著作权保护论文篇(1)

作为“朝阳产业”的互联网，在我国的发展是迅猛的。据中国互联网络信息中心的统计数据：截止2002年12月31日，中国网民数5910万，上网电脑2083万台，网站数37.1万个，CN下注册的域名数17.9万①。为适应数字技术下网络环境对著作权的挑战，我国已先后出台了若干法律规范、司法解释和行政规章。包括2001年10月27日修正的《中华人民共和国著作权法》，国务院2002年1月1日修正后施行的《计算机软件保护…… 一、前言1999年，王蒙等六位作家状告“北京在线”网站侵犯其著作权案，北京瑞德公司诉东方信息公司网上主页著作权纠纷，新浪诉搜狐抄袭与剽窃案，2002年中国音乐著作权协会诉广州网易计算机系统有限公司、北京移动通讯有限责任公司侵犯《血染的风采》著作权案，韩国Final Data有限公司诉新浪公司通过信息网终传播其享有著作权的计算机软件Final Data1.0案等，形形色色的网络环境下的著作权纠纷给传统的著作权保护制度提出了诸多新的课题。我们知道，著作权作为知识产权的一种，具有“专有性”和“地域性”等特点，而网络文化的精神就是自由与开放，两者无疑是冲突的。那么，如何才能使知识产权制度在网络环境下实现他的社会功能，即在保障知识产权权利人合法权利和商业回报的前提下，社会公众能最广泛地使用人类的智力成果，实现最大可能的资源财富，而不是无尽的权利纠纷呢？对此，国际上通说的观念为利益平衡原则。利益平衡一向是知识产权保护制度的核心原则。人类创设知识产权法律保护制度，其目的一方面，是为了鼓励人们进行创造性的智力劳动，大力开发并向社会提供智力成果，丰富社会资源，因此，知识产权法律保护制度明确赋予了智力成果的创造者在一定时间和一定限度内对其所创造的智力成果的垄断权。另一方面，为了全社会的共同利益和全面进步，知识产权法律保护制度还规定了智力成果应该得到尽可能广泛的传播和使用，如：为此创设了合理使用、法定许可等制度，这也正是强调智力成果的社会共享性的需要。正如WTO的《知识产权协议》（Trips协议）中指出的，知识产权保护制度“应在于促进技术的革新、技术的转让和技术的传播，以有利于社会及经济福利的方式去促进技术知识的生产者与使用者互利，并促进权利与义务的平衡。”因此，知识产权制度设计中应该在考虑如何有效地保护权利人合法权利的同时，有效的兼顾社会的公众利益，即：有效地控制知识产权权利人对自己权利的滥用，此制度又称之为知识产权的权利限制制度。利益的平衡是需要法律保障的。我国目前对网络环境下的著作权法律保护主要有四个渊源。一是WTO规则涉及知识产权保护的《与贸易有关的知识产权协议（TRIPS）》。二是2001年10月27日修正的《中华人民共和国著作权法》、修正后的《著作权法》第十条之（十二）明确规定了信息网络传播权等。三是国务院2002年1月1日施行的《计算机软件保护条例》。四是最高人民法院2000年11月22日通过的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》和2002年10月15日施行的《关于审理著作权纠纷案件适用法律若干问题的规定》等。这些法律渊源在网络环境下的著作权保护上过去和现在都发挥着重要的作用。但不可否认的是，虽然这个法律体系表面上相对完善，但一些具体网络著作权纠纷案件审理时在适用法律上仍然有时捉襟见肘。而且已经被披露并被媒体广泛关注的网络侵权案件，其被告主体都是较具规模的组织实体。实际生活中，还有无数被侵权人根本就无法发现或者即使发现了也无可奈何的依托网络新技术的网络著作权侵权行为都在重复进行着。如笔者就曾使用在某不知名网站上免费下载的最新版本Real Play观看好莱坞同步大片。所以，已经披露的网络著作权纠纷案件，实为网络侵权冰山之一角。究其原因，网络技术日新月异的发展是一个重要方面，但现有法律规范在体例、内容等方面的不足，以及网络道德建设的匮乏也是重要的因素。二、问题1、在现实生活中发生网络侵权案中，其直接侵权主体往往是 大量的个人用户。而通常由于网络用户，留下的通讯地址、电子邮件地址，甚至姓名、单位，均属虚构，即使真实，也不一定就是侵权人，因为上网需要帐号，而帐号是可以互借共用的，并且他人也可能盗窃上网帐号从事非法的侵权活动②。可以说网络用户的匿名性和不确定性（通过电话的拨号上网者，其IP地址实际上是经常处于不确定的状态），导致了网上的实际版权侵权者通常很难被发现③。因为依据诉讼法理论，只有存在足够的侵权证据，才能够认定侵权者的法律责任。而与网络用户相对应，网络公司这类的网络服务提供商，由于行业的特性，其IP地址是不可能随时变化的。于是，被侵权的版权人、版权管理组织纷纷将矛盾指向了网络服务提供商，追究其为他人提供侵权便利的责任，因为网络服务提供商是通过为用户提供网络服务而获利者。关于提供内容服务的网络服务提供者ICP（Internet Content Provider）被法律责任及相关问题，最高人民法院2000年11月22日《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5-8条已经作出了较为明确的规定，本文不再赘述。但该司法解释关于一般网络服务提供者ISP（Internet Service Provider）的规定却较为笼统，仅在第4条规定：网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆帮助他人实施侵犯著作权行为的人民法院，应当根据民法通则第130条的规定（笔者注：共同侵权）追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。实践中，根据从事服务的性质不同，一般网络服务提供者至少可分为三种类型。第一是提供连线服务的网络服务提供者，如联通、电信公司对互联网的连线接入服务等。其次是为互联网用户提供在线信息等服务的网络服务提供者，如电子公告栏、聊天室、电子邮件等。第三是提供中介和信息载体及其相关的网络内容服务者。三者的服务范围和方式不同，因而各自的责任也应分别予以明确。首先，仅仅提供连线服务的网络服务提供者，由于其对网络信息不具备编辑控制能力，对网络信息的合法性没有监控义务，只是实现用户进入互联网的可能，对他人在网络上实施的侵权行为没有主观过错，所以不应承担过错法律责任。而在线服务的提供者，主要通过提供服务器的方式为网民服务，如联众（Our Game）等。其本身对网民上线到服务器的内容或者一无所知，或者知之甚少，也并不控制或管理传输的信息，因此，对于通过其服务器实施的侵权行为，在线服务的提供者只在明知的情况下才承担责任，如在权利人发生了有效的侵权通知、裁判裁定以使服务者知悉的版权声明时，仍然为侵权行为人提供继续使用其服务器的便利。也即服务商故意使自己处于侵权者的工具或帮凶地位，并从中获取直接的经济利益时才应与侵权行为人承担共同侵权责任。如在BBS上随意转发他人原创的帖子，权利人向服务商表明后，服务商因为利益需要（提高点击率）而允许侵权人利用其服务器继续侵权行为的情况。至于其他主要发挥传播中介和信息载体作用的网络服务提供者，如提供软件下载服务的网络公司等，由于客户下载了软件后利用软件与干什么服务商无法控制，其只是作为被动的“传输管道 ”，不具备监督用户行为的能力，所以对用户侵犯著作权的行为不应承担责任。但服务商在主观上对侵权行为有足够的了解程度，或已达到了辅助侵权的水平者除外。如美国著名的Napster案，Napster公司开发了一个名为“Music Share”的软件，该软件利用P2P技术为用户提供MP3格式文件交换服务。任何人下载该软件后，即可登陆Napster公司网站并免费注册为其用户，用户之间在网站内可以相互交流MP3格式的文件，即上传和下载MP3文件时无须向对方用户或版权人等支付任何对价，实际资源免费共享。所以Napster公司尽管不是MP3侵权文件的提供者，但它自始至终都处在一种参与终端用户相互交流MP3文件的地位（具 有在登陆其网站并在线时共享）构成协助侵权，最终被判令承担侵权责任④。同样性质的Grokster公司和Stream Cast公司案，由于两者未提供相应方便侵权的服务平台，不构成协助侵权，最终被判定不承担侵权责任⑤。综上所述，网络服务提供者三种类型中只有为用户提供服务器的服务商在明知侵权行为存在时的不作为才承担侵权责任，其他类型的网络服务提供者一般不承担民事责任。当然，如有证据证明网络服务提供者主动参与他人侵犯著作权行为，或教唆、积极帮助他人实施侵权行为的除外。2、网页著作权的保护。笔者在网上冲浪时有这样一个习惯，即除了几个熟悉的知名网站外，对于初次浏览的网站，决定是否继续冲浪的首要因素是他的网页设计能否给笔者带来视觉上的冲击。所以虽然网页在设计时有模式化限制的趋同性，但精心构思的网页总有设计者付出劳动凝聚的独特性。这有点类似中国古代的词牌，如念奴娇、如梦令等。虽然写作已被限制了格式和篇幅，但作者自有其在内容，意境上驰骋的广阔空间。同为卜算子，毛泽东的“待到山花烂漫时，她在丛中笑”和陆游的“零落成泥辗作尘，只有香如故”，便大有不同的境界。所以网页符合著作权法中关于作品的规定，应当受到著作权法的保护。这里面涉及两个内容，一是网页中具有原创性的文字、图象、动漫、FLASH以及音乐内容，二是网页的整体版式。许多人可能对第一部分可以受到著作权保护无争议，但对整体版式的保护有不同看法。但笔者以为，一个网站网页的整体版式是最能给初次浏览者留下深刻印象的部分，它直接体现了网站设立者的独特风格，有时甚至可以寓意网站的运作理念。所以从这个角度上说，网页整体模式本身即是一个作品，或者至少作为汇编作品受到著作权法的保护。3、对超链接行为的侵权认定。当笔者在某一网站浏览尽兴后，想访问其他网站时，只要持鼠标轻点链接，浏览器显示页马上就会转换到想要访问的网站上，极大地方便了笔者对网络的使用。同样，一些门户网站（如SINA、SOHU等）提供的搜索引擎（属于ISP范畴）⑥，专门的搜索引擎网站如Google、奇摩等，在搜索结果指向所需信息网站的“路标”后，点击即可连接到所在网站的服务形式，也是一种链接行为。因此，一般而言链接的作用仅是连接用户（信宿）与作品（信源）的中介（信道），是一种信息定位工具，所以一般不存在侵犯著作权的风险。但在实践中存在一种超链接行为，即通过内链技术，或纵深链技术，使设链与被设施网站的页面内容结合，或不经过链接网站主页而直接利用其分页内容。这种超链接行为或者使用户难以辨别商品或服务的来源，或者是利用被链网站优良商誉，但无论如何都会涉嫌侵犯被链接者主页或分页作品的著作权，也因可能产生的误认，造成被链接者应有市场的不能拓展，损害其经济利益。所以，超链接行为在未经许可的情况下，是一种典型的网络侵权行为，应纳入著作权保护的范围。4、审理著作权纠纷案件在法律适用上的几个问题。国务院新颁布《计算机软件保护条例》出台后，业界人士对其第24条第1项关于复制或者部分复制著作权人软件构成侵权的规定讨论很多，认为该规定将侵权延伸到最终用户，定位在“第三台阶”。这与我国经济科技社会文化的现实发展水平完全脱节，不利于我国的计算机网络的使用，不利于我国的信息化进程，不符合我国的国家利益，民族利益和公众利益⑦。所以为2002年10月通过的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》颁布后其第21条“计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的依据著作权法第47条第1项、《计算机软件保护条例》第24条第1项的规定承担民事责任。”赢得了许多赞赏，这是顺应民意符合国情的重要举措，十分可喜⑧。对最高院司法解释关于商业使用范围的解释，笔者也是赞同的。因为笔者也经常从一些网站下载软件供个人使用，而从不知道该网站是否经过著作权的许可（有时笔者想知道也无能为力）。但毕竟国务院《计算机软件保护条例》是现行生效的行政法规，而且2001年10月27日修正的《中华人民共和国著作权法》作为法律渊源也未在条文中对著作权人权利的限制规定一个“非商业目的的使用”的一般条款，所以在审理此类案件纠纷适用法律时总让人感觉有所遗憾。类似的问题还有侵犯著作权行为的管辖等。2002年10月13日通过的最高人民法院《关于审理著作权 民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条：因侵犯著作权行为提起的民事诉讼由著作权法第46条、第47条所规定侵权行为的实施地、侵权复制品储藏地或者查封、扣押地，被告住所地人民法院管辖。而根据该解释第1条网络著作权纠纷案件仍然适用民事诉讼法第22条、第29条由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。很显然司法解释中的侵权复制品储藏地或者查封扣押地与民事诉讼法关于侵权行为地的规定相去甚远。比如扣押地就是司法或行政部门行使职权时凭主观意志确定的，与侵权行为地明显不同。另外，《著作权法》已于2001年10月27日修正，2000年11月22日通过的最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》却未及时跟进，如解释第9条诸款中关于“适用著作权法第45、46条第某项的规定”修正后的《著作权法》45条已根本不存在款与项。笔者以为，从技术角度分析，最高人民法院的司法解释显然更具有客观性和及时性，更符合社会经济生活的发展阶段。但如果司法解释与国务院行政法规等之间的冲突不及时调整的话，极易造成国民对最高人民法院司法解释与人大立法、国务院行政法规之间的效力误解，对我国民主与法制化建设产生消极影响。三、思考互联网作为一种新兴的媒体日益成为一种不容忽视的传播方式，但由于互联网发展的速度太快，使得在网络上出现了许多灰色地带。“网络环境下如何保护著作权也是其中之一”⑨。目前，国际社会对网络环境下著作权的保护主要通过法律和技术手段。但笔者认为，除了法律和技术手段外，网络道德的建设也同样重要。实践中，可以网络立法为主，技术保护和道德制约作为必要的补充。1、网络立法（1）国际网络立法现状。当技术发展到网络时代，运行了几百年的版权制度开始面临前所未有的挑战。由于TRIPS协议并未解决新技术带来的许多具体问题，1996年12月20日，在世界知识产权组织主持召开了“关于著作权及邻接权问题的外交会议”上通过两个被新闻界称之为“因特网条约”的《世界知识产权组织版权条约（WIPO Copyright Treaty）》和《世界知识产权组织表演和录音条约（WIPO Performance an d Phonograms Treaty）》。在此之后，美国、日本、欧盟等很多国家均通过修改国内法的形式，分别针对网络环境下的著作权及相关权保护作出了不同的立法选择，以顺应两个版权条约的要求，如美国1998年《数字千年版权法》(CDMA)，法国《信息与通讯服务规范法》等。其中像美国《数字千年版权法》中关于ISP如果只是作为被动的传输管道，未主动传输、挑选编辑受指控侵权信息及暂存这些信息，未超限定时间的情况下，不因其系统传输或者机器自动复制而承担直接侵权责任的规定，以及协助侵权责任或者代理侵权责任的规定，和只要ISP遵循了预先确定的程序与规则，就可以以此条款抗辩侵权指控的“安全港”条款(Saft harbor)等，都对我国的网络立法有很好的借鉴作用。我国网络立法的方向与原则。众所周知，国际互联网建立的宗旨在于“全球资源共享”。不仅包括计算机软、硬件资源的共享，也包括计算机中数据资源的共享。而知识的使用价值又可以被无限制分享而无损毫发，因此，只有共享知识才能充分发挥知识潜在的价值。知识经济是以智力资源的占有、配置，以科学技术为主的知识的生产、分配和使用为最重要因素的经济。因此，从社会共同进步、缩小国家间、地区间的贫富差距、创造一个每个人都能充分发挥其潜能的环境来看，知识共享是应该提倡的。知识共享极端化表现则为网络盗窃行为的泛滥、计算机“黑客”等等。相反，从知识的生产来看，知识生产需要创造性的发挥和投入。一些大的知识产品所耗费的劳动往往是惊人的，知识生产者有权利要求占有其知识产品的所有权，通过知识产品的销售，补偿其投入并赚取利润。从知识的传 播来看，它需要大量的软硬件产品的支持，这些网络产品的生产也都需要大量的投资。投资必须得到必要的回报，而要得到回报就要通过限制知识作品在网络上的任意传播。所以应该本着兼顾各方面权利的原则，找到符合社会公众利益的平衡点来立法。一方面保护网上的权利，另一方面使网络健康地发展。保护和发展兼顾平衡其实是试图在作者、传播者、网络提供者和社会公众利益之间找到平衡点，既要保护权利人的利益，又要“限制权利人的权利”；既要讲网络用户的自由，又不能允许以信息共享为借口侵犯版权。在数字化、网络化的世界里。要作到一方面保护作者的权利，另一方面促进网络的发展，对个人和公众的利用必须做一些例外的规定。在版权法里，例外的规定分两类：一种叫合理使用，指“在特定条件下，法律允许他人自由使用享有著作权的作品，而不必征得权利人许可”⑩，即当作公有财富用。另一种叫非自愿许可，不经版权人的许可就使用，但是要付钱。这两种都是为了社会公众利益，让作者作出让步。作这种规定有三个指标，第一必须是特殊情况，是例外；第二不能使作品的正常利用受阻；第三不得不合理地侵犯作品的其他权利。在网络上，平衡作者和公众利益，著作权人和社会的利益时，不能没有这三个指标。值得强调的是，现在中国网络上的主要矛盾，不是作者的权利用的太滥，而是作者的权利在网上受到侵害太多，当前首先要解决的是提高对作者的保护，很多作者的意识还很薄弱。在平衡两者的关系时，不正视国情，就很可能做不到公正。（3）充分认识网络知识产权保护的国际化问题。数字化信息利用互联网很容易在世界范围内广泛传播和使用，国家和地区的界限在网络中逐渐淡化，这对法学界长期认同的知识产权时间性、地域性特征提出了前所未有的挑战。而各国对信息产品的保护标准、保护水平差异很大。这种法律冲突会导致网上侵权行为、执法主体等的难以确定，同时势必会阻碍成果的传播和使用，挫伤网络信息资源开发者的积极性。由此可见，网络环境下的知识产权保护最终要突破一国或几国立法的地域限制，保护标准也将逐渐趋于国际化的统一。但这毕竟是一个相对长远的过程，应该说国内立法还是当前网络法律渊源的主流，只是在立法时除立足于我国作为一个发展中国家的国情外，重视和加强对国际相关立法的借鉴和吸收，也是一个重要的原则。（4）一部独立的网络法律，还可以改变我国最高人民法院司法解释与现行法律和国务院行政法规等之间不相协调的地方，使人民法院在审理网络环境下的著作权纠纷案件适用法律时不再存在取舍的矛盾。2、技术保障除了法律手段外，使用技术手段也是得力措施，它将促使知识产权保护体制的进一步完善。技术保护大致可分为以下几种情况：（1）利用加密、防火墙等计算机安全技术来加强网络信息资源的保护，防止被非法访问和套录； 通过入网控制、身份鉴别等，加强客户端对资料访问的管理；（3）可采用防病毒技术，通过在服务器上装载防毒模块，在计算机上安装防毒程序、在网络接口安装防毒芯片以及使用杀毒软件等，对网络进行病毒检测和病毒消除；（4）可采用信息的访问控制技术来保护网络的知识产权。访问控制技术中最常用的就是“口令”和“身份验证”。（5）还可以通过对用户赋予不同的权限，来控制其访问不同的信息资源，以防止非法用户的入侵和对知识产权的盗用。采用技术手段虽然可以较为有效地保护开发者的利益，但也给开发工作增加了负担，同时也给用户使用带来不便。另一方面，随着技术的进步，这样的技术保护措施并不是坚不可摧的。尤其是计算机网络化的发展，使得诸如美国白宫及五角大楼等等一些机构的绝密数据库，频繁地成为“电脑迷”们一试身手的对象。因此，技术只是相对可靠的保证，笔者以为，网络立法中的一般条款可以解决更多的问题。3、网络道德建设在网络这个不同于现实社会的空间里，网络侵权行为大量而重复地进行着，显然法律应对和技术应对难以完全有效的保护网络知识产权。可以认为，网络社会整体道德规范失范也是导致网络知识产权侵权不断的一个内在原因。杜尔凯将失范注释为“一种社会规范缺乏，含混或者社会规范变化多端以致不能成为社会成员提供指导的社会情境。”众所周知，传统社会由于交往面狭窄定意义上是一个“熟人社会”，交往对象大都是熟识的人（朋友、亲戚、邻里、同事等）。依靠熟人的监督，慑于道德法律手段 （社会舆论、利益机制、法制制裁）的强大力量，传统道德得到相对较好的维护。在这一“熟人社会”里，人们的道德意识较为强烈，道德行为也相对严谨。然而，由于人们的道德行为常常是做给他人特别是可能对自己有影响的人“看”的，所以一旦进入“反正没有人认识我”的领域，那条由熟人的目光、舆论和感情筑成的防线便很容易崩溃。由于国际互联网的特点，类似于传统“熟人社会”中道德法律的种种“外力”，在“网络社会”中却在相当程度上失去了作用，“网络社会”形成了一个相对自由的“自由空间”。一方面，因特网是一种离散结构，它既没有中心，也没有明确的国界或地区界限。网络连接而广泛，传输速度快，搜集、处理信息效率高，人们的活动受时间空间的约束大大缩小，因而现实社会中那种分地域设卡、设点管辖、控制的管理方式往往作用不大。例如，在网络上对用户调阅、接受或发布、传播文字、声音和图像信息就并不容易加以控制。另一方面，从信息传播的方式看，网络行为具有“数字化”或“虚拟化”的特点，我们看到的和听到的形象、图象、文字和声音变成了数字的终端显现，甚至人也是以一个“符号”作为身份在活动，彼此不再熟悉，而且网上交友可以“匿名”进行，因而很难对网络公民的行为加以确认、监管，网络道德只能靠个人的内心信念来维系，这 样“网民”是否遵从道德规范，也不易察觉和监督，而不像现实社会中的道德要靠社会舆论、传统习惯、内心信念三者同时来维持。正是上述现实社会与网络社会的差异，形成了目前网络社会中的道德失范，人们只是按照自己在现实社会中的人生体验来约束自己。这对建立在现实社会基础上的传统的道德规范形成巨大的冲突，使之约束力明显下降。目前，国外对网络道德问题、网络伦理问题的研究非常重视，一些研究组织纷纷成立，并开始出现各种规模不等的学术讨论会。美国华盛顿布鲁克林计算机伦理协会从1992年开始每年都召开关于计算机伦理的年会。美国乔治亚州律师协会计算机法律部就设有网络伦理委员会。这些机构不仅为其成员制定了应该遵守的计算机和电子网络道德标准和伦理规范，还针对出现的一些新的理论问题组织广泛的讨论和研究。如1995年11月18日，在加利福利亚大学柏克利分校举行了国际互联网伦理学讨论会，会议组织者认为：一个用户在网上“能够”（can）采取一种特殊的行为并不意味着他“应该”(should)采取那样的行为。在对网络道德研究的基础上，国外一些计算机和网络组织为其用户制定了一系列相应的规则。这些规则涉及网络行为的方方面面。在这些规则和协议中，比较著名的是美国计算机伦理协会为计算机伦理学所制定的十条戒律，具体内容是：（1）你不应用计算机去伤害别人……（6）你不应使用或拷贝没有付钱的软件……（8）你不应盗用别人的智力成果……再如，美国计算机协会是一个全国性的组织，它希望其成员支持下列一般的伦理道德和职业行为规范：（1）为社会和人类作出贡献；避免伤害他人；（3）要诚实可靠；（4）要公正并且不采取歧视性行为；（5）尊重包括版权和专利在内的财产权；（6）尊重知识产权；（7）尊重他人的隐私；（8）保守秘密。反观我国，法律界对此的思考、研究少而又少，与我国网络发展速度极不相称。当然，我们在提出自己的网络道德规范研究时，也应注意到国际互联网是一个新事物，它正在建设过程中；网络道德是一个新事物，它的建设也是一个过程。我们应当遵循社会主义精神文明重在建设的指导方针，去研究问题，解决问题，提出适合我国文化传统的、能被广大网民普遍接受的网络道德规范，从而建立有序的网络秩序。4、加强队伍建设，培养专业管理人才搞好网络管理，培养一批具有高素质的知识产权专业管理人才的队伍，这是解决网络安全问题的关键。网络管理人才不但具备高学历、懂法律，还应对知识产权法和计算机网络技术比较精通，同时能适应市场经济的发展和需要。拥有这样一支专家型、律师型、网络管理型 复合型人才队伍，是执行网络知识产权法规，有效保护外网上知识产权的重要基础和保障。四、结语1999年联合国新闻工作委员会将互联网确定为第四媒体，可以作为传统三大媒体一样的载体，互联网在中国的发展也日新月异，我国建立和完善互联网法律与道德体系，平衡业者、知识产权人、第三台阶广大用户之间的利益关系，规范国内相对混乱的网络秩序，以有利于互联网在社会主义市场经济建设中发挥更大的作用，法学家们责任在肩。

著作权保护论文篇(2)

[摘 要]因特网的发明及飞速发展为现今世界带来了极大的便利，同时也带来了诸多此前所没有的新课题。在著作权法领域，对于如何将原有的规范有形著作物的著作权法适用于新的网络上传输的无体著作内容的问题，各国甚至世界知识产权组织都在积极寻求对策。本文拟对网络环境下著作权保护的几个重要问题进行探讨。 [关键词]网络环境 著作权 保护 信息网络传播权 推定许可制度 知识经济正在全面取代工业文明，信息时代已经悄然来临。网络，像一张无形的大网，把整个世界“一网网尽”，使时空、距离遁然无形。人们可以在任何时候、任何地方随心所欲地进行联系、沟通、交流，享受网络带来的各种愉悦。网络作为人类知识创新成果，在为人类带来便捷、迅速、丰富多彩的信息的同时，也对诸多传统领域带来了前所未有的挑战，知识产权领域的著作权法便是首当其冲。本文拟就网络环境下著作权的相关问题进行阐述，以期有利于对该问题的探讨。 一、网络作品 为了保证作品创作者的利益，激发创作者的创作积极性，从而推动人类文化事业的发展，世界各国都制定了著作权法，保护在文学、艺术、科学领域内有独创性并且具有可固定性的作品，赋予创作者对其作品一定期限的专有权。那么在网络这个虚拟世界中，处于流动状态的信息是否也应受到著作权法的保护呢？ （一）网络作品的概念与分类 在网络这个浩瀚的信息海洋里，包罗了生活、教育、经济、科技、政治、军事、宗教等各个领域的信息。网络信息的存在与传播并不借助于传统的载体，而是以数字 0、1的形式存在并在计算机之间流动。其中那些没有经过智力加工的信息，由于缺乏“独创性”这一作品的实质性要件而不能称之为作品。而那些经过智力加工、符合作品实质性要件的网络信息则被我们称为网络作品。 网络作品可分为两种：一种称为数字化作品，是指进入网络前存在于纸、磁带等传统载体上， 只是通过扫描等方式转化为计算机能识别的数字编码，然后经过计算机组织、加工、存储，并在需要时把这些数字化了的信息重新以文字、图像、声音等形式表现出来的网络作品。另一种称为数字式作品，是从其被创作之时起就直接以数字形式存在于计算机上并在网络上传播的网络作品。计算机大大扩展了人类的能力，网络又以其超容量信息使创作活动更为简单，因此第二种形式的作品将会越来越多。 （二）网络作品应受到著作权法保护 我国著作权法要求一件智力创作成果要成为著作权法上的作品，必须具备独创性和可复制性。对于数字化作品，从传统作品到计算机存储器只不过是一种数字化的转化过程，同以往的摄影、录音等技术手段处理作品没有实质区别。同时，也不会因存在、传输方式的改变而丧失其原有的独创性和可复制性，因此它仍是作品，无论是该作品的原有形式还是数字化形式都应受到著作权法的保护。对于数字式作品，虽然其以数字形式在互联网上“流动”，可复制性与传统作品有所区别，但数字形式并不影响其可被感知，流动性也不能否定其可被复制性，它与著作权法立法宗旨和意图并不违背，也应当受到著作权法的保护。 对此问题，我国立法、司法实践已经做出了肯定。2000年12月最高人民法院制定并发布实施了《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。该解释第2条规定：“受著作权法保护的作品，包括著作权法第3条规定的各类作品的数字化形式。在网络环境下无法归于著作权法第3条列举的作品范围，但在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的其他智力创作成果，人民法院应当予以保护。”由此，对网络作品的性质、是否能得到著作权法保护的争议已经告一段落。 二、信息网络传播权 （一）各国对网 络传输的立法保护 随着互联网技术的迅速发展，全球信息高速公路的形成，有关网络传输作品的纠纷日益增多。作品的网上传输成为一个急需解决的法律问题。但何种权利更适宜用来控制网络传输，各国有不同的解决途径。美国主张用发行权来保护著作权人的传输权，认为通过网络传输形式向公众发行作品和以其他传统形式向公众发行作品是一样的；欧盟则主张用传播权来保护著作权人的传输权，认为应把网络传输定位为“公众传播的权利”。 我国修改以后的著作权法明确规定了著作权人的信息网络传播权。我国对信息网络传播权的定义和原则精神主要来自于世界知识产权组织1996年12月20日通过的《世界知识产权版权公约》（简称WCT）。该公约第8条规定，在不损害伯尔尼公约有关条款规定的情况下，“文学和艺术作品的作者应享有专有权，可授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间获得这些作品”。 （二）我国信息网络传播权的内容、特征 在我国，信息网络传播权作为一项新的权利，具体是指作者或经授权的人有将作品通过网络向公众提供，使公众可以自选时间、地点和范围接触作品的权利。信息网络传播权的内容包括许可权、禁止权和获得报酬权。如果他人侵犯了著作权人的信息网络传播权，应按照著作权法，承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。信息网络传播权具有如下特征：（1）信息网络传播权的主体是作品的作者，作者有权把作品传输上网，也可以授权他人将其作品传输上网，他人未经许可不得擅自将作品传输上网；信息网络传播权的客体应是著作权法所保护的作品，既包括传统形式的作品（数字化后可在网上传输），也包括直接创作于计算机上的数字式作品（可直接在网上传输）；（3）信息网络传播权保护的是通过网络这一特定的媒体向公众提供作品的权利，它有别于发行权和传统的传播权，一个人取得了发行权或传统的传播权并不当然的取得网络传播权，反之亦然；（4）信息网络传播的对象必须是公众，即为不特定的和特定的多数人，如果是私人则不涉及到网络传播权。三、网络作品著作权的行使与限制 （一） 关于网络作品著作权的利益平衡思考 著作权保护制度是随着知识创新、知识扩散活动的历史进程而产生、发展、健全起来的，它的目的是通过对著作权人专有权利的保护，最终推动全社会的科技进步、文化繁荣和经济发展。著作权人与社会公众之间的利益平衡问题始终是著作权法的核心问题。 网络技术的出现给著作权法旧的利益平衡带来了世纪性的挑战。有人说技术进步带来的著作权制度变化的历史就是一部著作权扩张的历史，也有人说著作权的专有性已经被网络技术淡化，最终将会导致著作权的消亡。笔者认为，著作权法保护的范围扩大、水平提高等都是针对网络技术使著作权“专有性”、“地域性”弱化做出的反应。网络环境下著作权保护的“强化”与“淡化”其实是相辅相成的，只是面对新的挑战，著作权法为找到新的利益 平衡所做出的调整。 （二）网络作品著作权的推定许可制度 进入知识超速扩散、加速创新的网络时代，著作权人的可期利益和实际权益随着知识扩散超速度和信息传播高密度而显著增加，同样的智力成果在网络环境下很可能收益倍增或十倍增、百倍增。而且，网络传播技术的发展也使作品创作变得越来越容易，创作成本相对降低。所以笔者认为，作为一种对价，应当对网络著作权人权利的专有性加以限制，不应造成“遍地都是知识产权地雷阵，到处都有知识产权高压线，一迈步就触雷，一举手准触电”的社会效果，使社会公众举步维艰，动则得咎，最终压抑知识创新、阻碍知识扩散，与知识产权保护之初衷南辕北辙。 虽然著作权法中有关合理使用的规定，原则上对网络作品是同样适用的。但随着网络技术的特性和水平的不断提高，使用作品的方式会越来越多。实践中，判断一种行为是否属于“合理使用”，光靠几个原则性的规定往往很难认定。而要把所有的“合理使用”的具体情形都在法律中列举出来也不现实。所以，笔者不同意随意扩大网络环境下的不经授权、无需支付费用的“合理使用”的范围，而赞成建立“推定许可”制度，即只要作者同意将自己的作品上传，就可以推定其对网络充分开放的特性以及网络中的某些使用行为是明知而且是同意的。这样，他人无需取得权利人许可就可以转载和下载等，但要注意：应当支付适当的费用。使用费费率可由相关法律、行政法规做出规定，具体收费可通过网络著作权集体管理组织来实现。当然，著作权人也可以通过附随作品的声明或者技术手段等明示行为排除适用“推定许可”，禁止他人转载、下载等。 网络作品著作权的推定许可制度，辅之以健全的网络著作权集体管理组织，既能保障著作权人的经济权益，又能打破网络条件下的权利滥用和过度垄断；既充分尊重了权利人的意志，又易于操作，有利于减少纠纷的发生。 [ 吴汉东，胡开忠。无形财产权制度研究[M].北京：法律出版社，2001. 蒋志培。网络与电子商务法[M].北京：法律出版社，2001. 张 楚，孙 晔。美国电子商务法[M].北京：邮电大学出版社，2001. 窦雅萍

著作权保护论文篇(3)

[关键词]档案；著作权；保护

[作者简介]员宁敏，广西大学校长办公室副研究馆员，广西南宁530004

[中图分类号]G643.8　[文献标识码]A　[文章编号]1672－2728(2008)04－0137－03

研究生学位论文是指申请研究生学位的学生(硕士、博士)，为获得不同级别学位资格，在导师的指导下，运用所学理论，结合科研实践活动，经过大量的创造性思维劳动撰写的学术研究论文。研究生学位论文档案是指在学位申请活动中所形成的档案材料，包括学位申请书、答辩通过的学位论文以及论文开题、评审、答辩等材料。研究生学位论文具有较高的学术价值、情报价值和实际应用价值，对这一资源进行开发利用有着重要的意义。但是在开发利用过程中，也面临着如何使研究生学位论文档案得到有效的利用，为我国高等教育事业和科学研究服务，同时又确保其著作权不受到侵犯的问题。探索研究生学位论文归档管理的有效途径，已成为档案管理工作面临的新课题。

一、研究生学位论文档案著作权内容

著作权指公民、法人或非法人单位依法对其创作的文学、艺术和科学作品享有的专有权利。研究生学位论文档案一经形成，便包含了作者的人身权与财产权。

(一)研究生学位论文著作人身权。研究生学位论文著作人身权是与作者人身利益密切相关的权利。具体有以下几种：(1)发表权。即研究生学位论文作者或著作权人对尚未公开的档案有权决定是否将其公之于众的权利。(2)署名权。即研究生学位论文作者在学位论文档案上署名的权利。署名权具有永久性，作者终生享有，不因作者生命的终结而取消，不因著作财产权的转让和继承而发生变化。(3)完整权。即任何人不得违反研究生学位论文作者的意愿，对档案内容进行歪曲、篡改、断章取义等实质性的变更。

(二)研究生学位论文著作财产权。研究生学位论文著作财产权分为使用权和获得报酬权。具体包括：以复制、发行、出租、展览、表演或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的权利，以及许可他人以上述方式使用作品，并由此获得报酬的权利。

二、研究生学位论文档案的著作权归属

确定著作权人，即谁依法享有著作权，是保护著作权的重要前提。《著作权法》第九条规定：著作权人是指创作作品的作者和依法享有著作权的公民、法人或者其他组织。研究生学位论文的完成是一个较为复杂的过程，其著作权人也因此而有所不同，主要有以下几种：

(一)研究生学位论文的著作权完全归论文作者享有。《著作权法》第十一条规定：著作权属于作者，本法另有规定的除外，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。如果从论文的开题、构思、写作、修改到最后定稿，主要由学生本人完成，其论文的来源既不是导师的科研项目，也不是学校安排的科研任务，并且论文内容的获得没有主要利用学校的物质条件，指导教师虽然也给予指导、修改，但没有参加直接创作，这种情况下学生是《著作权法》规定的著作权人。

(二)研究生学位论文的作者仅享有部分著作权(如论文的署名权)，其他著作权归学校所有。《著作权法》第十六条规定：公民为完成法人或者其他组织工作任务所创造的作品是职务作品。其第二款规定：主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等为职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有。

研究生参加由学校主持，指导教师承担的各类科研项目，许多科研成果便成为研究生的学位论文。在这种情况下，从论文的选题到创作思路及最后定稿均由指导教师完成，凝聚着导师大量心血，不仅是由所在高校主持并承担全部责任和风险，而且还完全利用学校的各种物质条件、技术条件完成，利用了学校的资源(实验设备、图书资料等)，研究生学位论文只是实现对该项目研究过程和智力活动的真实记录，是反映科研项目成果的载体。教育部《高等学校知识产权保护管理规定》第九条规定：由高等学校主持、代表高等学校意志创作、并由高等学校承担责任的作品为高等学校法人作品，其著作权由高等学校享有。在这种情况下学生不具备著作权人的条件，不能成为权利主体，法定著作权人是该生所在的高等学校。

(三)在职申请学位人员只享有研究生学位论文的署名权，著作权的其他权利由所在单位享有。《高等学校知识产权保护管理规定》第十三条规定：在高等学校学习、进修或者开展合作项目研究的学生、研究人员，在校期间参与导师承担的本校研究课题或者承担学校安排的任务所完成的发明创造及其他技术成果。除另有协议外，应当归高等学校享有或持有。一般情况下，这类人在攻读学位其间开展的研究往往与实际工作相联系，在履行工作职责的同时，利用工作单位所提供的物质条件完成研究工作，其研究当属于职务作品。

三、研究生学位论文档案的合法使用

研究生学位论文档案的利用从法律角度审视可分为合法使用与非法使用。档案的合法利用是法律赋予公民的一项权利，学位论文档案管理部门在开发利用工作中，为了避免可能发生的侵权行为，必须准确理解著作权合法使用的范围、界限、条件等，在保护著作权人的合法权益的前提下，合法使用研究生学位论文。

(一)超过著作权保护期限的研究生学位论文档案的开发利用情况。我国《著作权法》对一般作品的作者署名权、修改权、保护作品的完整权实行永久保护，而对作者发表权与复制权、获酬权等财产权的保护期限为作者有生之年及死后50年。已经超过著作权保护期限的研究生学位论文档案，除人身权永远属于作者外，可不经作者授权，不付报酬地查阅、复制或在网络上传播等自由利用。

(二)著作权保护期内的研究生学位论文档案的开发利用情况。这里就有一个合理使用的问题。所谓合理使用，是指在法律允许的情况下，他人可以不必征得著作权人的许可或同意，不向其支付报酬。基于正当目的而使用他人著作权作品的合法行为。合理使用规定了三个必备条件：第一，仅适用于已发表的作品，未发表的作品不属于合理使用范围。第二，合理使用的目的仅限于个人学习、研究、欣赏或为教学、科研、公共文化利益等12种利用情况。第三，合理使用的“量”必须有严格限制，只能“少量”或“适当”，否则视为侵权行为。

(三)无论著作权保护期是否超期。合理使用的方式必须合法。不得侵犯著作权人依法享有的人身权等其他权利，并且必须注明作者姓名、作品名

称。已存档的研究生学位论文有相当部分是未发表作品，按《著作权法》的规定不属于合理使用的范围。笔者认为，之所以这样规定，主要从未发表作品不具有公示性的方面考虑，但是制订著作权合理使用制度的目的在于维护公共利益的需要，对著作权行使的限制，界定是否合理使用的关键在于使用作品的目的，高校作为非赢利目的使用者，应充分享受著作权这一立法实质，应将这一宝贵的资源纳入合理使用范围。

三、侵犯著作权的行为及法律责任

所谓侵犯著作权的行为是指既未经著作权人许可，又无法律认可，擅自对他人享有著作权的作品行使作者或者其他著作权人的专有权利，使权利人合法利益受到损害的违法行为。研究生学位论文档案利用过程中稍有不慎，就可能导致侵犯著作权人权益的法律事实的发生。

学位论文档案管理部门在利用活动中容易发生的侵权行为有：未经著作权人许可，擅自以各种方式(包括网络传播)公布学位论文档案，侵犯了著作权人享有的公布权；改变作者的署名方式，对作品内容进行歪曲、修改，侵犯了著作权人享有的署名权；以合理使用为名，利用保管作品档案的便利条件大量复制学位论文档案并赢利，侵犯了著作权人享有的复制权；擅自对学位论文档案进行编辑、出版、发行，侵犯了著作权人享有的出版、发行权。在赢利模式下未经著作权人授权，未支付其著作权人报酬使用受《著作权法》保护的学位论文，侵犯了著作权人的财产权。

用户在利用学位论文档案中容易发生的侵权行为有：以合理使用为名，剽窃、抄袭他人学位论文档案；以合理使用为名，蓄意歪曲、篡改、下载他人作品的名称、内容等；擅自将未公布的学位论文档案公布；超出合理使用权限等侵权行为。

《著作权法》第五章对侵权行为构成要件及法律责任都做了明确的规定。根据侵权的严重程度，对作品档案的侵权分为一般侵权和以赢利为目的侵权两种。侵权行为不严重的，侵权人应根据情况，承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。侵权行为较严重的或以赢利为目的的侵权行为，除承担上述民事责任外，可给予没收非法所得、构成犯罪的，依法追究刑事责任。

著作权保护论文篇(4)

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[7] 杜颖，张启晨译.美国著作权法[M].知识产权出版社， 2013.

[8] 杨延超.3D打印挑战法律秩序[N].检察日报，2013- 8-16.

[9] 冯飞.当心3D打印技术背后的版权问题[N].中国知识产权报，2013-3-1.

[10] 王文敏.3D打印中版权侵权的可能性[J].东方企业文化，2013（7）.

[11] 姚强，王丽平.“万能制造机”背后的思考――知识产权法视野下3D打印技术的风险分析与对策[J].科技创新论坛，2013（2）.

著作权保护论文篇(5)

一、同一文化背景之下，两种保护著作权法律制度赖以存在的文化渊源和理论基础。文化对法律的影响不仅体现在各种纷呈繁杂的法律思想和法律条文中，进而形成了千种有别于其它文化的特别种类一一法文化。在法文化的诸种构成要素中，唯有保护人们所创造的智力成果为宗旨的法律制度（主要是著作权法律制度）与文化的结合最为紧密，受文化传统意识的影响也最深。

（一）传统文化意识对著作权保护的消极影响

人类对自己创造的精神产品的法律保护晚于对有形财产的保护。考察各国法的历史，我们都能发现这一事实；例如曾被誉为“简单商品经济中最为完备的法律”的罗马法，对各种民事行为诸如市民地位、契约，侵权等规定得极为详细，但却无法找到对精神产品进行保护的条款。而封建制的中国则更是在传统文化意识中就否认人的精神产品具有权利属性的特征，究其原因有三：

第一，中国自古以来，权利意识极为淡薄，精神产品（即著作）一向被认为是民族文化的记录，应为社会所公有，不能作为私人财产。在中国传统文化中，孕育着这样一种思想：人类文明所以能发展至今日，都是在前人文化遗产的基础上加以发扬光大的，而所谓文化遗产不外是前人精神创造累积的结果，因而任何人得利用之。同时，在正统儒家学说的束缚下，  “君子不言利”的传统使得古代作者们难以提出对著作享有所有权的主张。

第二，传播方式的落后，导致古代法对精神产品是鼓励利用而不是予以限制。不能否认，作品著作权的保护在很大程度上是和科学技术特别是印刷术的发明有关系的。古代的作者们在“名”和“权”的价值取向上偏重于前寄而忽视后者，这一种急于扬名的心态在客观上也使得中国古代的作家、艺术家不可能提出保护自己著作的主张。即使是到了宋代，印刷术已经相当发达，宋刑法中的对翻版者“追版劈毁，断罪施刑”之措施仍主要是对嗜利小人行为的个别惩罚，远未上升到保护作者著作权的高度。因此，从秦统一中国到满清中叶，除宋朝偶而闪现出一束保护著作财产权的火花之外，在绝大多数朝代中，保护作者著作权的思想乃至立法均为一片空白。

第三，在中国历史上，法对人类所创造的精神产品的规定步入了一个有趣的怪圈，一方面，对同属精神产品的技术发明奉行一种自我封闭的保护方法，他们或把某些技）日收入宫廷，禁止流入民间，或明令禁止技术发明加以实际运用。而另一方面，对另—类精神产品即著作则采取放任的态度，使之长期处于一种不受法律保护的状态。上述禁锢或放任的方法，恰恰与现代专利制度和著作权保护制度相悖，使得现代中国在接受异于传统的精神产品保护制度中显得步履蹒跚。

正是在这种文化氛围下，海峡两岸中国人的著作权保护意识乃至著作权立法进程都不免带有历史的沉淀：首先，作者维护著作权意识淡薄，侵权行为猖獗，人们在著作权法律方面的素质亟待提高。其次，法律对各种财产的保护偏重于物质产品酌有形财产权，而对于精神产品的无形财产权保护无论是立法或理论上均显得不足。

（二）两岸著作权法所共同采纳的著作权理论基础

尽管传统文化势力给我们带来的是观念上的禁锢，但是随着现代科学技术的发展和商品价值观念的形成，人类再也不能漠视著作被排斥在权利所指向的对象之外。目前大陆和台湾均巳制定了著作权法，且支撑这两部著作权法的理论基础在许多方面显示出了相似之处：

第一，保护作者创作权利学说为两岸著作权法所采纳。1789年法国大革命中，所提出的作者权学说，确立了以保护作者精神权利为中心的著作权观念，并将其写入该国的著作权法中。根据该学说的观点，人们从事创作、自由地表达自己的思想，是一种与生俱来的权利，人们对自己的思想可以享有所有权，这种权利是人本身所固有的，而不是法律拟制的。采纳这一学说的国家，在著作权产生这一问题上采取了创作主义的方法，它们规定作品一经完成就可以自动受到法律保护，而不需要履行任何手续。大陆著作权立法，一开始就吸收了其精华，明确规定“中国公民、法人或非法人单位的作品，不论是否发表，均享有著作权。而台湾著作权法则走过丁—一条曲折发展的道路，经历了一个由注册主义（即作者除了创作之外，还必须向有关主管部门申请注册才能取得著作权）向创作主义转变的过程。由于注册主义的保护方式复杂，繁琐，加之并不能充分有效地保障作者的著作权，因而巳为世界上大多数国家所摒弃。台湾著作权法也在经过长期争论后，废除了注册主义而采纳创作主义，从而使得海峡两岸的法律在著作权产生问题上取得了一致。

第二，两岸著作权法均采纳了“二元论”观点，以维护著作权人的精神权利和财产权利为最高目的。盛行世界著作权学界的二元论，将著作权切割成两大部分，认为著作权中包含着精神权利和财产权利，即所谓的双重权利。在大陆，过去一段时期，由于传统计划经济价值观的束缚，致使有的学者认为文化、艺术等作品本身并不是商品，不能作为民事权利客体，召认其财产价值。随着经济、技术管理体制改革的深入和发展，这一观点已经改变。人们开始认识到，作品不仅是作者脑力劳动创造的产物，是作者人格的延伸，同时也是一种无形财产，具有价值和使用价值的经济属性。因此，大陆新颁布的著作权法中，不仅规定了著作权人享有发表，署名，修改、保护作品完整等精神权利，同时也规定了：使用权和获得报酬权等财产权利，。以及侵犯他人著作财产权所应承担的；相应处罚措施。

总之，海峡两岸著作权法的立法理论在经历各自曲折发展变化之后，走上了一条殊途同归的道路，从而为我们进行具体比较提供了一个基本着眼点。

二、不同的立法指导思想决定了两种著作权保护制度在具体规定上的区别以及由此而产生的冲突。

尽管大陆著作权法和台湾著作权法在学说基础上有某些相似之处，但二者毕竟属于两种不同性质的法律。由于社会制度的不同，以及不同法系之间的冲突，决定了同一文化背景之下两种著作权制度在权利归属、权利形成，权利转让乃至法律用语等方面都有明显的差异。具体来说，主要包括以下几个方面：

（一）著作权保护对象虽基本相同，但在具体细节上则不尽一致。对于著作权保护的客体，各国著作权法除规定为文学、艺术和科学作品以外，一般均将各种具体作品加以详细罗列，两岸著作权法均遵循了国际著作权立法的通例。如大陆著作权法第3条规定，“本法所称的作品，包括下列形式创作的文学、艺术和自然科学，社会科学，工程技术等作品：  （1）文字作品，  （2）口述作品，  （3）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈作品，  （4）美术，摄影作品，  （5）电影，电视，录像作品，  （6）工程设计，产品设；计图纸及说明，  （7）地图，示意图等图形作品，  （8）计算机软件，  （9）法律，行政法规规定的其它作品”。台湾著作权法除明确规定对上述作品进行保护以外，还较详；细地对其所保护的作品逐一进行了定义，从而使得著作权立法更为严密。

从两个著作权法所规定的保护对象上看，共同存在着下列问题需要解决：

第一，对民间文学艺术作品是否给予保护。由于民间文学艺术作品与一般作品具有不同的特点，如何保护中华民族特有的传统文化和民间艺术瑰宝，免遭他人无偿加以利用，值得两岸立法者和法学家加以探讨。目前大陆著作权法规定对民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定，该办法目前尚未制定出来。台湾著作权法对此也无明文规定。

第二，两岸著作权法均规定了计算机软件可以受著作权法保护，但没有在法律中具体规定应受保护的范围。这就使得在知识产权贸易中可能造成上述智力成果在一地不受保护而在另一地受到保护的状况，从而在法律适用上产生冲突。

（二）对作品著作权的归属，双方立法规定差异较大，主要表现为：  1、职务作品的著作权归属不同。对职务作品，大陆著作权法规定其著作权一般归作者（公民）享有，但是法人或非法人单位有权在其业务范围内优先使用。对某些特殊的职务作品，大陆著作权法规定作者享有署名权，其他权利归法人享有。这些作品包括；主要是利用法人、或非法人单位的物质技术条件创作，并由法人或非法人单位承担责任的工程设计、产品设计图纸及说明、计算机软件、地图等；或者是法律规定或当事人约定的其他作品。显然，大陆著作权法将职务作品的权利归属依照作品的性质进行了划分，这是符合大陆当前的实际状况的。台湾著作权法则规定，  “职务作品的著作权归出资者享有之，但当事人间另有约定者从其约定”（第10条）。从立法上看，主要保护的是出资人或雇佣人的利益。

2、委托作品的著作权归屈不同。台湾著作权法中本无委托作品这一术语。依照台湾学者的解释，出资聘人完成的著作也包括委托作品这种情况。对委托作品除适用著作权法外，还应适用民法。大陆著作权法则规定；委托作品的著作权的归属由委托人和委托人通过合同约定，合同来明确：约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人，由于两岸著作权法对委托作品的归属所作出的截然相反的规定，在两岸的文化交流中可能会出现不同的权属。就同一委托作品而言，在大陆，作者可以享有著作权，而在台湾则可能不享有著作权。当然这种冲突并不是不可解决的，大陆和台湾著作权法均明确规定了当事人对权利归属的选择，规定他们可以由合同约定著作权，如果今后作者在涉。台委托作品中注意这一条，则可受到两岸著作权法的保护。

（三）著作权的保护范围宽窄不一。如前所述，大陆和台湾均奉行“二元论”学说，主张著作权为精神权利和财产权利之总合，但在如何设置具体权利上，两岸法律显示了下列差异：首先，大陆著作权法较明确规定了著作权中所包含的精神权利，如发表权，署名权，修改权和维护作品完整权。而台湾著作权法则并未明文规定这些精神权利，仅能从某些条文中对著作精神权利加以推断。如依台湾学者一致的看法，均认为著作权法承认发表权，唯在理论上稍有出入（见张静著：《新著作权法释论》第160页，台湾中华征信所出版）。对署名权一般认为得从著作权法第29条加以推断。对修改权，维护作品完整权也可以从其他条文中进行类推。其次，在财产权利方面，两者规定的权能不尽相同，如台湾著作法规定，著作权法依著作性质，除享有专有重制（即复制）、公开口述，公开播送、公开上映，公开演奏，公开展示，编辑，翻译、出租等权利外，还有专有改作之权。大陆著作权法则规定，著作财产权的权能包括复制，表演，播放，展览、注释、编辑等，而未规定出租权能。

（四）著作权贸易范围不同。目前在海峡两岸的文化交流中，著作权贸易已经成为其中最重要的组成部分。两岸著作权法在此方面的差别主要有两点：

第一，转让的范围不同。大陆著作权法并未规定著作权可以转让，尤其不允许“卖绝版权”。其理由是基于人身权为作者个人享有，与人身不可分离的原则。对著作权中的财产权利仅规定著作权人可以通过授权许可使用的方式将著作财产权的一部分或全部许可给他人使用，使用的方式可以是专有使用许可，也可以是非专有使用许可，一般应根据双方的意思表示而为主。而台湾著作权法则规定著作权可以全部或部分转让给他人所有，台湾民法典也规定著作权各财产权能可以为买卖、赠与，互易、代物清偿等契约之标的。

第二，大陆著作权法所规定的授权许可使用合同为不要式合同，而台湾有关著作权转让契约则为要式契约。依台湾著作权法规定，著作权之转让、继承或设定质权，非经注册不得对抗第三人。

（五）侵权类型和惩罚方式的区别。对于侵犯著作权行为的种类，两岸著作权法规定的大致相同，但有下列细节上的差别值得研究：

第一，台湾著作权法规定，未经著作权人同意或授权，用原著作权名称继续著作者视为侵权。然而现实生活中这种续补著作的情况十分复杂。从历史上看，续补他人作品的情况比比皆是；如高鄂续《红楼梦》，  《后西游记》，  《后三国》等，有些还成为名著。在现实生活中也往往存在着这种情况，如鲁迅先生创作了《阿Q正传》，后另有人创作了《阿Q外传》。—这些是否属于侵权？其判断侵权的标准是什么？尚值得探讨。第二，大陆著作权法规定，制作，出售假冒他人署名的美术作品的视为侵犯著榨权。这一规定显然是为了保护著名美术家而采取的一种特殊措施。但假冒署名是否是侵犯他人著作权则待研究。如果假冒者临摩著名美术家绘画并署上美术家名字加以出售，  这当然是侵犯他人的著作权。但如果是假冒者自己创作的作品却署上他人的名字加以由  售，笔者认为这种行为只是侵犯了他人的姓名权而不是著作权，应由民法典中的人身权制度进行调整。

第三，在对侵权的惩罚方式上大陆主要采取民事制裁和行政制裁的方式。民事制裁的方法主要包括停止侵害、消除影响，公开赔礼道歉，赔偿损失等。行政制裁主要包括由著作权行政主管部门给予没收非法所得、罚款等行政处罚。台湾著作权法则规定除了排除侵害、请求赔偿等民事制裁外，还对侵权者视不同情况分别处以刑罚。

三、对海峡两岸目前分别提出的解决著作权冲突的方式的评介

海峡两岸著作权法在上述一系列问题上的冲突，必然会直接影响两岸文化交流的发展。为了解决这一问题，学者们纷纷提出了自己的见解，其中巳取得共识的是区际冲突法理论以及由此衍生的相关规定。

（一）大陆对解决两岸著作权纠纷的实际做法。

1；以“一国两制”为指导思想。台湾是中国领土的一部分。依照《民法通则3，第94条关于“公民、法人享有著作权，依法有署名，发表、出版，获得报酬等权利”的规定，以及《著作权法》第2条关于“中国公民，法人或非法人单位的作品，不论是否发表均享有著作权”的规定，台湾同胞对其创作的作品与大陆作者享有同样的著作权。

—  2、根据有关法律规定：大陆发表、转载，重印，翻译或改编出版台湾作者的作品，均需取得作者或其他著作权人的授权，并签订著作权转让或使用许可合同并支付报酬。

3、对侵犯台湾同胞著作权的行为，台湾同胞可依照《民法通则》、  《著作权法》向大陆人民法院提出起诉，也可以请求大陆著作权行政管理部门进行行政处罚。

（二）台湾关于处理涉及大陆著作权问题的一些做法。前些年，由于台湾对大陆采取敌视政策，因此对大陆作者的作品著作权未予保护。迫于两岸文化交流发展的需要。

目前台湾也宣布要保护大陆作者的作品，表示尊重大陆作者的著作权。并设立了七个审查委员会对大陆作品进行审查。尽管如此，台湾目前所采取的一些做法尚不令人满意。例如台湾制订的《台湾地区与大陆地区人民关系暂行条㈣（草案初稿）第25条规定，“大陆地区人民的著作，必须依照台湾法律申请注册后始得保护”。显然，台湾著作权法在采取创作主义的保护方法后，对大陆作者仍然采取了具有限制性的“注册主义”制度。根据台湾著作权法的规定；台湾对外国人的著作采取的是注册保护的方法，可见，台湾未将大陆作者与台湾作者同等对待，，而将其与外国人同等对待，这既违背了法理也有悖于情理。最新的草案取消了这一条款，代之以规定“大陆地区出版晶、广告电影录影节目、广播电视节目、戏剧、‘舞蹈及音乐创作，主管机关于必要时，得限制在台湾地区发行、制作，播映、展演或禁止其进入台湾地区”；这一条款显然是针对作品能否出版所作的规定，而不直接涉及著作权问题。从草案相关的一些条文看，台湾当局似乎是有限度地承认大陆作者的著作权。依据台湾学者的见解，目前台湾法院倾向于采取“只要是中国人就受保护”的见解，“且也审理了一些著作权纠纷（吕荣海：，《中国大陆与台湾交流若干法律问题》，载《法学研究》85年第5期）；但目前还未见到正式宣布保护大陆作者著作权的具有法律效力的规范性文件。

针对涉及两岸著作权纠纷中所出现的一些客观情况。目前大陆，与台湾对下列问题需达成共识：

第一，海峡一边作者之间发生的著作权纠纷，另一边的法院是否受理。如台湾作者之间发生的著作权纠纷，，大陆一方是否受理；

第二，涉及两岸的著作权纠纷在一方审结后，对方法院是否承认其效力。

第三，两岸著作权法对某一行为认定不一致，如某行为在一方认为是侵权，在另一方则不认为是侵权时应如何处理。

（三）运用香港模式解决两岸著作权冲突

大陆法律与香港法律同样存在不同性质的情况，根据《香港特别行政区基本法》的规定，香港回归后，仍保留其法律制度不变。目前香港实行的是英国版权法，到1997年后，大陆和香港在著作权保护制度方面也必然存在着差异。但根据《基本法》的有关规定，这种差异可以进行协调解决。台湾和大陆的著作权冲突亦可借鉴：

著作权保护论文篇(6)

论文关键词 民间文学艺术 作品 非物质文化遗产 保护模式

一、民间文学艺术作品、民间文学艺术和民间文学艺术表达

尽管国际社会对民间文学艺术保护的讨论由来已久，但因各国对文化、法律的理解上的分歧，各国对概念和术语的使用一直未能形成统一。1997年《成立非洲知识产权组织班吉协定》称相应的概念为“民间文学艺术”，我国《著作权法》使用“民间文学艺术作品”，WIPO和UNESCO于1982年制定的《保护民间文学艺术表达形式、防止不正当利用及其他损害性行为国内示范法》则称其为“民间文学艺术表达”。有学者提出虽然在理论层面这几个概念的内涵和外延有所不同，但在规范性文件以及各国的立法实践中，三者并没有做严格的区分。笔者认为，三个概念可以通用，但使用民间文学艺术或民间文学艺术表达更为合适。毕竟，所谓的民间文学艺术作品和一般意义上的作品还是有很大区别的。二者从涵盖的范围、所保护的利益主体、所涉权利的属性，保护期限都不尽相同。

二、我国对民间文学艺术保护的立法现状

我国现阶段对民间文学艺术保护的法律依据，除在《著作权法》中可找到过于简单粗放的条款外，就是《非物质文化遗产法》中的相关规定。无论是早已颁布实施的著作权法，还是刚通过不久的《非物质文化遗产法》，其在法律规定中和相互协调中都存在一定缺陷，无法给与民间文学艺术作品以充分有力的保护。

（一）《著作权法》中的的保护性条款及缺陷

我国1990年制定的《著作权法》第6条明确规定“民间文学艺术作品的保护办法由国务院另行规定”。多年来，国家版权局一直致力于《民间文学艺术作品著作权保护条例》的制定与出台。早在1996年，曾起草《民间文学艺术作品保护条例》第一稿，2002年在第一稿的基础上又起草了第二稿。但是，该条例因种种原因一直未能获得通过。然而，推进民间文学艺术作品保护的立法工作并未停滞。2007年，国家版权局召开民间文学艺术作品著作权立法工作会议，讨论《民间文学艺术作品保护条例》修改稿。国家版权局副局长阎晓宏出席会议时指出，民间文学艺术作品的著作权立法工作已进入国务院立法计划。《2009年国家知识产权战略实施推进计划》再次提出要推进民间文学艺术著作权保护办法的制定和实施。种种迹象表明，《民间文学艺术作品著作权保护条例》似乎呼之欲出。可是几年过去了，世人未能见到《民间文学艺术作品著作权保护条例》，却迎来了另一部与之相关的法律——《非物质文化遗产法》。

用著作权法来保护民间文学艺术，可以防止他人未经许可或未支付费用为商业目的使用民间文学艺术。但是，著作权法的私法属性和保护民间文学艺术的立法宗旨似乎是一对不可调和的矛盾，由此不难想象用著作权法来保护民间文学艺术的难度之大。这大概也是起草酝酿多年的《民间文学艺术著作权保护条例》一直未能通过的主要原因。

1.著作权法的私法属性与民间文学艺术所体现的公共利益相矛盾

著作权法为私法，而民间文学艺术所体现的利益不仅有私人垄断性的权利，还关乎公共利益和民族利益。民间文学艺术通常是由某个群体或民族创制并维系，反映该群体的历史、风俗、文化等传统的产物，它是人类文化多样性的源头。保护民间文学艺术的目的固然是要防止他人未经授权而加以商业性利用，但其立法的最终目的主要是保存和弘扬民间传统文化。

2.民间文学艺术不同于著作权的对象——作品

民间文学艺术与著作权法中所称的作品并不相同。第一，民间文学艺术的创作主体是特定的民族或群体，主体具有多样性和不确定性。而作品的创作主体是某个自然人、法人或其他组织，主体是确定的；第二，民间文学艺术的创作是一个漫长而逐渐演进的过程，其往往是通过几代人甚至是几十代人的口传身授，不断完善和推进的，而作品的创作则有固定的起止时间，，创作时间不可能太长；第三，民间文学艺术有很大一部分采用的是口头语言的表达形式，不具有固定性。而著作权法将可固定性作为作品的必要特征。尤其在英美法系国家，作品不仅要具有固定的可能性，还要求必须以某种有形形式固定下来才能受著作权法保护；第四，为保存、发展民间传统文化，对民间文学艺术的保护不受时间限制，即给予其永久性保护。而作品的著作权保护则是有期限的；第五，民间文学艺术的表现形式丰富多样。《示范法条款》规定：民间文学艺术表达包括民间诗歌、民间故事、民歌、器乐、民间舞蹈、民间游戏、民间宗教仪式、雕塑、雕刻、木制品、珠宝饰物、金属器皿、刺绣、纺织品、服装式样、乐器、建筑艺术。在我国，作品的表现形式仅为文字、口述、音乐、戏剧、杂技、曲艺、美术、舞蹈等作品，游戏规则、生活习惯、传统礼仪、宗教信仰不属于作品的范围。

（二）《非物质文化遗产法》中的相关规定及问题

2011年6月1日，《非物质文化遗产法》正式实施。按照此法第2条的规定，非物质文化遗产是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化的表现形式，以及与传统文化相关的实物和场所。包括：（1）传统口头文学以及作为其载体的语言；（2）传统美术、书法、音乐、舞蹈、戏剧、曲艺和杂技；（3）传统技艺、医药和历法；（4）传统礼仪、节庆等民俗；（5）传统体育和游艺；（6）其他非物质文化遗产。

对于非物质文化遗产和民间文学艺术的关系，学界一直颇有争议，二者涵盖的范围是否一致值得商榷。民间文学艺术仅限于在文学、艺术和科学领域内具有艺术特征的传统表达形式。传统礼仪、节庆等民俗、传统体育和游戏规则不是民间文学艺术。而传统技艺，包括冶金技术、蜡染技术、编制技术等也不属于民间文学艺术，只有通过上述技艺制作出的具有艺术性的表现形式才能成为民间文学艺术。所以，笔者认为，二者具有一定的交叉重叠关系。并且，随着社会的进步，其涵盖的范围会处于不断的发展变动之中。

与《著作权法》的私法保护不同，《非物质文化遗产法》第1条就明确了立法宗旨：弘扬中华民族优秀传统文化，促进社会主义精神文明建设，加强非物质文化遗产保护、保存工作。并且明确了国务院文化主管部门、县级以上人民政府文化主管部门对非物质文化遗产的保护、保存责任。其中最大的亮点是建立了对所有非物质文化遗产采取调查、认定、记录、建档制度，文化主管部门应当建立非物质文化遗产的数据库，对于有重大价值的非物质文化遗产采取传播、传承的措施。

《非物质文化遗产法》虽从公法角度给予了非物质文化遗产及部分民间文学艺术以保护，但其与其他法律法规，尤其是著作权法，却没有做到有效的衔接。该法第44条：使用非物质文化遗产涉及知识产权的，适用有关法律、行政法规的规定。但现有的知识产权法律法规中，难以找到可直接适用于非物质文化遗产的规定。仅有《著作权法》第6条：民间文学艺术作品的保护办法，由国务院另行规定。然而此规定却因种种原因无法出台。

三、民间文学艺术保护模式的选择

如前文所述，鉴于我国现有《著作权法》以及《非物质文化遗产法》对民间文学艺术保护存在的漏洞，是否有必要制定一部新的民间文学艺术保护法来给与民间文学艺术以特殊保护是我们进一步要讨论的问题。几年前曾有学者撰文探讨要制定一部兼具公私法性质的“民间文学艺术保护法”来规范和保护民间文学艺术，以克服当时著作权法私法保护的不足。如今，虽然没有“民间文学艺术保护法”，但《非物质文化遗产法》已经实施，且在该法中也明确了行政机关在非物质文化遗产保护中的地位和职责以及保存和传承非物质文化遗产的具体措施，这似乎已达到了给予民间文学艺术公法保护的目的。所以笔者认为，既然现有的法律能够给予民间文学艺术以公法和私法保护，就无须再制定一部特别法出来。

加强《著作权法》及《非物质文化遗产法》间的协调与配合，是当下亟待解决的问题。如前文所述，对于民间文学艺术的保护，涉及知识产权的，《非物质文化遗产法》将保护的责任推给了有关的法律、行政法规。而有关的法律、行政法规只有《著作权法》第6条一条形同虚设的规定。即民间文学艺术的著作权保护几乎是空白的。笔者在前文已探讨过单纯以著作权法保护民间文学艺术的弊端与难度，所以我国现行法律选择从公法角度加以保护，但公法又给民间文学艺术在知识产权领域留有一席无用之地，这反映了立法者高瞻远瞩的智慧，又折射出其中的无奈。笔者认为国务院应当起草和出台《民间文学艺术著作权保护条例》，但该条例所保护的客体应为利用民间文学艺术创作的作品，而非民间文学艺术本身，这样既可以给予民间文学艺术公法保护，又可以兼顾其私人垄断性的权利。

著作权保护论文篇(7)

关键词：动漫形象；著作权

儿童科幻剧《金甲战士》曾于2008年陆续在上海、广东等地热播，但熟悉《奥特曼》的网友更把《金甲战士》封为“国产雷神”，笑话故事情节、人物设定以及造型，将《金甲战士》和《奥特曼》如出一辙。对此，《金甲战士》合作方解释称，金甲战士是一比一的制作造型，而奥特曼高达几十米，造型差别相当明显。根据网友与观众的报料与对比，两者在故事情节方面颇有相似之处，但造型最为相象，不论是闪闪发光的眼球，还是银红相间的制服，简直一模一样。但是《金甲战士》合作方、上海世纪华创文化公司负责人孙先生明确表示否定：“《金甲战士》绝对原创，首先金甲战士战斗时都是一比一造型，奥特曼在战斗瞬间就变成60多米高的巨人，两者完全不像；其次金甲战士的头盔上有来自佛教的花纹，但奥特曼的头盔就没有花纹。”他透露，《金甲战士》的电视版权已经卖到东南亚，“如果我们侵权，人家敢买吗？”虽然目前此事暂时没有下文，但笔者认为，对这一案例加以具体分析还是很有必要的。

动漫的知识产权保护与其制作的阶段密切联系,动漫的制作一般分为三个阶段①:第一个阶段是漫画作品的创作,即以线条、色彩或其他方式构成的具有审美义的平面艺术作品,例如奥特曼漫画或者剧本的诞生；第二个阶段是以电影或者类似电影方式创作的作品,即把第一阶段创作的作品再制作成电影或类似电影的作品，例如1966年日本圆谷株式会社开始拍摄电视片《奥特曼》，并于1993年由上海东方卫视台引进并在中国首播；第三个阶段是衍生产品,即将动漫的某些受欢迎的形像用于周边产品,如奥特曼玩具。在这三个阶段中,后一个阶段比前一个阶段的收入要大,衍生产品的收入往往要占到总收入的一半，因为后一阶段所产生的知名度影响要远远大于前一阶段。不难想到动漫形象的侵权动机是为了实现行为人的经济利益。现在姑且不论《金甲战士》是否侵权，但可以肯定的是，制片方能从中获得不少经济利益。现在，笔者将从国外判例与国内相关学术角度分析动漫形象的著作权问题。

一、国外相关判例学说

对虚构角色依著作权法进行保护以制裁未经授权使用角色的行为是许多国家的作法。②在美国的司法实践中，在确定卡通角色的可著作权时，需要提及“独特描绘（distinctly delineated）”原则，即只要作品中的角色体现了作者细致并且独特的描绘技巧，这一角色就应当受到著作权法的保护。一个典型的案例是迪斯尼诉空中窃贼案。该案中,被告在其供成人阅读的“反正统文化”的卡通杂志中,抄袭了迪斯尼公司17 个动画角色形象,连名字也完全相同。在被告的卡通杂志中,米老鼠、唐老鸭等角色成为一群具有反正统文化的逞性妄为、作风不正、吸食的捣蛋鬼,完全失去了他们原来天真、活泼、可爱的形象。原告迪斯尼公司诉称被告使用其创作并所有的卡通角色,侵犯了其著作权。被告辩称使用角色的行为并未构成对作品的复制,虚拟角色不是著作权法独立的保护对象不应受保护。法院审理后认为,虽然卡通角色并不能体现原作品的结构,但它是作品极端重要的组成部分,复制卡通角色的外型就足以构成侵犯著作权。此类案件的判决表明:不论情节是否被抄袭,单纯卡通角色外形的相似就构成侵权。③

在《金甲战士》中，制片方对主人公的形象及故事情节稍加以部分改变，确实未构成完全对《奥特曼》的复制。但是在电视剧中，采用了能表现奥特曼这种动漫形象的许多特征，诸如造型，故事情节等，这已被众多网友所认定（尽管不是官方的）。中国很多青少年都是看《奥特曼》长大的，已经对此有了深刻的印象，看了《金甲战士》后，即可就其显著特征而不可避免的与奥特曼形象联系起来。根据“独特描绘”原则，只要金甲战士与奥特曼的外形存在相似就足以构成侵权，更何况故事情节也相似。所以侵权者“如何”使用原著作者笔下的动漫形象并不重要，重要的是侵权人“是否”使用了原著作者笔下的动漫形象。笔者相信，《金甲战士》使用了《奥特曼》的动漫形象，其复制或抄袭行为显然侵犯了原作品的著作权。

二、国内立法及学术观点

《著作权法》第三条规定的属于著作权保护范围的作品包括九大类，其中第九类法律、行政法规规定的其他作品，也属于本法规定的作品。该条款是一个弹性规定，它是法律在相当长时间内保持一定稳定性和灵活性相结合的需要。本文所涉及的动漫形象问题，就属于该弹性规定范围。关于动漫形象保护的法律问题是我国法律界面临的一个新问题，目前法律虽未对动漫形象著作权问题作具体的明确规定，但是动漫产品中的动漫形象、情节、插曲、软件程序及其文档等多具有独创性，并能以某种有形形式进行复制，符合我国著作权法中“作品”之构成要件，融汇了美术、音乐、图形、摄影、计算机软件、模型等多种作品形式。因此也应受到著作权法的基本原则的规制，这是不言而喻的。

在1995年张乐平先生的配偶及子女诉江苏三毛集团一案中，法院认定江苏三毛集团无权将“三毛”作品申请商标注册或擅自对“三毛”作品进行修改后去申请商标注册。因为讲他人享有著作权的作品去申请注册的行为本身就违反了我国著作权法的规定，是一种侵犯著作权的行为。本案还发生不同知识产权的冲突，解决“权利冲突”的基本原则是“权利在先”原则。本案中，著作权是随着创作完成而同时产生，与商标权比较，显然是著作权在先，商标权则应被视为侵权行为而被否定。三毛集团使用的商标经国家工商行政管理总局商标局核准注册，在法律程序上是合法有效的，受商标法保护。但这种合法有效的行为构成了对他人著作权的侵权。

知识产权保护的形式大体上可以分为著作权保护、商标保护以及专利保护三种。我们知道,在第一阶段中,漫画作品属于著作权法中美术作品范畴,其受《著作权法》的调整,作者创作作品之后可以到著作权行政主管部门去进行权属登记,虽然我国对于著作权的登记是以自愿原则为主,但对著作权进行登记后,可以作为取得权利保护的初始证据。如果不选择登记,就应当保留著作权属的相关证据,比如底稿、展览证、收藏证等材料。这样,在侵权行为发生后,可以向主管机关举报,以便取得相关机关的依法保护。④正因为著作权的取得无需履行必然行政许可或备案程序；其权利覆盖面广，不论及商品具体类别；权利存续周期长，至少可达半个世纪，且多数情况下著作权可作为在先权利抗辩非法抢注侵权行为，故易被多数权利人所主张。⑤

我国著作权法并未具体规定对作品中的人物予以保护, 但学说认为商品化权即是著作权财产权利的内容, 则似乎赞成作品中的人物应受著作权的保护⑥，而在司法实践中商品化权往往也被归为著作财产权来予以保护。在司法实践中商品化权往往被归为著作财产权来予以保护。著作财产权是著作权人基于对作品的利用而享有的财产权利。著作权要保护的，是隐藏在动漫角色背后的著作权人的创作劳动，从而使著作权人能基于创作而获得收益并得到有效的保护。采用著作权法来保护动画角色的商品化权，可以理解为著作权人自己修改作品形式或复制、改编作品，以及授权他人修改、复制或改编，这些变动的范围仅限于动画角色，而不是整个动画作品。动画作品一经产生，作者就对其享有完整的著作人身权和财产权，通过著作权法来肯定著作权人享有商品化权的资格，保障其充分利用动画角色实现其财产利益，是符合著作权法的立法目的的⑦。所谓角色商品化权，在1993年11月世界知识产权组织（WIPO）国际局公布的研究报告中，将角色商品化权（Right Of Characters）描述为：虚拟角色的创作者，或该角色的真实人物，或其他一个或多个经授权的第三方，对于角色的主要个性特征进行改编或二次利用，通过将该形象与不同的商品或服务相联系，使得预期的消费者因为对该形象的熟悉和认同而购买该商品或服务。

三、著作权法保护的不足与完善方面

当然通过著作权法对卡通角色的保护也存在着不足。权利人在未取得确权判决之前，以著作权为由请求行政查处时往往面临举证困难，尤其是在侵权人对原作品进行一定程度的演绎后，侵权判定标准更不易掌握。另外，著作权并不排斥他人独立创作出相同或类似的作品，侵权人往往以此为抗辩理由不惜造假，对于证据的真实性、合法性判断只能依赖于诉讼解决，造成维权成本高昂⑧。对于《金甲战士》的人物造型，故事情节相似等方面，制片方完全可以以上述理由进行抗辩，奥特曼若在中国提起侵权之诉的话确实可能会败诉。

第二, 角色能否作为著作权保护的客体难于认定。英国认为著作权只保护戏剧、电影、作品,而形象在情节之外时不受保护。美国判例法所提出的标准也只是确认角色应当受保护, 至于何种角色应受保护, 依然不明确。即使角色能够作为著作权的客体, 则未经授权之商品化侵犯著作权何种权能, 也存在疑问, 从而在认定著作权侵权行为上亦有困难。版权保护的期限如果也适用于角色的保护, 是否有使利益天平太过倾向角色创作者, 从而有违版权制度平衡作者与公众利益的宗旨。⑨

在赔偿救济上，《著作权法》是以非法复制品的数额为基础来计算被告的不当得利，但是这种计算方式对被告而言似乎过重。然而经修改后的《著作权法》增加了一条，作为第48条，规定了赔偿损失的具体原则，使这种民事责任的确定加具操作性，很大程度上弥补了其不足。该条文规定：侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际赔偿难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。该条文还规定了一个法定赔偿方法，以弥补上述方式的不足。它规定：权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。而且为了更好的制止侵犯著作权的行为和更为有效的保护著作权人的利益，还新增了第49条，即关于诉讼前申请停止侵权行为和财产保全的规定。因此仅就卡通角色的作者以著作者的身份对其卡通角色在商业化中的保护，用著作权法来保护是恰当和必要的。⑩

四、结语

发展动漫产业，保护卡通角色是关键的一步。欲取得长远收益，动漫权利人尤其是投入大量资金的动漫企业，必须纠正只关注产品上市而忽略上市前后知识产权保护的短视行为，应运用必要的防范措施。正如传统的理论及实务界所认为的那样，保护动漫形象，还是应该从著作权法，商标法和反不正当竞争法三方面加以规范，以此让动漫事业得到健康的发展。

注释：

① 黄大赛：《论动漫产业的知识产权法律保护》，载自《重庆邮电大学学报( 社会科学版)》，2007年5月。

② 郭玉军，甘勇，《论商品化权之法律性质》，载自《学术论坛》。

③ 钟海，《动漫产业的著作权法保护》，载自《经济与法》。

④ 黄大赛：《论动漫产业的知识产权法律保护》，载自《重庆邮电大学学报( 社会科学版)》，2007年5月。

⑤ 肖庆红，《论动漫知识产权的发展契机与选择》，载自《百家争鸣》2007年第3期。

⑥ 郭玉军，甘勇，《论商品化权之法律性质》，载自《学术论坛》。

⑦杨为国，薛佳佳，李品娜，《动画角色商品化权的知识产权问题研究》，载自《湖北社会科学―法律园地》。

⑧ 丘志乔，《动漫知识产权保护不能慢》，载自《中国发明与专利》2007年第6期。