著作权法论文精品(七篇)
著作权法论文篇(1)
（1）创作。创作是指直接产生文学、艺术或科学作品的智力活动。一般情况下，自然人可以利用自己的智力、资金和劳动创造出文学、艺术或科学作品，从而成为著作权的原始主体；或法人及其他组织组织自然人代表自己的意志创造作品并承担全部的责任，从而被视为作者成为著作权人。（2）法律规定。如我国《著作权法》第十六条第二款规定：“有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励。”这一规定使法人或其他组织成为除署名权之外的著作权原始主体。（3）合同约定。主要体现在受委托创造的作品中。根据我国《著作权法》第十七条的规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”此条款规定了委托人和受托人之间可以依意思自治约定著作权的归属。在此我们需注意，该约定并非是著作权转让的方式，而是取得原始主体资格的一种方式。
（二）如何认定原始主体
认定著作权原始主体的标准有两个：一是实质标准，二是形式标准。实质标准是指取得原始主体身份的法律依据或合同依据；形式标准是指有关创作作品的原件或者复制件上是否有关于自己作者身份的署名。若著作权原始主体的主张者能够同时证明自己权利来源的法律或合同依据及该作品原件或复印件上有其署名，同时，该创作作品不为特殊职务作品，也没有在委托创作合同中约定著作权不属于自己的，才可能成为原始著作权主体。[2]确定著作权的形式标准主要体现在我国《著作权法》第十一条第四款的规定上：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”该条规定即明确了确定著作权的形式标准：作者须在作品的原件或复印件上署名。而且，该条条款为形式要件的推定条款。事实中，在作品原件或复印件上署名的并非就一定是作品的作者，但法官可以依据该条款初步认定该署名是真实的，从而推断该署名者享有对该作品的著作权。当然，对此有异议者可以进行举证来证明自己的主张，若异议者的主张成立，法院在撤销原署名者的作者身份的同时，也应承认后来确定的作者的身份。动画造型的著作权确定也应依照上述的基本原则进行，他可以是该角色造型的最初创作者，也可以是除他以外的法人或其他组织，也可以是合意约定的委托人，在实际的法律判断中，情况可能纷繁复杂，我们要坚持知识产权法的要旨，综合考虑社会经济利益及社会公众利益进一步作出判断。而认定动画造型著作权原始主体的实体标准相较之下更为复杂，主要从以下几种情形进行讨论：
1.该造型的创作者即为作者的情形
根据我国著作权法第十一条的一般规定，著作权归作者，创作作品的公民为作者。但是第十一条第二款有特别规定，著作权在特定情形之下也可能依约定或者法定而归属于作者以外的其他自然人、法人或其他组织。例如，由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。在此，我们要明确的问题是，该自然人的行为是否为“创作”。著作权法所称的创作是指直接产生文学、艺术或科学作品的智力活动。自然人的活动应同时满足以下四个要素才能称其行为为“创作”。（1）作者所进行的活动是智力活动，且为不可替代的智力活动；（2）作者的智力活动是对作品构成要素的选择活动。尽管各种作品的构成都是颜色、形状、符号、数字等这些要素，但构成要素的选择却会因作者的喜好、思维、目的等而有所差异；（3）在选择了要素之后作者须按一定的规律、规则将其进行排列。即使两人所选定的要素相同，但其所运用的规则顺序不同，结果可能会大相径庭。（4）创作之所以称之为智力活动就是因为它是能够表达作者的思想、情感、立场、理念的活动，思想是创作的灵魂。这四个要素是并列关系，缺一不可。在确定动画造型的著作权原始主体的问题上，其创作者可能会成为法律意义上的作者。这一认定源于动画造型相对于动画片的相对独立性，由于动画片和动画片中的形象造型的创作过程是可分离的，且角色形象的美术创作过程一般都是早于或者与动画片的创作过程同期进行，因此角色形象完成的时间，成为认定某个角色形象权利归属的重要事实。当一自然人创作完成了某动画造型的美术作品，并能够提交该造型的原始底稿、贮存介质或公开发表的出版物等有效证据，且上述创作完成或发表时间在动画片完成之前，则该角色形象的权利人可认定为上述形象美术作品的创作人。此外，部分动画片在作品署名时标明了动画角色的美术设计人等创作人员，而且该作品并非法人作品或特殊职务作品，若为委托创作，该创作人也没有将其权利进行约定，那么该自然人即为该动画造型的著作权人，享有完整的著作权。
2.法人或其他组织被视为该造型作者的情形
根据《著作权法》第十一条第三款及十六条第二款的规定我们可知，著作权的主体资格不限于自然人创作者，还有可能是法人或其他组织，这种情形主要出现在法人作品和特殊职务作品中。根据著作权法的规定，需要同时满足三个要件（1）该创作活动是由法人或其他组织进行组织的；（2）创作者所创作的作品代表的是法人或其他组织的意志；（3）该作品所产生的法律责任完全法人或其他机构承担。此三条件为并列关系，必须同时具备。法人作品中的法人或其他组织享有完整的著作权。与法人作品中作者所享有的完整著作权不同，特殊职务作品中的法人或其他组织所享有的著作权是不完整的。在此，我们要先明确职务作品的概念。职务作品，是指公民为完成法人或其他组织工作任务时所创作的作品，分为普通职务作品和特殊职务作品。普通职务作品的著作权归创作者完整地享有；而特殊职务作品中的创作者只享有署名权，著作权的其他权利归法人或其他组织。这两者的认定主要依据《著作权法》第十六条的规定，除第十六条第二款规定的两种情形，其余皆为普通职务作品。关于法人作品与特殊职务作品的区分，实际判断上存在很大的困难，我们可以从以下几个方面进行比较从而进行判断。（1）创作人与法人的隶属关系：特殊职务作品法人与创作人一般具有隶属关系；而法人作品中的创作人与法人或其他组织之间可能不具有隶属关系；（2）作品主观意志的体现：特殊职务作品体现的是创作人的主观意志；法人作品体现的是法人或其他组织的意志，只是借由自然人的创作活动表现出来；（3）作品的种类：特殊职务作品的类型只能是著作权法十六条第二款规定的工程设计图、产品设计图、地图和计算机软件等；而法人作品的种类却可以不加限制；（4）发起组织：特殊职务作品可以是由法人或其他组织发起并主持，也可以由创作者发起；法人作品一般是由法人或其他组织发起并主持。
3.由改编获得的著作权情形
动画造型作为一种特殊的美术作品，在其后续期间很有可能有其他的自然人、法人或其他组织对它进行改编，从而使该造型获得新的生命力，如上海美术电影制片厂对黑猫警长造型的改编，还有大头儿子和小头爸爸的造型改编，都在原有的传统印象上给角色增添了新的时代感，赋予了造型不同的理念。根据我国《著作权法》第十二条的规定，改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。即改编该造型的自然人、法人或其他组织应提前获得原造型著作权人的修改授权。
4.该造型著作权由合同约定
著作权法论文篇(2)
【关键字】：著作权侵权 过错原则 无过错原则
一、网络环境下合理使用著作权受到冲击
在当今网络时代，作品的载体出现了变化，各种资料都可以转化为数字文件，可以在互联网上修改和传播，任何一份资料上传到互联网上，全世界通过互联网都可以看到，对合理利用网络信息资源造成了巨大的干扰。网络下著作权侵权行为的出现和发展的原动力就在于其中蕴涵着的巨大经济利益。如今整日呆在电脑面前的我们休闲时打开网页，可以随时看到各大网页上的音频和视频资料，并且大多数可以随时观看收听和下载，在我们轻轻按按键下载资料时，我们可能都没有意识到会侵权。
网络环境下传统的合理使用著作权严重挫伤作者的积极性。传统的合理使用下，任何人都可以很便捷的从网上下载以及复制作品，让任何人无偿的使用别人辛勤劳动成果，作品的作者的劳动得不到应得的收获，其积极性受到严重创伤，如果我们严格保护作者的著作权，禁止作品在网络上传播和下载，那最好的办法是不要让作品上传到网络上，作者的作品得不到很好的传播效应，这样反而会抑制作者创作新作品的积极性。所以传统的合理利用网络资源，让作者的权利人利益受到危害。
我们需要一个更加规范的网络环境下的作品归责体系来合理利用现在的网络信息。
二、网络环境下著作权侵权归责原则
著作权上的侵权归责原则，是指侵害著作权的损害事实或者法律规定涉及侵害著作权其他事实已经发生，确定行为人对自己的行为应当依何种证据承担侵权责任的原则。该用什么样的归责体系来规范网络环境下著作权侵权，著作权法第四十二条第二款规定：“被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音、录像制品，还应取得著作权人、表演者许可，并支付报酬。”著作权法对侵权行为及赔偿仅仅简单的作了论述，而对网络环境下著作权侵权归责原则并没有详细的规定。由于在网络中的著作权具有网络性、无形性等特点，所以网络环境下著作权被侵权的行为的机会比在现实社会中大得多。
(一)各国及国际对著作权侵权的归责原则的规定
美国知识产权法中，过错责任原则仍然起着主导作用。日本在认定专利侵权行为时适用的是过错责任原则中的特殊形式，即过错推定责任原则。德国法，权利人采取申请下达禁令的救济措施是不问侵权人的主观状态的，但要获得损害赔偿救济则必须以加害人有过错为前提。国际公约对侵害知识产权责任的构成要件做出明确规定的，当属TRIPS协定。TRIPS协定第45条第1款规定：“对已知或有充分理由应知其从事之活动系侵权的侵权人，司法当局应有权责令其向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利持有人造成之损失的损害赔偿费。”“已知或有充分理由应知”所表达的显然是过错责任，而且，按照通常的理解，这里所指的是故意和重大过失。
(二)我国著作权侵权法上的归责原则
我国民法立法和理论上都把过错责任原则确定为侵权行为法最基本的原则，其根本目的在于保护民事主体的人身权利和财产权利不受侵犯，保护民事主体的权利能够平等，自由的行使。其次，严格责任适用于法定的特殊侵权行为。法律设定严格责任的目的在于加强对受害人的保护，以弥补由于过错责任的僵化而对受害人保护不足的缺陷。严格责任又被称为无过错责任，危险责任或者风险责任，适用严格责任原则的意义，在于加重行为的责任，使受害者的损害赔偿请求权更容易实现，受到损害的权利及时得到救济。但是对于严格责任原则的使用也是有一定条件和限制的。按照《民法通则》第106条第3款的规定，只有在法律有特别规定的时候，才能适用无过错责任原则归责。《著作权法》第46条和第47条所规定的侵害著作权的行为都是过错行为，而且，其中大多数行为只能是故意的。《著作权法》第46条第11项规定的“其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为”。这是一个开放性的规定，它除了可以随科技发展和作品利用形式的增多而解决新出现的问题外，另一个作用就是可以被解释适用于间接侵权的情况，如在网络环境下转载、复制作品等情况。如前所述，我认为对这类行为应适用过错责任原则。
著作权本质上为私权，与物权、债权并列而为财产权的内容之一。此点在理论上不存争议。那么知识产权本应当适用与物权等其他财产权相同的保护制度。既然法律没有区分物权、债权而采取不同的保护制度，而统一的适用民事侵权制度。那么，在著作权侵权的归责原则体系上，似乎也没有必要另行构建一个归责体系的必要。然而，著作权是一种如此特殊的权利类型，一般民事侵权制度的适用是否能为著作权带来充分的保护？对此，已故郑成思先生指出：“在保护知识产权的实体及程序上，完全套用或适用一般民事权利的法律或程序，同样会产生不当。”【1】郑成思先生认为，直接侵权人的赔偿责任，如作品的出版者、专利的实施者，应当采用无过错责任原则。而为侵权产品或侵权活动提供仓储、运输、场地的间接侵权者，只有在存有过错的情形下——明知为侵权产品，才承担赔偿责任。【2】
民法是一般法，著作权权法是特别法，知识产权侵权的归责原则依照的是《民法通则》，只有当著作权法有特别规定时才依照其特别规定。尽管法律可以在知识产权特别法中规定无过错责任的一般适用。然而，在著作权侵权损害赔偿领域适用无过错责任与传统民法中的无过错责任原则的法律制度本意是相违背的。首先，由于无过错责任不考虑当事人有无过错的举证，因而“缺乏弹性和适应性”，也并不坚守民法的指引和教育功能。因此无过错责任原则不宜扩大适用。其次，无过错责任只具有恢复权利的性质，而并非对侵权人行为的非难，不具有对不法行为进行制裁和预防的作用。作为侵犯知识产权的违法行为，其违法行为的应受非难性是显而易见的，无过错责任原则仅具备的权利恢复性质并不具备对知识产权侵权行为予以非难的效果。
(三)应当给予网络环境中著作权怎样的保护
对于网络环境中著作权侵权中无过错责任的适用问题的争议局限于侵权理论的阐述而显得狭隘而缺乏说服力，也无助于争议的解决。如“侵害行为”是否应当列入侵权行为的范畴，尽管争议颇多，但其实毫无意义。既然学者们一致认同请求行为人停止侵害、排除妨碍无须要求行为人具有过失，那么，无论将此类型行为视为侵权行为与否，都不影响对此类行为在实践中的处理。再者，既然学者已经过制度的历史考察而得出：无过错责任原则适用于社会必要经济活动之损害。那么，网络中使用突他人作品著作权的行为为何就不能是此处的“社会必要经济活动”，从而要求实施者为遭受损害的著作权人、承担起无过错的损害赔偿责任呢？
事实上，在无过错责任在网络环境下著作权侵权中的适用问题的争议，其实质问题在于法律应当给予网络环境下著作权一个怎样的保护。而一个问题显然不是法律技术层面的问题。权利的保护既要从权利的特性出发以确保保护制度的有效性，同时权利的保护还涉及权利与权利的平衡与协调。因此在网络环境下著作权侵权行为的认定中采取何种归责原则，事实上是立法者对不同行为的价值判断，也是立法者以法律形式确定的强制性的利益分配方案。
尽管学者一再强调著作权权的财产权属性，并强调知识产权与物权之区别非为本质之区别，并认为物权法的具体规范的准用于知识产权等无形产权。然而，我们不能因此而放弃知识产权特性的发掘及其制度的独立性构建，更不能将知识产权的保护完全寄托于物权法的保护。因此，研究知识产权特性及其特性所引发的各法律价值的冲突是构建合理的知识产权保护制度的前提。而所谓知识产权的特性，显然主要是针对与物权的区别而言。而这些特性又引发了怎样的价值冲突，其具体总结如下。
1、权利标的形态的特殊性引发的价值冲突
网络环境中的著作权的标的为一种无形之财产，因而不能如有形物一样得以实际的“占有”；而又由于其表现为一定的信息，具有可复制性，因而实际上无法被“单独占有”。以上两个特性的存在，使得知识产权在独占性、专有性和排他性效力方面显然弱于物权。【3】由此也决定了网络环境中著作权较于物权更易为社会其他成员所侵犯。从这一特定出发，为求得权利的有效保护，法律似乎应当降低侵权认定之标准，同时提高作为著作权义务主体的不特定的社会成员行为时的注意标准。然而，也正因为著作权权利标的的无形性与可复制性，社会成员侵入知识产权专有领域的可能性大为增加，降低侵权认定之标准必要导致社会成员“动辄得咎”，极大的增加其行为成本，从而禁锢社会活动之开展。此即私权保护与行为自由的冲突。
2、著作权法定性授予性
【4】引发的价值冲突考察著作权之起源，其既非起源于任何一种民事权利，亦非起源于任何一项财产，而起源于“封建特权”，因君主、封建国家或代表君主之地方官员的授予而产生。【5】尽管在现代社会，知识产权的私人财产性已广为承认，然而现代知识产权制度并未改变著作权的授予性。由于智力成果的无形性，其无法实践占有，为避免他人的随意擅用，则需要法律对权利人及其权利进行公示。【6】而既然著作权的权利人及其权利已为法律确认并公示，社会成员得以免除对权利存在状态的考察，那么实施无过错侵权责任制度就不存在增加社会成员行为成本的虞虑——至少在专利与商标侵权的场合应当如此。然而，此处仍存在一个问题：专利的不同领域过广，每年发布的专利文献如此之高，不可能要求行为人对此一一查询。在此处，依然存在者权利保护与行为自由的冲突。
3、著作权权利标的双重属性引发的价值冲突
作为著作权权利标的智力成果由智力劳动而获得，依据洛克的劳动理论，应成为劳动者所拥有的个人财产而现有独占之权利。而洛克的劳动理论恰恰是著作权正当性之基础。【7】然而，随着研究的深入，人们开始认识到智力成果的取得并非完全来源于个人的劳动取得，智力成果的取得乃创造者运用自己的智慧对公共资源或者处于管控之下的资源加以利用再行创造而获得。【8】从此点考虑，智力成果应当具有公共属性。基于智力成果的私人财产性，法律应当强化权利人的独占与专有之利益；而智力成果又兼具由公共产品之属性，因而知识产权的保护制度的构建上，又不得不考虑公众对智力成果的合理利用，以使社会成员得以分享新创的智力成果的部分利益。在此，则存在个人利益与公共利益之冲突。
既然著作权的财产权属性不容置疑，且本质上与物权无异，只是基于历史和现实的原因而无法将之纳入物权法之体系【9】，那么知识产权为民法之特别法也应当不容质疑。脱离民法这一母法之外，孤立的以知识产权的独特性设计其制度将导致知识产权与其他私权间的不协调。同时，民法观念的缺失也使得著作权立法和理论研究成了无源之水、无本之木，立法和研究都显得孤立、零碎。以网络中著作权的保护为例，倘若只着眼于著作权的易受侵害性而降低侵权的判定准则，则可能使其他私权失去合理的保护。而著作权的利益平衡理论虽强调利益之平衡，所解决的也仅仅是个人利益与公共利益的平衡。因而学者提出，著作权的立法与理论研究应当在民法的统一指导下形成一个完整而协调的体系，重塑一个以民法为核心的著作权制度。【10】
回归民法的统一框架不仅仅是确定研究方法与方向的需要，还是为知识产权提供更完善的保护的需求。首先，在民法的统一框架之内，各民事制度均可以在知识产权领域适用。当著作权权利人因其权利受侵害而有所损失时，不仅可以获得侵权制度之保护，还得以依据不当得利制度而要求获得利益的侵害人返还不当得利。再者，倘若将著作权权独立于民法框架之外，则著作权仅由各个特别法提供保护，则在法律体系不完备的情形下，除已经著作权制定特别法之外其他知识产权将失去保护依据。
回归到统一民法框架，则著作权侵权需面对如下两个问题：一是与民事一般民事侵权制度的协调；二是与民事权利保护的协调。从此二点分析，无过错责任原则均无在著作权侵权中普遍适用的道理。
首先，在著作权侵权与一般民事侵权原理的协调方面，无过错责任可否在知识产权侵权中普遍适用取决于如下考量：侵害著作权的行为的危害性是否均达到这样的程度以至于法律必须对之适用无过错这样一种严格责任才可以给予知识产权充分的保护？即侵害著作权的行为是否普遍的符合无过错责任适用的原理。事实上，所谓的无过错责任并非毫无依据的将责任强加于行为人。对此，张新宝对现行法适用无过错责任的侵权行为加以抽象得知：无过错责任也存在着“可规则事由”。而其中主要的一点即是：就加害人与受害人的经济地位之比较，加害人总是处于优先地位。【11】那么，著作权人在其权利受到侵犯时，是否总是处于弱势地位呢？实施并非如此。在现代社会，由于智力成果的价值日益显现，同时智力成果的创造也日益复杂，因而越来越的智力成果为经营性主体所掌控。因此，在侵害著作权人领域，加害人并不总是处于优势之地位。相反，著作权人往往是财力雄厚的营利性机构。因而，从在网络中著作权侵权与一般民事侵权原理的协调方面而言，无过错责任并无普遍适用的必要。
其次，从各民事权利协调的角度而言，焦点在于保护社会成员行为自由与保护知识产权以鼓励创新的两者协调。以保护行为自由的角度而言，侵权之认定应当恪守过错责任的原则。市民社会通过交换而发展，人依据其自由意志而自由行动，不受社会束缚地使用和处理自己财产的权利，由此才能推动市民社会的不断发展。【12】因而，人的自由意志并不能被轻易的约束与限制，因为这违背整个社会的利益。而只有当人们违背其基本理性，在理性之外行为，他的自由意志才不被信任，此时，侵权法才得以进入，对违背理性的行为课以否定的评价，并责其负担相应的责任。因而，过错责任实际上维系行为自由的保障，进而维系着着整个市民社会的发展。即使仅仅在知识产权侵权领域普遍的适用无过错责任原则，也将对社会成员的行为自由施以沉重的枷锁。因为，处在知识经济的时代，信息的获取、运用与传播已构成社会活动的最主要形式。因而，尽管过错责任不能为知识产权带来完满的保护并由此可能在一定程度上打击知识创新的热情，然而较之于整个社会之发展，无过错责任更不宜普遍推行。因为，一旦行为自由受到束缚，社会成员将可能“动辄得咎”，则即使只是创作活动本身都将难以推进。
从民事权利保护的协调以及民事制度的协调角度分析，无过错责任并不适宜在整个知识产权领域一般适用，然而无过错责任是否在整个知识产权领域完全的不适用呢？法律可否在特殊情形下，对网络环境中侵害著作权的行为课以无过错责任呢？在知识产权的无过错责任原则的争议之中，尽管也有一些学者针对无过错责任本身进行探讨，然而也仅仅笼统的以无过错责任理论否定知识产权侵权的无过错责任适用。对此，笔者认为，尽管在知识产权侵权领域，无过错责任原则并不易普遍适用，然而并不排除在特定情形下的适用。
如上文所述，侵权行为本以存在过错为限。然而近现代侵权法均承认一定情形下的无过错责任的适用。法律何以做出这样的选择？综合各学者之观点，有如下理由：(1)举证困难；【13】(2)“不幸损失”的合理分配；【14】(3)加害人的优势地位。【15】侵害知识产权的行为之中是否存在此种既难以归责又难以举证的情形呢？著作权权利标的体现为一种信息，权利人难以控制，兼具有时间性与地域性，其举证困难情形当然存在。而此点也正是郑成思先生提倡无过错责任一般适用的理据之一。那么，在无过错的营利性机构的行为给知识产权人造成损失的场合，致害人为财力雄厚的经营性主相对于知识产权人处于优势地位；且致害人以知识产权进行营利活动，尤其承担此“不幸损失”也合乎正义、公平之理念。
三、网络环境中著作权应适用多元化的归责原则
可见，网络环境中著作权侵权责任归责原则应当是主要适用过错责任，而对那些特殊的侵害著作权的行为得以适用无过错责任的探讨。依据一般的民事侵权原理，过错责任为一般的归责原则，特殊情形下，在法律明文规定的前提下适用无过错责任。作为民法的特别法的知识产权法，其侵权制度的归责体系也应当是一个多元的归责原则，而不是完全的适用过错责任或者无过错责任。当然，鉴于网络中著作权侵权行为存在举证困难的现象，在过错责任之下，应当更多的适用过错推定的规定。
综上，笔者认为，网络中著作权侵权的合理的归责体系如下：(1)以过错责任原则为一般归责原则；(2)广泛适用过错推定(当然，过错推定不为独立的归责原则，只是过错责任原则的特殊适用)；(3)特殊的营利性行为造成知识产权人损失的，可适用无过错责任，但以法律明文规定为限。（作者：刘星；来源：中国法院网；编选：）
注释：
【1】、郑成思.知识产权法——新世纪的若干研究重点[M].北京:法律出版社，2004.62，115，117-119，119，132，62.
【2】、郑成思.知识产权法——新世纪的若干研究重点[M].北京:法律出版社，2004.62，115，117-119，119，132，62.
【3】、刘春田.知识产权法(第二版)[M].北京:高等教育出版社，2004.17.
【4】、曲三强.知识产权法原理[M]北京:中国检察出版社，2004.12.
【5】、郑成思.知识产权法论[M].北京:社会科学文献出版社，2007.2.
【6】、黄勤南.知识产权法[M].北京:中央广播大学出版社，2003.6.
【7】、李扬.重塑以民法为核心的整体性知识产权法[J].法商研究，2006，(6):17-26
【8】、吴汉东.知识产权的私权与人权属性——以《知识产权协议》与《世界人权公约》为对象[J]，法学研究，2003，(3):66-78
【9】、尹田.物权法理论评析与思考(第二版)[M].北京:中国人民大学出版社，2008.22，23.
【10】、李扬.重塑以民法为核心的整体性知识产权法[J].法商研究，2006，(6):17-26
【11】、张新宝.侵权责任法原理[M].北京:中国人民大学出版社，2005.35.
【12】、苏号朋.民法文化：一个初步的理论解析[J].比较法研究，1997，(3):241-258
【13】、郑玉波.民法债编总论[M].北京:中国政法大学出版社.2004.120.
著作权法论文篇(3)
[案情]语文教师胡甲在文学杂志上看到钱乙发表的一组诗歌，颇为欣赏，就复印了一百份作为文学辅助材料发给了学生。胡甲又将钱乙的这组诗歌逐段加以评析。写成文章后投到刊物上发表。钱乙得知后，认为胡甲未经自己许可，擅自复印、使用其作品，在其评论文章中全文引用了自己的诗歌，是对自己著作权的侵权行为，遂向人民法院提起诉讼。
[问题]胡甲的行为是否侵犯了钱乙的著作权？为什么？
[答案与分析]胡甲的行为是合理使用，不侵犯钱乙的著作权。理由如下；根据《著作权法》第22条的规定：著作权人的权利受到一定的限制，即合理使用。合理使用是指可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并阻不得侵犯著作权人依照著作权法享有的其他权利的行为。合理使用需具备两个条件：（1）使用他人已经发表的作品，他人未发表的作品不得擅自使用。（2）非营利目的，而是为个人学习、研究或为国家社会公共利益的需要而使用。《著作权法》第22条列举了合理使用的十二种情况其中第2款“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”；第6款“为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用但不得出版发行”。本案中，钱乙的诗歌已公开发表，胡甲是为教学需要复印了一百本，非营利为目的，且复印较少，应属合理使用的范围。胡甲在评论文章中全文引用了钱乙的诗歌，是否就构成侵权呢？也不是，根据《著作权法实施条例》第27条的规定：合理使用中的适当引用应具备三个条件；（1）引用目的仅限于介绍、评论某一作品或者说明某一问题；（2）所引用部分不能构成引用人作品的主要部分或者实质部分；（3）不得损害极引用作品著作权人的利益。本案中，胡甲是因评论钱乙的文章而引用其作品的，而目因为诗歌是一种短小精悍的文学体裁，只有逐段加以评论才能全面地以映出作者的创作意图和作品的主题思想，虽是全文引用但不构成引用人作品的主要部分或实质部分，胡甲的行为是合法的合理使用，钱乙的要求没有法律依据，人民法院应驳回其诉讼请求。
[小结]注意区分合理使用与侵权行为的界限，合理使用属合法行为受法律保护；侵权行为是百法行为，应承担相应的法律责任。区分两者的关键一是是否已发表的作品，二是是否以营利为目的。
著作权法论文篇(4)
关键词：学位论文；著作权归属；职务作品；委托作品
学位论文是学生为取得其学位而独立构思创作而成的，其内容或者表现形式与他人已发表的作品不同的, 具有独创性和明显的人身专属性的作品。撰写学位论文是高校学生学习的重要的环节之一，是对其自身学习成果的综合性评定的重要标准。
一、学术论文的性质
国家学位授予条例规定必须由本人独立完成学位论文, 并将此列为学位授予条例必要条件之一。学生在递交毕业论文时，均要承诺论文的原始性、首创性。学位论文的独创性责任由学生自负。论文评审和答辩之前，学位申请人在《学位论文独创性声明》上签字，对其提交论文的独创性作出书面承诺。[1]
尽管我国各高校和科研机构的学位授予单位的研究生培养方式在体制和内容上不尽相同，但在培养过程中普遍确立了研究生导师负责制。导师负责制的一项重要内容就是导师指导研究生创作学位论文。但不能因为导师的指导行为而将导师视为学位论文的创作主体，导师在整个学位论文完成过程中只是起辅助作用，而不是主导作用。
二、学位论文的创作来源
从我国近年来研究生教育的发展趋势看，学位论文的创作来源基本上可以分为三类，即自由选题、工作任务和科研项目。自由选题是研究生创作学位论文的主要来源，它是指研究生在学习和研究过程中自己发现、选择并经导师认可或在导师指导下选择而确定为学位论文研究的问题。工作任务是指攻读硕士或博士学位的同时又隶属于某一单位，并与所在单位存在劳动工作关系的在职人员承担完成的其所在单位的任务。科研项目接受了财政性或非财政性资金的资助，同时科研项目的承担方（主持方）或资助方在不同方面对于研究活动施加了实质性的影响。
三、学位论文的著作权归属现状
著作权归属于创作作品的作者，这是著作权归属的一般原则。学位授予单位要求研究生签署的独创性声明和学位论文使用授权书声明由享有著作权的研究生向学位授予单位进行授权，即由作为著作权人的研究生许可学位授予单位以特定的方式使用其学位论文。由此，学位论文的著作权一般来说归属于研究生本人。
但是，不同的学位授予单位使用的独创性声明在"独立"二字的有无上有所不同。这使得不同主体对学位论文的著作权归属问题存在一定的误区。有些学位授予单位笼统的认定学位论文著作权归属于导师，甚至在要求学生在学位论文使用授权书中签名的同时，也要求导师签署姓名。做出这种认识的学位授予单位要求研究生签署包含了"本文是在导师指导下独立进行研究工作所取得的成果"这样的表述学位论文独创性声明。[2]这意味着通过独创性声明所认定的学位论文作者与学位授予单位所界定的学位论文著作权归属者并不一致。这种认知与学位授予单位认定的其他事实存在着自相矛盾的问题。有如2005年某科技大学电信系学位评定委员会规定，"研究生在攻读学位期间"，"论文原则上导师应是第一作者。博士生发表文章，导师必须为第一作者"。
一些学位授予单位在其拟订的学位论文使用授权书中强调了论文的知识产权归属本单位，但该授权书同时包含了"本人授权"学位授予单位可以特定方式使用学位论文这样的表述，这两方面的说法明显自相矛盾。
四、界定学位论文著作权归属的应有方案
研究生是学位论文的唯一创作者，其应当享有学位论文的著作权。研究生撰写毕业论文，肯定主要是利用学校的物质技术条件完成的，如导师指导、学校资料等。但是，学生的学费购买了学校的师资、资料等相关资源，考虑到学生利用的师资、资料的经费来源，是支付了对价的，实际上还是利用自己的资源。从全日制研究生与学校的关系来看，研究生与学校不具有劳动合同关系或聘任合同关系。研究生完成学位论文不是完成学校的科研任务，是对自己研究生学习阶段的总结，是完成自己的学习任务。因此，因此把毕业论文划分其著作权而应归研究生本人所有，学校享有优先使用权的作品比较妥当。事实上各高校基本是这样操作的。
学位论文的研究内容来自导师或培养机构的科研任务。科研项目的承担方（主持方）或资助方从不同方面对研究生的研究活动和创作学位论文的活动施加了实质性的影响，使得研究成果与学位论文在内容上发生了全部或部分重合。[3]因此，科研项目的承担方（主持方）或资助方会对研究成果提出自己的利益主张，并且寻求通过取得和行使著作权的方式加以实现。发生重合的研究成果约定著作权归属时，应当为研究成果和学位论文的作者保留著作权中的署名权，其他权利可以约定归属于科研项目的承担方（主持方）或资助方。[4]这种约定合理地平衡了不同当事人之间的利益关系。
五、研究生学位论文著作权的合理使用问题
著作权法中的合理使用是各国著作权制度中对著作权限制的一种主要制度。合理使用制度是指在一定的条件下使用受著作权法保护的作品，可以不经著作权人的许可，也不必向其支付报酬的制度。本校图书馆只要不是以营利为目的，而是以为教学和科研服务为宗旨，将学位论文数字化后保存版本、建成学位论文数据库在局域网内供本校教师和学生个人学习和使用或者通过文献传递方式提供给校外读者使用，应视为合理使用。
近几年来，国内数据库公司在未取得广大研究生作者的书面许可或者授权，并未向作者支付报酬，甚至未告知作者本人的情况下，将我国高校研究生学位论文制作成全文数据库，并采用光盘、磁盘、网络等多种方式向市面销售。这种事先未征得著作权人或者著作权集体管理组织的同意或授权许可，更没有签订授权协议而擅自将学位论文制作成数据库进行出售的商业化行为，严重侵犯广大研究生作者的著作权。
六、总结
综上所述，对学位论文著作权的主体进行法律认定，明确不同情形下学位论文著作权归属，是取得合法授权使用的前提条件。可以将学位论文著作权归属的界定方案概括如下：一般情形下，学位论文的著作归属于研究生；在学位论文构成职务作品的情形下，依据《著作权法》第十六条的规定界定学位论文著作权的归属；在学位论文构成委托作品的情况下，学位论文著作权的归属由委托人和研究生通过合同约定，但应当为受托人保留著作权中的署名权，未作明确约定或没有书面订立合同的，著作权归属于受托人。有关部门应进一步制定和修改相关著作权法律法规，使学位论文的使用有法可依，有规可循。
随着我国学位著作权的法律法规和相关授权许可使用机制的完善，研究生学位论文的规范管理、开发和合理使用会进一步充分发挥研究生学位论文的学术价值，体现著作权法既保护权利人的利益需要又照顾到公众利益需要的版权平衡思想。学位论文的出版者、传播者和使用者的行为活动纳入法制化的轨道。
参考文献:
[1]胡康生.中华人民共和国著作权法释义［M］.北京:法律出版社,2002:70.
[2]许章润.学位论文的人身专属性［J］.社会科学论坛,2002
著作权法论文篇(5)
[关键词]著作权，合理使用，正义，经济学分析，垄断，技术规避措施，网络契约，自由使用，发达国家，发展中国家，利益平衡
编者按：作为一名消费者，我们使用软件都必须经过厂商授权吗？使用未经授权软件就是盗版吗？就是道德水平有问题？就是违法吗？答案是否定的！我们可以理直气壮地高举“合理使用”的大旗。下面我们转载上海外贸学院法学院章英的博士论文，虽然内容不是直接针对软件，而是关于网络著作权合理使用制度研究，但对知识产权合理使用制度作出系统、深入、全面的论述，值得我们学习学习，并触动大家进一步的思考。“合理使用制度是著作权理论的黄油和面包。整部著作权法体现的就是一种平衡，合理使用制度恰恰是这种平衡的精髓所在。”
网络技术的发展对合理使用制度带来了前所未有的挑战。技术保护措施和网络契约的出现大大挤压了合理使用的空间，发达国家主张合理使用不能成为规避技术保护措施的抗辩，网络契约优先于著作权，而广大发展中国家则希望能免费使用发达国家的成果。正是由于目前发展中国家更多地扮演“公众”的角色，著作权法中作者利益与公众利益的平衡演化成发达国家与发展中国家的利益平衡，合理使用制度也孕含着发展中国家能在多大程度上合理利用发达国家的科学文化成果，从而合理使用制度的内涵大大深化了。本文的结论是技术保护措施不能侵占合理使用的空间，契约的对人性决定了它不能扭曲著作权已经赋予公众合理使用的权利，著作权合理使用制度在网络空间仍然有其存在的必要，网络作品既不能免费传播，合理使用制度也不能成为技术的牺牲品，发展中国家也应该享受技术带来的利益。
本文还探讨了网络环境下一些新的使用方式如E-MAIL、RAM、CACHE、NEWSGROUP、BBS、数字图书馆与合理使用的关系，并对中国网络时代合理使用制度的立法提出了自己浅显的看法。
目录
提要…………………………………………………………… （1）
Abstract………………………………………………………… （2）
绪论………………………………………………………… （4）
第一节 背景介绍………………………………………… （4）
第二节 文献综述………………………………………… （5）
第三节 研究方法………………………………………… （5）
第一章 合理使用制度的产生、发展与理论基础……（7）
第一节 合理使用制度概述……………………………… （7）
第二节 合理使用制度的法哲学思考…………………… （9）
第三节 合理使用制度的经济学分析……………………（11）
第四节 反垄断与合理使用制度…………………………（13）
第二章 网络时代合理使用制度存废辨析 …………… （16）
第一节 网络时代对合理使用制度的挑战………………（16）
第二节 技术保护措施与合理使用制度…………………（17）
第三节 网上契约与合理使用制度………………………（25）
第四节 自由使用与合理使用制度………………………（31）
第五节 网络合理使用制度之管见………………………（34）
第三章 网络时代合理使用制度的新发展 …………… （38）
第一节 RAM中的暂时复制与合理使用……………… （38）
第二节 缓存与合理使用…………………………………（41）
第三节 电子邮件、新闻组、电子布告板与合理使用…（42）
第四节 网络图书馆与合理使用…………………………（45）
第四章 对我国网络著作权合理使用制度的思考 … （48）
结论………………………………………………………………（50）
参考书目…………………………………………………………（51）
致谢………………………………………………………………（55）
绪
论
第一节 背景介绍
1999年，国际唱片业协会（IFPA）曾代表其全球1400多个会员公司向国内数家提供MP3上传下载服务的网站提起诉讼，后来该案在北京市第二中级人民法院的主持下调解结束，涉案网站删除了侵权内容，不再进行相关链接。1999年12月，RIAA（美国唱片工业协会）代表时代华纳公司、索尼音乐公司、环宇音乐公司和百代音乐公司等世界知名唱片公司，以侵犯著作权和剽窃知识产权为由，针对网络上最大的MP3音乐交换网站Napster提起诉讼。该案尘埃尚落定，笔者数日前在搜狐网站看到一则新闻：《只要公开就是侵权 中国mp3音乐网站末日来临》，说的是“中国音乐著作权协会”磨刀霍霍地开始对个人网站进行讨伐，声称：“无论是商业网站还是个人网站，无论是提供试听还是下载服务，只要公开，就是侵权。”[1]
笔者之所以在此提出MP3的相关诉讼，是因为一则这是网络著作权中有代表性的问题，而且在Napster一案中，被告以合理使用作为其主要抗辩。[2]其实网络著作权纷争名目繁多，有“Hyperlinking”，“inlining”，“cache”，“RAM”，“BBS”，“Newsgroup” 等带有网络技术色彩的争讼，也有图书馆建设，个人学习与研究等传统媒体中亦会遇到的问题。无论是哪种诉争都涉及到网络传播著作权作品的问题。网上传播作品规矩应该怎么定，仁者见仁、智者见智，目前尚无定论。但是人们在享受网络的发展带来的便利的同时，却也被一系列凸现出来的网络著作权问题搞得无所适从，这似乎不是一个可以缓而虑之的问题，网络就在我们身边，权利人的利益受到侵害，公众的合法利益也无可界定，仿佛突然之间以前的秩序全被打乱，网络成了无序的世界。因此无论从重构网络价值观等法哲学角度还是从利益关系人的经济角度考虑，笔者认为对网络著作权进行全面的思索都是迫在眉睫的事情。而合理使用制度是著作权理论的黄油和面包，合理使用问题可以说自《安娜女王法令》诞生伊始就一直困扰着我们[3]，在网络时代更是变得扑朔迷离。网络著作权纠纷案件往往都是围绕着权利人和公众利益的界定而展开。故此，本文尝试对合理使用制度这一被视为著作权法精髓的古老问题在网络时代的价值作一探讨。
第二节 文献综述
关于网络著作权合理使用制度，国内鲜有文章专门作出论述。就连传统著作权合理使用制度，相关论述也不多见，大概是因为这一制度还没有引起国内学者的足够重视。吴汉东教授的《著作权合理使用制度研究》一书笔者认为是国内将传统合理使用制度研究得最为透彻的一书，它将传统合理使用制度分别纳入历史学、哲学、经济学、宪法学等领域进行了多维角度的探讨，阐述了整部著作权法的精髓就是平衡著作权人和公众的利益，而合理使用制度正是体现了这种思想。笔者对合理使用制度的较深刻的理解正是源于此书，但是由于吴教授成书较早，没有论及网络时代对合理使用制度带来的挑战，也没有探讨在新的技术环境下，由于包括中国在内的发展中国家更多地处于公众的角色，合理使用制度应该如何在国际范围内进行平衡，笔者正是想填补这一空白而大胆尝试本文的写作的。在写作过程中，笔者查阅了大量的外文资料，发现无论是传统的合理使用制度还是网络技术下对合理使用制度的挑战，国外学者特别是美国学者都作了不少的研究，并已有一定的水平。国外学者（主要是美国）对技术保护措施，网络契约对合理使用制度带来的挑战都有所涉及，但是由于英美法系是以判例法居多的特色，大部分学者都借助于判例研究，作深入理论探讨的少，而且他们都站在发达国家的立场上为本国立法者推行其政策而摇旗呐喊。但也正是在吸收批判他们的观点中本文才得以成文。
第三节 研究方法
本文采纳了多种研究方法，包括案例分析法、经济分析法、比较分析法、归纳分析法、演绎推理法。
本文无论是在介绍合理使用制度的产生、发展还是在论述网络时代对合理使用制度的挑战、网络时代合理使用制度的新发展以及对中国合理使用制度的思考等方面都采用了大量的案例，因为只有透过现实去做分析才能论之有据。
在论述合理使用制度的经济学基础以及网络时代作品传播能否采用自由传播时，笔者采用了经济分析方法，因为笔者发现解决许多现实问题的答案在经济分析方法面前会更加明显。
比较分析法更是贯穿于本文的始末，本文的许多结论正是在综合分析国内外的观点中得出。
在通过案例分析、经济分析和比较分析以后，笔者归纳分析得出自己的结论，并大胆提出了自己的制度设计（见文章第二章末），而且进一步从各国的制度设计去反推，得出结论：任何一种制度设计都不能脱离一国的政治、经济、文化、技术的发展现实，仅仅是思辨中的正义将导致非正义。
第一章 合理使用制度的产生、发展与理论基础
第一节 合理使用制度概述
在特定的条件下，法律允许他人自由使用著作权作品而不必征得著作权人的同意，也不必向著作权人支付报酬的情形，在著作权法领域被称之为合理使用。[4]学理上通常把其称为“自愿许可”制度。合理使用制度肇始于英国判例法，成就于美国判例法。1841年美国法官Joseph Story在审理Folson诉 Marsh一案中，系统阐述了合理使用制度的基本思想，以致于后来成为美国立法的基础，并对各国著作权立法产生了深远的影响。[5]
关于合理使用的称谓，英国、加拿大以“fair dealing”一词来表述。美国则使用“fair use”一语。大陆法系国家的著作权法中一般未直接采用“合理使用”术语，而将该制度规定在“著作权的限制”名目之中。[6]如德国著作权法第6章著作权限制中第45至60条都是关于合理使用的规定，[7]日本著作权法第30条以下各条规定的限制著作权的情况中，将“fair use”或“fair dealing ”称为“光明正大地使用”或“公正地使用”。[8]
合理使用制度是各国著作权法的通行制度，但也是著作权实务与理论研究中一个最易引起争议而又难以为人理解的规则。如前所述，美国是最早系统阐述合理使用制度的国家，1976年联邦著作权法又对判例法中有关合理使用的准则作了概括性地规定，这就是著名的美国著作权法第107条的规定，即在任何特定的情况下，确定对一部作品的使用是否是合理使用，要考虑的因素应当包括：①使用的目的和性质，即是营利性还是非营利性，一般非营利性构成合理使用的可能性大；②享有著作权作品的性质，即该作品已经出版还是没有出版、是事实性的记述还是创造性的描绘，一般对已经出版的事实性记述作品的利用构成合理使用的可能性大；③同整个著作权作品相比所使用的部分的数量和质量；④使用对有著作权作品潜在市场或价值的影响。这四个条件必须综合权衡考虑，在美国判例中，通常使用的目的和性质与使用对著作权作品潜在市场或价值的影响是法官首先考虑的因素。美国的这种立法模式被称为“因素主义模式”。[9]虽然美国著作权法关于合理使用的这四条判断标准在世界范围内都有深远的影响，但是在纷繁复杂的现实世界中进行微妙的平衡谈何容易！美国大量的判例表明相似的案情在不同的法官裁量下却有不同的结论，比如在Original Appalachian Artworks，Inc.v. Topps Chewing Gum，Inc.，一案中，一家制造新颖卡片的制造商滑稽性地模仿了被称为“Cabbage Patch Kids”的玩具，这些讽刺模仿卡片采用了许多可怕和滑稽的名字与人物来嘲讽“Cabbage Patch”形象，但是出乎许多著作权法专家的意料之外，联邦法院判定这种滑稽模仿不构成合理使用，[10]但在另一著名的案例Leibovitz v. Paramount Pictures Corp.，中被告滑稽模仿著名影星Demi moore为Vanity fair杂志封面拍摄的怀孕全裸照片，上诉法院却认定被告的行为构成合理使用。[11]无怪乎有美国学者提出质疑：合理使用制度公平吗？甚至主张取消合理使用制度。 [12]
合理使用制度的难题不但在美国存在，在其他国家也是著作权法中最复杂最令人困惑的难题。不过在美国以外的国家立法采用“规则主义模式”，也就是在著作权法中明确规定哪些使用行为是合理使用。如英国占48条，西班牙占10条，韩国占14条，日本占20条，德国占15条，中国占14条等。[13]各国所规定的合理使用的情形通常包括出于教学、学习或研究、新闻报道、公务使用、介绍、评论等非营利性目的的少量复制、少量引用、表演和广播。即便如此，规则主义立法也不能为法官提供一劳永逸的规则，且不说现实世界的丰富多彩区区数条法规难以尽数囊括，随着新技术的出现，规则主义的先天性缺陷在新生事物前更显得力不从心。
在国际著作权公约中，只是宽泛地规定了判定“合理使用”的三步法，却将这个棘手的难题留给各国国内法去解决。即见诸于伯尔尼公约、《与贸易有关的知识产权协议》以及世界知识产权组织于1996年12月缔结的著作权条约、表演和录音制品条约中的判定合理使用的标准，那就是：合理使用仅就特定的情形而适用，且不得与作品的正常使用相冲突，也不得不合理地损害作者的合法利益。这是因为各国政治、经济和文化导向的不同，在著作权保护上的立场相差甚远，在国际层面谋求立法一致还为时尚早。（关于这一点，本文在后面还将论述）比如80年代家庭录像机出现时，德国否认该行为是合理使用，规定录制设备的购买者必须缴纳“录制设备税”。但在美国，1984年的Sony Corp. v. Universal City Studios，Inc.一案中，最高法院认为该案中的家庭录制属于合理使用，因为time-shifting是消费者的权利。[14]
本文在此并不准备就传统著作权法中合理使用的判断标准做详细的比较分析，因为那样将偏离本文的中心，而且国内外结合大量判例的相关论述并不鲜见。（吴汉东教授的《著作权合理使用制度研究》一书值得一读）本文的中心在于整个著作权合理使用制度在网络环境下遇到什么新的问题，有什么新的发展，是否应该存在亦或需要重构。因此笔者接下去将从理论角度剖析合理使用制度产生发展的深层原因，并试图由此映射网络时代合理使用制度的存废。当然，合理使用制度在传统著作权时代就表现出来的复杂本性更印证了笔者作这一探讨的必要性和艰难性。
第二节 合理使用制度的法哲学思考
在现代汉语中把“‘法’与‘律’连用，就是说‘律’是一种包含有国家确认的判断公平、正直的标准。”[15]亚里士多德认为：“最初的互相依存的两个生物的结合，配偶即‘刍槽伴侣’也即家庭的出现，若干村坊组合的城邦即社会团体的产生，直至正义衍生礼法。”[16]据此可得出：法律是具有公平、平等、正直并具有强制性遵守效力的正义性理性规范。这说明自法律产生的那天起，就被人们赋予正义性的内容，而且也是法律赖以产生的理性契机。当人们对正义的需求或追求正义性目标价值最大的实现目的时，必然需求一种新的手段即法律。换言之，要求正义性价值实现的目的是促使法律萌生的最核心的理性动因，这也就是法律为什么与生俱来地带有公平、平等、正直精神的理由所在。另外，公平、平等等正义性规范也是法律赖以实现的理性动力。柏拉图认为：“法律就是一种社会行为准则，它是公道与正义的标志。” [17]从更深层次上看，正义性也是法律的最终理性归宿，即随着法律制度的不断发展和完善，正义性内容在法律中得到了极大的丰富和完善，人类关于正义性的理性追求实现程度和范围也因此逐渐扩大、增加，到法律消亡时，就意味着人们利用法律这一手段来实现正义性的价值目标也得到了最终最完善的实现。[18]
著作权法作为法律体系的一份子也毫无例外地应该体现公平、平等等正义性理性规范。包括著作权在内的知识产权是人们对无形智力成果所享有的垄断性权利。它使具有创新精神和竞争意识的企业投资于知识产品的研究开发，并承担相应的市场风险。西方社会的高度工业化及发达的技术、文化市场，离不开“知识产权是私权”这个法律原则200年来所作出的贡献。但是对著作权保护过度，市场上作品的价格会上扬，作品的传播会受到阻碍，创新的成本也将会增加，因为创新本身离不开对前人和别人成果的借鉴。因此全部著作权法的内容被认为是平衡，即作品的著作权人的利益与作品的使用人的需要之间保持平衡。科学、文化和艺术作品作为智力劳动的成果，一方面它是不可侵犯的人身权和财产权产生的根源；另一方面，它又是人类共同的精神财富，作者有义务使自己的作品产生推动人类和社会进步、满足和丰富人们精神生活的作用。合理使用制度正是实现这一平衡的有效机制。也就是说合理使用制度是著作权法体现公平、平等等正义性价值的精髓所在，公平正义观在著作权法中具体表现为一种均衡思想。一方面我们要维护创作者的利益，激发其创作热情，另一方面又要对该权利予以必要的限制，以保护社会利益。因为权利受法律的限制是权利必须付出的代价，从而确保能建构一种和平共处的权利秩序，化解多种利益之间的冲突和确保社会责任的承担。 [19]
总之，从著作权法的诞生到合理使用制度的出现说明了公平、正义是著作权法创立的根源，是著作权法实现的理性内在动力，合理使用制度的不断发展和完善是著作权法正义性价值理念的体现，也是著作权法的最终理性归宿。可以说合理使用制度被取消之日也是著作权法消亡之日。
第三节 合理使用制度的经济学分析
必须强调指出的是没有任何一种正义是一成不变的：“‘正义具有一张普洛透斯似的脸，变幻无常，随时可呈不同形状，并具有极不相同的面貌’。博登海博这段话说明：没有永恒的正义，正义是随时代变化而变化。” [20] 但无论怎样看待正义，正义是贯穿于整个法律发展中的一根不断的理性红线，这一点则是不变的定律。
著作权法论文篇(6)
[关键词]日本 机构知识库 后印本论文 开放获取 著作权
[分类号]G250
1 前言
开放获取(Open Access，简称OA)是国内外学术界和出版界旨在推动科研成果免费共享、及时传播的交流模式。目前，能够有效实现开放获取的是机构知识库(Institutional Repository)。机构知识库是指由某一个机构建立的，以收集、整理、检索并保存本机构成员的研究成果，并在网络上免费共享的知识库。机构知识库有别于基于学科或专题的知识库，它具有地域性、开放性、互操作性、动态性和综合性等特点。研究者通过把自己的学术论文、研究报告等研究成果存缴到自己所属的机构知识库，无偿公开，以此扩大其研究成果的开放获取程度，提高其学术影响力。
后印本论文(Postprint Thesis)是指经同行专家严密评审之后，已经在期刊或其他公开出版物上发表的研究成果。后印本论文若在机构知识库中能够得以公开，可以保证机构知识库的学术情报资源质量，促进学术研究与交流。但是，刊登在学术杂志上的论文的著作权大多数是从著者手中转移到出版发行机构或者学会，如果著者希望在Web网页或者机构知识库上存缴自己的论文，就必须向出版发行机构确认其论文的著作权，也就是确认其著作权中的复制权、公开利用等权利。著者若对每篇论文都要向出版发行机构确认其著作权，是一个很繁杂的事情，这在一定程度上阻碍学术论文在机构知识库的存缴。为了省略这种繁杂的手续，促进机构知识库的建设，出版发行机构或学会应该积极公开OA方针，以便作者对后印本论文的非商业性公开利用。
日本国立情报研究所针对日本的大学等研究机构，为其机构知识库建设提供了技术和资金上的支持。目前，日本已建设的机构知识库已经达到162个(截止到2010年11月13日)，共存缴学术情报资源1041 944件(其中后印本论文占15.4％)，已经发展成为一个比较成熟的机构知识库系统。
以下从两个方面介绍日本机构知识库存缴后印本论文的著作权策略。
首先，作为机构知识库的推进者大学图书馆，建设了收集各学会开放获取方针的数据库SCPJ(SocietyCopyright Policies in Japan)。其次，科学技术振兴机构JST(Japan Science and Technology Agency)为支持各个学会制定OA方针，在对各个学会著作权规定进行调查研究的基础上，制作著作权规定(相当于我国的版权协议)模板，提供给各个学会，作为学会制定OA方针的参照体系。
2 SCPJ数据库
2.1 概要和特征
为促进后印本论文能在机构知识库系统中得以公开，丰富机构知识库的学术情报资源，日本筑波大学、千叶大学、神户大学、东京工业大学等大学图书馆，参照英国诺丁汉大学建设的SHERPA／RoMEO数据库，建设了一个能够简单地确认有关日本学会OA方针的数据库SCPJ。SCPJ数据库建设是国立情报研究所支持机构知识库建设的重点研究项目之一，该项目总称是“关于开放获取和自动保存的著作权管理研究项目”，主要是调查并收集各学会的OA方针，并将调查收集结果进行整理、分类后，在SCPJ数据库中公开。在SCPJ数据库中利用5种颜色对各个学会的OA方针进行分类，通过学会名称或者学术杂志名称可以检索到各学会的OA方针，如表1所示：
SCPJ数据库建设项目的特征：①除了通过学会名录对日本国内几乎全部的2000多个学会的OA方针进行调查外，对新增加的学会也都进行跟踪调查，具体的调查方式是通过网页访问、电子邮箱、问卷调查等；②对“没有制定OA方针”的学会或者“未回答”的学会归在同一类，这一类就是表1中Gray颜色所表示的部分，该部分在SHERPA／RoMEO数据库中是没有的。在OA方针调查结果中有半数以上学会的回答是“没有制定OA方针”或者“研究中”，对于这部分学会需要继续跟踪调查，为了使原有的这些调查数据能够为以后的跟踪调查带来帮助，于是，在SCPJ数据库中设置Gray颜色来表示这部分学会。SCPJ数据库建设项目对这部分学会继续进行调查的同时，积极向这些学会宣传OA政策，使各学会明确OA的目的和意义，便于其尽快制定OA方针。
2.2 基于SCPJ数据库的日本学会OA方针的现状
SCPJ数据库是在机构知识库中存缴后印本论文时确认著作权所不可缺少的工具，也是能够俯瞰日本学会OA方针趋向的唯一工具。SCPJ数据库平均每月的访问人次可达到28 000以上，大多数访问者是为确认学术情报资源OA方针的大学图书馆机构知识库的相关负责人。
从表l的结果来看，允许公开的学会接近25％，其中20.9％的学会允许公开后印本论文。根据SCPJ数据库中实行OA的学会数的态势图可以看出，允许公开后印本论文的学会呈逐渐增加的态势，2009年一年间增加了50个学会，这是一个可喜的进展结果。
从科学技术振兴机构项目组调查报告书的结果来看，直接或者间接地影响开放获取方针的主要因素是：①学会杂志的收入是否是学会的主要财源；②学会所属的学科领域。
首先，从学会杂志的收入问题来看，不是把学会杂志的收入作为主要财源的学会，相对来说，允许公开利用的范围广，这是因为它不会担心论文通过机构知识库的免费公开利用后会影响学会杂志的收入。也有一部分学会虽然学会杂志的收入是其主要财源，但是它积极支持通过机构知识库将其论文公开，其原因可以分析为，允许著者免费公开论文能够吸引更多的学会会员，会员数量的增多能够带来一定的经济效益，这样即使是学会杂志的论文免费公开，也不会直接影响到学会收入的减少。有这种意识的学会，虽然学会杂志收入是其主要财源，但是其论文可以被允许广泛地公开利用。
其次，从学会所从事学科领域的情况来看，基础研究领域的学会相对来说比应用研究领域的学会允许免费公开的范围广。具体的说像数学、哲学等这样的接近基础研究的学会一般允许公开其论文，而应用开发领域的学会一般不允许公开其论文，这主要是因为应用研究领域的研究成果基本是用于商业性，这些学会担心研究成果的公开利用会影响它的商业利益。
3 JST对学会制定开放获取方针的支持
实际上学会所发行的学术杂志的有关著作权规定，大多数是所谓的“A学会杂志刊登的论文的著作权属于A学会”，而关于著作权转让等事项基本没有明确规定，我国也同样存在类似的问题，这种做法不是很完备。表1中“未定方针或者未回答”的学会占
66.4％，说明很多学会在制定OA方针时面临着各种各样的问题。另外，作为学术杂志出版发行机构的学会，实际上也很难通过律师来一一咨询或解决有关版权方面的纠纷问题，于是，很多学会希望在著作权和版权处理问题上能够得到合理有效的支持。
3.1 JST制作的著作权规定模板概况
科学技术振兴机构(JsT)是以振兴科学技术为目的而设立的日本文部省(相当于中国的教育部)所属的一个独立行政法人。JST为了使学术情报资源能够被顺利地开放获取，对日本国内学术研究群体中发行日本语学术杂志的50所杂志社的著作权处理方式进行调查，根据调查结果制作了著作权规定模版，提供给各个学会。JST制作著作权规定模版的主要目的是为了支持各学会顺利制定OA方针，以扩充机构知识库学术情报资源。此著作权规定模板是以学会广泛允许开放获取的宽松规定为基本原则，经过律师的确认，验证了法律上的妥当性，才得以在互联网上公开利用并推广普及。
著作权规定模板可分为5个部分：对著作的看法，如目的、定义等；有关著作权关联的基本事项，如著作权的归属、著者人身权的不行使等；有关由著者利用著作的部分，此部分涉及到了有关著者把后印本论文存缴到所属机构知识库的问题；对学会来说需要著者担保的问题，如著者的保证、禁止重复转让等；最后是训示规定性问题，需学会以及著者协助解决的部分。除了最后两个部分以外，其他部分的每条规定都设了可选项，学会在采用此著作权规定模板时，可根据自身的情况删除选项中的某条，也可适当的添加其所需要的条目。
3.2 对JST著作权规定模板的解析
JST制作著作权规定模板的宗旨是：目前的状况下能使更多的学会广泛地接受这个著作权规定模板，以促进学术情报资源的开放获取。JST对所有可能引起的著作权纠纷问题进行了合理安排和精心设计，向学会或出版发行机构免费提供此著作权规定模板。采用该模板时，由权利人自己对其著作的使用权做合理的决定，既可决定放弃哪些权利，也可保留哪些权利。
3.2.1 法律依据与指导思想著作权规定模板是建立在著作权法的基础上，利用了著作权法中的人身权、财产权以及著作权法中所允许范围内的著者利用等规定。指导原则是自愿采用该著作权规定模板，没有强制性。指导思想是支持开放获取并且促进学术情报资源的广泛交流，如在著者的著作利用部分中，允许著者把自己的著作在网页或者机构知识库中公开时，可以选择“不需要申请手续可以公开利用”一项，简化了复杂的申请手续。
3.2.2 创作共用协议(CC协议)的体现著作权规定模板中的第5条第2项明确规定：在不违反学会的目的或者活动宗旨的前提下，可以允许著者申请利用著作。虽然大部分学会的学术杂志论文的著作权属于学会，但是并不等于所有的权利都由著者转让给学会，而是留给了著者一部分权利，这充分说明灵活运用著作权，可以从一定程度上为机构知识库公开后印本论文消除法律屏障。
3.2.3 可操作性和灵活性著作权规定模板的制作主要是在对各个学会的著作权规定进行调查研究的基础上，充分考虑不同学会的不同的著作权规定策略来进行设计。在模板中设置了很多选项的目的就是为学会的实际采用留有空间。若学会不希望采用选项中某条，可以删除不同意的条目，也可根据自己学会的情况选择适合自己的著作权规定，这样即有利于著作的开放获取，又可以保护学会的某些利益。
3.3 关于日本《情报管理》杂志的著作权管理策略
首先要说明的是，日本《情报管理》杂志是JST发行的杂志，有关该杂志的编辑、发行、公开所需要的一切费用都是由JST来承担。JST积极推进开放获取，《情报管理》杂志的学术情报资源都从发行日期(公开日期)起免费公开(http：//johokanri.jp/journal/)。JST根据这次制作的著作权规定模板，特意变更了《情报管理》杂志的原有著作权管理规定，主要目的就是方便著者向有关机构知识库存缴论文。考虑到目前希望转载PDF文件的著者颇多的情况，著作权规定变更为著者在文件转载时只要能明确文件的出处，就不再需要申请允许在个人网页或者所属机构知识库中进行PDF文件的转载。新的著作权规定由2010年4月起已经适用。
4 日本后印本论文的著作权策略对我国的启示
日本的SCPJ数据库收集了各学会的OA方针，成为在机构知识库中存缴后印本论文时了解各学会OA方针和确认著作权的有效工具。JST为支持各个学会制定OA方针，制作了著作权规定模版，帮助学会解决著作权等问题。虽然我国在国情、体制等方面与日本不同，但是日本的这些举措可以为我国的机构知识库建设带来启发。
4.1 有助于我国机构知识库建设中著作权问题的解决
近几年，虽然我国在机构知识库建设和开放获取领域中的理论与实践研究取得了进步，但是我国的机构知识库建设依旧处于起步阶段，与许多国家存在明显的差距。目前国内仅有厦门大学、香港科技大学、浙江大学、北京航天航空大学、中国科学院资源环境科学信息中心、中国科学院国家科学图书馆等机构构建有机构知识库系统。建设机构知识库的主要目的是为了开放获取，而著作权问题是一个很大的阻碍因素，能否正确处理著作权问题是机构知识库建设的关键因素之一。日本开放获取策略数据库SCPJ的建设和JST对学会制定开放获取方针的支持等项目促进了日本的机构知识库建设。其主要是通过著作权策略和开放获取策略，使部分后印本论文能够在机构知识库系统中得以公开，依此丰富机构知识库的学术情报资源，提高学术情报资源的开放获取和利用程度。我们应借鉴日本机构知识库建设经验和教训，为机构知识库建设创造有利条件，逐步解决其建设中的著作权等问题，推进我国的机构知识库建设以及开放获取策略的制定。
4.2 灵活运用著作权规定，为后印本论文的开放获取创造条件
日本JST制作的著作权规定模板具有规范性和灵活性的特点。使用该模板不但有利于后印本论文的开放获取，而且尽可能保护出版发行机构和著者双方的利益。我国也应该在著作权规定方面做到规范与灵活，在著作权法的基础上，建立一个能明确出版发行机构和著者权利的著作权规定，在保护好双方利益的同时，促进研究成果的开放获取。
著作权法论文篇(7)
近年来医学期刊刊出了一批有较高质量的文章，受到了读者的欢迎，被国内外的重要检索刊物收录，有的在国外也产生了重大的影响。据中国科技院文献情报中心统计，国外重要检索工具SCI、EI、MR、ISP、ISTP、CA等中国期刊论文量在逐年上升。因此作为知识产权一部分的著作权在国家经济建设中的价值与作用也越来越受到人们的重视。高新技术的发展，又对保护知识产权提出了更迫切的要求。因此，医学期刊为了适应这种发展趋势也必须注重知识产权，特别是作为知识产权重要组成部分的著作权。
我国的版权立法的宗旨体现了以下两个原则： ①确定要保护作者与传播者因创作与传播作品而依法产生的正当权益，调动其创作和传播的积极性，促进优秀作品的创作与广泛传播，以达到社会主义文化、科学的发展与繁荣这个目的；②协调作者、传播者与广大读者三者之间的利益关系。
本文通过学习《中华人民共和国著作权法》及其相关条例,概括阐述了期刊编辑在执行《著作权法》中所应注意的问题及解决办法。
1 著作权的保护
我国新《著作权法》第14条规定：“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。”《著作权法事实施条例》第12条还规定；“由法人或者非法人单位组织人员进行创作，提供资金或者资料等创作条件，并承担责任的百科全书、辞书、教材、大型摄影书画册等编辑作品，其整体著作权归法人或者非法人单位所有。”
2 保护作品的完整性，限制编辑的修改权
保护作品的完整性，是作者的基本权利。《著作权法》第10条3、4款规定：“修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利”；“保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利”。编辑在处理期刊稿件的过程中，审阅加工修改稿件是自己的职责，但应掌握好修改的尺度，否则有可能侵犯到作者的著作权。因此《著作权法》第33条规定：“图书出版者经作者许可，可以对作品修改、删节。报社、期刊社可以对作品作文字性的修改、删节。对内容的修改，应当经作者许可。”目前，有很多期刊出版社在《投稿须知》中做出声明：本刊对稿件有修改权，不同意者应在来稿时声明。这种声明侵犯了作者的著作权[1]，因此医学编辑应特别注意。
3 严肃对待“一稿多投”问题
《著作权法》提到，作者向出版单位投稿，不得一稿多投，否则可能给出版单位带来损失，影响期刊社或编辑部的声誉和经济收入，作者应承担适当赔偿损失的责任。与此同时，很多编辑部对于此问题在稿约中就特别提出作者应专稿专投，并在稿中注明为“专投”，否则不予使用。
4 适当引用原则
在大多数医学期刊文章都或多或少地要引用别人的技术、科技文献的数据和观点等，在合理的范围内这是允许的。著作权中的引用，是指作者对已有作品的自由摘引，通常是为了阐述或强调某一观点，进行说服、评论和教育。而引用他人作品不超过2 500字或作品的1/10即被认为是正当引用。原则为：①引用的目的仅限于介绍评论某一文章或者说明某一问题；②所引用的部分不能构成引用人文章的主要或实质部分；③不得损害被引用文章著作
权人的利益。
5 维护作者的专有使用权
编辑部若要发表文章，必须经作者同意，并予以报酬。不得侵犯作者的专有使用权。
6 关于稿酬问题
编辑部一般需在论文刊登后1个月内以30～100元/千字的标准向作者支付稿酬。《著作权法》第32条规定:“作品刊登后,除著作权人声明不得转载、摘编的以外,其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登,但应按照规定向著作权人支付报酬[2]。”
7 履行告之义务
编辑部一旦决定不采用投稿人的稿件,3个月内必须告之投稿人,否则对投稿人造成的一切损失由编辑部承担。
参考文献
