚持以下原则:

(一)正当程序原则

正如威廉姆•道格拉斯(美国著名大法官)所言，正当程序决定了人治与法治二者之间的基本区别。由此可见，正当程序是实现社会正义、保护公民权益、控制行政权力的一种重要手段。司法审查和正当程序在世界上很多国家都已经成为有效监控行政权力的重要手段。在高等教育的相应法律法规中，程序性、针对性、实质性的规范较少，人体实体性、原则性、宣言性条文较多，法律可诉性弱、可操作性不强。我们往往会发现，高校在作出处罚、表彰、决策等重大决定时，方法粗暴、简单，操作不规范，程序严重不明确。因此，应该不断加强高校各级管理人员的正当程序意识，规范行政权力的运行秩序，通过建立固定、严格、合理、科学的程序机制来让高校整个管理工作都处于正当程序控制之下，提高高校管理行为的实效性、规范性和程序性，避免出现随意性、偶然性、无序性，让高校行政权力的行使符合法治精神的规范方式和规范步骤。特别是对学生、教师作出影响他们法律身份、基本权利的重大决定时，务必要保证他们享有充分的救济权、申辩权、知情权、被告知权。另外，笔者认为应该在法律法规中对高校行政权力的合法来源进行明确。一方面，加快《学校教育法》的立法工作，将高等教育领域的重大法律问题明确出来，使得高校行政权力的范围更加清晰，来源更加明确;另外一方面，可以进一步修正现有的《高等教育法》、《教育法》，确定高校部分权力的行政性，对高校的法律性质进一步明确，从而确定高校与教师、学生之间存在的行政法律关系。

(二)法律优越原则

法律优越原则是指任何法律规章、行政法规、内部规定、文件政策都不得与国家已有的法律相抵触，若出现抵触现象，那么必须以法律为准，必须服从法律。法律优越原则对推进依法行政工作、保证法律的权威和国家法制的统一具有极为重要的作用和意义，也是对法律的优先效力进行肯定。坚持法律优越原则的前提就是要给公众树立起法律至上的观念，让他们感觉法律具有至高无上的权威。笔者认为，高校应该利用多种形式来逐步提高各级管理干部依法管理、依法办学的思想意识，大幅度提高师生员工的法治观念，尤其是要注意培养广大师生运用法律手段来对自己合法权益进行保护的意识。坚持法律优越原则的关键环节就是对高校内部规范性文件进行及时地清理。这些高校内部规范性文件体现了高校的自治规则，是对法律规范的完善和补充。很多高校内部规范性文件都是着眼于维护正常的教学秩序和高效的管理效率，基于方便管理的角度出发，但是往往存在一个巨大的缺陷，那就是对于相对方正当权益的践踏和模式，也不顾及到这些文件是否符合法律的规定和法治精神，因此，亟待进行完善和修改，合理设定被管理者和管理者、受教育者和教育者之间的的权利与义务，保障高校管理的相对方的合法权利和正当利益。

(三)司法有限审查原则

从法学的角度来看，行政行为接受法院的审查是最重要、最有效、最快捷的监督制约机制。但是国内外法学界一直都对司法能否介入到高等教育展开了激烈的辩论。从目前来看，在英美法系国家，法院早已按照正当程序原则将高校对于教师学生进行的纪律处分纳入到司法审查的范围，学生、教师能够通过法律途径来控制高校行政权力滥用。在德国、法国等大陆法系国家，公立高校往往是行政主体(公务组织)，因此属于行政诉讼的适格主体。而在我国，高校一直以来都不是定位于行政主体(公务组织)，而是被定位于事业单位，这样一来，就使得高校成为了司法审查的真空地带，长期一来都被排除在行政诉讼的大门之外。这种措施名则保护高校权益，实则严重损害学生、教师的行政权益。众所周知，司法途径是实现社会正义、保障公民权利最有效的手段，也是最后一道防线。随着个人权利意识的觉醒和依法治国思想的深入，我们没有任何理由由于强调高等教育的特殊而将其排除在司法之外。所以，通过司法途径来保护相对方的合法权益，控制高校行政权力滥用是一种必然的发展趋势。

行政法篇(7)

一、服务“两个率先”推进依法行政

建设法治政府成绩显著

近年来，江苏省各级政府服务“两个率先”，着力贯彻实施好国务院《全面推进依法行政实施纲要》和《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》，严格按照省委、省政府的决策部署，认真做好推进依法行政、建设法治政府各项工作，取得显著进展。

政府职能转变深入推进。改革行政审批制度，清理和减少行政审批事项，没有立法权的市基本取消了自行设立的审批事项，行政审批流程不断优化、效率显著提高。进一步清理、规范行政权力，健全完善“一库四平台”，深入推进行政权力公开透明运行。出台了深化政务公开、政务服务的实施意见，将政府及其部门的政务服务体系建设纳入基本公共服务体系建设范畴，促进政务服务均等化、规范化、高效化，打造覆盖全省、上下联动、功能完善、运行高效的政务服务体系。按照“突出重点、打造亮点、化解难点”的要求，不断提高政务公开水平。完善居民自治制度，推进服务管理体系建设，确保城乡社区建设组织领导到位、责任落实到位、工作推进到位。

制度建设水平再上台阶。立法进程显著加快，立法质量显著提高，围绕贯彻落实科学发展观、实现“两个率先”、建设美好江苏，制定出台了一系列地方性法规和政府规章，形成了较为统一完备的具有江苏特色的制度体系。立法科学化、民主化程度显著提升。自2004年开始，省政府审议的地方性法规和地方政府规章草案都通过政府门户网站向社会公开征求意见；2006年起，在平面媒体和网络媒体向社会征集立法项目；2009年，在全国率先召开有不同利益群体代表参加的立法辩论会。

行政决策机制日益完善。各级政府注重推进依法、科学、民主决策，把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查和集体讨论决定作为重大决策的必经程序。省政府近年三次修订政府工作规则，各市、县政府普遍修订政府工作规则和会议制度，制定出台重大行政决策程序规定，严格落实重大行政决策程序和后续管理机制，开展重大决策后评估工作，及时纠正决策偏差，行政决策的质量和效益明显提升。

行政执法行为不断规范。行政执法体制改革取得明显进展。13个省辖市和34个县（市）在城市管理领域开展了相对集中行政处罚权工作，占全省市县总数的77%。城市管理领域相对集中行政处罚权工作的深入开展，进一步解决了多头执法、职责交叉、重复处罚、执法扰民等问题。全省各级行政执法机关强化服务意识，倡导人性化执法、文明执法，推行了告知和说理式文书等制度，努力构建和谐的行政执法环境。严格落实行政执法责任，行政执法行为的规范化程度明显提升。

防范化解社会矛盾成效明显。行政复议“定纷止争”主渠道作用日益显现，近年来，全省各级行政复议机构办理行政复议案件年均超过5000件，为建设和谐社会发挥了重要作用。行政调解工作机制不断健全，省政府办公厅印发了《关于加强行政调解工作的意见》，建立政府负总责、部门为主体、政府法制机构牵头的行政调解工作体制，充分发挥行政调解在化解矛盾纠纷中的重要作用。

干部法治意识显著增强。近年来，省委、省政府高度重视对行政机关工作人员特别是领导干部依法行政观念和能力的培养。全省各级行政机关逐步建立起党委（组）中心组学法、政府常务会议学法、机关工作人员定期学法、行政执法人员岗位培训等各项制度。各级政府组织各种形式的学习培训，年培训人员在10万人次以上，领导干部法治意识明显增强，行政机关工作人员和行政执法人员的法律素养、执法能力得到明显提升。

二、新形势新要求下推进依法行政

建设法治政府任重道远

当前，改革开放和社会主义现代化建设进入了新的历史时期，随着经济社会迅速发展，深层次的矛盾和问题逐步显现，人民群众的民主法治意识和政治参与积极性日渐提高，维护自身合法权益的要求日益强烈，这些都对政府依法行政的观念和水平提出了新的挑战。对照新形势、新要求，当前，推进依法行政、建设法治政府工作还存在一些瓶颈。

重视程度有待进一步提高。少部分地区领导干部对全面推进依法行政、建设法治政府的重要性和紧迫性认识不够深刻，对推进依法行政工作缺少系统规划，对如何实现阶段性工作目标缺少研究和部署。一些机关工作人员特别是领导干部思想认识和能力素质与依法行政的要求不相适应，运用法律解决问题、筹划工作的能力还不够强。

重大行政决策程序规定有待进一步落实。部分地区至今尚未制定重大行政决策程序规定，对重大决策的范围没有具体、明确界定。重大决策程序制度还没有得到全面落实，如重大行政决策听证的范围和领域还比较窄，一些事关民生、群众关注的重大决策事项尚没有组织听证和广泛征求社会各界意见，一些重大决策项目论证不充分、评估不够全面、审查不够严格，一定程度上影响了决策的公信力和权威性。重大决策的监督和跟踪问责还需进一步加强。

制度建设水平有待进一步提升。一些地方制度建设特别是规范性文件制定缺乏计划性，政府立法还不能很好地适应经济和社会发展的要求，立法质量及立法的科学化、民主化程度都有待进一步提高。一些地方和部门规范性文件的制定和备案管理制度没有得到全面落实，该听证的没有组织听证，该公开的没有公开或公开不及时。规范性文件备案审查工作、后评估工作都需要进一步加强。

行政执法行为有待进一步规范。少部分地区在对行政执法主体公示、行政执法人员资格管理、行政执法行为监督检查以及落实行政执法责任制等方面存在不规范、不到位的情况，在严格执法、文明执法方面还存在薄弱环节，依法履行市场监管职能尚存在较大差距。

工作机制有待进一步完善。少部分地区的依法行政工作领导机构有名无实，未能发挥应有的作用。有些地方依法行政考核的压力没有真正转化为规范行政行为、推进依法行政的动力，依法行政示范点的作用没有得到充分发挥。基层政府法制机构人员力量普遍比较薄弱。

三、推进依法行政

建设法治政府再上新台阶

省委十二届四次全体会议进一步明确了基本建成法治政府的目标要求。推进依法行政、建设法治政府各项工作时间紧迫、任务繁重，我们要锐意发展、攻坚克难，推动各项工作再上新台阶。

深刻领会法治政府建设新要求。要把宪法教育作为干部教育的重要内容，列入学法计划、培训计划。继续完善行政机关工作人员学法和培训工作机制，以落实政府常务会议、部门办公会议会前学法制度为龙头，以提高行政机关工作人员特别是各级领导干部宪法意识和法制观念为重点，完善和落实学法制度、培训制度。

继续深入推进政府职能转变。不断深化审批制度改革，建立健全行政审批责任制度、行政审批事项动态管理制度，加强对行政审批权力运行的监督考评。进一步减少行政审批事项环节和前置条件，按照重心下移、权责一致的要求，切实积极稳妥下放审批权，做好省直管县体制和经济发达镇改革试点工作，推进行政服务中心规范化建设，推动政府职能向创造良好发展环境、提供优质公共服务、维护社会公平正义转变，努力把我省打造成为华东地区“审批项目最少、办事效率最高、行政成本最低、权力运行最透明”的省份之一。深化政务公开工作，严格执行政府信息公开条例，认真执行省行政权力网上公开透明运行管理暂行办法，深化行政权力网上公开透明运行工作。

着力推动重大行政决策程序规定落实。重大决策要遵循科学、民主和合法的原则，坚持公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定等程序。完善重大决策听证制度，对于关系人民群众切身利益的事项，要通过公开征求意见和召开听证会等方式广泛听取意见；逐步扩大听证范围、规范听证程序，以听证意见作为决策的重要参考；对化工集中区、重金属集中区、垃圾焚烧等热点项目实行强制听证。完善重大决策专家咨询论证、决策风险评估等机制。加强对行政决策的跟踪评估，建立健全对行政决策的监督、纠错问责机制；对于违反决策程序、造成严重后果的，依法追究相关人员的责任，真正做到“谁决策、谁负责”，实现决策权和决策责任的有机统一。

进一步规范行政权力运行。不断提升立法工作科学化、民主化程度，健全完善立法征求意见工作各项制度。建立规章、规范性文件评估体系和制度。完善规范性文件备案审查工作各项制度，创新规范性文件审查机制，积极探索专家点评、专家参与实质性审查等新模式。对食品药品安全、工程建设、环境保护等事关民生的重点领域加大监管执法力度。进一步推进执法体制改革，积极推进城管领域相对集中行政处罚权工作，在有条件的地区积极推动城市管理行政执法工作向基层拓展。规范执法行为，在继续细化、量化行政处罚自由裁量权、推行说理性行政处罚文书的基础上，探索对行政许可、行政强制的细化、量化工作，研究探索相对集中行政许可权。继续加强“一库四平台”的建设和运行，切实规范执法行为、强化执法监督，真正让权力在“阳光”下运行。