反对自由主义原文精品(七篇)

序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇反对自由主义原文范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。

篇(1)

[关键词] 反倾销法价值取向国家利益反倾销立法与实践

在越来越深地融入到国际自由贸易之际，中国与主要贸易国家之间的贸易摩擦，已逐渐成为对外贸易关系的常态。中国企业遭受国外反倾销的制裁时常见诸报端，中国作为国际反倾销的最大受害者似已成公论。当前我国理论界和企业界普遍重视对我国在国际市场屡遭反倾销制裁问题的研究，但怎样利用反倾销法来抵制外国产品对华倾销应同样引起重视。在入世后关税逐步降低并逐步取消非关税措施的情况下，我国也面临着国外企业倾销行为所带来的严重产业损害。清醒地把握反倾销法的价值取向，完善我国的反倾销立法，推进反倾销法实践以维护国家利益，对于应付复杂激烈的国际贸易局势具有重要的现实意义。本文尝试运用利益分析方法，对反倾销法的价值取向问题进行剖析，以求对我国反倾销事业有所裨益。

一、贸易自由主义和贸易保护主义：反倾销法价值取向的悖论性

世界上最早的反倾销法可以追溯到加拿大，1904年加拿大首次在关税法中增加了反倾销条款，被后人认为是世界上最早的比较完整的反倾销法。其后，新西兰、澳大利亚及美国等也较早制定了本国反倾销法。各国最初的反倾销立法是针对外国商人的不公平竞争行为，维护进口国市场的竞争秩序及自由竞争的国际贸易秩序。这点从反倾销法的立法根据“倾销有害论”可见一般。

从国际反倾销法产生的历史看，它的产生和发展是CAT/WTO的贸易自由原则的具体体现,贸易自由主义是国际反倾销法的旗帜。国际反倾销法的发展是与从GATT到WTP的发展历程紧密相联的。二战后美国为推行国际贸易“自由化”,拟设立国际贸易组织，这才有了关贸总协定的临时适用。总协定确立了包括第6条反倾销原则在内的一系列围绕贸易自由化、公平贸易和市场准入的新原则和新规则。从GATT第6条到1967年《守则》再到1979年《守则》进行了不断改进，之后的WTO《反倾销协议》对于反倾销问题又做了进一步规定。国际反倾销守则制定的目的就是限制和禁止国际贸易中的不公平竞争行为,维护自由贸易的国际经济秩序,为各国对出口国出口倾销的不正当竞争行为提供一个调整和矫正的手段。

毋庸置疑，反倾销法对于维护正常的国际贸易秩序，促进国际贸易的公平、自由和有序发展起到了一定作用。然而，对于反倾销的正当性，理论界向来是存在争议的。现代经济学家经过缜密分析和科学论证，得出结论：笼统地把倾销说成是“不公平贸易行为”、“不正当竞争行为”是不合适的。从法律学说的层面来看，反倾销法的实施并没有反映出分配正义而在实践中，各国对反倾销的现实应用却已经使之沦为贸易保护主义的有效工具，成为国际贸易新的壁垒。在WTO框架下，用关税壁垒保护国内工业已不太可能，越来越频繁地使用反倾销来保护本国国内工业成为各国的一种选择趋势。

从另一个视角来考察，反倾销法体现的保护主义则是为国际条约所认可的合法措施，WTO《反倾销协议》实质上间接承认了反倾销的贸易保护主义性质及其合法性。GATT第6.1条表述道:“各缔约国认为,用倾销的手段将一国的产品以低于正常价值的办法挤入另一国的贸易内,如因此对某一缔约方领土内已建立的某项工业造成重大损害或产生重大威胁,或者对某一国内工业的新建产生严重阻碍,这种倾销应该受到谴责。”倾销并非一概都要反对，国际体制允许用反倾销税约制的，并不是倾销本身，而是造成损伤的倾销。一言以蔽之，WTO《反倾销协议》及各国反倾销法都以倾销是否给国内相关产业造成损害及其与损害之间是否存在因果关系为标准来划分倾销的合法与非法，而不是从倾销对公平竞争产生的破坏性影响来划分,其本身体现了一种贸易保护主义的价值标准。

二、国家利益：解读悖论性的关键切入点

虽然国际社会具有统一的反倾销法律,但这一法律只为各国国内反倾销立法提供指导和范本,并不直接参与各国反倾销的具体实践。WTO《反倾销协议》虽历经修改,但某些条款仍存在一定的模糊性，各国在反倾销实务中仍具有较大的自由发挥空间。尽管从长远的国际层面看,贸易自由化有利于全人类的福利,但如果把某一国视为一个单位的话，保护主义则在很大程度上对该国有利。一方面要消除贸易壁垒，实现国际贸易自由化,另一方面各国又有利用反倾销工具，保护本国企业的迫切需要。

然而，无论其立法的初衷如何，从其司法的实践来考量，反倾销法的本质更多地倾向于保护主义。只有从这个意义上去理解，才能挖掘出它的合理性或正当性背后的经济的和非经济的因素。理查德・A・波斯纳针对美国反倾销法的论断在这里似乎可以做个注解：“实际引发反倾销、反补贴和其他针对外国生产者的所谓‘不公平’贸易行为的措施的考虑远远不仅是对掠夺性定价的关注，最关键的问题是为了保护美国产业免受真正低成本的外国生产者的竞争，而不论外国生产者低成本是否由低薪金、低污染控制和其他管制成本，良好的经营管理、良好的工作条件，更现代化的工厂和设备引起的。

如果再进一步地考虑，反倾销法的价值取向在国内国际两个层面的侧重又有所不同。在经济全球化的今天，各国在越来越多的领域达成了国际协定，从而能以共同的行动贯彻贸易自由的价值取向。因而反倾销法在国际层面以追求贸易自由主义价值为主流。以《反倾销协议》为主体的国际反倾销法既反对倾销这种不正当的商业行为，允许各国对其采取制裁措施；同时也反对将反倾销法作为贸易保护主义的工具，破坏现有的自由贸易秩序。而在国内层面，各国在遵守世贸组织规则的大前提下，基于原则可以自由决定如何具体实施国际法。一国立法当然应从国家意志和利益的考虑出发，把本国生存和发展的需要摆在首位，因而，国内反倾销立法侧重贸易保护的价值取向则在情理之中。不同的国家利益决定了各国不可能完全放弃反倾销法的贸易保护功能，贸易自由主义势必受到贸易保护主义的牵制。同时，一国反倾销法的制定与实施还要与现有的国际性法律规范和国际公共利益相协调，惟有如此，才能真正实现自己的利益。

国际反倾销法与国内反倾销法在价值取向问题上既冲突又协调的局面，是由国际社会公共利益与各国国家利益的分歧造成的。反倾销法从诞生那天起，就具有双重作用，一方面是反对不公平贸易的一种措施，另一方面又是推行贸易保护政策的一种手段。但从一国的立法及司法实践来考量，要理解反倾销法这种兼具反不正当竞争和贸易保护双重功能的特殊法律，就必须把它定位为实现国家利益的一种特殊工具。

三、反倾销立法与实践：维护国家利益的着力点

在具体法律实践中，由于WTO《反倾销协议》所隶属的WTO规则体系自身的特点，应在策略上有所平衡和把握。WTO争端解决机构（DSB)的第一份上诉机构报告中就明确指出，WTO协议是国际法的一部分。《关于建立世界贸易组织协议》第16条第4款明确规定：“每一个成员应当保证其法律、规则和行政程序，与WTO协定所附各协议中的义务相一致”。第16条第5款亦规定：“本协定的任何条款不得保留。”WTO的规则体系对成员履行WTO协议义务严格规定了具体的执行要求，即在国内法律措施与WTO制度相冲突时，成员具有取消、修改国内法律或措施的义务，这极大地强化了作为多边贸易体系柱石的WTO制度的效力。同时，由于WTO规则的框架性特点，它只是提供了在国际层面上涉及贸易领域的法律框架，其具体的实施仍主要赖于各成员的国内执行，后者才是WTO制度的重心所在。对于隶属WTO规则体系的《反倾销协议》来说，它在本质上是协调各国在反倾销领域的各种矛盾的平衡器，是国家间就反倾销问题协商后达成的国际经济条约，需要国内反倾销法的补充才能在国内得以实施，而各国国内立法必须向这个国际标准看齐。从另一方面来看，由于WTO《反倾销协议》某些条款的模糊性，实践中各成员国在协议基本要件的解释及实施标准上仍然有较大的差异，在反倾销实务中仍具有较大的自由裁量权。

因此，由于反倾销法在国际和国内价值取向侧重的不同，决定了当前国际反倾销的规律就是在WTO《反倾销协议》这个统一的法律平台之上，各国怎样“合法地”在自由贸易中争取最有利于自己国家的发展环境。对于国家来说，制订不违反国际发展趋势而又具有本国特色的反倾销法，以最大限度地保护本国产业和国民利益，才是真正的科学策略。

近年来，由于我国关税削减等方面的改革使市场准入条件降低，加之缺乏相应的有效监管，外国公司纷纷以低价战略进军中国，倾销现象普遍。到目前为止，外国产品对我国倾销已涉及到彩卷、建材、计算机、钢材、造纸、化工、家电等诸多产业，扰乱了国内正常的市场秩序，一定程度上制约了我国民族工业的正常发展。而中国运用反倾销武器维护本国产业利益尚处于起步阶段。在立法层面，我国已初步建立了对外反倾销的法律法规体系，可以说是起步较晚，发展较快。但较快的发展是建立在直接转换适用成熟发达的国际反倾销立法成果的基础上，而不是来源于我国丰富的反倾销实践和较高的立法技术。在一些具体问题，如反规避条款、调查程序及调查方法等问题上还存在着条文简单、模糊的弊病，缺乏可操作性。在实践层面，自1997年12月10日首次对原产于美、加、韩的进口新闻纸立案调查，截至2006年12月，共对外反倾销立案46起。我国初步运用反倾销的实践表明，其救济效果是良好的，但还存在调查机构执法经验不足、预警机制的产业覆盖面太窄及相关行政审查制度不完善等问题。总之，我国进口产品反倾销尚处于起步阶段，在国际自由贸易中维护国家利益的反倾销运行机制还远未成熟，加强反倾销立法及实践的研究已是在国际贸易中维护我国国家利益的当务之急。

四、结论

篇(2)

？眼中图分类号？演G63 ？眼文献标识码？演B ？眼文章编号？演0457-6241（2014）17-0063-04

17世纪晚期至18世纪，随着文艺复兴的余韵和资本主义的不断发展，欧洲经历了一次波澜壮阔的资产阶级启蒙运动，史称“启蒙时代”（The Age of Enlightenment）。运动中，启蒙思想家们用“理性”与“自由”批判并反抗封建君权与宗教神权的专制统治，在短短一个多世纪中，资产阶级启蒙思想就席卷了整个世界，引导着各国的资产阶级革命。其间，涌现的思想家及思想，波及范围之广、影响之深远史无前例，深刻地改变了整个世界的进程，是人类思想传播史上无与伦比的历史丰碑。对此，从现代传播学的角度全面检视这一运动的基本历程和作用机制对于当代同样面临社会转型的中国建设社会主义主流意识形态具有重要的镜鉴价值。

在现代传播学中，传播（Communication）是指“信息的传递和流动”，①而信息的自由表达显然是传播的基本环节和重要条件。思想是观念化的信息，在欧洲启蒙运动中，启蒙思想家正是在批判封建专制的出版审查制度基础上，从实现以“出版自由”为核心表征的言论表达自由权利入手，倡导自由主义价值理念，使启蒙思想的广泛传播成为可能，并有力地推动了启蒙思想的广泛传播，启蒙思想也在很大程度上发挥了发动民众、引导舆论的重要作用。

启蒙运动前的欧洲长期处于宗教神权和封建君权的专制统治之下。为禁锢思想、控制舆论，各国统治者都建立了严苛的出版审查制度。以欧洲启蒙运动发源地之一的英国为例，这一控制最典型的代表是以王室特许形式存在的“书商公会”（The Stationers’ Company）。②自1557年书商公会被英国王室授权对出版物进行管理之后，英国王室不断将对出版物的搜查、扣留、没收、毁禁、处罚等审查控制权力赋予书商公会，并明确规定了审查的范围、形式，乃至频率，确保书刊符合教会神权和王室统治的要求。而在欧洲启蒙运动的另一中心法国，源自中世纪的报刊审查制度同样严重束缚着人们的思想。自1521年起，法国就逐步建立起负责检举的“索邦神学院”、负责审判的“高等法院”、负责决断的“御前会议”，以及履行谏诤职能的“教士大会”四大相互联系又彼此牵制的书刊审查机构，严格管控和压制敢于挑衅、威胁国王和教会的权威“异端邪说”。

对此，欧洲的启蒙思想家发起了出版自由抗争运动，以争取表达自由的权利。在英国，政论家约翰・弥尔顿（John Milton）是其中的最具典型意义的代表。1644年，在以小册子的形式出版的《论出版自由》（原文的标题为：Liberty of Unlicensed Printing，意为：不受许可管制的印刷自由）中，弥尔顿描述并表示了对古希腊和古罗马言论宽容态度的向往，提出“真理和悟性绝不能像商品一样加以垄断，或凭提单、发票，掂斤播两地进行交易”，①并以此批判英国的《出版管制法》中关于“凡书籍、小册子或论文必须经主管机关或至少经主管者一人批准，否则不得印行”②的规定，即“出版许可证制度”，并将之作用归为“破坏学术、窒息真理”。③《论出版自由》由此因明确反对出版审查制度、公开宣扬出版自由而被广泛关注，成为公认的近代英国表达自由思想形成的基石，弥尔顿也因此被奉为表达自由思想的先驱。正是在以弥尔顿为代表的众多启蒙思想家不断关注、批判，以及期间资产阶级革命推动的背景下，英国于1695年废止了《出版管制法》，并随着包括广告税（1853）、印花税（1855）、纸张税（1861）等在内的知识税被废除，出版自由权利在英国最终实现。而在法国，这一抗争得到了18世纪法国资产阶级启蒙运动的旗手伏尔泰（Voltaire）、大革命倡导者雅克斯・皮埃尔（Jacques-Pierre）等一大批启蒙思想家的坚定支持和响应。伏尔泰在其《论思想自由》一文中就主张“自由说出心里话的权利”；而皮埃尔倡导从王室检察官的控制下解放民众的思想，主张出版自由权利。这些诉求在大革命中得到了积极回应，1789年5月，终结出版审查制度的《出版自由宣言》发表，同年8月，颁布的《人权宣言》在第11条中明确赋予了每个公民“言论、著述和出版的自由”，以立法的形式表达了自由是“人类最宝贵的权利之一”。到1881年7月关于出版的专门法――《出版自由法》颁行，出版自由权利在法国真正得以保障。

虽然这一时期的出版自由尚存在一定程度上的局限，甚至在其后造成了因追求单纯商业利益而出现的出版业混乱、失控一系列问题。但对于当时欧洲的启蒙运动而言，出版自由带来了言论的表达自由，随着出版的日渐繁荣，各种宣传启蒙思想的书籍、报刊、小册子等印刷品数量激增，一方面从根本上扭转了神权和君权专制统治之下的知识行于上的等级特权局面，知识向平民化的普及得以实现，启蒙思想开始了向普通民众行于下的广泛传播；另一方面也推动了启蒙思想在国与国之间的交流和交融，客观上起到了促进启蒙思想完善的作用。可以说，由出版自由衍生的广泛意义上的表达自由冲破了欧洲中世纪以来思想传播的桎梏，极大推动了启蒙思想在纵向和横向两个方面的广泛传播，为欧洲、北美，乃至整个世界范围内的资产阶级革命浪潮做了充分的理论准备和思想动员。正如英国社会史学者罗亚・保特（Roy Porter）所言：“印刷被证明是启蒙观点和价值普及的重要推动力。”④

如果说表达是传播过程的起点范畴，那么受众（Audience）就是居于传播过程的终点部分，其是指“信息传播的接受群体”。⑤据此考量，传播的最终结果如何显然取决于传播内容能否吸引受众并激发受众的认同，即传播的内容在价值上是否满足受众的利益需求。欧洲启蒙运动中，这一受众即是站在封建君权和宗教神权对立面上的新兴资产阶级以及一直受到专制压迫的底层大众。而启蒙思想家们所宣扬的“自由”与“理性”两大思想旗帜，对于长期处于封建君权和宗教神权专制统治之下这一受众群体渗透着他们利益需求的特定关怀和强烈的吸引力。这也就为启蒙思想的广泛传播提供了现实的支撑。

从整体上看，启蒙运动前的欧洲主要国家，资本主义工商业都有着不同程度的发展，资本主义生产关系基本得以形成和确立。如早在17世纪中叶英国就爆发了资产阶级革命，资本主义得到了长足的发展，而发展最为迅猛的法国则在18世纪成为西欧资本主义发展的代表。资本主义的不断发展从深层次冲击着欧洲传统的社会结构，不仅造就了经济上日益富裕但在政治上屈从于专制压迫的新兴资产阶级，也进一步加剧了政治上无权、经济上贫困、文化上遭歧视的底层民众对专制压迫的仇视。平等、自由也就成为了他们共同的利益诉求，而这正是启蒙运动中思想家们理论的核心。如英国启蒙思想的先驱、近代政治哲学之父托马斯・霍布斯（Thomas Hobbes）较早从自然法的角度阐述了“可以不受阻碍地自己做愿意做的事”①的人人平等的思想。而其继任者，被誉为资产阶级自由主义学说始祖的约翰・洛克（John Locke）则进一步提出自然状态下“生命、健康、自由或财产”②的天赋人权论主张，以反对英王的专制统治。在法国这一思想更是表现出激进的斗争精神。如法国伟大的启蒙思想家孟德斯鸠就创造性地提出在法律的框架下“做法律所许可的一切事情的权利”③的自由平等理念。而另一位法国伟大的启蒙思想家、哲学家、教育家卢梭更是在天赋人权的基础上提出了“人民”思想，等等。这些追求普遍自由平等的思想既体现了新兴资产阶级反对封建专制统治和宗教神权束缚，发展资本主义的阶级诉求，同时也在很大程度上契合了农民、工人和城市贫民等普通民众对自由平等的渴望。因而，启蒙思想在英国促成了资产阶级与新贵族的联合，在法国更是得到了包括资产阶级在内的第三等级中各阶层的普遍欢迎。站在封建君权和宗教神权专制统治对立面上的大众日益联合在启蒙思想的旗帜之下，投入席卷整个欧洲和北美的资产阶级革命运动之中。

虽然在自由平等具体内容上，各位启蒙思想家的观点不尽相同，各派理论的见解也互有争议，导致的各国资产阶级革命的程度各有不同，建立的资产阶级政体也互有差异。但这一时期爆发的资产阶级革命本身证明了，正是由于启蒙思想满足了包括资产阶级、下层民众在内的受众群体的利益需求，它才得到广泛的认同，使其在世界范围内得以广泛传播，并最终成为了这一时期资产阶级革命的主流指导理论，引导了17～18世纪波澜壮阔的资产阶级革命。正如美国著名语言学教授肯伯（Campbell）所论说的：要让受众接受你的宣传，你宣传的东西要为受众所需要，否则就不会在受众身上发生什么反应。④

自传播学诞生之初，“效果”（Effect）就是其所有研究最受重视的方面，并被奉为安身立命的根基，即任何传播行为总是表现出特定的目的性，这一目的在传播学中有一个特定的概念――劝服，意指“通过传播引起受众在思想与行为上发生传播者所期望的变化”，⑤而影响劝服效果的关键因素主要在于“传播来源”“传播方式”⑥等方面。在欧洲启蒙运动中，启蒙思想家们正是通过理论的整体性和极富艺术性的呈现方式构建了他们所倡导的思想，以显著的话语优势，彰显了启蒙思想的巨大吸引力，启蒙思想由少数精英知识分子的个人主张成功扩张为新兴资产阶级和广大普通民众共同追求的社会主流思想。

对此，从纵向来看，启蒙思想具有鲜明的整体性。当下，在关于欧洲启蒙运动时期的思想论述和研究中，国内外学者无论是编还是著，基本都延续着“国别”或“人际”的传统范式而展开。国别和人际的视角虽然有助于人们从横向比较中理解不同启蒙思想家理论间的差异，但启蒙作为资本主义取代封建主义历史进程中的思想解放运动，其所倡导的思想必然在根本上是密切联系的整体。正如前面所析，虽然在具体内容上，从霍布斯到洛克、从伏尔泰、孟德斯鸠、再到卢梭等启蒙思想家之间，从保守派与激进派、立宪派与共和派、再到百科全书派等各理论流派之间存在着这样或那样、或多或少的区别，但他们资产阶级性质的反专制统治特征是高度一致的。以“理性和科学”反对宗教冒昧、以“自由和平等”抗争封建专制是他们共同的价值追求。彼此之间更多表现为相互继承和交融上的整体思潮，共同引导着世界范围内的资产阶级革命。如在自由和平等思想上，洛克正是在继承霍布斯“自然状态的人人平等”思想基础上发展了自己的“人生而自由和平等”的观点。在法国，伏尔泰接过这一接力棒，提出了“天赋人权”的主张，到了孟德斯鸠又具体化为“言论、信仰、私有财产”等方面的基本自由平等权利，卢梭则将其发展为“人民”的自由平等观。启蒙思想中核心层次的一脉相承使其在传播过程中表现出了持续的话语说服力，有力地促进了启蒙思想的广泛传播。

另外，在传播方式上，一方面，启蒙思想家表现出了高超的艺术潜质，创造出了诸如现实小说、哲理戏剧、讽刺诗歌等丰富多彩的呈现形态，极大地提高了启蒙思想传播的效果，如英国启蒙主义文学家丹尼尔・笛福（Daniel・Defoe）所著《鲁滨孙漂流记》，以苏格兰水手亚历山大・赛尔柯克的真实经历为蓝本，描述了一个独居荒岛，凭借智慧和勇气战胜艰难险阻的新兴资产者的成功形象，歌颂了资产阶级进取精神。他也因此被誉为启蒙时期现实主义小说的奠基人。而在法国，古典戏剧大师莫里哀（Moliere）是这一时期戏剧的代表人物，其创作的五幕诗体喜剧《伪君子》，描写了一个资产者奥尔贡因收留宗教神棍答尔丢夫而险遭破产的故事，将矛头直指教会的伪善、贪婪和丑恶。启蒙思想家们或基于现实、或运用对比等艺术性的思想呈现方式，有效营造了良好的启蒙思想传播的环境和氛围，增强了启蒙思想传播的话语感召力，使启蒙思想在潜移默化中深入人心。另一方面，启蒙思想家们充分利用诸如阅览室、咖啡馆等公共场所，或经常出入贵族夫人的沙龙，以激情澎湃的演讲和发人深省的讨论猛烈抨击专制统治，宣扬启蒙思想，构建了有声传播的话语优势，加速了启蒙思想的有效普及和传播。

近代欧洲的启蒙运动是在其由封建主义向资本主义过渡的社会转型时期，为发展资本主义而展开的思想解放运动。在现代传播学的视野中，这一运动有效推动了启蒙思想的广泛传播，为随后到来的西方各国资产阶级革命提供了思想指引和舆论动员。当前，我国处于政治、经济、文化等各方面的社会转型时期，国内外各种思潮涌动、不同的价值观念相互交融竞争，严重冲击我国社会主义社会的核心价值观念。对此全面审视和积极借鉴近代欧洲启蒙运动中思想传播的有益经验，对于巩固意识形态的主导地位，使之更好地指导实现中华民族伟大复兴的中国梦显然具有重大的现实意义。

篇(3)

关键词：善译；传统译论；现代译论

中图分类号：G112 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2014）21-0126-02

引言

中国传统的翻译理论多以经验、感想为基调。从道安至玄奘，其间的论述虽已涉及原作语言、句式与文体的处理、翻译原则、译者修养及译作的接受环境等问题，但始终停留在以个人经验为基础的论述上。直到光绪二十年（1894年），马建忠在其《拟设翻译书院议》中以现代语言学理论为依据，提出了“善译”的理论。

一、马建忠其人

马建忠（1845-1900），别名乾，学名马斯才，字眉叔。江苏丹徒（今镇江）人，早期资产阶级维新派的代表人物之一。

1860年，英法联军攻占北京，，刺激了少年的马建忠，对那些“绝口不谈海外事”的士大夫非常不满，“决然舍其所学，而学所谓洋务者”。经过十余年的刻苦努力，成了一位善古文辞，尤精欧文，英、法现行文字以至希腊、拉丁古文，无不兼通的学贯中西的新式人才。1870年马建忠成为李鸿章的幕僚，随办洋务。1876年前往英、法，入法国政治学院，主修国际公法，并兼任出使英、法大臣郭嵩焘的翻译。郭嵩焘离任后，马建忠又充继任公使曾纪泽的翻译。而后获博士学位，成为第一个在法国获得语言学学位的东方人。1880年回国后，马建忠继续在李鸿章幕下办理洋务，直至1895年应李鸿章之邀去北京，襄助李鸿章赴马关议和。

翌年，马建忠与上海《时务报》主笔梁启超相识，并出版了《适可斋记言记行》。此后，马建忠一直埋首整理《马氏文通》一书，该书以西方语文的语法为本，对照从古书中精选的例句，研究古汉语的语法规律，是奠定中国语法学基础的开山之作。“书出，学者皆称其精，推为古今独创之作”。

1900年，马建忠再度应李鸿章之召，襄理文案，七月，因赶译长篇急电而猝然去世，终年55岁。

二、时代背景

1894年，马建忠在《拟设翻译书院议》中，较早从理论上阐述了翻译中的若干问题，首先论述了翻译的重要。他提出设立翻译书院基于两方面的考虑：一是根据当时“学习西方”之急需，“译书之不容少缓”；二是“译书之才之不得不及时造就”。他在《拟设翻译书院议》中指出了当时翻译界的弊端：

今之译者，大抵于外国之语言，或稍涉其藩篱，而其文字之微辞奥旨，与夫各国之所谓古文词者，率茫然而未识其名称，或仅通外国文字言语，而汉文则粗陋鄙俚，未窥门径；使之从事译书，阅者展卷未终，俗恶之气，触人欲呕。又或转请西人之稍通华语者为之口述，而旁听者乃为仿佛摹写其词中所欲达之意，其为能达者，则又参以己意而武断其间。盖通洋文者不达汉文，通汉文者又不达洋文，亦何怪夫所译之书皆驳杂迂讹，为天下识者所鄙夷而讪笑也。

这段文字是对19世纪后半期中国翻译现状形象而生动的描绘。翻译人才的缺乏必然导致翻译质量的低劣，不仅误导读者，而且严重歪曲了原著。而正是由于当时“通洋文者不达汉文，通汉文者又不达洋文”的现状，采用的一种较普遍的译法叫“西译中述”。即“将所欲译者，西人先熟览胸中而书理已明，则与华士同译，乃以西书之义，逐句读成华语，华士以笔述之；若有难言处，则与华士斟酌何法可用；若华士有不明处，则讲明之。译后，华士将稿改正润色，令合于中国文法”（张静庐：1957）。虽然在当时中国特定的历史条件和文化背景下，“西译中述”的翻译方式存在一定的合理性，在传播西方科技和文化、为国人提供学习西方的条件方面起到过积极作用，但马建忠的批评无疑具有现实性和前瞻性。

三、“善译”

1894年，马建忠在其《拟设翻译书院议》中提出其“善译”的论述：

夫译之为事难矣，译之将奈何？其平日冥心钩考，必先将所译者与所以译者两国之文字，深嗜笃好，字栉句比，以考彼此文字孳生之源，同异之故，所有相当之实义，委曲推究，务审其音声之高下，析其字句之繁简，尽其文体之变态，及其义理粗深奥折之所由然。夫如是，则一书到手，经营反复，确知其意旨之所在，而又摹写其神情，仿佛其语气，然后心悟神解，振笔而书，译成之文，适如其所译而止，而曾无毫发出入于其间，夫而后能使阅者所得之益，与观原文无异，是则为善译也已。

在这段文字中，马建忠提出了应对“译书之不容少缓”以及“译书之才之不得不及时造就”的具体办法，对译者提出了至高标准和奋斗目标。“曾无毫发出入于其间，夫而后能使阅者所得之益，与观原文无异”，认为好的翻译应该不改变原文的信息，产生的译文能够正确引导读者，与阅读原文没有什么不同。“善译”理论是对培养合格翻译人才，改变翻译质量低劣的现实，更好地学习西方，自立自强的一项指导性原则。

（一）“善译”与“信、达、雅”

与马建忠一样，严复也是在译介西学的时候提出他的翻译标准“信、达、雅”的，因此，讨论“信、达、雅”也必须结合当时特定的历史背景。

“达”，严复认为洋务派和传教士翻译的书有悖“中学为体，西学为用”的目的，因而“非命脉之所在”。相比之下，“新西学”的命脉之所在是“维新”，即运用进化论、天赋人权来反对天命论、君权神授论，用自然科学、机械唯物论来论证无神论，从而启迪民智、富国强民。从根本上说，严复的所谓“达旨”是“旨”在“达”资产阶级民主主义理论的“民权平等”之说、资本主义上升时期的自由主义与功利主义学说和自然科学及其方法论。

“雅”，作为复古的维新改良派，严复的翻译所针对的读者是操“雅言”的士大夫阶层，为了使他们能够看自己所译的书，最好的办法莫过于先用“雅言”来吸引他们，借“雅”以破启锢闭，从而使顽固保守的士大夫阶层乐于接受西方学理。

最后“信”是建立在“达”和“雅”的基础上的，要“信”则必须“达”，要“达”则必须“雅”，换言之，“雅”是“达”的条件，“达”是“信”的条件。

而从“善译”的理论来看，其条件是，自如驾驭“所译者与所以译者两国之文字”的能力，翻译的过程是“一书到手，经营反复，确知其意旨之所在，而又摹写其神情，仿佛其语气”。对原文能够达到“心悟神解”的程度，翻译起来就自然能够“振笔而书”，“译成之文”就自然能够成为“善译”了：“无毫发出入于其间，夫而后能使阅者所得之益，与观原文无异”。

马建忠的“善译”也体现了“信”，从内容意旨到风格效果无所不“信”，与严复的“信、达、雅”相比，不仅提出的时间更早，而且更具高度的概括力，在“无毫发出入于其间……与观原文无异”，即已经概括了传统译论一直以来争论的“直译”与“意译”，“形”与“神”，“文”与“质”的矛盾。译者“确知其意旨之所在，而又摹写其神情，仿佛其语气”，并达到“心悟神解”的程度，“信”自然易于实现；译者“考彼此文孳生之源，同异之故，所有相当之实义，委曲推究”，又“审其音声之高下，析起其字句之繁简，尽其文体之变态，及其义理精深奥折之所由然”，那么“达”也自然能够实现；而译者“摹写其神情，仿佛其语气”，“译成之文”则必然能够反映“所以译者”的“雅”或“俗”，“所以译者”“雅”，则“译成之文”“雅”，“所以译者”“俗”，则“译成之文”“俗”，这也体现了“信”的意旨。

由此可以看出，马氏“善译”理论不仅论述严谨、逻辑性强，而且提出了具体的翻译方法和衡量标准，便于把握，其价值已经超越了之前的译论，也超越了其后来者如严复的“信、达、雅”说。

（二）“善译”与现代译论

“善译”理论采用了对比语言学（contrastive linguistics）的方法，指出翻译需要对原文与译文在各个层面上进行对比分析。其中提到，“字栉句比”，“析字句之繁简”涉及句法学；“考彼此文字孳生之源，同异之故”涉及词源学；“所有相当之实义，委曲推究”，“审……其义理粗深奥折之所由然”涉及语义学；“审其音声之高下”则涉及音系学。

从今天的视角来看，“善译”理论与John C. Catford翻译理论的内涵有某些相仿之处。Catford对翻译给出的定义是：用一种等值的语言（译语）的文本材料去替换另一种语言（原语）的文本材料（Catford， 1965： 20）。马氏说“译成之文，适如其所译而止，而曾无毫发出入于其间”，即是要求译文不论在语音、句法、文体、语义等“材料”方面与原文无出入，译文与原文是同一个灵魂的不同躯壳。Catford根据翻译层次（levels），对翻译进行了分类。他所说的翻译的层次是指语法、词汇、语音、词形等，可分别对应于“字句之繁简”、“文字孳生之源，同异之故”、“音声之高下”。由此可以看出，早在19世纪末提出的“善译”理论已在相当程度上达到了现代翻译理论的高度。

四、结语

作为近代中国首先觉醒、睁眼看世界的第一批知识分子之一员，马建忠立足于社会现实，积极倡导并投身于社会的改良活动。对当时“通洋文者不达汉文，通汉文者又不达洋文”的现状，他利用自己所专学，深入研究，提出了“善译”的翻译理论，为引介西学、启迪国民创造了条件。

“善译”理论不同于以往主观随意性强、缺乏学理基础的传统译论，它是建立在西方现代语言学基础上的翻译理论，标志着中国传统译论的基本理念发生了转变。它不仅是中国传统译论向现代译论转化过程中一个重要的衔接点，而且为中西译论之间的相互阐发提供了一个难得的契机。

参考文献：

[1]郭延礼.中国近代翻译文学概论[M]. 武汉： 湖北教育出版社，2005.

[2]廖七一.当代西方翻译理论探索[M].南京： 译林出版社，2006.

[3]马祖毅.中国翻译史（下卷） [M].武汉： 湖北教育出版社，1999.

篇(4)

客观地说，我们如果要探明上文所提出来的问题，那么就必须涉及大量对阳明心学――甚至还包括程朱理学――以及明清儒学本身思想内涵的剖析和解读。笔者认为，如果不先论述理清思想史内在逻辑的必要性，那么之后所有的具体探讨将无法自洽。下面，笔者将从两个角度说明自己的观点。

1.现行课程标准的角度

现行普通高中历史课程标准对“明清之际活跃的儒家”一课的学习要点是这样叙述的：“列举李贽、黄宗羲、顾炎武、王夫之等思想家，了解明清时期儒学思想的发展。”对于这条课程标准，可以从两个方面进行分解。其一是“列举李贽、黄宗羲、顾炎武、王夫之等思想家”。这包含对这四位思想家生平、思想的了解。其二是“了解明清时期儒学思想的发展”。这就要求我们必须理清从王阳明到李贽，再到黄宗羲、顾炎武和王夫之三人思想的内在脉络，尽量将思想演变的过程展现在学生面前，这样，我们才有可能引导学生弄清所谓“明清之际儒学思想的发展”的应有之义。

2.高考评价的角度

中学教学虽然并不完全为了高考评价，但其最终一定指向它。因此，教学内容的取舍和教学立意的设定也不能忽略高考的理念和要求。通过查阅近三年来江苏省历史高考考试说明，发现本省高考关于本课的要求没有发生改变。从2014年至今，要求都是“李贽、黄宗羲、顾炎武和王夫之的思想主张；明清时期儒家思想的发展”。细细琢磨一下，考试要求背后所蕴含的空间完全大于课程标准。考试要求更加明确具体，也更具有张力，“理解”“认识”和“运用”诸如此类的较高层次能力均进入了命题者的视野。相对于江苏省高考考试说明，全国卷考试说明对本课的考查要求更高。近三年来，要求均是“明清之际的儒家思想”。这样一来，全国卷命题者的操作空间更大。

从历年高考试题来看，命题者对思想史的考查也越来越深化。

例1：（2015・新课标全国Ⅰ卷文综・40）（25分）阅读材料，完成下列要求。

材料1：在历史中，儒学一直在发展与创新。唐代韩愈以周公、孔子的继承者自居，排斥佛、道，鄙薄汉代以来的儒学，认为周公、孔子之道在孟子之后已经断绝。他在《原道》中说：吾所谓道也，非向（先前）所谓老与佛之道也。尧以是传之舜，舜以是传之禹，禹以是传之汤，汤以是传之文、武、周公，文、武、周公传之孔子。孔子传之孟轲。轲之死，不得其传焉？他的这一主张被宋代儒者接受并发扬。当代学者认为韩愈开了宋代新儒学的先河。

――摘编自卞孝萱等《韩愈评传》

（1）结合材料一及所学知识，指出汉代儒学与孔孟儒学的不同之处，并概括宋学在哪些方面对儒学有所发展。（10分）

例2：（2015・江苏单科・21）（12分）中华文明灿烂辉煌，对保持国家的稳定和统一发挥了积极作用。阅读下列材料：

材料2：理学家提出“理”作为宇宙万物的本源，它以儒家的礼法、伦理思想为核心，吸收佛道思想中的精粹，形成了析理精微、论证明确的哲学体系，这是两汉的粗糙儒学所无法比拟的。理学家以儒家“圣人”为最高境界，充分肯定人的现实生活、道德精神的意义；它摒弃佛道所宣扬的彼岸世界，不相信灵魂不灭、轮回转世之说，而力求在现实世界中实现崇高的理想，所以它是一种理性主义的哲学。

――马克《世界文明史》

（2）据材料二，指出理学的积极作用。结合所学知识，简析儒学由“粗糙”趋向“精微”的原因。

综合对比以上两道试题，可以看到他们的共同点。其一，它们考查的范围都超出了教材的范围，如江苏卷出现了对“理学作用”的考查。因此，命题人补充了材料，以考查学生在新情境下解决新问题的能力。其二，命题人已经开始初步地考查学生对思想史内在逻辑的认识。上文所节选的全国卷试题考查汉代儒学和先秦儒学的不同，并在此基础上考查宋学对先代儒学的发展。思想史的脉络在这道题目中逐渐展现出来。命题的思路有没有可能沿着这条脉络往明清时期继续衍伸呢？笔者不敢说一定会，但至少可以推测命题有可能涉及于此。因为考试说明中白纸黑字地书写着该知识点。

由此看来，无论从当前高考的立意方向，还是从试题的考查内容和命题风格来看，探明思想史的内在逻辑是符合高考的考查要求的。

1.心学于晚明时期的狂飙突进――从王阳明到李贽。

人教版第三课“宋明理学”的结尾概括性提到了阳明心学在明朝中后期的普及。随之，教科书便进入了第四课“明清之际活跃的儒家思想”对李贽的叙述。那么李贽的思想不可能是无中生有的。除了书中所叙述的社会原因之外，我们看不到思想本身运动的轨迹。不过，我们如果对阳明心学的思想做一点深入解析，那么一条从阳明心学到李贽思想的发展脉络便会清晰地展现在我们面前。

阳明心学博大精深。不过其核心思想集中表现在王阳明于晚年时提出的“四句教”之中。侯外庐先生在《宋明理学史》将此句视作王阳明对自身思想的总结，葛兆光先生在《中国思想史》中亦倾向于赞同此观点。“四句教”的原文是：“无善无恶是心之体，有善有恶是意之动，知善知恶是良知，为善去恶是格物。”①这四句简明扼要地展示着王阳明心学的内在逻辑，即人要关注自身的心灵修养，通过经年累月坚持不懈地“致良知”，达到圣人的完满境界。不过这一看似圆满的理论在这两位传人身上就发生了分歧。一为钱德洪，强调“良知”中的“知”。他主张人在日常生活中通过不断求知，以及儒家提出的“慎独”思想加强思想道德修养，最终去除内心中的不良欲望，获得智慧。另一为王畿，强调“良知”中的“良”。他从“心即理”这个心学的理论根基出发，推导出了人的内心具有一切合理性这一结论。既然“无善无恶是心之体”，那么这个无善无恶的心为什么还要借助外在的道德力量或知识来获取善呢？因此，在他看来，既然心就是天理，而天理又代表绝对的善，那么心灵中的全部思虑、活动和欲望也都是合理的了。因此，他主张人没必要完全知性的训导，只要认清自己的本心，就可以获得智慧和善性。

从理论上看，钱德洪和王畿的理论推导在逻辑上都可以实现自洽。因此纵然王阳明在世时，对他的这两位弟子之间的争论也只能采取调和主义的态度。他说：“二君之见，正如相去，不可相病。”他紧接着告诫王畿“需用德洪功夫”，同时又叮嘱钱德洪“需透（王畿）中本体”，这样才能达成“二君想取为益，吾学更无遗念矣”②的愿望。不过历史的演变并没有遂王阳明生前之愿。在实践中，想要做到不偏不倚是一件极其困难的事情。自王阳明之后，心学便分化为两种倾向。以钱德洪为代表的一种倾向坚守着传统理学的道德底线，于格物求知中时刻警醒着心猿意马。其派追随者并不在少数，然而，若与王畿所代表的另一种倾向相比，则不可同日而语了。王畿对阳明心学的解释实际上肯定了人心的绝对自由性。那么，由于没有客观的评价标准，任何人都可以宣称自己已经发明了本心。这就为长期受到僵化的程朱理学压制的晚明知识分子提供了一把打开内心欲望大门的钥匙，并极易获得市民工商业者与社会大众的追捧。

通过以上梳理，我们可以发现，阳明心学自诞生之初，其理论中对“心”的肯定实际上就已经在心学内部种下了个人绝对自由主义的种子。在此之后，外在社会条件不断成熟，为其提供着成长所必需的各种条件。时机一到，这颗种子经由王畿的催发，不断茁壮成长，渐成参天大树。而教科书中所言之李贽，则是这棵参天大树上所结的一颗比较另类的硕果。在这一大树的荫蔽之下，晚明时期一大批特立独行的知识分子成长起来，他们追求自由解放，主张人情人欲。其中的汤显祖，因其戏剧之通俗易懂得以流传至今，广为人知。

2.理学与心学于明清之际的妥协――从李贽到黄宗羲、顾炎武。

教科书中用了很多笔墨介绍了李贽追求个性和解放的思想，但对其思想和举动中近乎荒唐和偏执的成分着墨不多。但我们如果仅从教科书所叙述的这个方面处理其思想，那是否会将学生引入其思想完美无缺这一误区呢？其实，李贽很多荒唐的举动即使放在今天恐怕也不会得到社会主流道德价值观的认可，如他带着一起在白天洗澡等。这正如顾炎武所说：“自古以来，小人之无忌惮而敢于叛圣人者，莫甚于李贽。”③所以，我们到底应该站在什么角度去看待李贽？这是一个很值得引导学生思考的问题。

1602年，李贽于狱中自尽。随后，明朝官方知识分子试图用程朱理学来调和阳明心学，不过效果并不尽如人意――如果两者在实践层面能调和，当年的鹅湖之会也就不会发生了。这种尝试失效之后，政府只能再次重新走回思想控制的老路子。这一系列事件固然反映朝廷对李贽思想的压制以及其重整社会人心的意图，但我们不能忽视的是当时以及后来的民间知识分子界亦出现了对绝对自由主义心学的修正。除了官方压力之外，他们自身也认识到了绝对自由主义对社会秩序和人心的极大破坏作用。正如全祖望所言：“自明中叶以后，讲学之风，已为极弊，高谈性命，直入禅障，束书不观，其稍平者则为学究，皆无根之徒耳。”①于是，一大批民间知识分子开始试图纠正心学。教科书中所提到的黄宗羲就是其中一员。

教科书主要从民族主义和对专制反思的角度引入对黄宗羲等人的叙述。这一叙事逻辑固然没有太大问题。但仅强调社会局势的变动，如何理解黄宗羲等人对儒学的新贡献呢？况且，黄宗羲批判君主专制的原因究竟是什么？黄宗羲的思想是否为资本主义萌芽刺激所产生的民主思想？诸如此类关乎定性的问题，学术界争议已久。即使在现行不同版本的中学历史教科书中，所下结论都存在差异，因此，在教学中还是尽量回避为好。但其实，我们如果从思想史自身发展的脉络来看，黄宗羲的出现应是对以李贽为代表的绝对自由主义倾向的心学的一次修正。

这首先是因为黄宗羲对王阳明的心学依然是服膺的。黄宗羲赞王阳明：“良知为知，见知不囿于闻见，致良知为行，见行不滞与方隅。即知即行，即心即物，即动即静，即体即用，即功夫即本体，即下即上，无之不一，以救学者支离眩骛，务华而绝根之病。可谓震霆启寐，烈耀破迷，自孔、孟以来，未有若此之深切著明者也。”②这足见黄宗羲对心学的态度。他又说：“盈天地皆心也，变化不测，不能不万殊。”③这旗帜鲜明地表现了他的心学立场。不过在具体的为学做人之法上，黄宗羲反对绝对个人主义对心学的解释，不认为仅需发明本心既能增长智慧的说法，他说：“故穷理者，穷此心之万殊，非穷万物之万殊也。读书不多，无以证斯理之变化。多而不求于心，则为俗学。”④由此可见，黄宗羲试图对当时已走向极端化个人主义的心学进行正本清源和拨乱反正。而他所采用的方法即是将“读书”和“求于心”统一起来。实践上，他诉诸追溯历史，写下了《原君》《原法》等文，后集为《明夷待访录》一书。“原”者，“探究、穷尽”之义也。黄宗羲希望通过对传统儒家经典的考证，探明“君主”和“法”的本质，此为“读书”。而所读之书，所作之文皆出自当时实务，摒弃空谈，此为“求于心”。黄宗羲相信自己这样做才符合王阳明“致良知”的本义。在《原君》中，黄宗羲谈到了上古之君和今日之君产生的历史必然性以及两者之间的区别，并对今日之君进行了猛烈地批判，最终抒发了自身对明君的期待。在《原法》中，黄宗羲溯源了“法”在中国演变的历史，最终得出今日之法为“非法之法”。因为该“法”并不像“三代之法”那样代表天下人的利益，而只是为了一姓之私利而已。从思想史的角度来看，黄宗羲试图以正心读书来扭转明清之际心学单纯追求“正心诚意”从而导致的“空谈心性”之弊端。

此外，明清之际，程朱理学和阳明心学的争论无法再从理论上继续下去。无论是理学家，还是心学家，他们都无法从理论上说服对方。这样一来，他们唯有将思路转向对经典的考据，从而为自身的学说找寻更多“圣人之言”的依托。顾炎武正是这一历史潮流之中的矫健弄潮儿。通过以上思想史脉络的梳理，我们可以清晰地看到儒家思想呈现出从晚明时期的“务虚”向明清之际的“务实”发展的一条脉络。当然，历史是不能一概而论的。首先，即使就教科书中所涉及的黄宗羲、顾炎武与王夫之三位思想家而言，考据也不是顾炎武专有的特色。黄宗羲与王夫之的为学也颇具此色彩。只是三人相对而言，顾炎武的考据成就在当时相对突出一些，于后世影响更为深远一些。其次，明清之际的儒学发展派别众多，脉络繁杂，从“空谈心性”走向“实学考据”并不是唯一的线索脉络。不过历史叙述在重视细节之余更要重视宏观，不然无法总结历史规律。从宏观的层面来看，这一条线索能较大限度地串联起明清儒学演变的纷繁历史现象。

3.螺旋之上升――流星般横空出世的王夫之。

王夫之同样研究理学。其书中充满了对“理”“气”“心”“性”这些理学核心概念的探讨。因此钱穆先生言道：“明末诸老，其在江南，究心理学者，浙有梨洲，湘有船山，皆卓然为大家。”①不过，所谓“道穷则变”。理学自南宋分殊以来，至明清数百年，彼此各执一端，争执不休，实已走入了概念演绎的死胡同之中，令人厌烦。上文所谈到的黄宗羲和顾炎武以自身之考据实学给明清儒学送来了一股“务实”的新风。不过他们二人更倾向于“形而下”的实践工作，并没有形成系统性的“形而上”的哲学理论体系。而稍后的王夫之在前人的基础上，苦心钻研，终于走出了一条自己的新路。

王夫之从考察历史的角度说道：“洪荒无揖让之道，唐、虞无吊伐之道，汉、唐无今日之道，则今日无他年之道者多矣。”他还作比喻道：“未有弓矢而无射道，未有车马而无御道……未有子而无父道，未有弟而无兄道。”最终，他总结道：“故无其器则无其道，诚然之言也。”②由此我们可以看出，王夫之虽然也是理学家，但其思想已经不再受限于理学的“理在气先”这一核心观点。这一观点于人类社会的好处在于，我们如果承认在物质世界之前没有一个精神实体的话，那我们便可能摆脱先天决定论对我们的束缚，也可以走出虚无主义为我们布下的迷雾，进而采用一种较为积极的人生态度。王夫之也旗帜鲜明地谈到了他心中理想的人生态度：“纵其所堪，而昼夜之道，鬼神之撰，善恶之几，吉凶之故，无虑而知，不劳而格，无遏焉而已。”③这不禁让人联想起起《周易》中“天行健，君子当自强不息”其中的意味。

在明清之际的思想家中，王夫之的思想尤为博大精深，并且相当超前。其思虑已完全跳出了宋朝以来儒学的理论藩篱，开始叩击近代的大门。儒学在他这似乎回到了先秦的原点，但如果我们从较长的时间尺度来看，这种回归恰好是哲学上的“螺旋之上升”。无奈先知先觉的思想往往都是寂寞的。王夫之并没有传人，其在深山中写下的那些惊艳文字在当时也鲜有人问津。王夫之如流星一般滑过明清思想界的天空，光辉璀璨，但却转瞬即逝。一直到晚晴时期，他的思想才开始得到人们的认可，逐渐广为流传起来。

篇(5)

提要： 到底是一种规则还是一种命令，是法律实证主义内部的一个引人注目的争点。哈特对奥斯丁的命令论的批判也成为法律思想史上的著名公案。本文通过对双方文本的细致解读，认为哈特对奥斯丁的所谓“误读”其实是在正确理解了奥斯丁命令论基础之上的思想创新。无论是奥斯丁的命令论还是哈特的规则观，都有其自身的合理性，都是在不同的背景下，面对不同的自然法批判对象，而提出的不同的任务，他们都从不同的视角廓清了对法律这一现象的认识。

“法律是一种规则体系”，这一概念更加适用于民主社会中非个人化

的权威观，而不大适合于主权命令的理论：哈特的法律理论表达了对“法

治而非人治“这一理想的现解。

——Nicola Lacey

一、绪论

对于赫伯特·哈特而言，其家的抱负和使命一直是雄心万丈的。他相信，运用日常语言哲学的理论和，可以对法律这一社会现象做出化的宏观描述，从而建立起某种“普遍描述的法”。[1]不过，在确立新的分析实证法学的过程中，他不仅要面对当时来自自然法学、美国现实主义法学及其他法学流派的挑战，[2]而且他还必须接续由霍布斯、边沁和奥斯丁所开创的分析实证法学的“道统”，并将之发扬广大。“发扬”当然意味着有破有立，有批判有肯定。对于分析法学的一个重要思想基础——功利主义，哈特基本上是予以延续，并为边沁和奥斯丁的功利主义提供新的有说服力的解说。我们将在另外的文章中对这个予以探讨；[3]但对于早期分析实证法学的一个重要命题，即法律的“命令论”，哈特则进行了大张旗鼓的批判，并在批判的基础上确立了自己的“规则观”。对于哈特对奥斯丁的命令论的批判，有许多人都在为奥斯丁鸣不平，其中最激烈的当属莫里森。[4]他们认为哈特误读了奥斯丁，也误导了读者对于奥斯丁的理解。本文就是要仔细考察从命令论到规则论之间的内在，通过这种考察试图对实证主义有着更全面的把握，同时对于思想史上的理解有一个深切体认，以便进一步把握揭示时代和社会情势对于人们理解法律这一制度的，从而以一种深入的而不是简单的眼光来看待思想的发展及其命运问题。在这种考察中，我们会从这个方面揭示实证主义的建立依据；为什么奥斯丁要提出命令论？他的命令论到底是怎么一回事？其与社会的内在关联是什么？哈特到底对奥斯丁误读没有？他为什么要误读？分析法学作为一种学科思潮的意义何在？我们应当如何理解思想？哈特对命令论的批判和他的规则观有什么必然联系？对这些问题的回答将有助于我们更加全面地理解分析法学乃至西方法学。

在进入具体分析之前，我们必须对奥斯丁与哈特之间的这段时期英国法学发展的背景作一定的交待。在1832年奥斯丁退出伦敦大学学院法理学教授职位和1952年哈特就任牛津法理学教授职位期间，英国法学实际处于低落状态，远远没有达到奥斯丁当年的雄心抱负。这期间值得注意的发展仅仅是梅因的著作。但在琐碎分析的英国法理学著作中，梅因的著作也很少被人引用。英国法理学仍然强调课本中的法律，而不关心作为一种社会和制度的法律。正如麦考密克所说：“大学里面的法理学已经成为对于文本和教科书的教条的规规矩矩的阅读与重述。”[5]法理学没有有力的刺激智识的挑战。而在英国之外，这一期间，奥地利的凯尔森的“纯粹法理论”发展起来，美国则建立起了现实主义的法学传统。这个过程中当然也有法理学论文出现，但直到哈特的法律实证主义著作的问世，才促使英国的法哲学家们反思他们的视野。所以奥斯丁和哈特之间的这一期间被认为是“英国法理学的迷失年代”。[6]这一时期的法理学代表人物，包括波洛克、C.K.阿伦、古德哈特等都没有认真对待和情理奥斯丁的遗产。就在哈特的前任古德哈特编辑的《法律季评》中，对判例注释所表现出来的必恭必敬的态度是有目共睹的：对于司法意见的批评都是用精挑细选、注重分寸的措辞委婉地表达出来，例如“（作者）谦恭地提出……”。[7]哈特对于这种他所认为的“反智主义职业文化”当然非常反感，正是从这个出发点，哈特真正成为回到奥斯丁并复兴英国法理学的关键人物。他和奥斯丁都对于法律实证主义有着某种学科的关怀。我们接下来就进入他们所构建的同一阵营，并考察他们后来在这同一阵营内部的交锋。

二、知识和方法：作为独立科学的实证法学？

无论奥斯丁还是哈特都致力于建立某种独立的法理学科学，尽管他们对于“科学”的理解以及具体使用的方法有所差异。“奥斯丁法律实证主义的表达，充满了19世纪早期滋长起来的对知识的进步力量日益增长的信心。”[8]奥斯丁像孔德一样，认为19世纪的“实证科学”时代将代替以前的神学时代和形而上学时代。实证主义因而崇尚各种自然科学的方法，认为那种经验调查、实验、演绎推理等方法具有普适性，能找到自然界的真理。而奥斯丁在法学中运用这种实证主义方法，也想要寻找法律的真理。在《法理学的范围》第三讲中，奥斯丁表明他试图建立一种实证法学的知识传统，具体表现在：

（一）实证法学的科学性和权威性：奥斯丁试图找到自然科学和政治法律科学之间的内在关联。他指出，“许多实际上被遵守、被尊重的行为规则，是由最有知识、最有修养的人，在权威、示范或信仰的基础上，加以推行的。”[9]而这在自然科学那里体现的最为明显。所以，他认为，像数学和其他自然科学的真理一样，人们只要信任深思熟虑的数学家，接受他们传播出来的权威知识就可以，我们相信在这些科学中权威的真实性，即使我们并不知道“地球围绕太阳转”的真实依据，这种确信是完全理性的。与此相比，立法学、伦理学、政治学等，包括大多数文明社会的法律规则及道德规则，是以日常习惯为基础的，“一般说来，它们并不依赖理性思考。”[10]但奥斯丁相信，阻碍政治社会科学之实证性和科学性的障碍会逐渐消失，它们的“基本原理”会像自然科学的基本原理一样，找到出路。“这些高深的伦理科学等知识，正如另外的科学知识一样，将会总是限于相对而言为数极少的、长期勤奋研究这些知识的人手中。但是，一般民众，完全有能力，去想象其中的基本原理，将那些基本原理适用于日常的具体生活。而且，如果一般民众，受到了这些基本原理的熏陶，不断将运用这些原理的技艺加以实践，它们终究会倾听理性的声音，终究会逐步地理智起来，抛弃诡辩，抛弃谬误。”[11]掌握了基本原理才能正确识别法律真理。总之，这些科学的基本原理会逐渐为大家所知，为大家所接受，从而知道自己生活。而普遍伦理科学和法律科学是有着建立起来的可能性的，从而是可以使日常具体事务的人们摆脱偏见。基本原理标志着某种政治社会科学中可以示范的权威。

（二）具体研究方法：首先，用语精确，思想家们是会关注霍布斯和洛克的建议的，即使他们的术语的精确性难以和几何学相提并论，但“他们可以掌握界定他们学科中主要术语的技艺，养成精确说明这些术语的良好习惯，保持这些术语含义的前后一致，细致考察自己学科的前提，清晰陈述自己学科的前提，运用逻辑去准确地演绎自己学科前提所蕴涵的结论。他们不必拒绝偶尔可以使用的润色修饰，但是，必须追求风格的卓尔不群。这种风格，就是准确、清晰和简洁。”[12] “这种在研究中的寂寞忍耐，这种在方法上的清晰准确，这种在追求意义和真实中所享有的自由，以及‘中立’，可以彻底驱散伦理科学头顶上所笼罩的迷雾，可以清楚其中所包含的绝大部分的含糊其词”[13]，从而使伦理科学进入真正的科学行列。其次的方法就是分类：为了驱除人们对于法律现象的模糊认识，不仅要注意“清晰准确”，而且还有分类。正因为不同种类的现象容易产生混淆，所以才使“法理学科学充满了许多模糊和谬误”，因此，“精确地划出使这些种类现象相互区别的界线，是十分必要的。”[14]奥斯丁在某种程度上，也像边沁那样，是一个“分类癖”，[15]他对法律及其相关科学的分类大体如下：（1）法律：A、上帝法：上帝的命令：属于准确意义的法；B、实际存在的由人制定的法，即政治优势者的命令，也是准确意义上的法；C、实际存在的类比意义上的法：非政治优势者的命令，比如主人向奴隶的命令；自然状态下一个人向另一个人的规则等；D、实际存在的道德规则：由感觉、舆论等实施，包括尊严法、社交礼仪、国际法（由国际舆论实施），这种道德感觉标志着应为或不应为的心态；E、隐喻意义上的法：自然、技术规则、对相关法律进行解释和说明的法；宣布撤销某部法律的法；（2）与上面法律分类相适应，相关学科是：A、法理学科学：研究实际存在的由人制定的法，无关该法律本身的好坏；B、实在道德科学，也不涉及判断道德本身好坏的问题，其中一部分与国际法相关；C、伦理或道义科学：研究实际存在的法律应当如何的学科；D、立法学和道德科学：分别关系到实在法和实在道德的订立问题。[16]

（三）为什么要强调法学研究的实证性和科学性？实证法学家的自由倾向之一是他们相信，许多民众的罪恶，其实都来自偏见，所以传播知识是消除罪恶的根本之途。正如奥斯丁在评述霍布斯时所言，“除非政治科学的基本原理为大多数普通平民所了解，否则，良好而且稳定的政府，根本就是不可能的，或者几乎是不可能的”：“大多数普通平民，就像有身份、财富和学识的高尚自豪的优越者一样，有能力掌握这样的科学知识”：“在大多数普通平民之中传播这种科学知识，是造物者为主权者设定的最为重要的义务之一”；[17]所以，“对政治科学的无知，当然是虐政产生的基本原因。而对政治科学的明晓，当然是防止虐政产生的最佳保障。”[18]总之，追求独立和真理的科学恰好是获得政治自由的保障之一。

以上我们详细考察了奥斯丁对于实证科学建立的立场与出发点。这种抱负是任何实证法学家都具有的。与奥斯丁类似，在实证科学的必要性方面，哈特和奥斯丁的立场基本是一致的。哈特的经典文本《法律的概念》之所以在世界得到广泛阅读，主要得益于其对于“普遍法理学”所做的贡献，而这种贡献和努力其实正是奥斯丁所开辟的。与奥斯丁不同的是，时代的不一样，对于“科学”的理解自然也不一样。哈特已经不像奥斯丁那样对科学有如此坚定的信念。哈特接受了二十世纪的日常语言分析哲学的影响，所以：

（一）他服膺日常语言学派的箴言：“不仅看到了语词……还看到我们使用语词所要讨论的现实。我们运用对语词的敏锐意识，以廓清我们对现象的洞察。”[19]因此哈特认为重要的是描述，是在运用并尊重日常语言差异的基础上，进行描述。《法律的概念》基本上抛弃了边沁和奥斯丁对于术语分类的执着，而主要从日常语言分析的角度，全面把握一个语词的各种可能的含义，这种语词和相关语词的差异。比如，同样的“脚”，山脚和人的脚的区别；从“语词”健康“的适用中看到这种统一性原则。该词不仅可以描述一个人的身体状况，还可以指这个人的气色和他的晨练。气色是健康一词的核心特征（身体状况）的表征，晨练是健康一词的核心特征的原因。”[20]在这个意义上，哈特更注重从法律语词的运用中探索法律的科学性。语词的含义与其使用的语境有关。正如维特根斯坦所言：“一个词的意义就是它在语言中的使用。”[21] “不要去想，而是要去看！”[22]所以哈特的科学性就是一种描述性。如果说奥斯丁的分类意在确立实证法学独立的研究领域，那么哈特则试图深入对词的理解以及对法律现象的把握来确立某种普遍的法理学科学；

（二）就语词使用的准确性和清晰性上，哈特和奥斯丁所秉持的原则是一样的。正如哈特所言，他的语言分析的实践也是要确立语词的准确与清晰。奥斯丁对于法律和其他规则的分类，在哈特这里，也成为法律和道德的分离的进一步论证，以及对于法律规则与其他礼仪、习惯等规则的区别的分析。他评论奥斯丁时所言，“当错误发生时，他也总是错得明明白白”。[23]所以，实证科学追求的目标是一致的，即使在达成这一目标的途径、方法以至于对于知识本身的理解方面有所不同，正如奥斯丁所言，实证主义注意到、或者集中关注普遍化的行为规则，并认为如果不对我们的经验和观察进行普遍化，纠缠于具体当中，那么在实践中几乎是没有用的。[24]

但问题恰好在这里。由于时代背景的不一样，所以在奥斯丁时代需要着力论证的东西，比如世俗的政治权威，在哈特这里或许就不再是一个问题。他们在“建立实证法学”上的一致性更加凸现他们在侧重点上的不一致。我们必须考虑到，在奥斯丁那里，为什么实证科学的重点是在“命令”，而在哈特这里却成为“规则”。奥斯丁认为“命令”（command）是理解法理学和伦理学这两种科学的关键（key to the sciences of jurisprudence and morals）[25]，哈特则认为：“奥斯丁错误地主张在强制命令观念中已发现的东西，即‘法理学科学的关键’，就在于这两类规则（原初规则和衍生规则）的结合中。”[26]哈特并没有僵化地说任何法律都包含这两类规则的结合，而是说这种结合对于理解法律一词和法律思想的概念框架具有相当的解释力。[27]要理解他们在法理学科学的这一关键点上的认识差异，就得探寻他们各自所确定的实证法学的研究对象的不同以及他们在理解实证法学的本性上存在的分歧。

被加诸实证法学的命题有很多，哈特曾经归纳为五个：（1）法律是一种命令；（2）法律与道德规范之间并没有必然关系；（3）对法律概念进行分析性研究；（4）法律体系是封闭的逻辑体系，可以借助逻辑推演法律裁决；（5）认为道德判断是“不可知”的。[28]出于一种辩论的策略，哈特在和富勒辩论时指出：这五种命题之间是各自独立的，推翻一种命题并不影响其他命题。而在这五个命题中，最核心的是“法律与道德的分离”这一命题。但问题是，在整个实证法学内部，这五个命题不见得是没有内在关系的。我们必须将它们作为一个整体来考察，尤其是在谈论奥斯丁版本的分析法学时。在这几个命题中，“道德与法律”分离的命题是和第五个命题“道德判断不可知论”联系在一起的，或者说，道德不可知论恰好证明了法律与道德之间没有必然联系；而第四个命题，严格说来并不属于边沁、奥斯丁直到哈特这一脉络的实证法学。他们都反对严格的概念主义和形式主义，包括由此带来的繁琐技术性，这种东西并非奥斯丁他们关注的对象，他们的兴趣点恰好是要将法学从繁琐技术中拯救出来，建立一种“普遍”的学科。这样看来，值得分析的就是前三个命题。如果我们承认第二个命题“法律与道德的分离”是实证法学的核心，而且认识到同一个命题意味着实证法学和自然法学的分野，那么，这一同样的立场为什么会导致奥斯丁的“法律命令”观与哈特更看重的“对法律本身分析”的规则观之间的分野？这两个命题之间是否具有内在矛盾？因为在哈特眼中，命令观似乎意味着丧失法律的独立性，而规则观则意味着强调独立。作为实证科学，“命令论”在奥斯丁这里是一个理论基石，因此，奥斯丁在强调法律和法学独立性的同时似乎又不否认主权者“命令”所带来的法律独立性的丧失，他怎么会留下这么一个严重的理论矛盾？他在“法律与道德分离”基础上是如何提出这个命题的？正是在这些问题的驱使下，我们必须详细讨论哈特和奥斯丁在同样的“实证法学”旗帜下会分别强调法律的命令性与规则性的原因。

三、实证法学从政治性到法律性的发展：反对不同的“自然法”

我们已经承认“法律与道德”的分离命题是基础性命题，而且这个命题恰好是在针对自然法的斗争中提炼出来的。所以我们就得思考，为什么同样命题会导致他们在法律观上的不同侧重点。仔细分析的结果是，奥斯丁和哈特之所以有不同结论，原因在于他们所针对和反对的对手——自然法，其实并不是同一个东西，所以他们建立实证法学的现实任务必然有着巨大差异。

（一）奥斯丁反对的神学自然法

奥斯丁对于法律与道德的分离命题有一个核心的阐述：

法的存在是一个问题。法的优劣，则是另外一个问题。法是否存在，是一种需要研究的问题。法是否符合一个假定的标准，则是另外一种需要研究的问题。一个法，只要是实际存在的，就是一个法，即使我们恰恰并不喜欢它，或者，即使它有悖于我们的价值标准。这一真理，当我们将其作为一个抽象的命题正式加以陈述的时候，是十分简单的，而且明确清晰。因此，坚决主张这一真理，纯粹是多余的。但是，尽管其是简单的，而且是明确清晰的，然而，以抽象方式加以说明问题的时候，人们却依然忽略了这个真理。[29]

这段话说明哈特与奥斯丁的一致之处：对法律本身进行分析的重要性；法律与道德，即实然法与应然法有必要分离，因为法律中包含什么内容的道德是偶然的事情。但是，这段话更加透露出我们应当认真重视的哈特与奥斯丁之间存在的那种细微而又重大的差别。前面我们已经概述了奥斯丁对于“法”的不同分类，从那种分类可以看出，奥斯丁所谓的“道德”既有应然道德，又有实然道德。在他看来，实然道德，即由感觉和舆论实施的礼仪、尊严等道德，也属于一种实际存在的社会规则，所以并不是“法律与道德分离”的命题所要要针对的对象；但对于应然层面的法，奥斯丁没有使用“道德”一词，而是指上帝的命令。所以，当奥斯丁说法的存在和法的优劣是不同的两回事时，他所针对的“应然法”其实与道德无关，或者说这种道德仅仅指上帝的道德，指上帝所代表的自然法。而后来的法学研究往往就把法律的应然与实然的冲突简单地理解为法律与道德的冲突了。毫无疑问，奥斯丁当时所反对的应然层面的自然法针对的其实是上帝的命令，奥斯丁在他的书中对此有着明确的表述：

对那些朦胧不见的神法，人们时常是用下面的名称，或者下面的语词，加以说明的：“自然法则”、“自然法”、“通过自然或理性而传达给人们的法”和“自然宗教指令或命令式的法”；

自然法（the law of nature）意指上帝法……；

我已经表明了“自然法则”（law of nature），或者“自然法”（natural law）这类术语的意思。它们，时常指称上帝法。[30]

那么，奥斯丁为什么要反对这种上帝自然法呢？他要达到什么目的呢？我以为这种目的和他所建立的“实证法学”的诉求有密切关系。如果说上一节分析的是实证法学在知识意义上对法学科学性的追求，那么以对上帝法（自然法）的批判为指向，奥斯丁就是要实现实证法学所追求的政治目的。这个目的就是要通过批判自然法来证明世俗国家和世俗政治权威的正当性。奥斯丁对于上帝法的批判体现在：首先，在承认所有时代和地方的人类规则都是以上帝法为基础的同时，夸大上帝法的这种地位，认为其是具有普遍性质的，指引人们行为的一贯正确的“上帝法”（自然法）。但是，这种“举世万民法”正因为其普遍性，所以“并非简单地纯粹地处于人类社会之中”[31].奥斯丁借此在承认“上帝法”的威力的同时，已经开始悬置或削减其威力。而特定地方时代的人类规则，被描述为实在法，它们不直接以上帝法为基础，而是以上帝法指导下的功利原则为基础的；其次，基于第一个理由，奥斯丁指出，当实际存在的法与上帝法一致时，并不意味着以上帝法为基础，相反，这种一致性情形是由主权者造成的。[32]因此，“作为实际存在的由人制定的法的一部分的自然法，显然是人类主权者的创制结果，而不是来自神这一绝对统治者的所作所为。认为实际存在的由人制定的法来自神的渊源，或者自然的渊源，等于是将前者混同为作为基础的神法，或者自然法，等于是将前者混同为其所符合的神法，或者自然法。”[33]第三，就在那段经典话语“法的存在是一个问题，法的优劣，则是另外一个问题”之后，奥斯丁明确地批判了布莱克斯通的观点。奥斯丁认为，简单地认为与神法相互冲突的人类法没有约束力或者不是法，是没有意义的。因为“最为有害的法，即使与上帝的意志是十分矛盾的，其也从来都是并且继续将是司法审判机构强制实施的法”。况且，有些实在法和上帝法冲突的，仍然存在。比如决斗为实在法禁止，但却为绅士阶层基于宗教信念考虑认为合理，所以为上帝法许可；所以，普遍公开宣布所有法律是有害的，与上帝的意志相互矛盾，从而无效，这本身就是“怂恿无政府主义，其对明智良好的规则所造成的敌意，以及损害，远远超过了对愚蠢恶劣的规则所造成的敌意，以及损害。”[34]

我想，奥斯丁对于上帝自然法的批判，从而确立实证法学的研究对象实在法以及实际存在的由人制定的自然法，这是当时的世俗性的努力的一个部分，这种努力适应了那个时代确立世俗国家政治权威、确立多元秩序形态家法律秩序至上的现代性要求。[35]正是在这个意义上，我们才可能理解奥斯丁为什么会强调法律是独立政治社会中的主权者命令。命令论毋宁是对国家现实的一种描述。奥斯丁由此才以这种法律作为法理学研究的对象的考量。我们后面将要进一步分析命令论与国家自由主义的关系。

（二）哈特所反对的世俗自然法

与奥斯丁不同，虽然哈特也坚持“法律与道德分离”的实证法学的核心命题，但他运用这一命题所反对的自然法与奥斯丁所反对的自然法是不一样的。在这方面，哈特的反对对象有一个变化。在“实证主义与法律和道德的分离”这篇文章中，哈特在评论纳粹告密案时其实主要反对的是德国法学家拉德布鲁赫的“超法律的法”的观点。战后从实证法学阵营转向自然法学的拉德布鲁赫主张法律在安定性追求之外，还得满足“合目的性和正义性”的要求，否则就不能称之为法律。[36]他的这一观点其实意味着法律之后应当存在正义和人类良知，这种自然法观类似于古典自然法学，即寻求天赋的正义、理性和权利等等自然权利的原则。[37]在这个时候，哈特所反对的还是古典自然法观。

但是，当后来哈特直接和富勒争论时，哈特致力于反驳的就是富勒提出来的新的世俗自然法学了。这种新自然法学不再强调法律要实现的法律之外的道德或者道德理想，而是注重使得法律成为可能的法律的“内在道德”，即法治的八个要件：法律的普遍性；法律的公布；法律的非溯及既往；法律的明确性；避免法律中的矛盾；法律的稳定性；官方行动和法律的一致性。[38] 富勒在此基础上提出了他的法律观：“法律是使人类行为服从规则治理的事业。与大多数现代法律理论不同，这种观点将法律作为一种活动，并认为法律制度乃是某种持续的目的性努力的产物。”[39]哈特针对富勒的观点，认为内在道德并不能保障能够实现法律的目的性要求，它们不过是一些效率性要件而已。他由此提出了法律本身与道德没有必然关系的命题。并在此基础上，到了《法律的概念》，提出了他的法律观：法律是原初规则和衍生规则的结合，原初规则是指不管人们愿意与否，都得做某种行为的规则；但考虑到原初规则本身的不确定性、静态性、维持规则的社会压力的无效性的缺陷，需要引入包含承认规则、改变规则和审判规则在内的衍生规则。法律正是由这两种规则构成的。[40]可以看出，哈特和富勒的争论，其实都是围绕现代性的法律到底如何的争论。在他们这里，国家世俗权威的问题其实已经不是他们所考虑的对象。所以有论者评论，他们的争论，共同点其实大于分歧点。[41]由于哈特与富勒的论战已经有专门论述，[42]所以以上只是一个简略的概括，我们的重点是要说明哈特和奥斯丁各自所针对“自然法”是不一样的。

（三）不同的法律观

正是基于以上两人所反对的自然法的不同，一个反对神学自然法；一个反对世俗自然法，所以才导致他们所需要完成的建立实证法学的使命的不同，由此我们才能够理解，为什么在同样主张“法律与道德”分离的基础上，他们会得出不同的法律观：奥斯丁是“命令论”，哈特是“规则论”。进而言之，在奥斯丁那里，他的视角是如何强调国家的地位、世俗的权威，如何为世俗政治秩序的合法性辩护，所以他在提出实证法学时，立足点是独立政治社会中的秩序的问题。“命令论”的提出恰好可以表明法律与政治国家之间的内在关系。所以，奥斯丁认为只要证明国家独立，法律的独立是不言而喻的，所以法律命令论阐明了法律与国家及政治社会的内在关系；相反，哈特致力于反对的是自然法学，尤其是富勒“内在道德”的自然法在实现正义和道德方面的不可能性的问题。所以他强调立足于法律，立足法律的结果当然是使在奥斯丁时代成为一个理论问题的“命令”要素退居幕后，从而哈特当然要重点研究代表法律本身独立性的规则。在哈特这里，国家这个问题已经转化为如何在现代社会中实施法律的问题。所以只要证明国家中法律的独立性，国家权威自然存在。而在那些极端和危机时刻，法律独立性是会发生动摇的，会损害国家基础的，比如对纳粹的审判时期。所以当哈特论证法律是一种规则性存在，并且在描述法律的基础上捍卫了法律之后，国家的权威自然成立。这就是他们在同样的实证主义立场上有着不同的侧重点的原因。如果这一分析正确，那么，当哈特认为实证主义的各个命题：命令论、规则论、分离论等是独立的，其中一个命题的损害不会影响别的命题时，我们完全可以认为这不过是一种辩护策略而已。从奥斯丁和哈特分别对自然法的攻击来看，他们各自所提出的命令论与规则论和“法律与道德”分离的命题之间有着内在而紧密的，甚至是必然的联系。只不过，当我们以贴标签的方式，将不同时代、不同语境、不同对手之下的这些命题放在一起是，命令论和规则论似乎才成为冲突的命题。其实他们不过是在不同背景下证明了实证法学对于法律本身独立性的追求，甚至可以说，这些命题所表达的其实是同样的意思。如果理解了其背景，它们并不矛盾。厘清了这一点，我们就可以转而具体讨论奥斯丁的命令论及其哈特对此的批判了。

四、命令论及其哈特的批判

（一）奥斯丁的命令论：

奥斯丁在《法理学的范围》第一讲中开宗明义，首先就确定：“法理学的对象，是实际存在的由人制定的法，亦即我们径直而且严格地使用‘法’一词所指称的规则，或者，是政治优势者对政治劣势者制定的法。”[43].这种作为法理学对象的法律区别于前面提到过的上帝法、类比意义的法和比喻意义的法，其核心要素是奥斯丁所提出的“命令”。奥斯丁是在这个意义上提出命令的。他对命令这一术语的定义主要是：

如果你表达或者宣布一个要求（wish），意思是我应该做什么或者不得做什么，而且，当我没有服从你的要求的时候，你会用对我不利的后果来处罚我，那么，你所表达或宣布的要求，就是一个“命令”。一个命令区别于其他种类的要求的特征，不在于表达要求的方式，而在于命令一方在自己要求没有被服从的情形下，可以对另外一方施加不利的后果，或者痛苦，并且具有施加的力量，以及目的。[44]

可以说，在一般用法的意义上，命令表示着违背别人意志而施加痛苦的能力。在这个意义上，命令当然成为判断什么是“准确意义的法律”的标志。但是，一方面，正如奥斯丁表明，上帝的命令也属于人类必须遵守的法则，因为全能的上帝本身是不可违抗的；但一如前面指出，作为确定世俗权威的一步，奥斯丁必须将上帝的命令排除在法理学研究对象之外；另一方面，在一般意义上，命令的含义显然是包罗万象的，它可以包含许多个别的、具体的指示，如父亲对儿子、教师对学生、以及哈特所言的强盗对被害者。那么，从奥斯丁的目的出发，这种命令显然也是他要排除的对象。为了把这两种命令都排斥在外，以确定作为法律的命令的含义，奥斯丁为“命令”这一术语加上了许多限定条件，兹从全书归纳如下：

条件1：命令是由一个理性存在者对另一个理性存在者以文字或其他形式提出的要求。基于提出命令和接受命令者都是“理性主体”，所以接受者必然会出于后果的考虑而遵守命令。[45]正因为是理性主体，所以者和接受者都能够理性判断后果，而不是按照命令语气。即使是和颜悦色说出来的，只要其不利后果可以预期，仍然是命令。这一规定条件说明了命令成为命令的可能性。主要着力于认识论上的要素。

条件2：作为法律的命令具有双重普遍性，即命令所规定的行为具有普遍约束力，也就是说，这种行为本身不是一次性的，而是同样行为只要出现，就必须服从该命令的约束；其次，接受命令的主体必须也是普遍的。也就是说，对全社会成员或者其中某些种类的社会成员具有约束力。[46]

条件3：在奥斯丁的作为法律的语境里，法律所包含的命令、义务、制裁是三位一体的模式。当命令出现，必然伴随着义务，而命令不被服从，义务没有遵守，面临的就是不利后果。这种不利后果就是制裁。奥斯丁提出这种限制条件，恰好是要杜绝法律中的“动机”因素。并把奖赏等“有利后果”排除在命令之外，尊重命令的日常用法。[47]

条件4：与上帝的命令相区别，作为法律的命令必须是有着独立政治社会的存在。这种独立的政治社会意味着，在上帝的权威之外，有着另一个法律的权威，那就是制定实在法的主权者和优势者的存在。奥斯丁为此的界定是：“这个社会中的大多数人，或者所有人，必须习惯地服从一个特定的一般性的优势者。”[48]反过来，“这个特定的优势者必须没有习惯去服从另外一个由人组成的优势者。”[49]所以，是一种主权和隶属的关系，而且其中“习惯”又是很重要的条件。

在阐明奥斯丁的命令论及其条件后，有必要对主权者的政治社会再做一番界定，因为这同样是一个令人误解的概念。在奥斯丁的界定里，独立的政治社会中臣民服从主权者和主权者不服从任何人这两个标准，必须同时满足，缺一不可，具体需要满足的要件有：（1）主权者的不隶属于他人是指在法律上不隶属他人，不受法律限制，而非不受其他的限制。[50]比如统治者一般会习惯地“遵从自己臣民地舆论，或者感觉”。[51]（2）在这个主权和隶属的关系中，习惯地服从和不服从当中的“习惯”意味着是一种经常性的现象，不是偶然的服从或不服从的情形。比如基于特殊考虑，统治者有时也会在法律上做出让步，临时规定，但这一定是一种特殊情况；（3）独立政治社会的社会成员须达到一定数量，当然具体多少数量，奥斯丁认为不能严格精确加以限定，[52]否则就不叫政治社会，比如不能是一个家庭内部对家长的服从，这种家庭关系虽然也是习惯性的，但不能成为政治性的。

如果说以上三个对独立政治社会的界定是一种形式界定，那么以下的限定则属于实质性的限定。这种限定的必要性在于，它和形式要件一道，可以清除我们认为的法律的命令理论以及主权者和臣民之间隶属关系的模式就意味着会必然导致专制，无法实现自由的误解。奥斯丁提出命令理论的目的在于描述、界定实证法学的独立研究对象。但他在捍卫现实法的同时，和霍布斯是有所不一样的。奥斯丁现实地承认从理论逻辑上来说，“每一个最高统治政府，在法律上都是专制的。”[53]但这和庞大的“利维坦”的诞生是不同的问题。因为奥斯丁还注意到了以下的保障：

第一，一如前面分析实证法学的科学性时表明，奥斯丁相信，一种政治科学的建立，可以使君主和平民都不再陷于无知状态，从而成为理性人，在这种文明程度成熟发达的状况下，政府的形式，是君主统治、贵族统治、还是民主统治，其实已经成为无关紧要的问题，对于自由和权利不会带来根本冲击；

第二，更重要的是，实证法学的支撑是功利主义，这种建立在功利主义基础之上的自由主义可以实现对专断的有力约束。正式在这一点上，奥斯丁不同于霍布斯自然权利的假设。他认为，空谈天赋的自由是没有意义的，政治自由不是一种当然的东西，它像法律一样，既可能有用，又可能有害。所以“政府应当为之存在的最终缘由，或者最终目的，在于最大限度地促进公共的福祉。”[54]所以，在奥斯丁这里，离开法律的功利安排来谈论自由和权利是没有意义的。而功利原理之所以可以保障自由，是因为它既可以要求服从政府统治，同样可以以这一标准要求不服从政府的统治。这恰好才是真正意义上的自由。[55]

第三，奥斯丁对于主权者和君主的定义是一种制度性的定义。也就是说，他在讨论政府统治形式时，也分为君主统治、寡头统治、贵族统治、民主统治。[56]可以看出，这种按照人数多少确定的结果，任何时候，作为一种政治现实，都会有、或者制造出统治者。对于统治的原因、实现目的，奥斯丁认为是不用过多考虑的问题。更重要的是，奥斯丁看到，当民主的政体到来时，还有一个主权者成员和主权者整体区分开来的问题。而主权者群体的成员在法律上是要受到主权者群体的整体所制定的法律的约束的。[57]制度性的定义标志着个人因素退居第二位，而制度的因素突出出来。这样可以解决命令论中统治者变动等问题。刚好对于专断任意性的制约。

以上分析表明，主权命令模式并不意味着会导致专制，或者说，命令模式与一个政体的专制与否，是否剥夺政治自由是没有必然联系的。我们上面简要梳理了奥斯丁的命令理论、限制条件、与政府形式的内在关联。这样，我们才可以看看哈特对于命令论分别进行了哪些攻击。

（二）哈特对“命令论”的批判

我们已经知道，哈特在《法律的概念》中的中心任务就是要提出作为法律制度之基础的原初规则和衍生规则结合的规则观。为此，他必须树立一些批判的靶子：命令论；自然法对于法律和道德不可分割的理论；形式主义（概念法学）和规则怀疑主义（法现实主义）对于法律规则本身的曲解。可以说，这些靶子是哈特为确立自己的理论而经过仔细选择的。作为同一阵营的奥斯丁的命令论首当其冲。《法律的概念》的第二、三、四章主要就是对奥斯丁的集中批判。哈特为此专门虚构了一个“枪匪案件的简单情形”（the simple situation of the gunman case）[58]，这个情形认为：奥斯丁的法律命令就如同一个持枪抢劫犯对银行职员的威胁：“把钱交出来，否则杀了你！”尽管有着各种限定条件。哈特由此展开的批判分为几个层面：

第一，从日常语言用法及其分析出发，认为“命令”一词不同于“请求”（“请把盐给我”）、“恳求”（“请别杀我”）、“警告”（“草中有蛇，站住别动”）等语词；枪匪向银行职员的命令和向自己的手下下达的命令更是不一样的，因为前者仅仅是外在不利后果，而后者却蕴涵着某种权力和权威。“命令（command）是典型地对人们运用权威而不是运用施加伤害的权力，虽然它也可能与伤害的威胁相联系，但是一个命令（command）主要不是诉诸畏惧，而是诉诸对权威的尊重。”[59]哈特由此认为奥斯丁没有注意到“命令”一词在语言学上的微妙差异。

第二，奥斯丁的命令论没有涉及到法律的复杂内容。这种以制裁为后盾的命令最多与刑法和侵权法有着关系，但对于规定有效合同、遗嘱或婚约的订立方式的法律，它们不过是为个人行动提供法律便利的；对于另外的情形，授予公权力的法律，比如规定审判权的范围和内容、法官任期、资格等的法律，也不适合。如果把这些东西也理解为命令，会混淆我们社会生活中的最为熟悉的概念。哈特还做出让步性的辩驳：即使可以把奥斯丁的“制裁”概念扩大到“无效”，以及把那些授予权利的规则视为以威胁为后盾的命令的制裁的前提或“假设条款”的不完全部分，但这种将法律理解为都是制裁的追求理论一律的做法反而会导致没有理论解释力，曲解了法律的多样性。而将法律理解为从义务性规则到授权性规则的进步，恰好意味着从“前法律世界跨入到法律世界的一步”。所以命令论是对法律内容的简单化认识。[60]

第三、命令论没有仔细考虑法律的适用范围的问题。因为在奥斯丁的定义中，命令的主权者是不可能受到法律约束的。可是，从现实看，现在制定的许多法律都具有自我约束力，对制订者设立法律义务。立法在本质上不存在只针对他人的东西。崭新的法律概念应当认为立法就是引进或改变应当由社会普遍遵守的一般行为标准。所以立法与其说是下达命令，不如说是发出约定，作为立约人的立法者也得遵守法律。[61]

第四、命令论无法解释法律起源方式上的多样性问题。因为某些法律规则起源于习惯，不能将它们的法律地位归于任何有意识的立法行为。虽然奥斯丁也把“习惯”解释为默示命令，但这种解释是比较牵强的，因为主权者未予干涉并不意味着规则就该被遵守，因为立法者或者或因为时间、效率等考虑而不予干涉，况且在现代社会，立法机构不可能有精力注意到法院使用的具体习惯规则。所以与它们是否默示命令无关，而应该认为习惯构成了独立于命令的法律起源。[62]以上第二、三、四点的反驳都认为法律是多样的，而命令理论将各种法律形式简单化的做法会模糊对法律的理解。

第五，命令理论无法解释立法职权的连续性以及以前制定的法律在较长时间仍然适用的持续性问题。这两个问题说到底还是臣民与主权者之间的服从关系问题。从立法职权来看，当国君一世去世后，并不意味着国君二世下达的第一个命令或得到服从，因为这时服从的习惯还没建立起来，为此，需要制定一些王位继承制度和立法者资格及立法方式的规则，这些东西用命令、服从习惯等术语是无法解释的。因此就存在对于规则的接受问题。此外，哈特还举例说明，1944年一位妇女因为违反1735年《巫术法》而被起诉。这种若干年前的法律仍然适用的问题也与服从习惯相悖。因为这部法律是很早以前的主权者制定的，不能认为现代社会还有服从《巫术法》的习惯。这只能解释为这个法律为现代的主权者所承认，它们和习惯一样，并非法院使用后才成为法律，而是根据现在的接受规则，承认当时的立法或习惯具有权威，而与当时制定法律的人是否活着无关。在此基础上，哈特还批判了主权者不受法律限制的说法，他认为这种描述只适合于最简单的社会形态，而当有着继承规则、选民授权立法者制定法律等规则的时代下，比如现代社会，全体选民是主权者，而立法机构是授权机构，而选民在选举时又要遵守规则，主权者不受限制的观念不具有法律分析价值。[63]

由此哈特对命令论的批判涉及到了他的一个核心范畴，即“规则的内在方面”。在哈特看来，命令论整体上的一个重大缺陷就是只注意到规则的外在方面，没有注意到内在方面。命令论的要件是服从习惯，而服从的习惯本身不过是一种事实的趋同，人们服从习惯，不过是因为大家照例如此，更进一步是因为考虑到不服从所带来的外在的不利后果。所以命令论只注意到外在方面。但作为一个规则，只要存在规则的地方，不仅会把对规则的偏离看作错误而予以批评，而且人们“普遍认为对该标准的偏离是作出这种批评的一个正当理由。”总之，“如果一个社会的规则要存在的话，至少有某些人必须将有关行为看作该群体作为整体应遵循的一般标准。”[64]所以对规则的承认实践不同于纯粹服从的习惯。

总之，哈特对于奥斯丁的批判宣告了命令论是一个“失败的记录”，“失败的根本原因在于：该由以建构起来的那些因素，即命令、服从、习惯和威胁的观念，没有包括、也不可能由它们的结合产生出规则的观念，而缺少这一观念，我们就没有指望去阐明哪怕是最基本形式的。”[65]

（三）批判合理与否？

如果要考察哈特对奥斯丁的批判确当与否，首先要从整体上理解奥斯丁的命令论提出的背景。前面已经了是针对神学法提出来的。所以，整体而言，这种理论命题的合理性在于：奥斯丁的理论意在表明法律来源的至上性和独立性，是君主的普遍命令。[66]既然如此，考察哈特的批判是否适当，就可以参照前面综述的奥斯丁对命令理论的限定条件来进行。

必须指出的是，哈特为批判奥斯丁而假设的“枪匪情形”的个案，并不是奥斯丁讨论过的或者意在讨论的个案。以这个个案为依据，哈特首先认为奥斯丁对命令的语词含义没有进行深入剖析。但这一批判显然是不当的。因为奥斯丁已经表明，不管恳求、请求还是警告，它们的语气与命令无关，即使以商量口吻说出的话，如果伴随着现实的不利后果，也是命令，所以奥斯丁是注意到命令情形的语词差别的，由此严格廓清了他所将的命令与制裁相伴的内涵；其次，哈特举这个例子试图表明，法律并不像命令那样是个别的、具体的，但这一批判同样不符合奥斯丁的解释。奥斯丁也明确说，“命令具有两种类型。其中之一，是‘法’或‘规则’。另外一种，人们没有给予其以恰当的称谓，语言也没有提供简略精确的表述。因此，我必须尽可能地以‘偶然命令或特殊命令’这类模糊不明确的表述，来说明后一种类型。”[67]所以，哈特针对枪匪对个别银行职员的一次性命令的批判并不足以动摇奥斯丁的命令理论；第三，哈特批判命令理论缺乏对法律多样性的考察。在哈特看来，法律不仅是义务性规定，还包括权利规定，这种权利规定不能被纳入命令范畴。但奥斯丁在书中也讨论到了这个，在奥斯丁看来，事实上授予权利的法，其实也明确或暗含地设定了相对的义务；[68]最后，哈特认为奥斯丁的“服从的习惯”没能解决立法和法律的持续性和连续性问题。但正如有论者指出，哈特的这种看法是一种误会，因为奥斯丁所言的主权者群体和主权者成员是有区别的，而且，作为主权者，它体现的主要是一种非个人化的制度性存在，所以主权者个体的变更并不法律的连续性。[69]

以上哈特对于奥斯丁的批判所涉论题，都属于奥斯丁曾经考虑过、并且在自己的理论体系内提出了相应解释的问题。在这之外，哈特的一些批判是奥斯丁没有考虑，或解释有误，或者他的理论本身不应当解决的问题，其中最典型的就是哈特对于命令核心要素之服从习惯的批判。在哈特看来，这种服从习惯并无法阐明法律具有的内在方面的，而这恰好是命令论的缺陷，因为命令论强调的仅仅是外在的服从；另一个奥斯丁没有考虑到的批判是法律多样性当中的习惯是否为法律的问题。奥斯丁认为，从起源看，习惯作为被统治者日积月累遵守的行为规则，与人们追求的由优势者制定的法律活动，二者没有关系。只有当习惯被司法机构适用时，才作为默示命令服从，成为法律。[70]在哈特看来，这种分析其实把习惯视为一种渊源，在适用之前不是法律。但这样做无异于颠覆了实证主义者的命题，即法律一开始就是法律，而可能沦为法现实主义，因为在法现实主义者看来，只有通过法庭上法官审判时所引证之后的才是法律。按照格雷的看法，在此之前，存在的只不过是法官加以选择的一些渊源而已。[71]而这样一来，习惯和作为命令的法律的差别反而模糊了。最后，哈特对于奥斯丁的批判是一种整体理论的批判，即认为如果按照奥斯丁看法，将所有法律都归结为命令，而无视法律之多样性，那么这样的理论其实是没有解释力的。

总之，哈特对于奥斯丁的命令论的批判，如果严格按照奥斯丁曾经对于相关问题的阐释而言，的确有许多误读和曲解之处。比如有些问题奥斯丁已经考虑到，但哈特仍然认为奥斯丁是狭隘理解了；有些问题本不属于奥斯丁要考虑的问题，因为一种理论不可能也不应当解决所有问题，所以过于苛刻了。但是，即使现在我们不考虑下面将要分析的批判的理由，哈特的批判仍然有许多值得深思和肯定之处。比如内在观点的提出、习惯问题的拷问，其实是丰富了、明确化了奥斯丁的理论。这种曲解是否也意味着发扬光大呢？此处还值得提及的是，最为奥斯丁鸣不平的莫里森认为，哈特对于奥斯丁的误会除了上述具体针对的问题以外，还有其忽视了奥斯丁的功利主义层面的内容。莫里森说，哈特没有注意到奥斯丁“关于各种类型的法律……伦、心理学、政治学同进步的理想之间紧密相关的思想。”[72]我想又是对哈特的曲解。作为批判的一个方面，哈特并非没有注意到这一层面，因为哈特对于法律和社会进步、福利自由的认同是与奥斯丁、边沁一致的，实证主义都在捍卫法律自身独立性时，都有着这样的社会理想和自由的追求。但作为《法律的概念》一书要解决的问题，他不会阐释奥斯丁的理论，否则批判就会大而化之。而哈特在后来的《法理学和论文集》中已经指出了这一点，展示了实证主义的另一个面孔即功利主义，所以认为哈特在这方面误读奥斯丁的看法是不妥的。

五、奇幻的思想游戏：有意还是无意的误读？

（一）哈特到底读懂奥斯丁没有？

思想史上有两种误读，一种是理解过后的误读，一种是没有读懂的误读。哈特对于奥斯丁的批判存在曲解（简单化理解）以及误读的成分，许多学者对此都不予否认。本文的上述分析也证明了这一点。于是我们就面临两个重要的问题，一是哈特到底读懂奥斯丁的思想没有？另外，如果他的确是理解了奥斯丁的思想的，为什么他又要误读？对于第一个问题，需要明确的是，所谓的“读懂”系指一般意义而言。我们在此不纠缠于解释学关于文本是否可以无限解释、读者是否能完全准确理解原文含义之类的争论。我们在此只是想证明，作为严格的试图建立化的法律实证主义的著作，奥斯丁有关命令理论的基本观点是很明确的，通读奥斯丁著作的人基本都能够对他的观点及主张有一种一致的理解。我们正是以此为标准来探讨哈特是否读懂奥斯丁的。如果第一个问题的答案是肯定的，那么我们才能够面临第二个问题。

对于哈特没有读懂奥斯丁的担心，出于以下理由：哈特作为二十世纪最伟大的分析法学家，他的声誉和学术地位已经为世人公认，所以人们不愿看到哈特因为没有读懂奥斯丁而有损他的国际声誉；其次，哈特曾于1954年编辑了奥斯丁的《法理学的范围》一书并撰写前言，如果对奥斯丁下过如此功夫的哈特都没有理解奥斯丁讲过什么，那么未免让人大跌眼镜；第三，由于哈特的影响，许多读者都是通过哈特的“枪匪情形”来了解奥斯丁的，如果这样的话，大家都被哈特欺骗了，这对读者实在是难以容忍的事情。[73]这些担心当然是可以理解的。对于我们来说，更重要的是要找到证据来证明哈特是理解了奥斯丁的。我们的结论是，哈特对奥斯丁的误读是理解过后的误读。也就是说，哈特并非没有读懂奥斯丁。理由主要有：

首先，哈特对奥斯丁的批判是有备而来的。他的立场是实证法学的立场，为此他与奥斯丁有着同样的抱负，都是要完成实证科学的使命。作为一个理论家，他不可能在奥斯丁的影子里面生活。但是，哈特对于奥斯丁和实证法学的基础，即对于功利主义，不会提出批判。所以在这种情况下，哈特只能寻找一个核心范畴进行批判，所以找到了命令论，因为奥斯丁也认为命令论是实证法学作为一门科学的关键。作为日常语言哲学家的哈特，对于“命令”的日常含义不可能不敏感，他在法律概念的中就区分了各种类似语词的含义。因此，奥斯丁对于命令的各种限制条件，哈特也不会不明白。可是，我们发现，在哈特对命令论的批判中，他基本都没有考虑奥斯丁曾经限定过的那些条件，这反而显得哈特是在有意回避他曾经读到的东西，以展开自己的论述；

其次，即便如此，哈特在不同场合也泄漏了他知道奥斯丁命令论含义的天机。哈特曾经指出，以威胁为后盾的命令也在两个方面具有普遍性：“它指出一个普遍的行为模式；另一方面，它又把这一模式适用于一个普遍的角色群。”[74]虽然哈特声明这是通过自己对于“枪匪命令情形”的改造后所引入的普遍性和持久性的特征，但这一改造恰好说明哈特已经了解了奥斯丁的观点。因为前面已经指出，枪匪的案例完全是哈特杜撰出来的。他是通过这个命令把奥斯丁的命令极端化而已。而奥斯丁本人在对于“命令”进行定义之后，接着就说明了他的这一明显的限定条件。

第三，更为有力的证据是，对于语词敏感的哈特在假设枪匪案例时，采用了一个策略，即从语词日常用法的微妙差别入手，将奥斯丁的command 置换成order，从而剥离命令一词中所具有的“权威”的含义。[75]奥斯丁使用的“命令”明确的是command一词，而哈特批判奥斯丁的一个章节题目为“Law， Commands， and Orders”，更值得注意的是，在该章中，哈特自己都明确指出：“自奥斯丁阐述了这种理论以来，它就在英国的法理学中占据了相当明显的支配地位。该理论宣称在以威胁为后盾的命令（an order backed by threats）这一简单观念中（奥斯丁本人所使用的术语是command）发现了理解法律的关键。”[76]这种语词的置换有力说明哈特对于奥斯丁的Command已经有相当的把握，为了避免暴露自己批判时的矛盾，所以就直接针对Order一词发言了；

第四，与上面的语词置换相一致，哈特也交待了自己这样做的矛盾，这种矛盾反映了他是明白奥斯丁的原意的：他说，“尽管‘命令’和‘服从’这些词通常暗示着或并使人联想到权威和对权威的敬服，但是，在谈论那种单纯依靠威胁的命令（如枪匪的命令）时，我们还是要使用”以威胁为后盾的命令“和”胁迫性命令“这种表达方式。”[77]也就是说，这是无奈之举。他接下来更明确的表示：“不过，由于命令（command）过分近似于法律，也就很难用它来达到我们的目的。这是因为：若要通俗易懂地解释法律是什么，法律中所包含的权威因素就总会构成一种障碍；而命令的概念中也包含着此种因素，因此，我们也就不宜用它来阐明法律。”[78]所以，哈特承认奥斯丁的命令具有法律的许多重要特征。但是作为一种学术追求，哈特担心“命令”这个词本身就是令人误导的，还是要以一种准确的语词，特别是日常语言的语词来说明法律，而不是在这个词中不断加入一些要素。

从上面分析看出，哈特并非没有理解奥斯丁。所以，我们要重点考察他为什么要做这样的误读。

（二）哈特为什么要误读奥斯丁？

因此，与其说哈特误读了奥斯丁，不如说他是故意“误释”了奥斯丁的命令观。其故意曲解的主要原因就在于他要确立自己的“规则论”的法律实证主义观。进而言之，哈特之所以要把规则作为其法律理论的核心，也是基于他所处的背景，他对实证法学需要提出与奥斯丁时代不同的要求。这一点我们在前面分析他们所反对的不同自然法时已经指出，在此还需加以申说。

哈特反对奥斯丁的直接表现还是在语言分析方面。正因为哈特注重日常命令，所以他虽然注意到command有着权威要素，但他曾正确指出，权威在奥斯丁的命令观里面是阙如的，所以简单使用命令一词反而容易让人混淆。而作为日常语言，哈特知道，命令一词尽管有着奥斯丁的各种限定条件，但奥斯丁加诸命令的那些限定条件恰好说明命令本身有着广泛的含义。在日常语境之下，命令和法律之间是有距离的。用命令这一范畴，无法说明和描述真正的法律现象。特别是在说明法律具有内在方面而成为规范人们行动的根据和正当理由时，命令论是无法满足这种解释需要的。更何况哈特说过，奥斯丁和边沁的好处是错得明明白白，因此哈特有理由要求他们在运用表述和解释的语词工具时必须清晰。即使我们为命令填充各种条件和内容，在哈特看来，用命令来说明法律现象仍然是失败的努力。所以哈特指出：“我们对奥斯丁的意思含混和不相连贯之处故意放过，转而去介绍一个清晰和连贯的观点……这样做是为了确保我们所要考虑和批评的这个学说能以最有力的形式表现出来。”[79]因此，哈特故意将奥斯丁置于简单的枪匪情形的立场，正是要极端展现这种理论本身的欠缺之处。把奥斯丁遮蔽的命令回到不被遮蔽的状态。哈特对于奥斯丁的貌似不公正的对待或许正是要清除人们对于法律概念上的误会。[80]

由此，我们触及到哈特反对奥斯丁、曲解奥斯丁的一个更根本的理由，那就是对何谓实证主义，实证主义如何的问题的看法。我们再在前面分析的基础上进一步阐述他们各自的理论任务。

一如我们对奥斯丁反对上帝法的分析时指出，奥斯丁的任务是确立世俗权威，而在确定命令论的同时也就能确定法理学的独特研究对象。事实上，在那个时代，政治社会的独立性业已成为一种既成事实。正因如此，作为一种与现实制度离不开的法学，着力研究这种既成现实也成为一种学术风尚。在奥斯丁之前的启蒙思想家霍布斯、洛克等人无不如此。奥斯丁在《法理学的范围》中还专门引述了洛克的《人类理解论》第二卷第二十八章来说明，洛克早就划分了上帝的法律、政治社会的法律、以及风尚法或私人责惩的法律，它们是人们用以衡量自己各种行为的三类规则。[81]而且，如孟德斯鸠所言：“从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。在这个意义上，一切存在物都有它们的法。上帝有他的法；物质世界有它的法；高于人类的‘智灵们’有他们的法；兽类有它们的法；人类有他们的法。”[82]即使奥斯丁反对孟德斯鸠以一个共同的称谓“法”混淆了他所强调的不同类别，但另一方面，这番话所蕴涵的意思仍然是既然万事万物都有自己的法，那么人类也必然会拥有自己独立的领域的法律，这与奥斯丁的学术立场及对法律的认识是一致的。所以，奥斯丁在这种风气影响下，加上当时对知识信念的原因，强调独立政治社会的命令论逻辑也就理所当然。

另一方面，哈特的时代背景已经大不一样了。正如有论者形容，从哈特的《法律的概念》中，人们几乎可以嗅到一种英国乡村的悠闲风味，板球、象棋、顺从……这种和平状态下的国家已经把各种冲突制度化了，所以哈特没有了国家危机的烦恼，他只是简单假定遵守规则是当然之事，社会化惯例是毋庸置疑的。[83]这种时代背景赋予了哈特一种崇尚理性和平和的学术气质。哈特因此要重点关心法律规则的问题，他要在两类规则的结合中找到法理学科学的关键。哈特虽然从哲学视角出发，并不关注具体的法律技术问题，但在他的时代，法律技术的复杂、法律种类的多样已经是既成事实，而他自然把法律视为支撑国家的一种最为可靠的基础。所以，他认同一个稳定社会中法律的基础，他要解释这种基础，就得思考为什么那么多人都能持续保持社会的稳定及其向文明方向的发展。他的答案就是法律规则所发挥的重大作用，所以他潜心探讨规则本身的问题。他发现了法律中两类规则的结合，看到了人们对规则的识别和内在认同所构建的社会秩序。所以承认规则成为哈特理论的核心范畴。难怪有人认为哈特的承认、改变和审判规则体现了一种自由民主政体的现实状况。正如莫里森指出，哈特“不强调统治而谈论‘规则的共同接受’。看起来，法律属于我们所有人；法律规则不被认为是加于我们的外在强力，而是我们的力量。”[84]所以，在奥斯丁那里认为正当的主权者和平民之间的等级关系，在哈特这里似乎已经成为不可忍受的事情。他说：“法律显然并非歹徒的命令，法律秩序也不能简单地等同于强迫。”[85]这句几近意见式的断语已经表明哈特对于法律的一贯主张：多样化规则所昭示的社会现实已经不同于奥斯丁的简单服从关系。所以在哈特这里，哈特认为不受法律限制的主权者的存在并非法律存在的必要条件。

换言之，奥斯丁在他那个时代主要关心如何划定法理学的范围，所以他首先就要确立政治社会的独立性以及必然带来的主权者的命令，而在哈特这里，法理学独特研究领域已经是自然的事情，重要的是要探寻这种法律现象在法理学的科学视野里面到底是什么样的状况；法律规则到底有哪些，它们各自发挥什么样的功能。正是在这个意义上，指责哈特误读奥斯丁的莫里森也承认：“奥斯丁与哈特之间的距离在于奥斯丁亲历了理性化过程的发展（并且是其热心的参与者），而哈特（1961）则生活在其结果之中。”[86]从奥斯丁将世俗国家从神圣使命和虚幻的自然权利脱离出来时起，由政治国家走向理性化治理的法律统治就是必然的事情，所以对这种误解的适当解释在于“分析实证主义的论中，也就是法制与政治的分离，将法制看作是从智识传统与社会现实中抽象出来的一种模式。”[87]“‘法律是一种规则体系’，这一概念更加适用于民主社会中非个人化的权威观，而不大适合于主权命令的理论：哈特的法律理论表达了对‘法治而非人治’这一理想的现解。在一个多元的世界里，该理论为法律权威的性质提供了一种有根有据且适用范围甚广的合理化论证。”[88]

（三）余论

在学术和思想史上，大部分的所谓误读都源于理论任务的差异。立场和视角不同，批判的着力点当然是不一样的。这种六经注我也就是我们通常所说的“超越”。当然，无论怀有什么样的理论目的，对文本的解读毕竟是非常严肃的事情，而不能任意为之，否则也就不需要前人的文本，不需要所谓的“学术传统”了。哈特的超越之所以还是在思想传统内部的超越，是学术的超越，主要原因就在于：他对奥斯丁的命令论有着深入理解；他对日常语言中人们所理解的“命令”有着敏锐的洞察；他同时深刻体会到新的时代要求对于实证法学所提出的新的任务。在这三者的基础上，他继承、批判和发扬了实证主义法学的传统。也只有在这一基础上，他对实证主义法学的贡献才有可能。换言之，如果仅仅是对前人文本和思想任意发挥和解读，甚至没有真正理解前人说了些什么就大发一通意见，这是不可能超越别人的。其结果可能倒真的是：自以为超越，其实所说的话别人早就说过了。

注释：

[1] See， H. L. A. Hart， “Postscript”， in Concept of Law （Second Edition）， ed. by Penelope A. Bulloch and Joseph Raz， Oxford： Clarendon Press， 1994， p. 239.

[2] 自然法学认为法律与道德之间具有内在关联；而在美国的现实主义法学那里，法律似乎成为一种官方的预测和行动，在法官适用法律之前，并没有独立存在的法律本身。哈特在回应这两者的过程中，表明了法律与道德分离、法律作为一种规则体系能够独立存在等立场。

[3] 哈特对于功利主义的捍卫，可参见“功利主义与自然权利”，“在功利与权利之间”等文，见哈特：《法理学和哲学论文集》，支振锋译，法律出版社2005年版。

[4] 参见W. L. Morison， John Austin， London： Edward Arnold， 1982，本文后面还将提到并分析莫里森的观点。

[5] Neil MacCormick， H.L.A. Hart， Edward Arnold Press， 1981， p 19.

[6] 以上关于英国法理学发展背景的评述具体参见Neil Duxbury， English Jurisprudence Between Austin and Hart， Virginia Law Review，March， 91 Va. L. Rev. 1 （2005）。个中原因不仅有着理论方法上的迟滞，比如哈特依凭的日常语言哲学没有出现，而且还有英国法律制度的传统及学科发展方面的原因。该文的作者指出，“二十世纪上半叶英国的那些新兴法律院系并不鼓励法理学的雄心：法律的指导主要是在大学生的层次；学生基本来自工作间隙到大学的实习律师；法律资源，尤其是图书资料欠缺；法学教师们很少完全把心思放在学术创新上；总之，英国的法律院系的环境并不适合那些想要发展、而不仅仅是和传述法哲学的人。”

[7] Nicola Lacey， A Life of H. L. A. Hart： the Nightmare and the Noble Dream， Oxford University Press， 2004， p. 157.

[8] 韦恩·莫里森：《法理学：从古希腊到后现代》，李桂林、李清伟、候健、郑云瑞译，武汉大学出版社2003年版，第240页。

[9] 约翰·奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，法制出版社2002年版，第77页。

[10] 同上，第81页。

[11] 同上，第82页。

[12] 同上，第94页。

[13] 同上，第95页。

[14] 参见《法理学的范围》，第13页。

[15] H. L. A. Hart： Essays on Bentham： Jurisprudence and Political Theory， New York： Oxford University Press， 1982， p. 1.

[16] 奥斯丁的分类散见于《法理学的范围》一书各处，主要见于：第13－17页；第147－149页；第五讲等。

[17]《法理学的范围》，第303页。

[18] 同上，第305页。

[19] H. L. A. Hart， The Concept of Law （Second Edition）， ed. by Penelope A. Bulloch and Joseph Raz， Oxford： Clarendon Press， 1994， p. 14.

[20] The Concept of Law， p 16.《法律的概念》一书从头到尾都在区别这种语词的具体用法，比如有关公园不准停车的规定中，车到底指什么，是电动车、机动车还是自行车等。

[21] 维特根斯坦：《哲学研究》，李步楼译，陈维杭校，商务印书馆，1996年版，第31页；

[22] 同上，第47页。

[23] 哈特：《法理学和哲学论文集》，第56页。

[24] 参见，奥斯丁，《法理学的范围》，第62页。

[25] 参见同上，第17－18页。

[26] 哈特：《法律的概念》，张文显、郑成良、杜景义、宋金娜译，中国大百科全书出版社1996年版，第83页。

[27] 参见同上，第83页。

[28] 参见《法理学和哲学论文集》，第65页，注25.

[29]《法理学的范围》，第208页。

[30] 上面三个有关自然法就是“上帝法”的论断，分别见于《法理学的范围》第44页；第146页；第151页。

[31] 参见同上，第152页。

[32] 参见同上，第186页。

[33]《法理学的范围》，第187页。

[34] 以上批判及引述参见同上，第209－211页。

[35] 尽管不同的研究者基于不同的理论进路和考虑，对于奥斯丁的理论提供解释。但他们得出的结论都基本支持这一观点：即奥斯丁的实证法学意味着世俗国家世俗法律的运动。比如：颜厥安指出：“如果我们在理论上将国家贬低降格为市民社会的伦理性一环，那么一种以实证法为理论核心的法律哲学亦告出现。而由于国家仅发挥制定实证法、司法与监督管理的功能，因此作为法实证主义原始基础的命令论自然亦告成立。因此我们可以说，理性自然法论促成了各民族国家之实证法典运动，而古典政治哲学与自然法论的衰落，将市民社会之伦理环节等同于国家，则是在理论层面促成实证主义兴起之主因。”颜厥安，“再访法实证主义”，《法理学论丛》，（）月旦出版社股份有限公司1997年1月，第575－576页；又如强世功评论说：“正是以民族国家为背景，正是基于以国家法为核心的制度化的形式理性法的确立，正是由于专业化的法律职业的兴起，正是由于法律科学方法摆脱了哲学或者政治学命题的干扰，法学才摆脱了哲学、政治学、宗教和伦理学的控制，成为一种独立的科学。”见其著：“哈特与富勒的论战，一场表演”，载于“法律思想网”， show.asp？id=770.

[36] 参见[德]拉德布鲁赫著：《法哲学》，王朴译，法律出版社2005年版，第九章：“法律理念的二律背反”。

[37] 这种自然法以阿奎那的神学自然法及古典自然法学家卢梭、洛克、霍布斯为代表。而所体现的具体文本则是那一时期的人权宣言或权利宣言。

[38] see， Lon L. Fuller， The Morality of Law （Revised Edition）， Yale University Press， 1969， ch. 2.

[39] The Morality of Law， p. 106.

[40] 参见《法律的概念》，第五章。由于本文并不论述哈特的规则观，而是论述从命令论到规则论的思想逻辑，所以在此只是简略概括。

[41] Michael Martin， The Legal Philosophy of H. L. A. Hart： A Critical Appraisal， Temple University Press， Philadelphia， 1987， p.231.

[42] 具体参见我所写的“天人交战的审判：哈特与富勒之争的再解读”一文。

[43]《法理学的范围》，第13页。

[44] 同上，第18页。

[45] 参见《法理学的范围》，第23页。

[46] 参见同上，第25页；第29页。

[47] 参见同上，第19－23页，需要注意的是，奥斯丁在《法理学范围》中明确提出的是命令、义务、制裁的三位一体，而并非像我们的法律思想史教材通常归纳的那样是“主权”、命令、制裁的模式。

[48] 《法理学的范围》，第221页。

[49] 同上，第224页。

[50] 参见《法理学的范围》，第278－280页。

[51] 同上，第243页。

[52] 参见同上，第236页。

[53] 同上，第295页。

[54] 同上，第293页。

[55] 奥斯丁的《法理学的范围》中，功利主义占据了重要的篇幅，事实上，所有的实证主义者，包括边沁、奥斯丁、哈特，都是功利主义者。关于功利主义自由观的关系，我将在探讨边沁和哈特关系的文章中探讨，所以在这篇文章里就不再讨论这一重要问题。

[56] 参见《法理学的范围》，第241－245页。

[57] 参见同上，第286页。

[58] H. L. A. Hart， The Concept of Law （Second Edition）， p. 24.

[59] 哈特：《法律的概念》，第21页。

[60] 参见同上，第29－43页。

[61] 参见同上，第44－46页。

[62] 参见同上，第46－50页。关于干涉的问题，哈特举出了将军例子：一个自己习惯服从上级的中士命令部下做杂务（这其实是不是部下份内之事），并且在部下不服从时还惩罚他们。但最高上级将军对此听之任之。哈特认为，将军听之任之不意味着是给中士下达了要部下做杂务的默示命令。因为他不干涉中士的理由很多：比如为了安抚和重用这个有能力的中士；或者抽不开时间来管这件事情；或者认为这是小节，不值得干预。总之，认为未予干涉就是命令的说法其实是荒谬的。

[63] 参见《法律的概念》，第四章。

[64] 以上两个引述，均见《法律的概念》，第58页。

[65]《法律的概念》，第82页。

[66] Michael D. Bayles， Hart‘s Legal Philosophy： An Examination， Kluwer Academic Publishers， 1992， p. 22.

[67]《法理学的范围》，第24页，另外，occasional or particular commands，刘星将其翻译为“具体命令或个别命令”，我在此根据上下文翻译为“偶然命令或特殊命令”。

[68] 参见《法理学的范围》，第36页；

[69] see， “Gunmen， Straw Men， and Indeterminacy： H.L.A. Hart， John Austin， and the Concept of Law，” 82 Iowa Law Review， p. 1495， （1997）。

[70] 参见《法理学的范围》，第38页。

[71] 参见Gray， The Nature and Sources of the Law，中译本参见格雷：“论法院”，龙卫球译自《法律的性质与渊源》第五章，载于：law-walker.net/old/detail.asp？id=1489.该章中格雷明确指出，制定法、司法先例、专家意见、习惯、道德原则等都不过是法律渊源，而非法律自身。所有的法律都是法官制定的法。

[72] 韦恩·莫里森：《法理学：从古希腊到后现代》，第374.

[73] 相关分析，可参见Gunmen， Straw Men， and Indeterminacy， p 1495.

[74]《法律的概念》，第22页。

[75] 参见Gunmen， Straw Men， and Indeterminacy， p 1495.对于这两个词的翻译，最好还是都采用“命令”译法，然后在括号里注明是Command还是Order.

[76] 哈特：《法律的概念》，第18页。

[77]《法律的概念》，第20－21页。

[78] 同上，第21页。

[79] 同上，第19页。

[80] Gunmen， Straw Men， and Indeterminacy： H.L.A. Hart， John Austin， and The Concept of Law， p. 1496.

[81] 参见《法理学的范围》，第193页。

[82] 孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1982年版，第1页。

[83] 参见莫里森：《法理学：从古希腊到后现代》，第373页，注1.

[84] 同上，第371页。

[85] 哈特：“实证主义与法律和道德的分离”，《法理学和哲学论文集》，第66页。

[86]《法理学：从古希腊到后现代》，第238页。

篇(6)

本文结论

现代经济学对公有制新问题究竟有什么看法？什么是传统的公有制？什么又是现代的公有制？本文通过系统介绍、评论现代经济学的相关观点，对这些新问题作了回答，并产生了下述熟悉：

1·传统公有制的弊端不在于公有制本身，而在于私人物品的公有制，即公有制形式和私人物品的结合；合理的、需要扩张的、并也是现代的公有制是公共物品的公有制。2·公共物品公有制的发展，更符合社会主义的本质要求。社会主义公有制主要应该体现为公众对公共物品的不断扩大的占有上。多少年来，中国理论界和意识形态控制者在公有制新问题上的失误，莫过于对公共物品公有制的忽视。

3·在私人物品生产领域（一般也是竞争性领域）建立国家所有制从根本上说是没有出路的。获取收益曾经是建立大量国有企业的目的，而诺斯教授发现，国家经常为了收益而进行无效的产权交易，结果是抑制了经济增长（菲吕博腾等，1972，207页）。

4·经济体制改革的牛鼻子仍然是国有企业。现在改革的重点是“破产”和“重组”，应该再加一个“退出”，一定要加快国有企业在竞争性领域的退出步伐，甚至在商业银行领域、一部分基础产业领域也应该适当退出，把退出后留出的空间让给私人投资主体。

5·中国正在发生社会大转变，对社会危机的担心是人们的共同心态。历史证实，在这样的时代里最轻易产生乌托邦主义，也最轻易对一切财产的公有制产生幻想。而诺斯对历史的探究证实，英国经济能成功地摆脱17世纪危机，可以直接地归因于逐渐形成的私有产权制度（1981，174页），这当然是针对私人物品而言的。要清醒地熟悉到，只要我们坚持公共物品公有制的前提，其他领域私有制的充分发展将使我们更有能力摆脱一切危机，并帮助我们强大起来。一·相关概念的内涵

有关公有制新问题的许多争论是因为人们对相关概念的内涵没有统一熟悉引起的。本文将按照大多数学者约定俗成的惯例来使用一些基本概念。约定俗成概念的内涵不能任意去“发展”，否则，人们无法相互交流，科学也无法发展。例如，“猫”这个概念不论怎么发展，也不能成为老鼠。当然，一旦有了新的科学发现，就需要创造和使用新的概念，但这种情况是不多见的。不理解这个道理经常引起无谓的争论。本文讲的私有制是指：财产权利的全部或一部分明确界定到个人，个人在享有财产权利时具有排他性，并可以自由转让权利，在转让时获取一定的收入；私有者之间还可以达成契约，建立起组织以在一定程度上替代他们之间的市场关系，但在这个组织中，个人拥有退出权利，并在退出时保留自己的财产权利（Cheung,1987a）。这种组织奉行的原则仍是私有制的原则。

本文讲的公有制则是指：在一个组织或合作关系中（公有制总是存在于组织或合作关系中），财产权利没有界定到任何个人，而归属于一定的共同体或财产所有者之间的合作组织，任何人都无权排斥其他人使用财产，大家都可以为使用这一财产而进行自由地竞争；任何个人在退出共同体或合作组织时，他原享有的财产权利同时消失。在公有制产权结构中，没有排他性的使用权，没有转让权，在限定的情况下，不可能从使用公共财产中获取净收入（Cheung，1987a）。公有制的倡导者还认为在这种产权结构中，每一个人权利都是平等的，但实践证实这只是纸面上的理想。

本文所讲的传统公有制，是指类似我国建国后长期实际存在的、被以往正统意识形态指认为“社会主义公有制”的产权结构形式。这种产权结构形式除了有一般公有制的主要特征外，还有其他几个不为人们所注重的特征：

1·传统公有制在私人物品1生产领域建立公有产权，甚至在私人物品的消费领域干涉消费者权利。这个特征是最重要的。因为历史上存在过的公有产权，乃至现今一些国家的公有产权，一般只限定在公共物品1的生产或消费领域，而较少在私人物品生产领域建立公有产权。

2·传统公有制的“理论”刻划和现实之间存在相当差距，笔者把这种差距的产生称之为“异化”，这种异化是传统公有制得以存在一定时期的基本原因。后文将对此进行专门讨论。

3·传统公有制企业一般具有所谓“政企不分”的特征。企业生产经营活动根据上级行政部门的经济计划指标作出布置，企业管理的目标约束不是利润最大化，而是上级计划指标。企业不仅承担生产任务，还承担职工的社会保障任务和相当一部分公共产品的供给任务。全社会不存在约束企业生产经营的市场机制。二·传统公有制理论的基本失误

（一）人性假设的错误

传统公有制理论以这样的哲学信仰为基础：社会没有抽象的人性，人性随着社会关系的变化而变化。进一步的推论是：在公有制关系之下，人们将摈弃私利要求，产生大公无私的观念；大公无私观念又使“搭便车”等机会主义行为不可能存在，便有利于国家计划的实行，从而产生一个有序和理性的计划经济。传统经济体制的世界性失败，证实这一套哲学信仰是不能成立的。我们已经熟悉从古典经济学开始的“经济人”假说，把经济人描述为追求个人利益最大化的人。这个假说有两层涵义，一是说，人总是追求自己个人的利益，而不是共同体的利益，人是利己人；二是说人可以把握如何使自己的利益最大化，人是理性人。一般而言，这个假说是一个具有普遍现实性的假说，但这个现实性却经常受到怀疑。由于许多怀疑不无道理，后来的新古典主义经济学家发展了这个假说，使这个假说的内容大大丰富了。

一方面，从利己人这个层面看，现代经济学认为，经济行为者是追求预期效用的最大化，这个效用应该满足行为者各种各样的偏好，不仅可以满足诸如对苹果、橘子等有形物品的偏好，甚至还可以满足伦理上的偏好。这样一来，经济学把现实生活中的人的行为差异看作是偏好或者效用函数的差异，甚至少数人的些微的利他主义，也被看作他们的非凡的效用函数，而不是背离一般原则的特例。此外，人的利己主义特性在斯密那里尚未包含损害他人的意思，而现代经济学的许多作者则认为，在条件适当时，利己人会不惜损害他人的利益，搞机会主义。另一方面，从理性人这一层面看，现代经济学已不再坚持行为者有完备的信息和无懈可击的计算能力，而是认为经济行为者通过估计每种结果实际发生的可能性及其效果，来估价他的行动的预期效用。行为者当然受到信息获取成本以及自身信息处理能力的限制。然而，这并不妨碍他尽可能地作出合理的决策。基本观点仍然是，经济行为者是理性的，他们在各种约束的限制下，追求预期效用的最大化。人的理性甚

至是一种心理倾向。闻名“心理分析学派”学者C.G.荣格在1933年的著作中说：“根据我们理性的假定，凡事都有它的自然规律和可以觉察出来所原因。对此我们深信不疑。象这样的因果律就是我们人的最神圣的信条之一。在我们的世界里，我们不答应任何无形的，专断的和所谓超自然的力量存在。……喜好秩序井然的人难免会厌恶偶然事件的发生。偶发事件经常会打破常规，使预料的事情失去常态，因而让人有无所适从之感。我们对无形力和偶发事件都感到厌恶，因为他让人感到好象有某种鬼神或外在之神在作祟。……由于这些都违法理性原则，所以自然会被唾弃”（荣格，〔1933〕1987，123－124）。按照这个观点，人类社会有厌恶冲突、寻求秩序的心理倾向。

中国古代就有利己人假说。尹文子云：“今天地之间，不肖实众，仁贤实寡；趋利之情，不肖特厚，廉耻之情，仁贤偏多。今以礼仪招仁贤，所得仁贤者万不一焉；以名利招不肖，得不肖者触地是焉”（转引自梁启超文）。大儒孔子和管仲，大体上也持这种看法。（二）对劳资关系熟悉的错误

我们知道，马克思认为资本统治劳动是不公正的，这个论点主要基于马克思的价值判定，因此无所谓正确和否。但是，假如从经济规律方面考察，这个论点就值得怀疑了。

张五常曾说，企业是一个合约，在这个合约中，“到底是企业家雇佣工人，还是工人雇佣企业家并不清楚”（Cheung,1978a）。张五常在这里事实上强调谁雇佣谁是有条件的。假如我们把“雇佣”看作是某种要素的所有者对其他要素所有者的支配行为，那么谁雇佣谁是可以搞清楚的；而且可以认为，在大多数情况下，资本所有者雇佣其他要素有其内在的必然性。我国学者张维盈先生曾论述过资本雇佣劳动的合理性，他认为，认为财富作为信誉指标的可靠性，是资本雇佣劳动的重要原因；而管理者劳动在信息方面的隐蔽性，又是资本所有者把一部分支配权转让给管理者的重要原因（张维盈，1994）。这个分析当然是很有道理的，但张维盈忽视了其他一些技术性原因。

假如管理者的选择权由资本所有者决定，管理者当然不可能解雇资本所有者，但这里还有更深层次的技术性的新问题，因为金融资本在质上是统一的，价格（利息）是由市场决定的，不论雇佣谁都一样；至于用金融资本转换为有质上差异的实物资本，那是管理者的决策新问题，而不是雇佣新问题。劳动要素则不同，它在质上是有差异的，管理者为了保证拥有素质合乎要求的劳动者，进一步说为了用资本不断替代劳动而降低管理成本和生产成本，需要有解雇劳动者的权利。显然，把管理者的选择权界定给资本所有者，交易成本要低得多。进一步分析，假如不存在交易成本，就不会有资本对劳动的雇佣，甚至不会有企业。从理论上不难证实，在这种情况下，劳动者人人将用自己的资本进行生产，那就是自己雇佣自己，雇佣新问题也就不存在了。综上所述，资本家、管理者和普通劳动者这三者作为资本、管理和劳动三种要素的代表，劳动者出于不利地位。这主要是由生产的自然性质决定的。

（三）对财产属性的狭隘熟悉

把物品（财富）分为私人物品和公共物品两种形式，是现代经济学的成就，我国中青年学者应该大多能领会这种区分的重要意义。在马克思那个时代，主要把有形物品看成是财富，现在看来这种熟悉过于狭隘了。公共物品是更重要的财富。第一，公共物品也给人们带来效用，而且是私人物品难以替代的效用。例如平安这种效用人人都是需要的，且通过国家平安体系来提供才有较高效率。第二，公共物品的发展可以降低交易成本，为社会经济的商品化、专业化提供条件，从而促进生产力的进步。第三，公共物品通常能施惠于社区广大成员（效果外溢性的结果），更能体现社会主义追求平等的目标。狭隘财富观在理论上的一个恶果是导致对所有权的狭隘熟悉。一讲所有权，人们便谈的是私人物品的所有权，而忽视了公共物品的所有权，好象一个社会搞了私人物品的私有制形式，就是私有化。这是一个很大的误解。必须有这样的熟悉：只要一个社会保持公共物品的公有制，就不能说是私有化；只要公共物品公有制在扩大，就意味着公有制在扩大。遗憾的是，我国主流意识形态控制者至今不能熟悉这个道理。（四）传统公有制伦理基础的矛盾

传统公有制理论把社会公正的实现当作建立公有制的目标之一。假如把公正理解为社会财富的公平分配（比如较小的基尼系数），那么，从传统公有制实践的历史经验看，这个论点是不能成立的。这里的深刻矛盾在于，公有制不能有效制止一部分人对另一部分人的剥夺，因为公有产权的控制者的行为同样可以是隐蔽，即普通成员根本难以监督控制者，控制者的贪占行为几乎是不受制约的。而依靠诸如思想教育这样的手段约束控制者根本不具有普遍的可操作性。当代社会科学没有一种有关社会公正的理论被大多数学者所接受，原因可能是社会公正新问题涉及价值判定的缘故。福利经济学的社会福利最大化包含了对社会公正的理解，J.罗尔斯（Rawls）提供了有关在“无知之幕”下社会公正的形成的理论（1971），而D.弗利（Foley）则从人的基本心理感受出发对公正的内涵作了分析（1967）。所有这些分析尽管有其片面性，但都比我们过去的理解要深刻许多，很值得我们借鉴。

（五）传统公有制的逻辑前提－－计划经济制度不能成立

马克思认为，资本统治劳动是资本主义无政府状态的制度基础，因此为了消除无政府状态必须建立计划经济制度，而计划经济制度必须靠公有制来保障。现在来看，这一论点的基础已是十分脆弱。二战前就有欧洲学者证实计划经济在实践中的不可操作性（米赛斯，1927，106页；N.P.Hayek，1944，1952），用现代的经济学术语来说，计划经济制度的交易成本过于巨大，以致无法运行。马克思注重到了市场经济的交易成本，而忽视了计划经济的交易成本。

值得注重的是，计划经济论者曾十分欣赏荷兰经济学家廷伯根和挪威经济学家弗里希在早期对计划经济制度的肯定，这两位诺贝尔经济学奖获得者发展了一套宏观经济系统的数学解释模型，不仅他们自己欣赏，也被“计算机乌托邦主义”所推崇。殊不知在这两位学者的晚年，都修正了自己的看法，廷伯根明确不赞成实行指令性计划经济制度，而弗里希则更杜撰了“延迟经济学”和“玩计量经济学”这样一些名词，来表达他对计量经济学应用的忧虑。既然传统公有制的逻辑前提不能成立，其自身又如何成立？

（六）对产权效率熟悉的错误

传统公有制理论认为，公有制产生了劳动者的主人翁地位，因而可以大大解放生产力，并产生经济效率。这个论点的错误也是显而易见的。另一种颇有迷惑性的观点在我国仍大行其道：认为公有制企业可以通过加强管理来提高效率。经济学家廷伯根也赞成通过管理出效益，他说：“根据多次讨论的结果和各种不同管理结构的经验，许多欧洲的经济学家和政治家得出了结论：生产资料所有制的形式对企业的效率来说，不如它的管理素质那样重要。在别的特征当中，的趋向应当减少到最低限度，所以，假如选择公共企业作为促进国家发展的手段，效率不一定成为绊

脚石。更确切地说，没有足够强大的私人资本可供利用才是决定性的新问题”（1984，358页）。这种论点对我国官方影响很深，但这其实是一种乌托邦主义。

所有权新问题的核心是什么？诺斯曾经有一个经典的回答：所有权要解决效率新问题，而所有权的效率取决于良好的刺激结构，后者又取决于个人收益和社会收益的一致；这两者越是一致，刺激结构就越是良好，效率也就越高（诺斯，1981，5页）。在这里，所有权新问题的分析在“效率”、“刺激结构”和“个人收益和社会收益”三个层次上递进。在传统公有制体制下，个人具有强烈的“搭便车”倾向，因而个人收益和社会收益的差距有扩张趋向，其刺激结构必然是低水平的，效率低下也就不难理解了。

张五常有另外一种熟悉：在公有制结构下，人人竞相使用有限的资源，都去追求超过边际成本的边际收益（租金），结构必然导致租金损耗至零。因此，“把社会的大部分有价值的资源托付给这样一种结构的财产权，是没有任何一个社会能够承担得了的”。公有制结构能否通过一套严格的管理规则来限制人们的行为，以减少租金的消耗？张五常认为，这在理论上是可以的，但其交易成本太高，在实践中是行不通的，因此，纯粹形式的公有制难得发现（1987b）。

有不少学者曾以西方国家国有企业的效率状况，来证实我国国有企业制度的可行性。其实，据阿尔钦的探究，西方发达国家的国有企业因其非凡的政治制度环境而具有私营企业的特征（阿尔钦，1987）。即使如此，西方国家的国营企业的效率低下是普遍的。

（七）对实行传统公有制社会后果的批评

传统公有制的社会后果如何？黄仁宇对此有过深刻分析，他认为中国传统社会不能进行数目字管理。用经济学的术语来说，就是预算约束不能硬化。看来，不仅企业有一个预算约束硬化新问题，一切政府机构都有这个新问题。如何硬化预算？黄仁宇有很精到的见解：“先要承认私有财产之坚定性，如此其下层机构才能有确切加减乘除的公数。”进一步说，“私人财产之享用转让，也要脱离专制皇权和宗法社会的限制和垄断”（1991，159页）。我国历史学家秦晖、苏文证实我国封建社会并没有真正的私有制，而农民在本质上首先作为私有者才体现了他们的革命性（1996）。这是历史学家所看到的私有财产制度的重要性。

传统公有制的社会后果不止于此，传统公有制会刺激人们哪怕是卑微的享乐，在我国具体表现为人们对大城市生活的追逐。因为对私人财富积累的限制，人们无法通过私人财富的积累来弥补公共物品占有的不足，也就是说，私人财富的积累程度在任何不同地方没有大的差异，于是，人们必然追逐对公共物品的占有。而公共物品的供给一般在大城市相对丰裕，于是人们自然努力争取到大城市生活。这种情形非凡会吸引知识资源较好的人到大城市去，他们的竞争条件比其他人要优越一些。更通俗地说，传统公有制不激励人们到艰苦的地方创业。美国近代有一大批中产阶级冒着生命危险去拓展西部边疆，只是因为西部边疆为人们提供了“较多的促进个人自身利益的机会”，使得边疆居民的性格是“物质主义的、好移动的、多才多艺的、有创造力的、豪爽的、乐观的和民族主义的”（比林顿，1974，下册，425－433）。相比之下，我们熟悉的情况是，传统公有制下人们总想坐享其成，失去了创业进取精神，只是一味地在政府供给产品的领域“拥挤”。有人用文化类型解释这种差异，其实和文化何干，只是制度差异而已！

三·传统公有制在实践中的异化本文分析到这里，势必产生这样一个新问题：既然传统公有制有许多弊端，为什么它可以存在这许多年？这个新问题很值得单独讨论。这里的秘密在于：纯粹的公有制因其交易成本极高，人们便发明了一些制度来弱化公有产权的公共性质，使传统公有制发生了异化，也就是说，实践中的公有制背离了其经典内涵。就我国而言，对公有制的异化手段有：

1·户籍制度。中国的户籍制度和宪法规定的全民所有制之间存在严重的冲突，这是一些肯动脑筋的人早已发现的事实。但是，户籍制度却弥补了公有制激励功能的不足。你要进大城市，就可能会认真读书考大学；你要不听领导的话，就可能送你去农村接受改造。这就是激励。

2·转换工作的限制。人们从一个差的企业进入好的企业是受限制的，这也和全民所有制的性质相矛盾。不难理解，这也弥补了公有制激励功能的不足。

3·等级制度。传统公有制理论强调主人翁的意义，但事实上却广泛存在明显的或隐含的等级制度。我们对此再熟悉不过了。等级的存在保护了集团利益，否则有谁还会为自己的等级的晋升而努力？至于等级的晋升规则是否合理，则另当别论了。

4·行政分割。行政分割对保护前三种异化手段起到了一种辅助功能。

要从两方面熟悉上述异化手段的功能。一方面，异化使传统公有制本来具有的僵化性有所减弱，而不至于崩溃。这是有历史证据的。例如，1958年曾试图取消各种异化形式，结果是灾难性的。另一方面，各种异化形式终究不能解决传统公有制的固有弊端，因此，其效率仍是低下的。

四·现代公有制理论

现代经济学并不否认公有制的意义，只是否定前述传统公有制的意义。事实上，已经有现代的公有制理论，这个理论的要点是：

（一）有效率的公有制只能针对某些公共物品来建立

公有制产权的产生和界定物品产权的交易成本有关。一般来说，在使用中排他性权利轻易形成的私人物品，其产权界定的交易成本较低，因此应该建立私有产权制度；至于公共物品，情况就复杂了。某些公共物品在使用中轻易“搭便车”，产权界定成本很高，很难做到“明晰化”，公有产权便有了存在的意义；“搭便车”现象的存在足以使任何公共物品的私有者不堪重负，其权利难以得到保障。更为重要的是，在相当大的数量域里，公共物品一般具有边际成本接近零的特性，即是说“搭便车”的增加不一定导致成本相应增加，这就大大减弱了公共物品公有制的效率损失。但是，不是所有公共物品都应该实行公有制，有些公共物品可以通过组成社团来享用，人们可以通过社团规则来解决“搭便车”新问题。概言之，公共物品的公有制不同于其他类型的公有制，它可以是一种有效率的、因而也是一种合理的公共产权制度。这一论点已是现代主流经济学的基本论点，并得到了广泛承认。即使最极端的自由主义之者，也不反对在一定条件下建立公共产权。闻名的芝加哥学派代表人物H·西蒙斯主张用政府的力量来缩小大企业和工会的规模，在这样的政策造成不可接受的效率损失的地方，他主张实行社会所有制（里德，1987）。

（二）社团理论

社团（Clubs）理论或俱乐部理论是60年代以后发展起来的公共选择理论的一个分支。严格地说，社团理论并非是探究公有制的理论，其最大的应用是用于分析政府权力分散化、等级制度以及财政联邦制等新问题，但这一理论对理解公有制新问题大有启示。社团是一种组织，它对自己的成员提供分享的集体商品（一般在某种程度上有公共物品的性

质），并按照某种平等的或有时是歧视性的规则向社团成员收取费用，以支付集体商品的成本费用。假如社团的成员资格可以商品化（在免费进入的情况下其商品化的价格是零），则社团实际上奉行私有制的原则；假如相反，则社团奉行公有制原则。后一种情形一般是政府治理结构，其他领域很难看到。

（三）正常情况下政府治理结构是一个较为典型的公有制结构诺斯认为，国家必须提供促进经济活动的公共物品或基础设施（1981，230页）。现代政府提供的典型物品是社会秩序、疆域平安、大众信息、经济稳定、居民基本保障、基础教育等无形公共物品和表现为基础设施的有形公共物品。此外，帮助私人企业避免一部分（外部性很强的）投资风险，也是政府的责任。政府在公共物品的产出和分配中实行强制权。作为极端公有制形式的政府治理结构，其所有成员是所有者（除非依法剥夺），于是，产生了公民概念。公民虽然是所有者，但没有退出权，或者退出（如深山隐居或占山为王）的成本极高。移居国外虽然离开了一个政府治理结构，但又进入另一个政府治理结构。假如公民移居国外时有福利的损失，政府一般不会给予补偿，这是典型的公有制特征。

因为政府治理结构的强制性以及它对个人会造成极大的外部性（少数服从多数时，少数人得到负的外部性。参阅Buchanan,J.M.andTullock,G.,1962），公民必须享有一定的所有者权利，非凡是遴选政府官员的权利，这种权利在法律上表现为公民权。真正保障公民权的国家是民主国家。

假如公共物品的外溢效果不能由权威机构界定给公众，可能发生公共物品私人占有的情形，或者公共物品主要为少数特权者服务。甚至在一定情况下政府也有可能完全为少数私人的利益服务，这个时候，政府治理结构就不再有公有制的性质，而成为少数人的俱乐部。（四）公有制为主导的意义

公共物品公有制这种产权结构在以往的历史时代被人们所忽视，但在当今时代它以日益扩大的势头受到学者的瞩目。随着社会的发展，公共物品的范围和数量在总体上看是增加的，这在发达国家表现得尤为明显。奥尔森注重到：在任何情况下，发达国家中政府用于处理至少已意识到的外部性和公共物品的有关事务的支出占国民产出的比重已大为提高。……随着时间的推移，外部性和集体物品在美国（也许还有其他发达国家）显然越来越显得重要（奥尔森，1965[1971]，212页）。诺斯也注重到，“当今象整个历史一样，许多资源更接近公有财产，而不是专有财产”（诺斯，1981，5页）。

有关公共物品的上述变化趋向，显然会对人类社会的权利关系或制度布置发生重要影响。我们知道，现代社会的人力资本日益显示其重要性；人力资本的水平决定着一个国家的经济发展水平和社会公正程度。从发达国家的情形看，社会福利和个人收入越来越和人力资本水平呈强相关，而和物质资本拥有水平呈弱相关（贝克尔，1964）。而决定人力资本水平的教育和健康投资一般是现代国家提供的公共物品。仅从这个意义上说，公共物品公有制在现代国家已具有主导功能。参考文献（按文中首次出现的次序排列）：

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