法学刑法论文篇(1)

刑法是一种社会控制手段，一种社会治理的方法，是随着犯罪现象的出现而产生的，具有悠久的历史。作为公法发达的国度，在中国法制发展史中，刑法更具有重要的作用。 考察刑法发展史，我们可以看到，中国的刑法从繁荣到统一，再到固定、僵化，到清末才出现了一次大的变革，而这次变革又开始了中国刑法的现代化。这次变革使我们思考：刑法的基础是什么，清末变革的基础又是什么，清末变革为什么会有那么大的影响力。本文拟就上述问题谈一些粗浅的看法。 一、刑法制度的基础考察中国古代文明，我们可以发现一个难解的现象，唐代是中国人一直以来引以自豪的时期，唐诗成为当时世界最为灿烂的文化，唐朝诗歌表现了丰富的形式与张扬的生命力，是对唐以前文化的一个突破。但是我们也可以看到唐代的法律并无太大的变化，唐代的刑法典《唐律疏议》更可以说是趋于封闭与保守，唐文化中的勃勃生机在唐刑法制度中却没有表现，是什么使这两个同为人类文明的领域有如此大的反差呢？与我们盛唐同时期的欧洲当时还处于黑暗的中世纪，但宗教改革后，欧洲法律日趋发达，刑法文化也渗透入文明与进步，以致于在清末变法中成为我们学习的榜样，这又是什么因素促成了他们的进步？谢望原先生认为，刑法与哲学总是有着不可割舍的关系，刑法学的很多基本理论离开了哲学理论就无法讲清楚。 笔者同意谢先生的 观点，刑法的发展离不开哲学的进步。这样我们就为解释上述问题找到了一个切入点。在刑法史中东周战国是一个值得注意的时期，从郑国子产铸刑鼎，邓析解律到商鞅的刑法改革，儒家、墨家、法家的刑法学说轮番上演，成为中国古代历史上刑法思想最为活跃的时期，这一切又与当时的哲学环境有关。周室没落后列强争霸，如何统一天下，如何吞并他国与反吞并，成为各诸候国日日操心的事情，这就给当时各种哲学的产生提供了基础，这一时期也是中国哲学至今羡慕不已的时代。各诸候国借助不同的哲学思想进行了不同的刑法改革，如郑国子产公布刑律后，即使孔子也只能是加以指责而不能阻止。这个活跃的哲学环境造成了刑法的活跃与进步，到秦朝时刑法已趋完善，有人曾将以刑为主的秦律与同时期 罗马《十二铜表法》加以比较，认为从法律调整的范围和定罪量刑的立法技术来比较，秦律都超过了《十二铜表法》。西汉王朝建立后，中国取得了一段较长的和平时期，到汉武帝时，法制思想有了重大改变，确立了董仲舒所提出的“独尊儒术、罢黜百家”的理论，认为刑者，德之辅也，礼之所去，刑之所加，开始引经入律，靠儒家来维护皇权，靠《春秋》大义来定罪量刑。传说中的周礼为周公所定，以天、地、春、夏、秋、冬六官为纲目，分述治、教、礼、政、刑、工六大门类。梁治平先生认为，礼本身就构成了一种包含极广的秩序网络，生活于其中的人都角色化了，礼既是道德，又是法律。 为什么汉朝的统治者会选择了儒家而引礼入法呢？这一方面在于至汉武帝时，汉朝取得了少有的繁荣，但各地方诸候王的势力却始终构成对皇权的威胁，汉武帝希望借助儒家思想来加强中央集权实现大一统，当时情形与春秋战国不同，在春秋战国时，尊礼则意味着对没落周室的尊从，这与各诸候国的愿望截然相反，所以秦汉的统一，梁治平先生认为是地域原则战胜了亲缘原则，但汉朝实现统一天下后仍实行分封制，又陷入了氏族组织的旧壳，把氏族内部的亲属关系直接转化为政治国家的组成方式，而这又与儒家思想所合拍，儒家思想的主体正是以血缘为纽带的宗法人伦，一切人际关系、社会关系都统由宗法人伦诠释。 这种以氏族亲缘关系组成国家的形式一直延续至清代，而儒家哲学思想从汉武帝时，就成为统治阶级的专政思想，礼成为刑法中重要原则，礼的准则成为刑法的重要组成部分，从西汉的上请制度到北齐的重罪十条，隋朝的十恶重罪，唐朝的八议、官当等都有礼的烙印。有学者认为，自汉代开始，中国古代法律迈向儒家化的发展道路。《唐律疏议》完美地将儒家思想法律化，将法律制度儒家化，使法律制度与儒家思想水乳交融般地合二为一，从而使中国古代法律制度独树一帜，自成一统 。儒家思想在宋、元、明、清的法律中也是基本内容，这样就不难解释为什么我国刑法经历了春秋战国的繁荣到西汉统一后，走向了固定与僵化。进入二十世纪后，刑法有了一次大的变革，那么这次变革又是什么原因推动的呢？ 二、清末刑法变革的基础清朝是中国封建社会的最后一个王朝，其统治者虽是从长城以外打入中原的少数民族，但在取得统治后，仍是迅速继承了明以前的儒家思想，立法也是参照明朝立法，所以在清统治的前期中期与以前的朝代并无大的区别，且由于个别君主 的开明，取得了康乾盛世。但到了十九世纪中叶以后，形势发生了巨大的变化，儒家传统思想受到了极大的挑战，受其影响，在清末出现了一次大的变法修律，这次的变革绝非偶然，我们可以从下面因素中看出它的端倪。（一）、内外交因，被迫变法。自一八四0年鸦片战争开始，西方列强以船坚炮利打开了中国的大门，清朝因盲目自大而屡受打击，在国内又经历了太平天国和义和团运动，终于意识到制度的落后。有趣的是，清朝慈禧太后的第一道关于变法的诏书是在流亡到西安时发出的。当时清朝的邻国日本也成了一个可借鉴的范例。日本原采用中国法律，如在其法制史上具有划时代意义的《大宝律令》，就是大体上采用唐律。但日本自明治维新后，变法图强，学习欧洲，逐渐成为强国，甲午海战中国的惨败更加刺痛了清统治者，加强了其变法的决心。这时的清朝只是迫于形势想通过某些皮毛的改革来苟延残喘，并非想真正改变自己的统治基础---儒家思想，但这场变革却没有按他们的想法进行，因为这时儒家思想的克星---西方自由民主思潮开始席卷全国。（二）、洋务运动与西方思想的传播。一八四0年后清朝统治者面对西方列强的第一个感觉，是军事装备和工业技术的落后，有学者对鸦片战争中清朝军队的武器与西方列强作了比较，得出的结论是西方军队的一支长枪可顶清兵五支长枪，更遑论清军战斗力的低下。于是清朝统治精英进行了第一次变革，也就是后来所称的“洋务运动”，其目的在于提高与西方对抗的能力，其主导思想是师夷长技以制夷，中学为体西学为用，幻想通过技术的提高来达到与西方抗衡的目的，对于社会制度与思想基础的不同并无认识，但这次运动却引发了更深层次的革命。萧功秦先生对此有精辟的论述：洋务运动的现代化意义在于，虽然洋务运动的主持者们并没有促进中国走向现代化的自觉意识，他们的直接目的是通过在防务领域仿效西方各国的“长技”来避免列强加之于中国的危机，以恢复中国原有的长治久安。但他们如同打开了潘多拉匣子一样，不自觉地引发了中国从防务现代化纵深发展的历史潮流。其原因就在于，现代工业文明是一个有机统一的社会整体。李鸿章曾用八个字概括洋务运动的基本内容：“外须和戎，内须变法”，当然他所说的变法更多地停留在技术层面，但洋务运动却是真正开始了向西方学习，李鸿章等人兴办了各种学校，学习西方文明，至1892年，仅在西方传教士所办的各种学校中学习的学生已达一万六千余名。一些具有先进思想的知识分子也提出向西方民主制度学习的主张，郭嵩涛于1875年在一份奏折中写道：“嵩涛窃谓西洋立国有本有末，其本在朝廷政教，其末在商贾，造船、制器，相辅以益其强，又末中之一节也。故欲先通商贾之气以立循用西法之基，所谓其本未遑而姑务其末者。”在清末思想启蒙运动中，有一批人值得注意，那就是在中国的西方传教士，这些人对于西方民主思想的传入起到了非常大的作用。1840年后进入中国的传教士日益增多，1870年有250人，到1900年就有886人，袁伟时先生认为，这些传教士对19世纪中国最大贡献，是在中西文化交流国起着重要作用，他们的头一份功劳是在中国建立了一批以学习西学为主的学堂，这是中国近代教育的开端，第二个功劳是在中国创立了近代新闻出版事业的基础，出现了《万国公报》这样介绍科学知识和政治思想的新闻媒介。1875年6月2日传教士林乐知发表了《译民主国与各国章程及公议堂解》，以其丰富和重要的内容成为中国民主思潮发展史上的有历史意义的文献，它介绍了主权在民的基础理论，宪法和三权分立理论，明确现代国家为经济服务的职能，主张培养和提高公民的素质是实行民主的基础。在介绍西方民主思想的同时，传教士们还对儒家思想进行了批判和揭露，直接了当地揭露所谓尧舜和尧舜之道纯属捏造，尧舜是儒家塑造的理想人格的最高典范，传教士却认为尧舜之道实不可考，启发人们以理性态度去思考，以摆脱儒家思想的束缚，据袁伟时先生考证，国内有人指出 同样观点时已是半个世纪以后了。（三）、沈家本的贡献。清末变法中出现了一位中国法制历史上杰出人物---沈家本，没有这位学贯中西的法学家，清末变革绝不会取得如此成就。沈家本生于一八四0年，清归安人，光绪九年进士，一生除任天津知府外均在刑部任职，他系统地研究和考订了中国古代法律发展的源流沿革，成为谙悉中国古代法律的著名法学家，他虽然通晓古代法律，但并不泥于古，对于西方法律中先进思想注意吸收，曾组织力量翻译了法国、德国、意大利等二十多国家的刑法典和《日本刑法义解》等刑法学著作，并不拘一格地聘请日本刑法学家冈田朝 太郎作为变法顾问，他的努力不仅使西方法律思想传入中国，而且使清末的刑法改革成为近代刑法现代化的起点。沈家本于1907年由张之洞等人推荐被任命为修订法律大臣，与伍廷芳一起主持修律馆，有趣的是，在以后的变法中，与沈家本争论最激烈的也是张之洞。 三、清末刑法变革的主要内容（一）、清朝刑法的渊源。从万历四十四年（1616年）清太祖努尔哈赤建立后金政权，至崇桢十七年（1644年）顺治皇帝入关，是清朝的开国时期，这时立法的指导思想是“参汉酌金”，“十恶”已入律。公元1644年清朝开始统治全国，在详译明律的基础上，经过顺治、康熙、雍正、乾隆等朝代的不断总结，于乾隆五年（1740年）完成《大清律例》，《大清律例》在形式上与《大明律》相同，共分名例律、吏律、礼律、兵律、刑律、工律等三十篇，四十卷，三十门，律文四百三十六条，附例一千零四十九条。清律沿用笞、杖、徒、流、死五种法定刑罚。死刑于斩绞之外，还设凌迟、枭首、戮尸等残酷刑罚，对于谋反、谋叛、侵犯皇权等行为均加以严惩，对于异端思想也用刑罚来加以遏制。清朝刑律在实践中还有一个特点，就是私家注律的出现，民间人士对于刑律的注解不断被吸收在立法之中，在律例无明文规定时，地方官也多引律注作为定案的依据，如沈之奇的《大清律辑注》就是通过对律文逐字逐句的注解并附以相关的条例来对大清律例进行解释。（二）、清末刑法变革的主要内容。在清末变法中，沈家本认为，“各法之中，尤以刑法为切要。”他首先主持修订了《大清现行刑律》于1910年5月颁行，于1911年又正式颁布《大清新刑律》。变革 的主要内容有：（1）《大清新刑律》抛弃了以往旧律“诸法合体”的编纂方式，以罪名和刑罚等专属刑法范畴的条文作为法典的唯一内容，因而成为一部纯粹的专门刑法典。（2）在体例上抛弃了以往旧律的结构形式，采用近代西方刑法典的体例，将整部法典分为总则与分则两部分。（3）确立了新的刑罚制度，规定刑罚分为主刑和从刑两种。主刑包括：死刑（仅绞刑一种）、无期徒刑、有期徒刑、拘留、罚金。从刑包括剥夺公权和没收两种。（4）采用了一些近代西方刑法原则。笔者认为，这些原则的运用是清末刑法变革最有突破的地方，正是这些原则标致着中国刑法从此走向现代化。这些原则包括：反对比附援引，主张罪刑法定。《大清新刑律》第十条规定：“法律无正条者，不问何种行为不为罪。”罪刑法定的原则被公认为近现代刑法典的基石。袁伟时先生认为，这条原则的确立实质是增加个人的自由度，保护人身权利，废除了以思想治罪的专制主义传统，还导致了中国传统法律株连家族这类极其野蛮的律例的废除。在这个问题上，张之洞提出了激烈的反对意见，他认为，如律例无可引用，援引别条比附者，在审案时加以说明，并无不可，若因律无规定，不论何项行为均置之不理，就会给刁徒有空可钻，这样法政就会废驰。沈家本则认为，法者与民共信之物，律有明文，乃知应为与不应为。若刑律之外，参以官吏之意见，则民将无所适从。以律无明文之事，忽授类似之罚，是何异以机杀人。他又认为，如果允许司法官于律无规定之时比附其他条文定罪处罚，则其立法、司法兼而有之，就不符合立宪国家的基本原则。这些论点与论据和我们九十年代讨论取消类推制度时的情形何其相似，所以袁伟时先生认为，我国1997年刑法对于罪刑法定的重新规定是一具有重大历史意义的“回归”。反对酷刑，废除肉刑，提倡慎刑，主张刑罚人道主义。在《大清新刑律》中将凌迟、枭首、戮尸等酷刑废除，，将戏杀、擅杀、误杀三项虚拟死罪改为徒流，从而使《大清新刑律》开始与世界先进的法律接轨。参照西方国家法律在《大清新刑律》中引入了故意、过失、正当防卫、紧急避险等现代刑法理论。 四、清末刑法改革的影响沈家本主持修订颁布的《大清新刑律》标致着传统残酷的古代刑法解体，以大陆法系为基础的现代刑法体系开始形成，中国刑法现代化的进程由此展开。辛亥革命爆发后中华民国取代了清王朝，但《大清新律例》并没有随之消亡，临时政府一成立，司法部长伍廷芳立即向孙大总统报告，建议除内乱罪不适用外，《大清新律例》继续有效。孙中山同意后，参议院批准了这个建议，在袁世凯就任临时大总统后也承认该法继续有效，于是沈家本所制定的这部法律及其原则一直成为1949年前各个时期的基础。1949年新中国成立后废止 这些规定，在1997年新刑法颁布时，罪刑法定等其他原则又成为刑法的基本原则。 附注：1、陈兴良：《法治国的刑法文化》，《人民检察》1999年第11期。2、谢望原：《世纪之交的中国刑法学研究》，《中国刑事法》1999年第6期。3、张晋藩主编《中国法制史》，中国政法大学出版社1999年1月第1版。4、梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社1997年第1版。5、同4。6、赵明：《儒家法文化的困境》，《读书》1992年第10期。7、同3。8、茅海建：《天朝的崩溃》，生活、读书、新知三联书店1995年4月第1版。9、萧功秦：《危机中的变革》，上海三联书店1999年1月第1版。10、袁伟时：《晚清大变局中的思潮与人物》，海天出版社1992年5月第2版。11、同10。12、同10。13、关于沈之奇《大清律辑注》的详细内容可见《中国法学》1999年第6期何勤华的文章《清代律学的权威之作》。14、袁伟时：《〈刑法〉的变迁与本世纪中国文化的若干问题》，《自由交谈》第1期。15、同14。16、转引自梁根林：《二十世纪的中国刑法学（上）》，《中外法学》1999年第2期。17、袁伟时：《〈刑法〉的变迁与本世纪中国文化的若干问题》，《自由交谈》第1期。

法学刑法论文篇(2)

1引言

在马克思主义的经典表述中，法是统治阶级意志的体现，是阶级斗争的产物。马克思、恩格斯在《共产党宣言》中揭露资产阶级法的本质时指出:“你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志。”列宁在《国家与革命》中也指出:“法律就是取得胜利，掌握政权的阶级的意志的表现。”对于法的这种表述，如果我们抽掉其中的阶级概念，则可以简单地表述为:法是意志的体现。在此，法成了一种心理产品，刑法则是这一心理产品的具体类型。而作为人的心理产品之一，刑法的产生与存在就必须遵循基本的心理规律。在这些心理规律之中，刑法所必须遵守的第一个心理规律是刑法缘于人的需要。人的需要是人活动的心理动力源泉。只有人们从内心需要刑法，刑法才能产生和存在。

在弗洛伊德那里，人的需要主要缘于两种本能，即自我保护的本能(生本能)和毁灭、破坏的本能(死本能)。犯罪是一种对外的破坏与毁灭，从根源上看，它是人的死本能的一种体现。而要阻止犯罪对外界的破坏，则必须有一种抑制力量，这种力量的源泉就是人的生的本能。“生的本能和死的本能相互压抑。死的本能供给自我能量，使其在道德化的超我的命令下压抑欲望;生的本能则提供了压抑死的本能的能量，使其不至于冲动地满足致命的欲望。”刑法是对犯罪的抑制。从这个角度看，刑法缘于人的自我保护本能，它是人的生本能对死本能的抛弃与抑制。也正是人的自我保护本能，才促使了刑法的产生与存在。

2刑法的心理学基础

人本主义心理学家马斯洛对人的需要进行了系统的研究。他将人的需要分为若干层次，基于最低层次的是生理的需要，它是人的一切需要的基础。只有在生理需要获得满足后人才可能进一步追求更高层次的需要。作为人的基本需要主要有四类:生理需要、安全需要、爱与归属的需要和尊重的需要。这些基本需要的满足是人类社会存在和发展的基础。而作为最后的法律手段，刑法保护的就是人的这些基本需要的合理满足。从现今世界各国刑法规定的内容来看，刑法保护的无外乎六个方面，即公共安全、社会制度安全、公共道德、社会资源保护、社会秩序和个体生活。保护这些基本需要的合理满足是刑法产生与存在的基础。

实际上，马克思对人的基本需要早有认识。马克思在《德意志意识形态》一书中明确指出:“我们首先应当确定一切人类存在的第一个前提，也就是一切历史的第一个前提，这个前提就是:人们为了能够''''创造历史''''，必须能够生活。但是为了生活，首先就需要衣、食、住及其他东西。因此，第一个历史活动就是产生满足这些需要的资料，即生产物质生活本身。”这表明，保护人的基本需求是法的基本任务。

刑法缘于人的需要这一规律表明:刑法的内容必须涵盖人的基本需要的各个方面，必须保护人们采取合理的手段满足自身的基本需要;在现有的刑法框架下，当人们采取合理手段无法满足自身的基本需要时，刑法的威慑力就会明显削弱，而如果人的生理需要无法通过正当方式获得满足，刑法的作用就会失效;适用于罪犯的刑罚措施必须保证能使罪犯的基本需要获得合理满足，这是罪犯遵守监规和改造自新的保障。

刑法的产生与存在必须遵循的第二个基本心理规律是刑法规范的作用缘于人们对刑法规范的认知。刑法是由刑法规范组成的，刑法条文只是刑法规范的载体。在理论上，刑法规范包含有裁判(或审判)规范和行为规范。但是，无论是作为裁判规范还是作为行为规范，刑法规范要发挥其作为规范的规制作用，必须要让人们认知规范本身。3心理学对刑法的影响

现代认知心理学的一个基本观点是强调人脑中己有的知识和知识结构对人的行为和当前认知活动的决定作用。换句话说，人脑中己有的知识和知识结构对人的行动目标和行动方式具有直接的决定作用，它决定着人们是否确定某一目标或者是否以某种手段作为实现目标的途径。在“大义灭亲”的案件中，人们缺乏的是关于目标的知识，即无论如何，杀人都是违法的:而一个缺乏关于买卖黄金管制知识的人，更可能实施贩卖黄金这一非法经营行为。相反，具有相关刑法知识的人则会更多地避免实施相关行为。可见，刑法规范能够影响人们的行为决策，从而发挥其规制功能。同样，对于进行行为裁决的法宫而言，对刑法规范的认知更是其正确评估犯罪行为人行为性质的基础与关键。只有裁判者理解了刑法规范的真正含义，裁判者才能运用刑法规范进行裁判，才有了裁决的依据。

实际上，对于多数人来说，刑法规范并不简单地参与人们的行为决策过程，它甚至会渗透到人的人格结构中，从而影响整个人格结构。精神分析的创始人弗洛伊德1923年在其《自我与伊底》一书中，提出了伊底(即本我)、自我和超我三合一的人格结构论。其中超我处于人格的最高层级，是由良心、自我理想等构社会利益有六类:一是要求公共安全的社会利益;二是追求社会制度之安全的社会利益;三是追求公共道德的社会利益;四是追求社会资源保护的社会利益;五是追求社会进步的社会利益;六是追求个体生活的利益。然而随着社会的发展，工业文明对“普适真理”的强调助长了现代病、文化霸权、技术统治的加强、人的片面发展，因此受到了不少批判。后现代学者把工业文明的启蒙故事指斥为“大叙事”，把将真理置于优先地位的做法称为“真理的白色恐怖”，并极力倡导“异教主义政治学”;宣扬多元化，主张“种族主义”;将真理与权力紧紧地捆绑在一起，并提出“真理政治学”;消解主体。社会文化呈现多样性的特点，在刑法领域，刑法文化的多样性也初露端倪。刑法的实质内涵被重新受到关注。同时，由于心理学的发展，人们开始关注刑罚对不同罪犯的心理作用的差异。这反映在刑法上就是对刑法的实际心理效果的关注，具体体现是监狱等行刑机构对罪犯改造效果的关注。

对刑法实际效果的关注着重表现为对刑罚改造罪犯效果(特殊预防效果)的关注，即通过对罪犯适用刑罚能否有效地促进罪犯的改造，使其更好地重返社会。换句话说，这一时期更关注的是刑罚对罪犯的行为矫治功能。但是对罪犯行为的矫治，很多社会机构都能进行，不过只有监狱是最“彻底而严厉”的。福柯认为，监狱必须对每个人的所有方面-身体训练、劳动能力、日常行为、道德态度、精神状况-负起全面责任。学校、工厂和军队都只涉及某些方面的专业化，而监狱远远超过它们，是一种“全面规训”的机构。因此，刑罚对罪犯行为的矫治是其他手段无法替代的，不同的是现在人们更多地利用心理学的手段。

实际上，在刑法理论上，近代学派，包括刑事人类学派和刑事社会学派，就对这一问题予以了全面关注。当时，作为主要代表人物之一的加罗法洛运用情感分析的方式分析犯罪、犯罪人、犯罪遏制等，首开运用心理学分析刑法相关问题的先河否定之否定的过程。现今，德日等国人格刑法学的兴起，在一定程度上复归了这一学派的部分观念。也正是居于行刑效果的考虑，现在世界各国都在进行着监狱改革，大力倡导非监禁刑，实行行刑社会化。

可见，在刑法发展的不同历史阶段，刑法的科学性受关注的程度是不同的。早期的刑法完全居于一种盲目的刑罚崇拜，主张严刑峻法，同时由于相关科学知识发展的滞后，也阻碍了人们对刑法自身的规律的认识。只有到了近代，随着社会学、心理学等学科知识的发展，人们对犯罪、刑法等知识才有了相对科学的认识，刑法规范本身才呈现出一定的科学性。实际上，刑法要自身更成熟，产生更好的效果，就必须借鉴、吸收相关学科的知识，其中尤其是心理学。

参考文献

［1］《马克思恩格斯选集》第一卷，第268页.

法学刑法论文篇(3)

我们还让广大群众包括新闻记者们树立起保障生命权的宪法理念，要防止过去那种“民愤杀人”、“媒体杀人”的情况再次发生。在很大程度上，我们要废除死刑，首先必须宣告那些过时的、错误的观念的“死刑”！

此外，值得强调的是，我们不仅要在宪法理念上让法官们明白慎用死刑、少判死刑、保障生命权的道理，而且还应当充分利用现有的制度来保障死刑在事实上的减少和限制。我们要充分发挥我国特有的死缓制度在减少和限制死刑的作用；我们要进一步完善有关死刑的侦查、、辩护、审判、上诉、复核和执行制度，在程序上防止死刑的错判误杀并在实际上减少死刑的判决和执行；[25]我们还要激活并完善我国宪法所规定的特赦制度，[26]这不仅是实施我国宪法的需要，[27]也是我国政府已签署的《公民权利和政治权利国际公约》的要求，[28]更是保障死刑犯的人权、减少和限制死刑的现实需要。

注释：

[2]例如，据统计，2004年在当年保留死刑的75个国家和地区中，只有25个国家和地区执行了死刑，人数至少为3797人，而且97%的死刑执行集中在中国、伊朗、越南、美国等少数几个国家，其中伊朗159人、越南64人、美国59人。参见高一飞著：《程序超越体制》，中国法制出版社2007年版，第81、84页。

[3]参见姜士林等主编：《世界宪法全书》，青岛出版社1997年版，第240、385页。

[4][英]罗吉尔？胡德著：《死刑的全球考察》，刘仁文、周振杰译，中国人民公安大学出版社2005年版，导论，第12页。

[5][英]罗吉尔？胡德著：《死刑的全球考察》，刘仁文、周振杰译，中国人民公安大学出版社2005年版，导论，第12页。

[6]参见姜士林等主编：《世界宪法全书》，青岛出版社1997年版，第1025页。

[7]参见姜士林等主编：《世界宪法全书》，青岛出版社1997年版，第1153页。

[10]参见[英]罗吉尔？胡德著：《死刑的全球考察》，刘仁文、周振杰译，中国人民公安大学出版社2005年版，第41页。

[11]参见[英]罗吉尔？胡德著：《死刑的全球考察》，刘仁文、周振杰译，中国人民公安大学出版社2005年版，第43页。

[12]参见韩大元、莫纪宏主编：《外国宪法判例》，中国人民大学出版社2005年版，第61-62页。

[13]参见韩大元、莫纪宏主编：《外国宪法判例》，中国人民大学出版社2005年版，第62-63页。

[14]我们国家强调，“保留死刑，严格控制死刑”是我国的基本死刑政策，我国现在还不能废除死刑，但应逐步减少适用，凡是可杀可不杀的，一律不杀。详见2007年3月9日最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部联合的《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》。

[15]参见陈兴良主编：《中国死刑检讨——以“枪下留人案”为视角》，中国检察出版社2003年版，第6页。

[16]乐欣：《四位刑法学家视野中的死刑改革》，载《检察日报》2005年12月27日，第3版。

[17]参见刘健：《限制和废除死刑的国际趋势与中国对策》，载赵秉志主编：《中国废止死刑之路探索——以现阶段非暴力犯罪废止死刑为视角》（中英文对照本），中国人民公安大学出版社2004年版，第37页。

[18]2007年3月14日，最高人民法院院长肖扬在“两会”期间接受记者采访时说，虽然中国目前不可能废除死刑，但真正执行的死刑在逐年递减。“这些年来，只有极少数罪行及其严重、社会危害极大的犯罪分子判处死刑。多数是判处的缓期两年执行。中国执行死刑越来越慎重，越来越严格，这是个趋势。”详见刘砥砺：《“同命不同价”将有司法解释——最高人民法院院长肖扬、最高人民检察院检察长贾春旺昨参加审议“两高”报告》，载《北京青年报》2007年3月15日A2版。

[19]参见程味秋、[加]杨诚、杨宇冠主编：《公民权利和政治权利国际公约培训手册——公正审判的国际标准和中国规则》，中国政法大学出版社2002年版，第358、359页。

[20]参见刘仁文：《死刑限制及其路径》，载赵秉志主编：《中国废止死刑之路探索——以现阶段非暴力犯罪废止死刑为视角》（中英文对照本），中国人民公安大学出版社2004年版，第25页。

[21]正如苗连营教授所言：“宪法解释往往是进行违宪审查（宪法适用）的前提，要审查某一行为是否违宪，首先就得由有权机关就相关宪法规范的含义进行对照性的解释；对宪法规范的解释不同，必然导致违宪审查结果的不同。宪法解释和违宪审查几乎成了同一实指的不同表达。”参见苗连营：《宪法解释的功能、原则及其中国图景》，载《法律

科学》2004年第6期，第35页。

[22]参见赵秉志：《关于中国逐步废止非暴力犯罪死刑的研讨》，载赵秉志主编：《中国废止死刑之路探索——以现阶段非暴力犯罪废止死刑为视角》（中英文对照本），中国人民公安大学出版社2004年版，第4页。

[23]参见赵秉志：《论中国非暴力犯罪死刑的逐步废止》，载陈兴良、胡云腾主编：《中国刑法学年会文集（2004年度）第一卷：死刑问题研究（下册）》，中国人民公安大学出版社2004年版，第772页。

[24]参见陈兴良：《中国死刑的当代命运》，载《中外法学》2005年第5期，第528页。

[25]2005年12月7日，最高人民法院发出《关于进一步做好死刑第二审案件开庭审理工作的通知》，要求“各高级法院在继续坚持对人民检察院抗诉的死刑第二审案件开庭审理的同时，自2006年1月1日起，对案件重要事实和证据问题提出上诉的死刑第二审案件，一律开庭审理，并积极创造条件，在2006年下半年对所有死刑第二审案件实行开庭审理。”2006年7月1日，最高人民法院新闻办消息：从今天开始，死刑二审案件开庭审理工作在全国全面推开，今后所有死刑二审案件将一律实行开庭审理（参见陈永辉、何江：《全国死刑二审开庭全面推开》，载《人民法院报》2006年7月2日第1版）。2005年10月26日，最高人民法院的《人民法院第二个五年改革纲要（2004-2008）》规定2004年至2008年人民法院司法改革的主要内容之一是“改革和完善死刑复核程序。落实有关法律的规定和中央关于司法体制改革的部署，由最高人民法院统一行使死刑核准权，并制定死刑复核程序的司法解释。”2007年1月1日，死刑核准权正式收归最高人民法院统一行使（参见陈永辉：《死刑核准权将如期收回》，载《人民法院报》2006年12月29日第1版）。2007年3月9日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部联合了《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》。无疑，这些做法是非常重要的，是一个良好的开端。

[26]1959年至1975年，我国进行了7次主要针对战争罪犯的特赦，取得了良好的政治影响和社会效果。但此后再也没有进行过一次特赦，特赦制度被虚置了。参见陈东升著：《赦免制度研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第256、262页。

法学刑法论文篇(4)

“成本—效益”的经济分析观点来看待“醉驾入刑”

经济法学家认为，犯罪是一种规避市场的行为，有损于经济的效率。因此刑法的作用就是要遏止这种规避行为，以使社会资源配置最佳并使财富最大化；为了达到这个目的，刑罚的强度要保持在适当的水平上。基于此，“醉驾入刑”可以改变了醉驾者的对醉驾行为的成本、效益观念，实现法的效率。“醉驾入刑”前，“违法成本过低”是酒后驾驶现象屡禁不止的主要原因。确实，与发达国家相比，我国“醉驾入刑”前的立法对酒后驾驶处罚过轻。原有的《刑法》相关条文规定，只有发生了交通事故，出现了致人重伤、死亡或重大公私财产损失才能追究刑事责任。如果没有造成实际损害，只能按照道路交通安全法的相关规定给予行政处罚。而按照我国的道路交通安全法的相关规定，像醉酒驾驶这样严重的危险驾驶行为，如果没有发生交通事故，最多只能处十五日以下拘留，二千元以下罚款。任何一个犯罪人都是一个“理性”的计算者，在实施犯罪行为之前，他会将犯罪的预期成本与预期犯罪收益进行比较，从而决定是否从事具有风险的犯罪行为。而对醉驾者本人而言，犯罪的收益在两个方面，一个是饮酒后所获得的幸福感，另一个是饮酒后直接开车避免代驾所省下的时间、精力。在“醉驾入刑”之后，任何一个醉驾者通过对比醉驾成本和收益，他必然会得出一个结论：醉驾的收益远远低于他应该付出的成本，因此不能醉驾。经济法学家认为，刑事的惩罚决定于犯罪损害与查获几率。现实中我国交通治理对醉驾者的处理，“违法的机会成本过低”也是必须考虑的一个现实问题。酒后驾驶者往往存在侥幸心理，认为自己以前饮酒驾驶从来没有出过事，也没有被抓过，而且也经常看到其他人酒后驾驶。有了侥幸思想在作怪，驾驶者往往把酒后开车不当回事。我国交通运输拥塞，警力严重不足，面对这么沉重的压力和负担，我国的公安机关往往不堪重负，真正的公正理的执法行为也就无法确切到位，不能做到有效率的查处醉酒驾车。意大利法学家贝卡利亚有一个著名的论断：“刑罚的威慑力不在于刑罚的严酷性，而在于其不可避免性。”所以“醉驾入刑”并不在于给醉驾的司机多么大的刑罚，而在于使每一个醉驾的司机都能够被处罚。这样才能有效地遏制住醉酒驾车，维护法律的公平。在现实情况下，在醉驾查获率不高同时，醉驾所造成的后果是非常严重的，因此有必要“醉驾入刑”，将醉驾的惩罚提高到一个相应的高度，才能震慑住存在心存侥幸的醉驾司机。

从社会与法的互动来看待“醉驾入刑”

拉丁法谚有一条格言“法律必有漏洞”，已制定的法律更多的是对过去生活经验的总结，由于原有的法律不能长期适应社会的不断发展，致使过去所立法规范逐渐与现时社会关系相脱钩。随着我国经济的高速发展，机动车数量和驾驶员人数猛增，酒后乃至醉酒驾车的违法犯罪也日益增多，给社会和广大群众的生命财产造成了严重危害，这是以前立法者所未能预料到的。这种情况下，“醉驾入刑”适应社会需求成为填补原先法律漏洞的必然结果。在这个信息网络爆炸的时代，醉驾个别案例如成都12•14特大交通肇事案、北京长安街醉驾案的惨痛后果能通过各种媒体迅速为广大民众知晓，人们对醉驾的危害认知达到了一个前所未有的高度，民意最终认可立法严厉打击醉驾必要性，这直接推动了“醉驾入刑”。中国的传统的酒文化源远流长，在这种社会氛围中很多醉驾者在酒桌上喝酒情非得已，经常为表现“心诚”而“喝好”、“喝倒”，这种庸俗的酒文化并不是“醉驾入刑”能根治的，它需要社会道德和文化的逐步熏陶和重塑。我们从“醉驾入刑”实施效果来看，“醉驾入刑”实施7个月来，全国共查处酒后驾驶机动车201153起，较去年同期下降44.5%。其中，醉酒驾驶机动车33183起，较去年同期下降43.7%。尽管已经取得突出的成效，但是我们更应该清醒地看到在“醉驾入刑”已为广大人民所知晓的情况下，社会上仍然存在大量的醉驾行为，醉驾者明知道会触犯刑律而仍然在所不惜，从这点可以看出传统酒文化对人们思想的影响根深蒂固。如何抵制这种丑陋的醉酒文化，笔者认为日本的做法值得借鉴：日本对醉酒驾驶的“连坐”式处罚。对车辆提供者、酒水提供者以及同乘者一并问罪。法律规定，任何人不得向饮酒后有可能违反规定驾车的人提供车辆、酒类或劝其饮酒；任何人若知晓开车人已经饮酒，不得要求其开车送自己，也不得搭乘他所驾驶的车辆。法律要起到改变生活的落后、滞后的文化及习惯作用，就必须恰当地引导人们逐渐改变思想观念，循序渐进。任何具体犯罪的出现都是由犯罪人个人因素和外界社会因素共同产生的，社会因素才是犯罪的决定因素。治理醉驾，仅仅入刑是不够的，正如德国著名刑法学家李斯特说过“:最好的社会政策就是最好的刑事政策。”有效地治理醉酒驾车需要配套的措施，好的社会政策有助于从根源上预防犯罪。通过刑事手段制裁醉酒驾车犯罪,只是治标之策,而通过良好的社会政策从根源上铲除醉酒驾车犯罪滋生的土壤,才是真正减少醉酒驾车犯罪发生的治本之策。在这里我们可以参考西方一些有意义的治理手段：德国、瑞典等国在孩子小学阶段就强化交通安全教育；在波兰、澳大利亚醉驾者被刊登上当地的报纸公示于众；在美国，酒后开车者被强制在自己的汽车上安装酒精敏感器，只要传感系统监测到驾驶者酒精浓度超过一定值后，其执行子系统就会自动锁死发动机，使之不能启动。简之，我们不能迷信仅凭“醉驾入刑”就能够彻底解决醉驾问题，醉驾问题最终解决取决于社会综合治理力度。

法学刑法论文篇(5)

任务导向教学模式中，教师与学生的角色发生了一定的变化：学生成为教学的主体，学习的自主性更明显；而教师成为学生学习的引导者。学生从传统教学中围绕教师的讲授开展思维活动转变为学生通过自己的发现、学习、思考获得知识和能力。在刑事科学技术实验教学中，学生的这种自主性更突出。当教师确定了相关的实验项目和任务后，学生通过一些理论知识的学习和观看教师演示进行模仿。在模仿的过程中，学生会遇到许多问题和困难，在无法完成实验任务的情况下，就会自己思考，寻找解决问题的办法。在任务导向教学模式中，教师减少了讲授的时间，多观察，多让学生动手。在刑事科学技术实验教学中，教师要侧重于做好以下工作。

1.实验项目和实验任务的设计。这主要是强调在教学的准备阶段，教师要认真设计实验，实验项目的开展必须依据公安实践中刑事科学技术员所必须的技能进行，实验内容和任务要注重学生的自主学习能力的开发。实验要具有一定的难度，适合学生开展研究，但也不能让学生无法完成实验，应让大部分学生通过努力，可以完成规定的所有实验项目。实验的设计还要考虑到学生的兴趣，如果学生对所开展的实验有浓厚的兴趣，则可以保证实验的顺利开展，还可以为后续的实验教学带来便利。

2.注意在实验过程中的组织和引导。刑事科学技术的大部分实验是以小组形式进行的，小组合作是任务导向教学的基本组织形式。因此，在教学过程中，需要教师在对学生进行调查了解的基础上，本着互补、协调的原则，对学生进行分组、整合，组织学生合理分工，明确各自的任务。其次，在解决问题的心理方面，教师要引导学生勇于探索，敢于面对挫折、迎接挑战；在学习方法的指导方面，教师要负责引导学生与时俱进的对学习方案进行调整，随时根据计划实施过程中发生的状况进行微调；在学习价值方面，教师要引导学生感悟学习过程中的科学探究精神、社会责任感。

3.及时进行学习评价。学习评价可以及时帮助学生进行反思，发现学习过程中的不足，无论是对知识本身的学习、专业能力的培养，还是掌握学习方法，学会学习，都具有巨大的作用。学习评价形式的多样化，内容的可选性，也可使同学能够真正从评价中获得收获。

二、任务导向教学法的基本教学模式

应该说，任务导向教学法的教学模式是多种多样的，没有完全固定的，但从一般的教学规律出发，根据刑事科学技术实验课教学的特点，我们可以按以下的步骤实施：课前准备—下达任务—完成任务—作品展示—总结回顾和学生提问。

1.课前设计和准备。教师首先要对教学的内容进行充分的准备，根据教学内容设计若干任务，并要对学生的知识水平、兴趣爱好、学习能力、纪律情况、学生特点进行全面地了解。从已经设计好的众多任务中挑出适合教学对象的学习任务，根据任务准备教学课件、学生分组设计、教学设备、教学材料等；学生在任务导向教学法中，也需要做好相关的准备工作，包括相关知识的准备、协助教师分组、协助教师准备教学器材和材料等，学生参与准备工作，可以更有利于调动学生的学习积极性，优化学习过程。

2.布置实验任务。学生进行正式实验前，教师要把设计好的任务布置给学生，并讲解实验的内容、原理、具体任务。对于一些难度较大，学生不容易掌握的实验，教师要先演示实验的步骤和实验的方法，演示过程中，教师可以穿插提问，引起学生思考；也可以教师演示后，让个别学生再次演示实验过程，其他同学进行点评，学生通过观察，产生研究欲望。

3.指导学生进行实验。教师在引导学生基本掌握了完成实验任务的思路与方法后，根据学生情况对学生进行分组，指导学生完成教师下达的实验任务。学生实验过程中，教师要巡回指导，无论是取得好的实验结果的同学，还是实验有一定问题的，教师都要引导学生通过知识与实验的联系，对原理、方法融会贯通，使学生真正从实验中受益。

4.成果展示。在各小组完成实验任务以后，要每组选派一名成员将本组的学习成果进行交流、展示，其他小组可以就不同的观点和结论进行讨论甚至申辩，在思维火花的碰撞过程中，丰富学习的体验。而后，教师对学生交流讨论的结果进行归纳和总结，引导学生把个别的、零散的观点整合、归纳，把对实验的理解上升到理论认识的高度，教会学生如何透过现象看到问题的本质，做到理论与实践的联系。另外，教师还要引导学生对学习过程进行反思，以便对下一次的学习设计进行优化、改进。

法学刑法论文篇(6)

内容提要: 刑法解释学属于广义刑法学的一个核心分支学科，并具有自身独立的学科品格。其独立的学科品格包括三个内在的学科独立基本要素和三个外在的学科独立条件。前者是指刑法解释权、刑法解释行为和刑法解释结论；后者包括：狭义刑法学无法涵盖刑法解释学，即刑法解释学不等同于狭义刑法学；广义刑法学本身已昭示了刑法解释学自身的独立性；刑法解释学的产生和发展遵循着法学学科独立的一般性规律。倡导刑法解释学的学科独立品格，其价值在于：推进刑法学的学科应用功能；纠偏刑法学研究者热衷于铸造恢宏的概念化法学架构而忽视刑法应用实效研究的倾向；彰显刑法解释学价值判断的实践属性。

刑法学与刑法解释学、刑法解释与刑法解释学、刑法解释方法与刑法解释学是交织在一起的概念范畴，按照其交织、包容的逻辑关系，可以形成这样一个次序：刑法学、刑法解释学、刑法解释及刑法解释方法。如果说刑法解释学、刑法解释、刑法解释方法是相同领域不同位阶的概念范畴的话，那么，刑法学与刑法解释学之间的关系是必须加以厘清的，表征为种属关系、等同关系还是并列关系取决于刑法学本身的视域范围。若采广义刑法学，则刑法学包括刑法解释学；若采狭义刑法学，则刑法学等同于刑法解释学。由此所产生的问题是：刑法解释若作为一门独立的学科是否具有自己独立的学科品格和学科体系？是否可以称之为刑法解释学？

一、刑法学视域下的刑法解释学

我国刑法学界的通说认为，“刑法学是研究刑法及其所规定的犯罪、刑事责任和刑罚的科学，它属于部门法学的范畴，是部门法学中最重要的学科之一”。⑴可以说，这一界定清晰勾勒出了刑法学所包含的犯罪、刑事责任和刑罚的内容，但如何认识、确定犯罪，如何对刑事责任予以归责，如何将抽象的刑事责任具体化为刑罚，如何将犯罪与刑罚相对应等，则是这一概念无法一一作答的，也是它不能一一作答的。形而上而言，这一概念从国家的角度设定了一个抽象判定行为人承担刑事责任的构架和逻辑进路，首先是行为人实施了刑法所规定的犯罪行为，即形式违法性的判定；其次是行为人基于其所实施的犯罪行为具备了承担刑事责任的完整条件，即形式违法性和实质违法性的判定；再次是行为人承担刑事责任的方式是包括刑罚在内的多种处罚方法。当人们从不同的角度对刑法学加以审视和梳理时，可以给它填充不同的内容，如当人们从研究和适用的角度来看待刑法学时，可以将其划分为理论刑法学（刑法哲学）和刑法适用学；当人们从历史和现实的角度看待刑法学时，可以将其划分为规范刑法学和刑法史学；当人们从静态和动态的角度看待刑法学，可以将其划分为静态刑法学和动态刑法学。所以，人们的研究角度可以是不同的，由此可以全方位地认识和把握刑法学，但针对同一问题时，研究的角度应该是相同的，只有将研究的角度调整到同一平台时，问题才可能展开。当探讨刑法解释学的独立品格时，关键之点在于刑法学与刑法解释学的关系如何定位，只有将研究的角度调整到这一平台时，刑法学的视域问题才能得以解决，进而才能科学界定刑法解释学的学科定位。

（一）刑法学类型划分的纷争

刑法学具有独立的学术品格应当说是不言而喻的事情，但刑法学包括哪些内容、如何科学分类则纷争不断。我国刑法学家蔡枢衡先生早在1943年就对刑法学进行了有创建性的分类，即分为事实刑法学、规范刑法学和刑法哲学和广义的刑事政策学及立法学。刑法的事实性、规范性和哲学性的研究是互相统一的，是刑法学研究一体的三个面。事实刑法学是对刑法的事实进行研究的理论，如刑法史学、刑法现象学、比较刑法学和比较刑法史学；规范刑法学是指对刑法进行系统性研究的理论，包括刑法规范学，即刑法解释学；刑法哲学是对刑法的哲学性进行研究的理论。⑵，其中，最为根本和重要的当属刑法解释理论，因为“无论采取哪种研究路径，解释刑法都是刑法的基本任务，因为法律之解释是法律规范学的使命，也是达到探求法之哲学性和法之现象性的目的之手段”。⑶从此，揭开了刑法学类型划分的论争。我国刑法学界通说所确认的“刑法学是研究刑法及其所规定的犯罪、刑事责任和刑罚的科学，它属于部门法学的范畴，是部门法学中最重要的学科之一”观点，表征出刑法学就是规范刑法学这一较为狭隘的观点，如果就规范分析规范，而不借助于刑法基础理论彰明刑法规范的立法目的，无助于刑法学自身的完善和丰满。

对此问题的论争在大陆法系国家也是存在的。如日本学者野村稔认为，刑法学，特别是刑法解释学，以对刑法典的规定体系进行认识为目的，“关于刑法学领域，除了刑法解释学以外，还有刑法的历史的领域（刑法史学），对于诸外国刑法进行比较研究的领域（比较刑法学），进而还有对于刑法予以哲学考察的领域（刑法哲学）”，即刑法学应作广义理解，它包括刑法解释学、刑法史学和刑法哲学。⑷日本学者大塚仁认为，刑法学可以在三个层次意义上进行划分，刑法学“在狭义上，是指刑法解释学，即实定刑法的解释学，在广义上，作为关于刑法的学问，一并包括刑法理论（刑法哲学）、刑法史学及比较刑法学。刑法理论是以考究关于犯罪及刑罚的意义的哲学基础为内容的学问领域，刑法史学是以认识刑法的历史发展经过为内容的学问领域，比较刑法学是以对比研讨各个国家间的刑法为内容的学问领域”，而最广义刑法学，是指在广义刑法学基础上，再加上刑事法学的内容，即犯罪学及犯罪对策学。⑸我国台湾地区学者主张，刑法学的上位概念是刑事法学，⑹而刑事法学是指研究犯罪行为及其法律效果，对犯罪的追诉、审判与执行的规范科学，包括刑法学（又称刑事实体法学）、刑事程序法学（含刑事诉讼法学与刑事证据法学），以及刑事执行法学（含监狱学）。刑法学作为研究刑事实体法的公法学，是刑事法学研究中最发达的领域之一，其包括刑法哲学、刑法史学、比较刑法学。

笔者认为，按照不同的标准对刑法学进行分类是可行的，但在对问题展开之前必须明晰刑法学这一概念范畴的界分限度，也就是要强调以刑法学为圆心的，以不同研究对象为半径的圆圈所形成的范围有多大。从上述不同的分类类型中可以看出，刑法学按照其涵摄的范围即界分限度可以分为：最广义刑法学、广义刑法学和狭义刑法学。最广义的刑法学即一切与刑事法有关的科学，是指以犯罪问题与犯罪行为人及犯罪被害人为研究对象，以有效对抗犯罪与预防犯罪为其共同终极目的各种学科集合体，内容有犯罪的现象与成因，犯罪的法律处置，犯罪的侦查与追诉和审判的法律程序，以及刑罚的执行等，包括刑事法学、犯罪学、刑事政策学和犯罪侦查学，在一定意义上说，最广义刑法学相当于刑事一体化视野下的刑法学。广义刑法学是指以刑事实体法为中心所包含的刑法解释学、刑法论理学、刑法哲学、刑法史学和比较刑法学的研究。狭义刑法学即指对刑事实体法进行注释的刑法解释学。

（二）刑法学与刑法解释学关系的科学定位

一般而言，若从狭义刑法学的角度理解刑法学与刑法解释学的关系，可以将两者等同起来。刑法学是关于犯罪、刑事责任和刑罚法律规定的科学，这门科学所研究的内容既是对刑法观念、刑法理念、刑法基础理论的一种确认、凝练和提升，也是刑法适用特别是具体个案适用的法律依据。同理，刑法解释学是刑法适用的基础，是刑法学的重要组成部分。狭义刑法学观点认为，刑法学就是刑法解释学；广义刑法学观点认为，刑法学包括刑法解释学，刑法解释学是刑法学的重要组成部分；而最广义的刑法学观点认为，刑法学包含一切与刑法学有关的学科，刑法解释学自然包括其中。从上述观点可以看出，刑法学与刑法解释学是纠缠在一起、无法截然分开的，但这其中有两个关键性问题必须解决：一是刑法学与刑法解释学的关系，二是刑法解释学是否具有可以独立于刑法学的品格。

关于刑法学与刑法解释学的关系，在我国现有的理论研究层面上看，没有人或很少有人将刑法解释学上升为一门独立的学科的高度来看待。从上述关于刑法学外延的各种争论来说，刑法学与刑法解释学是发生关系的，这种关系或是一种包含与被包含的关系，或是一种同等关系。无论狭义刑法学，还是最广义刑法学，都承认刑法学与刑法解释学之间存在某种关系，只是承认的程度及关系的方向有所不同。但这种承认都是建立在刑法学的广义和狭义划分基础上的，而基于这种划分而得出的最广义刑法学和狭义刑法学的外延存在着一定的逻辑混乱。

狭义刑法学将刑法学等同于刑法解释学，一方面缩小了刑法学本身的科学外延，另一方面将刑法学简单等同于刑法适用，忽视了对刑法学的基础理论及立法模式问题的研究，其根源在于发生了将刑法学的内容假设不当的逻辑错误。刑法解释学的研究对象是规范刑法学，但规范刑法学是不能脱离刑法论理学、刑法哲学、刑法史学和比较刑法学而存在的，反过来，刑法解释学同样不能脱离理论刑法学、刑法哲学、刑法史学和比较刑法学而存在，因为在探求或阐明条文或法律事实的正确意义时，需要运用刑法基础理论、逻辑分析、刑法历史及刑法在立法过程中的有关资料，以目的性解释为依托得出合法、合理的解释结论。最广义刑法学观点将与刑法学有关联的学科内容都归于刑法学中，一方面扩大了刑法学研究的范围，转移了对刑法学研究的重点；另一方面在一定程度上混淆了刑法相关学科的界限，不利于刑法学或其他学科独立性的发展。笔者认为，应站在广义刑法学的角度理解刑法学与刑法解释学的关系。⑺从法学学科的角度看，广义刑法学作为以法律实践和法律规范为研究对象的学科，属于法学的二级学科，其下属三级学科按照传统的广义刑法学的观点，包括刑法论理学、刑法史学、比较刑法学和刑法哲学。沿此思路，刑法解释学理应归属于广义刑法学，但应属于刑法学这一二级学科所包含的三级学科，换言之，刑法解释学是与刑法史学、比较刑法学、外国刑法学和刑法哲学相并列的三级学科体系。

综上，刑法学是以规范刑法学为中心，以刑法解释学、刑法哲学、刑法史学和比较刑法学为轴而展开的应用学科，是刑法基础理论和刑法应用的综合体，是宏观的学问；刑法哲学、刑法史学和比较刑法学则从理论基础、历史传承及类型对比等方面探究刑法问题，是中观的学问；刑法解释学正是连接刑法论理学和刑法应用的纽带，它以规范刑法的概念内容及其系统结构为研究对象，经由分析、比较、检讨、演绎、归纳与评论，对现行刑事实体法作系统性的诠解，提出用以解决问题的刑法解释结论，从而使刑事实体法在刑事司法过程中得到一体性的适用，达到追求公平正义的目标，是微观的学问。所以，刑法解释学属于广义刑法学的一个分支学科，更为重要的是，刑法解释学具有自身独立的学科品格。

二、刑法解释学的学科独立品格

笔者主张刑法解释学是一门独立的学科，一方面在于它符合学科建构的形式要求，另一方面在于它具备学科独立的内在基本要素和外在条件。

（一）刑法解释学内在的学科独立要素

学科是一种相对独立的完整的知识体系。关于学科范畴的定位，争议较大，但形成共识的内容包括两个方面，一是学科是一种独立的知识体系或学术分类，二是学科是一种教学科目。⑻将学科定义为“学科是相对独立的知识体系”，同时依据学科研究对象、研究性、研究方法、学科的派生来源、研究目的和目标等五个方面对学科进行分类，分成A．自然科学，B．农业科学，C．医药科学，D．工程与技术科学，E．人文与社会科学五个门类，下设一、二、三级学科进行’分类，共有58个一级学科。法学属于人文社会科学门类中的一级学科，刑法学属于法学一级学科下的二级学科，而刑法解释学可否独立为一门学科，关键之点在于它是否具备了学科独立所必须的基本条件，即学科独立要素。⑼

学科体系是由该学科的基本范畴、命题及命题的推论所构建的知识体系，构建学科体系不是理论研究人员基于研究的兴致，而是在于揭示此前已建立起来的各种实践与理论知识体系之间的内在关系，使各知识点之间建立了严密的逻辑关系以形成逻辑链条，在促成理论体系自身科学化的基础上正确指导实践活动。学科独立所需的基本条件有三：基石范畴（逻辑起点）、逻辑中介和逻辑终点。刑法解释学恰恰具备了这三个基本条件，在笔者看来，刑法解释权是刑法解释学的基石范畴，刑法解释行为是刑法解释学的逻辑中介，而刑法解释结论及其运用则是刑法解释学的逻辑终点。

1．刑法解释权。一个独立的学科的标识在于有自己的理论基石，即基本范畴。“所谓基本范畴，又可称为核心范畴或关键范畴，是指基于概念中最基础、最重要、最体现该学科价值取向和根本特征的概念”，⑽“基石范畴是某一学术领域或学科中根本观点和基本方法的集中体现，因而它是一种理论体系区别于其他理念体系的标记”。⑾刑法解释权是使刑法解释学区别于其他三级刑法学学科的理念体系标记，对于成文法典而言，无论是基于法律适用者的主观因素的要求，还是基于对立法者立法意图的追问和探究，抑或两者兼而有之，法律适用过程中的刑法解释行为都是不可避免的。随着法律自动适用理论被推翻，成文法不能自足成为当然的结论。成文法不能自足是从成文法的自身内容上强调它不可能涵盖社会生活的方方面面。成文法是立法动态过程的静态结果，而法律适用是把静态的结果加以复原的动态过程。静态的成文法具有一般性和概括性的特征，而动态的法律适用具有特殊性和具体性的属性，这意味着从静态的成文法到动态的法律适用之间是有距离的，因为成文法总要尽可能地将每个个案框定在自己的文义的射程范围内，但个案总是不断地超出成文法的可能含义，成文法和个案间的这种张力和距离仅依靠法律适用来拉近是不够的，必须在法律适用之前构建适用的逻辑前提，由此衍生出成文法和法律适用之间的桥梁，即法律解释。从大陆法系法律解释权产生的历史轨迹可以窥见一斑。立法机关必须理性对待自己两难的处境：一方面要解决那些来自各个法院如同潮水般的法律解释要求，另一方面不允许法院在无损分权原则下自行解释法律的局面已无法维持。⑿公权力分权势在必行，即立法权是权力运行的基础，为保证立法权所确立的内容得到充分的实现，刑法解释权作为附随权力应运而生。“基于实践的压力，法律解释权从立法权中得到独立或剥离，这对于其本身而言有着极为重要的意义，唯有如此，解释权才真正地成其为一种权力，而在其附属于立法权的时候，解释行为仅是立法行为的一种，法律解释的独特功能不能予以完全发挥，尤其是法官的功能也无法完全正常地发挥。”⒀就立法权而言，法律不可能是过分逻辑的，而且过分逻辑也会使立法内容无适用对象，按照利益法学的观点，“立法者必须保护利益，他要去平衡互相竞争的生活利益。但是，他明白他不可能注意到生活的方方面面，并彻底、无遗漏地予以调整，以使逻辑小前提可以每一个案件中划出适当的界限。只有法官不只是一个按照逻辑力学的定律运转的法律自动售货机，立法者才能实现他的意图，和满足生活的需要。法律和生活所需要的是这样一种法官——作为思想助手协助立法者，不仅注意词语和命令，而且考虑立法者的意图，并亲自检查有关的利益，表达法律的价值，即使在立法者尚未明确规定的情况下便如此”，所以法官已不仅仅是“宣布法律条文的喉舌。他纯粹是个被动的人物，既不能缓解法律的威力，也不能削弱其严格性”，同时，基于“每一个法律体系都是有缺陷的、有空白的”原由，要在现有法律规则的基础上，通过逻辑推论得出令人满意的决定并不总是可能的。这就需要法官擅于发现法律规则的目的，通过创造性；合理的解释去平衡互相冲突的利益。⒁所以说，法律解释是一种践行解释权时伴随着法律创造过程的智识性活动。

黑格尔在《逻辑学》中专门论述了“必须用什么作科学的开端”问题，以此为思路，开端应当具备以下四个条件：一是开端是作为逻辑起点而存在的；二是开端应该是最直接、最简单、最抽象的内容；三是开端应该包括发展的萌芽，是整个体系赖以建立的基础和依据；四是开端与其发展的终点是辩证统一，起点同时也就是终点，整个体系是首尾相接的圆圈。⒂由此，刑法解释权作为刑法解释学的学科开端或逻辑起点，使得刑法解释主体得以实施刑法解释行为。

2．刑法解释行为。刑法解释行为作为刑法解释学的逻辑中介，是在刑法解释权的基础上针对刑事法律规范或法律事实运用科学合理的刑法解释方法所得出的解释结论的过程，是指刑法解释主体运用特定方法对刑事法律规范进行阐明和说明的活动。刑法客观学派强调以行为为中心，主观学派强调以行为人为中心，而无论是客观学派（新古典学派）还是主观学派都确认刑法解释的存在，都强调刑法解释的必要性，因为“法必须主要地（但不能绝对地）指向多类人、多类行为、事物和情况；法对广泛社会的成功动作取决于把个别行为、事物和情况认定为法所作的一般的分类的实例这样一种广泛扩散的能力”，同时法律有其确定性，但更多地存在模糊性和边缘性。⒃，所以，“每一条刑法条文均须加以解释，如能适用于具体的刑事案件，即使是普通字义很清楚的法系文字或用语，有时亦须加以解释，因为有些字义清楚的文字或用语，在法律条文中，往往另有其法律意义”，⒄刑法解释的逻辑中介是刑法解释学最为活跃的因素，刑法解释行为的完成意味着刑法解释结论的产出及其对法律适用的影响。无论法解释历史进程中的依据立法者的立法原意进行刑法解释的主观论，还是依据解释者所处的现阶段情境进行刑法解释的客观论，都不能回避的一个问题是：刑法解释行为是否具有价值判断。若依主观论的观点，刑法解释主体应分析阐明立法者当时的立法意图，但如何分析涉及价值判断问题，依客观论的观点，刑法解释主体应着力依据法律当下的法益保护走向而进行刑法解释，但法益保护及其内容同样涉及价值判断与利益衡量问题。⒅刑法解释行为是解释主体的能动行为而不是机械的、被动的行为，它不仅存在价值判断问题，而且存在层级性的利益衡量式价值判断。拉伦茨认为，法学是一种目的性运作的学问。法规范始终在追寻特定目的，且不仅是各该立法者所定之目的，其亦追求法秩序的客观目的，后者是基于法秩序内在的合理性所提出的要求，这些目的彼此必须有一阶层秩序存在，且其高低又非全然取决于立法者的好恶。⒆所谓层级性的价值判断和选择是指法益保护作为刑事立法目标为刑法解释行为设定了一个上位的价值选择视域，在此基础上，刑法解释行为应遵循具体解释对象所指向的类型化的法益保护目标，因为“在法秩序的层面上，类型被证实是法理念与生活事实间的中介，所有法律思想最后都环绕在这个中介周围：它是规范正义与事物正义之间的中介”，⒇而这类型化的法益保护目标正是刑法解释应当体现的下位的价值选择，因为刑法解释行为的目的不是为某一个案而是为某一类案件提供裁决的法律依据，而正因为有类型化的法益内容，才可能归纳为类型化的案件。

3．刑法解释结论。刑法解释结论作为刑法解释主体对法律条文或法律事实运用解释权实施解释行为后所得出的释义，是刑法解释学的逻辑终点，也是刑法解释学的综合性的产物，最终回归于刑法适用。从刑法解释的主体角度来界分，刑法解释结论可以分为有权刑法解释和无权刑法解释。前者包括刑法的立法解释和刑法的司法解释，(21)后者是指刑法学说解释或学理解释。刑法的立法解释主体是全国人大常务委员会，它主要针对易产生歧义的立法用语特别是司法机关在适用法律过程中所产生的不同理解进行阐释说明，以达刑法统一适用的目的，而刑法的司法解释主体是最高人民法院和最高人民检察院，它是最为活跃的、最为丰富的刑法解释，都对刑事司法形成具有拘束力的后果。刑法解释的类型是不同的，刑法有权解释与学理解释虽在刑法解释立场上有所不同，(22)但在某种程度上两者是相通相补相依存的。刑法学说解释可以为刑法的实务解释提供理论支撑，并以具体的案件情节检验、修正既有的学说解释，或演绎出新的刑法需求，所以，刑法的实务解释与学说解释从不同的侧面展开着刑法解释的魅力，进而使两者互为补充。

（二）刑法解释学外在的学科独立条件

1．狭义刑法学无法涵盖刑法解释学，即刑法解释学不等同于狭义刑法学。狭义刑法学的指称可以使用，但应科学界定其内容。狭义刑法学是指“刑法学是研究刑法及其所规定的犯罪、刑事责任和刑罚的科学，它属于部门法学的范畴，是部门法学中最重要的学科之一”。(23)以此为展开，刑法学是由刑法基础论、犯罪成立体系论及刑法适用论构成的，刑法基础论旨在给予犯罪成立体系以理论上的支撑，如何界定犯罪，如何科学、接近真理地认识犯罪的本质，如何设定犯罪圈，如何设定行为构成犯罪的标准，如何设定与犯罪相对称的刑罚阶梯，等等；犯罪成立体系论旨在立法上提供形象的、类型化的判定行为构成犯罪的标准；刑法适用论旨在如何将立法上确定的犯罪成立标准应用于具体个案，将立法所假设的平均正义通过对个案的合理合法的裁决转化为个别正义，而恰恰是个案所体现出来的个别正义才是刑法正义所欲达到的目标。所以，狭义刑法学更多地注重对静态刑法理论、立法模式的正当性、合理性的考问与研究，其中包含有刑法适用的内容，但不是学科研究的中心和重心。狭义刑法学既无法等同于刑法解释学，也无法将刑法解释学的诸多内容总括其中。而刑法解释学是在静态刑法学或如蔡枢衡先生所指称的事实刑法学（理论刑法学、刑法哲学）的基础上，是在具体案件与刑法条文适用过程中产生对接不能时，解决具体案件事实如何以刑法条文为依据给出合法、合理的裁判的结果，进而达到罪刑相适应的法律效果。

2．广义刑法学本身已昭示了刑法解释学自身的独立性。大陆法系学科划分的一个显著特征是注重定义及定义之间差别的有效性和适用性，概念或范畴是从固有的法律规范和制度中科学地推论出来的东西，一旦它被重新认识，便被编入重新建立的系统化法律结构中去，此时，描述性的概念就变成规范化的概念，而规范化的概念在方法上的可用性，是由它们在实际中的有效性派生出来的。刑法解释学正是从广义刑法学中被推衍出来的、一种规范化的概念范畴。

广义刑法学认为，关于刑法学领域，除了刑法解释学以外，还有刑法的历史领域（刑法史学），对于诸外国刑法进行比较研究的领域（比较刑法学），进而还有对于刑法予以哲学考察的领域（刑法哲学），可见，持此观点的学者认为刑法学应做广义理解，它包括刑法解释学、刑法史学、比较刑法学和刑法哲学，于此，刑法解释学与刑法史学、比较刑法和刑法哲学一样，是互相关联又具有独立研究对象、研究方法，进而形成了独特的研究体系的法学三级学科。即使是从广义刑法学的角度来理解，刑法解释学也应是与狭义刑法学相并列的一门独立的学科。(24)同时，刑法学作为公法性质的一个部门法，其法条具有柔和和宽广的特性，说其柔和，是指其适合于社会生活的新需要，能够对社会中的特别事例起到规范的作用；说其宽广，是指其立法内容既可以扩充到立法者所不能预见的事例，又允许裁判者或解释者通过阐释法条以适应社会的需要，而刑事立法内容与具体案件的恰如其分的适用，正是运用刑法解释学的相关理论和操作方式的结果。所以，广义刑法学自然地包括了刑法解释学内容。

3．刑法解释学的产生和发展遵循着法学学科独立的一般性规律。刑法解释学的生存空间是刑法适用过程，其着力研究刑法适用过程中的相关问题，或与刑法适用有关系的问题，因其独特的刑法解释权、刑法解释行为和刑法解释结论而成就了其独立的学科地位。在笔者看来，所有科学都有共同的观察和假设方法，每一种科学仍有自己的考察方法，这是由其自身的特定的研究对象决定的，而每一学科的产生和发展也存在共通性。罗马法的发展轨迹证成了学科形成和发展的脉络：法学家领会到自己的任务是去解释司法过程中所实际发生的东西，先从概念人手，对种概念和属概念进行层层划分，然后出现了一个走向某种更高抽象的趋势，他们开始明确地说起“规则”，而不是“定义”，定义似乎与它们所予以要件概括的案件有更为密切的关联。而规则虽然也是从案件中得来，但是却可以分开来考虑。后来，西方的法学家试图将法律规则系统化为一个统一的整体——不只是确定具体类别案件中的共同要素，而且还将这些规则综合为原则，又将原则本身综合为完整的制度，即法律的体系或法律的大全。(25)同样，刑法学者的首要任务更应是去解释司法过程中所发生的案件事实是否与刑事法律规范的意旨及其文义射程相一致，需要深谙刑法所设定的法益保护内容对刑法解释的影响，需要探究构成要件类型性、限制性、规范性的功能对刑法解释的影响，需要把握刑法历史上对同一问题的解释结论及适用的影响，在此基础上，将具体类别案件中的共同要素抽象为刑法适用的一般性的原则和制度，进而形成完整的刑法解释学体系。法学作为社会科学的一部分，其目的为何，“一言以蔽之，乃在督促人类朝着‘人类本质存在’之‘共能善’或‘正义’发展”，(26)刑法学的任务是在案件事实基础上一种价值选择，而这种选择在很大程度上是通过刑法解释完成的。刑法解释在案件事实和价值选择之间往来穿梭，无论案件事实与法律规范的文义相吻合，或可以被法律规范的文义所涵摄，或在法律规范的文义射程范围内，刑法解释旨在找寻一种认定案件事实的合理、合法且合目的性的依据，旨在建立一个规范化的解释权恰当行使、解释行为科学运作和解释结论合理给出的学科体系。

4．刑法解释学具有独立的生存空间。刑法解释学产生于法律适用过程中，在传统的多数法律被法典化的法律制度中，法律解释，即将规范条文适用于相关事实行为的活动，是法的适用的常态。刑法解释是法律解释的一部分，何为法律解释，学者见解不一，有的认为，“法律解释即法律的意旨的阐释，又这个意旨是法律生活上，从而也是法官裁判上的准据”，也有的认为，“适用法律即解释法律；而解释法律则是合于法律意旨地阐释它”。因为法律是理性意旨的化身，它绝非仅是徒具语言形式的功能东西，它有所志，有所意味；它追求着实务的目的，它的眼中有它在生活中要贯彻的价值。(27)刑法解释有两个基本的特征，一是刑法解释与具体案件的关联性，二是刑法解释的价值取向性的设定。关于第一特征，因法律解释是在法律适用过程中产生的，所以产生了第一特点。拉伦茨认为，“法律条文对解释者构成疑难时，他藉着解释这一媒介的活动来了解该条文的意旨；而一个法律条文之疑难则在其被考虑到它与其一特定法律事实之适用性时发生。”即法律解释基于具体案件，它不能无的放矢，“对法律条文而言，只有它那与法律条文有关的部分才是重要的；对具体案件而言，只有它那与法律条文有关的部分才是重要的”。(28)关于第二特征，前述关于法律解释的概念折射出法律解释的价值目标在于探求或阐释法律意旨，而法律意旨则在于规范生活关系，规范的本身不是终局的，规范的终极意义在于通过适用实现其安全、正义的价值，而刑法适用离不开刑法解释，(29)因为每一个法条均需要解释，即使是不存在法律漏洞的法律，只是各个条文解释的难易程度不同而已。反过来，刑法适用为刑法解释提供了生存和发挥作用的平台和空间。

（三）刑法解释学独立品格的价值

刑法解释学能够成为一门独立的三级学科，其学科价值不仅仅在于树立了自己的学科体系和学科方法，更为重要的是在引导刑法学学科发展、刑法学研究导向等方面极具意义。

第一，推进刑法学的学科应用功能。刑法解释学作为刑法学的一个核心分支，旨在将静态的刑法学研究、刑事立法内容合法合理地转化为动态的刑法适用，而刑法学的目标同样是刑法适用，“法律应用体系的一个沉重工作是这样构成的，即更深入地发掘实在法的深层含义。然而，更重要的工作是这个系统所服务的第二项工作，即填补那或多或少地见之于每个实在法的空白”。(30)结论是刑法解释是刑法适用的核心，而刑法解释学则是刑法学的内核，刑法解释学促进刑法学整体应用功能的发挥。

第二，纠偏刑法学研究者醉心于抽象的理论法学，热衷于铸造恢宏的概念化法学架构，而忽视对刑法应用实效研究的倾向，改变对司法实践所提出的问题不屑一顾的做法。醉心于抽象的理念法学研究原因在于将规则视为法律的全部，法学研究的重心就是围绕如何将规则设定得尽善尽美，即使存在法律缺陷或漏洞时，旨在如何弥补立法缺陷或增补法律漏洞。但法律不是束之高阁的静物，其生命和价值在于适用，通过适用才能检验刑法理论的成就，发现理论研究的漏洞，为刑法学者提供研究的方向和目标。

第三，彰显刑法解释学价值判断的实践属性。刑法解释学的学科独立并不是否定之前的刑法解释现象或刑法解释行为的存在及其法律作用，而是在充分认识其注释式、机械、绝对的弊端基础上，倡导刑法解释学所应具有的、经由价值判断而产生的实践属性。经验性、注释性的刑法解释的弊端源自概念法学，体现为：一是独尊三段论逻辑方法，把它作为最终法律后果的实质推论过程，完全排斥了对法律和事实以外的一切因素的考量，给法律解释的预留空间很小；二是将法律具有完结性、将法律事实具有确定自明性作为理论前提，虽然也将法律区分为规范的法与裁判的法，并且后者是对前者的解释而获得的，但要求法律解释必须严格受制于法规文言的限定，而排除除此以外的一切实质的考量；三是将所有精力放在对作为大前提的法规的解释之上，而对于作为逻辑适用的小前提即法律事实认为可以对其做客观的认识，根本不考虑认定事实的困难和多样性，所以从未将对法律事实的解释作为解释的对象。而法律规范是社会利益的形式化，抛开法律规范所蕴含的实质内容而进行法律解释，不能正确认识法律和事实，难以做出公正、正义的判决。相反，“每一个法律体系都是有缺陷的、有空白的，因而要在现有法律规则的基础上，通过逻辑推论得出令人满意的决定不总是可能的”，(31)这就需要解释者擅于发现法律规则的目的，通过合理的解释去平衡互相冲突的利益。刑法解释学的独立性旨在避免解释的机械性和狭隘性，旨在倡导包含价值判断的刑法解释的实践属性，其体现为“决定解释为何者的，乃是如下的价值判断：当下应该如何实现怎样的价值；当下应该来保护怎样的利益”，(32)在笔者看来，“怎样的价值”代表着国民的生活利益，是法的实质所在，也是法的目的所在，“目的是法律的创造者”，“法是国家权力通过外部强制手段所保证实现的最广义的社会生活条件的总和”，而生活利益即法益则是权利的基础，刑法解释者在对法律文本或法律事实进行解释时，应当将对刑法所保护的法益的价值判断融入解释行为中，特别是在法益存在冲突时，刑法解释者“在掂量想到冲突的利益时，应当帮助那种更有理性基础并且更值得保护的利益”，(33)由此而得到的解释结论才能是全面的、合法的、合理的、正义的。这就是法律条文形式框架下的实质解释论，也是刑法解释学实践属性的一种诉求。

（四）刑法解释学与相关学科的关系

刑法解释学以其独特的学科研究方法即解释方法、刑法解释权、刑法解释行为和刑法解释结论而形成独立的学科品格，同时刑法解释学亦属于较为典型的交叉学科。从法学范围来说，刑法解释学与法解释学存在着天然的学科关系，从广义刑法学的范围来说，刑法解释学作为刑法学的一个分支，其学科地位应属于三级学科系列，由此，它与理论刑法学、比较刑法学、刑法史学等产生一定的学源关系。所以，厘清刑法解释学与相关学科之间的学缘关系，可以更加凸现其独立的学科品格。

就刑法解释学和法解释学的关系而言，应视为法解释学的部门法化。相对于其他解释学如文献解释学或神学解释学而言，法解释学具有的教义的目的及抽象指导功能，因而保有其独立的地位，其特殊性体现在具有明确的解释对象，明确的解释目的即法律适用，法解释学所谓“适用”概念，有其特定的涵义，指将解释的法律规范适用于待决案件事实，从而得出判决。因此，适用是法解释的目的。(34)特有的解释功能即弥补法律漏洞，立法目的支配法解释的走向。由是以观，刑法解释学是以法解释学为基础的，是法解释学的部门法化，理应体现法解释学的特质，所以刑法解释学的学科特征以法律文本或法律事实为解释对象，以合法合理法律适用为解释的目的，以弥补法律漏洞为解释的功能，以立法目的为解释的实质。

就刑法解释学与刑法学的其他三级学科的关系而言，可以看作是在广义刑法学统领下的学科间的相互影响和作用，在此基础上刑法解释学应为核心和首要学科。依照上文的分析，广义刑法学包括刑法解释学、理论刑法学、刑法哲学、刑法史学和比较刑法学，在这一综合体中，刑法解释学集刑法规范、刑法理论和刑法适用于一身，所以它是刑法学的核心，也正是从这个意义上，才能更好地理解日本学者所主张的狭义刑法学就是刑法解释学的观点。从部门法解释学的发展流变看，部门法解释学在历史上与部门法是同义语，(35)在此意义上说，部门法解释学是微观的学问，是关于法律解释适用技术的学科，是以法律解释适用为研究对象的，也可称为刑法解释学方法论或刑法方法论。首先，刑法解释学必须以宏观的刑法学为理论基础，因为刑法解释涉及对法条目的观与价值观的判断，涉及从法条的规范目的中探寻其所要保护的法益。其次，刑法解释学必须运用中观的刑法史学、比较刑法学的相关内容如立法史，来把握刑法条文的可能文义以及界限。刑法解释不是单纯的解释行为，而是在综合运用理论刑法学、比较刑法学和刑法史学的结论所得出的释义，其终极目的是达致刑法正确的适用，而理论刑法学、比较刑法学和刑法史学虽关涉宏观或中观的刑法问题，但终极目标同样是当代刑法的正确适用。所以，理论刑法学、比较刑法学和刑法史学为刑法解释学的建立及其展开奠定了基础，为刑法解释结论的产出提供了历史性、现实性的素材支撑，其共同的目的是达致刑法的正义性、安定性和合目的性。

三、刑法解释学独立品格的展开

刑法解释，是为使刑法条文的规范内容明确化而基于体系整合性、目的合理性对条文的规范意义所做的解释。刑法解释学是指狭义刑法学，是指以解释实定法为己任，并根据解释而体系地认识刑法规范的意义为任务的学问。在此意义上说，刑法解释既是一种使刑事法律规范得以具体适用的一种方法，也是对刑事法律规范的规定性内容加以解说而得出的结论；而刑法解释学是指以刑法解释为主要研究方法，以刑事法律规范为研究对象，并对解释内容和结论加以系统性、规律性研究的学科。可以说，学界与司法实务界对刑法解释关注过多，而对由此而形成的刑法解释学则关注过少，刑法解释不仅仅是一种研究方法，不仅仅是一种法律适用的路径，它更是一种体系、一种系统、一种学科，所以，才有学者主张狭义的刑法学就是刑法解释学。

（一）刑法解释学与刑法解释的关系

刑法解释学作为一门独立的学科，它有自身的研究体系和系统，有自身的研究对象和有特色的研究方法。特定的研究对象是刑法解释，而这有特色的研究方法就是解释的方法，同时它有独特的研究对象，即刑法解释活动。所以，基于不同的视角，刑法解释既可以表现为一种学科的研究方法，也可以表现为被研究的学科对象，既可以表现为一种法律适用的活动，也可以体现为经过对法律文本的解释而得出的一种结论。而刑法解释学的目标就在于通过刑法解释的活动在法的形式即“正确之法”的衣钵下如何认识及实现正确之法。(36)而这一过程更多地是将法律正义体现在司法适用过程的形式正义和实质正义。

刑法解释学是对刑法适用过程中刑法解释规律及其运用进行理论概括的科学，是阐释刑法规范和对阐释结论进行司法运用和验证的科学基础，是全面和正确理解刑法规范的必要手段，从事物发展的一般规律看，刑法解释的理性发展是以刑法解释学的成熟和完善为前提的。

从刑法适用的角度看，刑法解释既是一种法律适用的路径，更是一种法律适用的方法；从刑法基础理论的角度看，刑法解释既是一种对法律适用的理论阐释，又是一种关于法律适用的理论提升。

所以，刑法解释学以关于刑法解释的内容、运用、方法为重要的组成部分，是以刑法解释为中心而展开的刑法适用体系，而刑法解释是刑法解释学得以建立的独特的、重要的研究方法。

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（二）刑法解释学体系

对法学学科体系有两种认识，一是以法典为中心，按照法典编纂的体系设定学科体系；二是以法学理论及法律活动规律为依据而设定的学科体系。刑法学特别是刑法解释学是一门应用性极强的学科，所以应以第二标准设定学科体系。

刑法解释学体系，是指依据一定的原则、规则所构成的刑法解释学有机统一体。它有基础理论的预设，有独特的研究对象和研究方法，有明确的研究主体。从学科体系的结构上看，包括刑法解释学的基础论、刑法解释学的本体论、刑法解释学的适用论。

1．刑法解释学基础论

就刑法解释学基础论而言，是从宏观的角度就刑法解释学的外部条件或因素对其产生、适用所具有的影响。其主要内容包括影响、制约和衡平刑法解释学产生、发展、适用的基本理论，特别是指那些影响刑法解释行为的基本理念。

首先，刑法关怀为刑法解释奠定了人权保障的方向。刑法关怀是对人的利益包括物质利益和精神利益的保护，它可以保护人的生命不受侵害，可以保护人的合法自由不被限定和剥夺，可以保护人的生活安宁不被侵扰，可以保护人的名誉不被玷污和诋毁。刑法关怀是指刑法对自然人、社会组织及社会所给予的刑法关注、刑法抵御和刑法保护，刑法解释应蕴含、体认刑法关怀，刑法关怀应统领、制约刑法解释，欠缺刑法关怀的刑法解释在一定程度上可能是合法的但未必是合理的。从刑法关怀的维度审视我国现有的刑法解释，一方面在于把刑法关怀坚持到底，另一方面在于反思刑法解释的真正科学的定位，由此建立合法合理的刑法解释体系。

其次，罪刑法定原则为刑法解释设定了解释及其适用的界限。罪刑法定原则是形式合理性和实质合理性的统一体，换句话说，罪刑法定原则是将实质合理性的内容即法律之目的及刑事政策的影响，严格限制在该刑事政策对于法律条文文字明示而确实表达的范围内，所以，罪刑法定原则对刑法解释的影响体现在：刑法解释的实质乃是时代精神、社会的需要，但何为社会需要，却没有统一的结论，实质上在社会需要的名义下，许多案件都可以用超越条文处罚的便宜方式加以解决。罪刑法定原则之所以成为制约原理，就在于它不管实际上社会的需要，使刑法解释受形式上条文框框的制约，以限制国家刑罚权的恣意发动，实现刑法的人权保障功能。罪刑法定原则对刑法解释的价值在于：（1）罪刑法定原则的进化给刑法解释提供了空间。罪刑法定原则从绝对性的原则到相对罪刑法定原则的确立，其本身是在进化过程中的。对刑法的解释乃至方法论的发展，赋予促进和引导作用的，就是罪刑法定原则，同时罪刑法定原则又赋予刑法解释的发展空间。（2）刑法条文文义清晰时，应以严格解释的方式体现罪刑法定原则。（3）刑法条文文义因概括性强，出现两种或两种以上刑法解释时，应选择适用有利于被告人的解释。同时，刑法解释在一定程度上维系着法的安定性。就一般意义而言，“法的安定性是指对同样的事态要适用同样的法律判断与评价，给予同样的法律后果”。(37)如果某个条文如刑法第232条“故意杀害他人的”，在文理上、体系上非常清楚的话，在法律适用时对条文内容保持忠诚就等于维护了法的安定性，但问题是条文意义往往是多义的，以作为的形式杀人、以不作为的形式杀人、直接性的杀人、间接性的杀人，在此情况下就需要通过对法律事实的解释来进行认定，特别是存在复数的刑法解释时，而刑法解释的真意就在于通过解释给予相同的社会关系以相同的规范待遇。所以含有价值判断的刑法解释不仅不会带来法的安定性的危机，而且在法条存在多意、歧义时它是维持法的安定性的良药。

再次，刑法谦抑理念为刑法解释奠定了限制、紧缩的理念。刑法在某种意义上说是一种恶害，“刑法是一种不得已的恶。用之得当，个人与社会两受其益；用之不当，个人与社会两受其害。因此，对于刑法之可能的扩张和滥用，必须保持足够的警惕。不得已的恶只能不得已而用之，此乃用刑之道也。”(38)“一切法律所具有或通常应该具有的一般目的，是增长社会幸福的总和，而首先要尽可能排除每一种趋于减损这幸福的东西，亦即排除损害。然而所有惩罚都是损害，所有惩罚本身都是恶。”(39)“谦抑，是指缩减或者压缩。刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获得最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。”(40)由此，引导出刑法谦抑性的派生产品——刑法的紧缩性、补充性、经济性。(41)刑法谦抑性究其实质，无非是限制刑法的扩张，使其保持在一个合理的范围之内，其可通过刑法规制范围、刑罚处罚范围、处罚程度和非刑罚处罚方式的适用等方面加以体现。从务虚性的刑法谦抑性理念的倡导到具有务实性的刑法解释的推进、落实，是实现刑法的谦抑性，继而实现刑事法治，达致构建和谐社会的正途。就罪的谦抑性而言，刑法谦抑理念呼唤通过刑法解释行为而紧缩犯罪圈，以数额犯的规定为例，数额犯和情节犯是独具中国特色的犯罪构成要素，我国刑法典在多个个罪的犯罪构成客观要件中类型化地规定数额犯、后果犯、情节犯，作为构成犯罪的法定客观标准之一，刑法典本身没有明确规定数额及数额标准。基于我国目前刑法适用的司法需求，司法解释或相当于司法解释的文件却提纲起此重任，在相关的司法解释中明确规定了具体的起刑数额标准和相关情节，以此限缩犯罪圈。如刑法第389条规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”1999年9月6日最高人民检察院《关于人民检察直接立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（以下简称《立案标准》）规定：“涉嫌行贿，有下列情形之一的，应予以立案：1．行贿数额在1万元以上的；2．行贿数额不满1万元，但具有下列情形之一的：（1）为谋取非法利益而行贿的；（2）向3人以上行贿的；（3）向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的；（4）致使国家或者社会利益遭受重大损失的。”可以看出，刑法典本身并没有明确规定构成行贿罪的具体数额和情节，而《立案标准》则将法典中“财物”和情节量化为“1万元以上”及所列各种构成情节，此数额标准和具体情节使行贿罪的犯罪圈明显高于立法规定的范围。通过刑法解释所设定的犯罪圈范围既是一种利益衡量的结果，也是刑法解释的限制性机能的体现。

最后，刑事政策引导刑法解释在当下的基本走向。刑事政策与刑事立法、刑事司法及刑法解释紧密相联，刑事政策也是导引刑事立法方向、规范刑事司法运作、指引刑法解释结论的重要指针。进化的罪刑法定原则已给刑事政策预留了一片适用空间。在19世纪后半叶，罪刑法定主义就产生了新的进化，即刑法开始以刑事政策为其自身的内容。从国家理论的立场看，法律作为文化国的产物，应当更加有效地发挥国家的作用，这并不意味着罪刑法定主义丧失了传统意义，而是在传统的意义上赋予其更新的内涵。我们有必要认识刑事政策的崭新意义。过去，在旧派的刑法理论中是不存在刑事政策这一概念的，而与此相对应的新派刑法理论，却是以刑事政策为特色的。刑事法律规范在适用过程中必经由刑法解释亦是客观性的规律。人们对我国现有的刑法解释体系特别是有权解释体系微词颇多，但刑法解释特别是司法解释在刑法适用过程中所起到的作用是不可低估的，而且，我国现有的有权刑法解释结论包括立法解释和司法解释在很大程度上都源于刑事政策特别是宽严相济刑事政策的引领。如全国人民代表大会常务委员于2002年《关于

2．刑法解释学的本体论

就刑法解释学的本体论而言，其主要内容是从微观角度就刑法解释学的内部结构成份所进行的阐释，是对刑法解释的一种解构，包括刑法解释的主体、立场、对象、类型、解释方法及解释方法的补足。

刑法解释的主体既是刑法解释权的实施者，又是刑法解释行为的践行者和刑法解释结论的给出者，无论刑法解释的法律效力如何，刑法解释主体必须具有责任意识、价值判断意识和实践意识，就责任意识而言，“解释者必须为其解释对社会负责，而且这种责任在他解释时就应该自觉意识到”；就价值判断意识而言，“解释应该从正面通过价值判断进行，至少在得出结论的根据上应该把价值的由来、与理论构成的考虑清楚地加以区分，并将它们都明确表达出来”。在进行利益衡量或者价值判断时，法律家并不具有什么特殊的权威，他们的权威仅在法律技术方面。因刑法解释的效力不同而不同，若不以刑法解释的效力为标准进行划分，刑法解释的主体包括立法解释的主体、司法解释的主体和学理解释的主体。全国人大常务委员会、最高人民法院、最高人民检察院及各种学术团体及个人都成为刑法解释的主体，这是无争的事实。

刑法解释的立场是要解决刑法解释主体在进行刑法解释行为时，对法律文本或法律事实所持的心理态度，解释立场在一定意义上代表着与罪刑法定原则的亲近或远离。其中存在采立法者的立法意图的主观解释立场，采解释者的解释意图的客观解释立场，抑或折衷的解释立场，(42)历来是有争议的。其实，在法律解释学中，存在一种称为“立法者意思解释”的立场，即强调法律解释必须探寻立法者的意图，“所谓立法就是为了实现一定的目标而对法律技术的使用，在这个目标里面含有理想或理念之类的东西，为了实现对社会关系朝着一个方向规范，或者使一定种类的纠纷在一定方向上得到解决，为了适用通过这种方式所制定出来的法律，解释就成了必要。这时重要的是要探寻制定法律的目的，亦即要明确立法者、起草者如何来规范怎样的社会问题，如何来解决怎样的纷争，如何来保护某种利益，又如何来抑制相反的利益，它们又建立在何种价值判断基础之上。因为不做这样的分析，就无法理解法律的旨趣”。(43)其实，无论何种观点都无法回避立法者意图的客观存在性，区别之处是在何种范围内承认并加以探寻。笔者认为，立法者意图是法律规范的生命，是法律规范的目的所在，即保护何种法益，法律解释者应永远尊重、遵循立法者制定的法律，“解释不过是寻找和发现立法者心中的含义，而不论这种含义多么含混不清和深藏不露，却还是被当作一种真实并可以确定的已有之物”，(44)所以在实施刑法解释行为时，对立法者的意图应当进行探询，特别是对于新近公布实施的刑法条文，应当采主观解释立场，相对地，对于公布时间较为久远的刑法条文，可例外地采客观解释立场，但应以罪刑法定原则为界限。

刑法解释方法与刑法解释学的关系。可以肯定地说，解释方法是刑法解释学区别于其他学科并具有独立品格的标签，但解释方法已不同于概念法学所推崇的经院派式注释方法，注释方法的重任限于“对法律文本的枯燥无味的评注，而对于研究这些法系与社会需要相适合程度，没有丝毫的兴味”，(45)而是在理论思辨、历史回溯、比较研究、系统分析中寻找或接近立法者意图，所以刑法解释的方法可以概括为文义解释、系统解释、历史解释、目的解释、合宪性解释等方法。特别需要强调的是，由于法条是解释的基本素材，法律条文的正确意思只能从法条文字挖掘出来，因此文义解释是刑法解释的开端和界限，同时五种解释方法并不是彼此对立排斥的，而是可以交叉运用的。

刑法解释的对象包括对法律文本和法律事实的阐释。刑法解释不仅关注对法律文本的解读，对法律事实的解释也成为刑法解释的重要组成部分，进而确保法律解释及其结论具有针对性和适用性，对法律事实的解释则更接近刑法解释的原貌。(46)以2008年11月20日最高人民法院和最高人民检察院联合的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》为例。其第2条对1997年刑法第163条、第164条所规定的“其他单位”做出了如下解释“既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出及其他正当活动而成立的组织、筹委会、工程承包队等非常设组织”，明晰了概括性用语的具体范围，指明了商业贿赂犯罪的单位主体除非国有公司企业以外的其他单位，这是一种典型的对法律文本的解释。法律事实是指在案件事实的基础上对认定行为人是否构成犯罪、构成何种犯罪的构成要件事实或其他影响量刑幅度的法定情节事实和酌定情节事实。如行为人盗采地下水的行为是否构成盗窃罪，此案争议的焦点不在于地下水是否是刑法所规定的公私财物，因为我国刑法第91条、第92条以列举式的方式已对公私财物加以界定，按此地下水属于国家所有的公共财物不成问题，存在疑问的是盗采地下水这一事实上升为法律事实后是否符合盗窃罪的构成要件，此即为对法律事实的解释，正是因为存在对“盗采地下水”的不同解释，导致了不同的构罪结论，有的认为该行为构成盗窃罪，有的认为该行为构成非法采矿罪。纵观我国司法解释的内容，可以窥见是针对法律事实的一种解释，用以判断法律事实是否与某一构成要件相合致。(47)

3．刑法解释学的适用论

刑法解释学的适用论或涉及对刑法理论观点的解读，或涉及对具体个罪罪名、某一刑法条文的剖析，或涉及对不同类型的刑法解释评判，本文不做展开。

刑法解释学从微观的角度而言，是一种刑法解释适用的方法论体系；从宏观的角度而言，是广义刑法学范畴下的首要学科。倡导刑法解释学的学科独立品格，既不是学术上的哗众取宠，也不是一种学术偏颇，而是基于刑法学的学科理论价值和应用价值的二重结合，基于刑法学的立法公正理念与具体案件事实相契合的追求，基于刑法的正义性、安定性和合目的性的终极目标的实现，而这些恰恰为刑法解释作为一门学科独立开辟了所需要的生存空间和适用场域。同时，刑法解释学本身所具有的刑法解释权、刑法解释行为和刑法解释结论等特定逻辑要素为其学科独立提供了自身素材，彰显了学科独立的自洽性。于此，无视刑法解释学的学科独立性无异于降低了刑法学的学科应用价值，关注或提倡刑法解释学的学科独立性意味着复原和提升了刑法学的学科应用属性，折射着个案诉求合理、合法解决基础上的刑事法治发展。所以，关注、倡导和推进刑法解释学的学科独立应视为一种积极的学术追求。

注释:

注释与参考文献

⑴高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2002年版，第1页。

⑵参见陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第724页。

⑶孔庆平：《蔡枢衡的刑法思想研究》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第9卷，中国政法大学出版社2001年版，第372页。

⑷参见[日]野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第7页。

⑸参见[日]大塚仁：《刑法概说》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第24页以下。

⑹刑事法学的上位概念是刑事学。以犯罪与犯罪行为人以及相关的问题为研究客体，而以有效犯罪与预防犯罪为其共同目的的各种不同学科，在学术上可以统称为刑事学。

⑺下文所使用的“刑法学”概念，若无特别说明，皆指广义刑法学。

⑻1979年上海辞书出版社的《辞海》（中册）将学科做了如此解释，1980年商务印书馆出版的《新华词典》对学科的解释与《辞海》类似，即（1）按照学术的性质而分成的门类，（2）教学的科目。为清理学科，国家技术监督局1992年11月1日批准，1993年7月1日实施国家标准《学科分类与代码》（GB/T13745-92，以下简称国家标准）。

⑼1995年由外语教学与研究出版社出版的《朗文现代英语词典》，将学科解释为“an area of knowledge such as history，chemistry，mathematics etc，that is studied at a uniVersity”；1997年由商务印书馆和牛津大学出版社联合出版的《牛津高级英汉词典》将其定义为“branch of knowledge：subject of instruction”，即知识的分支或教学科目。

⑽童之伟：《论宪法学新体系的基石范畴》，《法学评论》1998年第6期。

⑾张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第379页。

⑿参见[美]约翰·亨利，梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社2004年版，第40页。

⒀林维：《刑法解释的权力分析》，中国人民公安大学出版社2006年版，第162页。

⒁参见张文显，《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第130页以下。

⒂参见[德]黑格尔：《逻辑学》上卷，杨一之译，商务印书馆1966年版，第51页。

⒃参见[英]哈特：《法律的概念》，张文显译，中国大百科全书出版社1996年版，第124页。

⒄林山田：《刑法通论》上册，台湾林山田发行2003年版，第128页。

⒅法益是指根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。其中由刑法所保护的人的生活利益，则是刑法上的利益。参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年版，第162页以下。

⒆参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第12页。

⒇同上书，第15页。

(21)这里的立法解释是指狭义范畴的，即不包括通过刑事立法上定义形式对法律条文中的特定用词所做的解释，如对“以上”、“公共财产”等的解释，这是典型的立法定义而不是立法解释。我国台湾学者认为，以立法定义而解释法律条文中的特定用语的做法，在学说上称为立法解释。参见前引⒄，林山田书，第141页。

(22)刑法的有权解释更趋向于刑法实务解释，实务解释为了追求个案判决均能符合法律规定的意旨，并使各级法院的判决对同类案件趋于一致而不是想到矛盾，所以倚重个案剖析后的带有一般指导意义的解释结论的产生，而学说解释在于将刑法当作一个整体性的法律规范，追求理论体系的完整与和谐，重视系统性的解释结论的产生。

(23)前引⑴，高铭暄等主编书，第1页。

(24)前引⑷，野村稔书，第7页。

(25)[美]哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命--西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第164页、第167页。

(26)杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第14页。

(27)转引自黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第250页以下。

(28)前引⒆，拉伦茨书，第15页。

(29)就刑事立法而言，刑法条文是具体犯罪事实的类型化、抽象化而刑事适用则是抽象条文具体化的过程，是判断某一刑事案件的具体犯罪事实是否与某一条文的规定相吻合，而依据该条文定罪科刑，这种解析特定犯罪行为的事实过程，以分析该事实是否涵盖在某一刑法条文的规范之中，而可以适用该不法构成要件来定罪科刑的判断过程，即刑法适用过程，在学说上可以称为包摄或涵摄。参见前引⒄，林山田书，第127页。

(30)[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2002年版，第5页。

(31)前引⒁，张文显书，第130页以下。

(32)张利春：《日本民法中的利益衡量论》，载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》第七卷，山东人民出版社2008年版，第149页。

(33)前引(30)，卡多佐书，第45页。

(34)参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社2003年版，第148页以下。

(35)部门法学的主要内容包括两个方面：一方面是对实定法及其法源进行整理并依一定逻辑顺序所构成的体系，即所谓法源论；另一方面是学者运用解释方法对判例事实或设例所提出的具体解释，即所谓解释论，也即方法论。后因方法论日益受到重视而成为独立的学问领域。参见上引，梁慧星书，序言。

(36)[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第51页。

(37)前引(32)，张利春文。

(38)陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版，第10页。

(39)[英]边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2000年版，第216页。

(40)前引(38)，陈兴良书，第353页。

(41)同上书，第390页。

(42)我国台湾林山田先生认为，客观主义解释立场既有使法律得以经由解释而随时代而进化的优势，亦有导致法律不稳定、危及刑法的保障功能的缺点，因此，刑法解释宜采主观与客观的折衷理论，即原则上采主观理念，对于刑法条文的解释仍应忠实地停留在立法者于立法时的标准原意；惟若有足够的理由证实立法当时的价值判断，显因时过而境迁，与现阶段的法律正义、社会情状与时代精神等不符合者，则应例外地采客观理论。参见前引⒄，林山田书，第133页。

(43)前引(32)，张利春文。

(44)前引(30)，卡多佐书，第4页。

(45)方孝岳编：《大陆近代法律思想小史》，中国政法大学出版社2004年版，第35页。

法学刑法论文篇(7)

[关键词]刑法学；60年；反思

[中图分类号]DF6　[文献标识码]A　[文章编号]1672-7320(2009)05-0585-05

一、中国刑法学60年的基本情况

中国刑法学的60年大体可以分为三个阶段：

(一)1949年至1965年是中国刑法学创建和曲折发展时期

1949年2月中共中央关于废除的六法全书及确定解放区的司法原则的指示，统治时期的刑法，当然在新中国不再适用。新中国建国伊始不可能制定出刑法典，只有根据形势的需要，于1951年和1952年先后制定颁布了《中华人民共和国惩治反革命条例》(1951.2.21)，《妨害国家货币治罪暂行条例》(1951.4.19)和《中华人民共和国惩治贪污条例》(1952.4.21)。由于当时国家实行向苏联一边倒的政策，对资本主义国家的刑法采取排斥态度，只有苏联刑法理论才是我们学习的榜样。于是，苏联的刑法教材和某些专著先后翻译出版。我国刑法学就是在这样的背景下创建的。

由于没有自己的刑法典，我国刑法学当时主要借鉴苏联的刑法理论，结合我国司法实践提出的问题进行研究。对一些问题，如刑法中的因果关系、刑罚的目的、死缓制度的存废和无期徒刑的存废等都曾在刊物上发表文章进行讨论，一度形成学术争鸣的良好局面。1957年主席的《关于正确处理人民内部矛盾的问题》一文发表后，犯罪与两类矛盾的问题成为热点问题进行了长时期的研讨。1957年2月到10月，相继有四种刑法教科书出版和一部《论共犯》著作问世。这一年可以说是那个时期刑法学最为活跃的年份。1957年夏天之后，全国开始了反斗争，刑事法学中的一些学术观点如犯罪构成论、有利被告论等均作为观点受到严厉的批判。一时间整个社会科学处于“左”的思想的统治之下。批判文章，占领阵地；争鸣论文，销声匿迹；于是，我国刑法学走向萧条。

(二)1966年到1976年是中国刑法学的停滞时期

1966年上半年开始了。所谓封、资、修受到大张旗鼓地讨伐。法律被指责为资产阶级货色，砸烂公、检、法成为当时流行的口号。随后，检察院被正式宣布撤销，法院和公安机关都被军管。“公安六条”代替当时的单行刑法成为判案的准则。“这场浩劫横扫各个领域，刑法学自然也难以幸免。在这十年期内，法学刊物停办，法学书籍停止出版，因而既无刑法学论文的发表，又无刑法学著作的问世，刑法学历史进入空白时期。不仅如此，这动乱的十年还是刑法学理论倒退的十年。在这个期间，犯罪构成理论受到批判，成为；其他刑法学的理论也都斥之为资产阶级的东西，甚至连刑法学这门学科也被否定了，代之以刑事政策这一名称。”(第19-20页)1976年12月曾有《刑事政策讲义(讨论稿)》问世，这实际上是相当于刑法学的教材，是期间唯一的一本涉及犯罪的教科书，连刑法学的名称都没有敢用，应当说刑法学完全陷于停滞了。

(三)1977年到2009年是中国刑法学的恢复和发展时期

1976年10月粉碎“”后，国家开始拨乱返正，邓小平同志复出之后，强调健全社会主义法制。1979年7月《中华人民共和国刑法》经全国人民代表大会通过，我国有了刑法典，这为刑法学的发展奠定了坚实的基础。1981年6月全国人民代表大会常务委员会通过了《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》，此后，至1995年底，共计制定了23个单行刑法，在这样的立法背景下，刑法学研究有了很大发展。1982年出版了司法部教育司主持编写的《刑法学》教材，这部教材借鉴前苏联的刑法学教科书，根据1979年刑法的规定，建立了刑法学体系，并且这一体系为后来不少刑法学教材所接受，因而被称为是通说的体系。1989年出版的《中国刑法学》，将《刑法学》的体系作了适当调整，例如，删去“犯罪及其原因”一章，将“一罪与数罪”从“数罪并罚”中独立出来改放在犯罪论中论述，数罪并罚仍放在刑罚论中论述。这些改变也为后来的一些刑法教材所接受。不过，这一体系也受到挑战。

1979年刑法公布施行以后，刑法研究逐步活跃起来，对刑法中的许多问题进行争鸣，最先进行争论的是，犯罪与两类性质的矛盾。发表的论文主要集中在1979年和1985年之间，1991年之后，这一争论也就偃旗息鼓了。其次，和出版著作进行论述和争论的有：刑法学体系问题、罪刑法定和类推问题、犯罪的基本特征和本质属性问题、犯罪构成问题、犯罪客体和犯罪对象问题、刑法中因果关系问题、犯罪主体问题、法人(单位)犯罪问题、犯罪的主观方面问题、正当防卫问题、犯罪未遂问题、共同犯罪问题、罪数问题、刑罚目的问题、刑种问题、量刑问题、反革命罪问题、经济犯罪问题和其他犯罪问题。可以看出刑法学中的各种问题得到了相当广泛和比较深入的研究。

1997年对1979年刑法进行了修订，废除了原来规定的类推制度，而采取了罪刑法定原则、适用刑法平等原则、罪责刑相适应原则，以危害国家安全罪取代反革命罪，以破坏社会主义市场经济秩序罪取代破坏社会主义经济秩序罪。这样，我国刑法进一步走向现代化。此后，国家又制定一项单行刑法，截止至2009年3月，国家对现行刑法进行七次修订。外国重要刑法理论著作的较多翻译出版，在国外留学或进修人员的回国，加上50年左右的学科发展，这段时间中国刑法学的研究呈现出空前的繁荣。

作为通说观点的教材，以1997年刑法为依据重新进行了编写。同时与通说不同的教材也不断出版，在内容上有些教材较多地引进国外的刑法理论，使人们感到中国刑法学的面貌为之一新。这段时间，刑法学者对罪刑法定原则、犯罪论体系、死刑问题。经济犯罪、财产犯罪、贪污贿赂犯罪、渎职犯罪、宽严相济刑事政策等进行了深入研究，围绕这些问题发表不少论文，也出版了一些专著，形成了刑法学欣欣向荣的局面。中青年学者往往发表或出版对传统观点挑战的论文或著作，这些论著思想开拓、论证深入，一般都有一定的分量，展现了刑法学界新生力量后来居上的形势与学科愈益发展的情景。

二、中国刑法学进步的主要表现

(一)在学术研究上量与质的巨大飞跃

刑法学研究的成果，如前所述，在1949年到1979年数十年间，只有四种教材和一本《论共犯》专著；而现在刑法学教材，有影响的不下十余种，加上各高校自编的，当在20种以上。至于刑法学专著从1981年至1991年年底即有100余种，如果从1981年至2008年年底计算，当有数百种之多；论文数量更是远远超过前30年。可以看到刑法学研究成果在量上的巨大飞跃。

刑法学研究的成就不仅在量上，更重要的是在质上。刑法学研究的深入更让人刮目相看。以关于

共同犯罪的研究为例，前30年仅有一本《论共犯》，全书只有三万多字。本书的出版在当时是难能可贵的，但现在看来“还较粗糙、浅显”；(第22―23页)。与此相比，现在的情况大不相同。综合论述共同犯罪的著作至少有四种：即《共同犯罪论》、《论共同犯罪》、《共同犯罪理论及其运用》和《共同犯罪理论及司法实践》。就著作的情况而言，《共同犯罪论》一书45万字，研究分析已相当深入。不仅如此，近几年来，共同犯罪中的各种问题更有专著出版：如《教唆犯研究》等，对共同犯罪的研究更加深入、细致。这里举出关于共同犯罪的研究，只是作为例证说明刑法学研究的深入。刑法学研究的深入当然不限于共同犯罪的研究，其他方面的研究也是如此。正因为这样，同我国刑法学界长期交往的日本学者西原春夫教授近年来谈到他的感受时说：中国刑法学的研究已与日本很接近了。这显然是从质上对我国刑法学的评价。不能不说中国刑法学研究在质上是惊人的飞跃。

(二)研究成果由一枝独秀到百花齐放

如前所述，在前30年刑法学只有四种教材一本《论共犯》专著，但就其基本思想而言，它们都是属于通说的观点。虽然在具体问题上也有不同意见，可是从总体来看，不过是通说观点之间的争论，因为它们都是学习苏联刑法理论的产物。换言之，它们基本上是以苏联的刑法学体系为蓝本构成的；《论共犯》也是学习苏联共同犯罪理论的心得，其中的“连累行为”就是苏联共同犯罪理论的观点，可以说那时的通说在刑法学界是一统天下。这种情况至20世纪80年代基本上没有变化。体现通说的《刑法学》、《中国刑法学》系司法部、教育部认可的教材，为各高等学校甚至司法干部学习刑法的基本读物，当时还没有受到与通说相左的挑战。

20世纪90年代以后，对通说提出不同意见的论文，不时见诸刊物，有的学者甚至明确提出“去苏俄化”，进而不同犯罪论体系的刑法学教材先后问世：如《刑法教科书》将犯罪构成部分依犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面、犯罪客观方面的顺序排列，接着另一章“犯罪构成的要素、结构与性能的全面考察”加以概括，一改通说的犯罪构成理论结构。法律出版社出版的《刑法学》将犯罪构成部分分为“客观(违法)构成要件”与“主观(责任)构成要件”两章，将“违法性阻却事由”与“有责性阻却事由”分别列于上述两章论述，试图构建新的犯罪论体系。复旦大学出版社出版的《刑法学》，参考日本教材通说的观点，将犯罪成立条件依“该当性”、“违法性”、“有责性”的顺序排列，以大陆法系所谓递进式结构为模式建立犯罪论体系。《陈兴良刑法学教科书之规范刑法学》则将犯罪构成分为“罪体”、“罪责”、“罪量”依次论述，构建罪体－罪责－罪量三位一体的犯罪论体系，与其他教材的犯罪论体系迥然不同。即使采取通说的学者，对犯罪论体系也有所修正。此外，还有其他不同体系的教材，难以一一尽述。从这里已可窥见我国刑法学百花齐放之一斑。至于不同观点的论文、专著，更是群芳争艳，令人赞赏。

(三)突破“左”的束缚，思想不断解放

建国初期由于废除了旧中国的六法全书，六法观点当然在批判之列，即使所谓的“砖瓦论”也遭到猛烈的抨击。对西方国家的刑法理论完全持批判态度。教师从事教学科研，小心谨慎，生怕用语不当被扣下资产阶级刑法观点的帽子，人们的头脑受着“左”的思想的严重束缚。这种情况至20世纪80年代初仍未根本改变。1980年－1981年司法部组织编写高等学校法学教材《刑法学》，在讨论初稿时，关于“行为犯”，“结果犯”概念即有争论，由于认为这些词语是资产阶级用语，教材就避而不用。只是1987年编写《中国刑法学》时，行为犯，结果犯，结果加重犯等概念才在教材中出现，并予以论述。

20世纪90年代以来，由于国家的改革开放，加上党和国家领导人的积极推动思想解放，人们的思想包括刑法学界的思想不断得到解放。从刑法学界来看，这主要表现在：(1)西方国家的刑法理论著作较多地译成中文出版。如《犯罪构成要件理论》、《德国刑法教科书》、《法国刑法总论精义》、《意大利刑法学原理》等一大批西方刑法学名家的著作译成中文出版，这在过去是不可想象的。(2)我国台湾地区刑法学著作的不断引进。20世纪80年代曾引进台湾地区的《刑法原理》、《刑法特论》等一批著作；近几年来，《当代刑法思潮》、《变动中的刑法思想》等若干著作更在我国大陆出版。过去旧法学中的个别观点都要批判，现在属于六法的理论、整本整本著作都可以引进，可谓180°的转变。(3)西方刑法理论引入中国刑法学。在近几年的中国刑法学著作中，引入不少西方刑法理论，如行为理论、客观归责论、责任理论、期待可能性等，均构成为中国刑法的内容。有的著作甚至在体系上也借鉴日本的三阶层论。总之，对西方的刑法理论排斥的态度改而采取学习的态度。可以说我国刑法学今日的繁荣正由于思想的解放。

三、克服不足的努力方向

(一)努力构建以人为本的刑法理论

“刑法总是历史的社会的产物”。同样的，以刑法为研究对象的刑法学也总是历史的社会的产物。不同的社会里或者同一社会的不同发展阶段，刑法会发生变化，刑法学自然也会发生变化；否则，刑法和刑法学都会落后于时代而不适应社会的需要。我国社会情况60年来发生了翻天覆地的变化。在这种新的形势下，党中央明确提出“以人为本”，构建“和谐社会”的思想，要求我们在工作中加以贯彻。这一指导思想对我们的刑事立法、司法是非常重要的，为刑法学研究也指明了方向。根据这一指导思想，笔者认为，应当努力构建以人为本的刑法理论，在刑法学中重视保障人权的研究。我国刑法典明文规定了与犯罪作斗争、保护国家、社会和公民的权利，但对保障人权却没有规定，刑法学对此也就没有论述。2004年3月，“国家尊重和保障人权”入宪，但刑法学仍未给予应有的重视。直至现在，只有少数刑法学教材在论述刑法的机能或功能时，阐明“刑法的人权保障机能”。至于刑法的谦抑原则更是只有个别教材谈到。显然这是不够的，因为刑法的法益保护原则和人权保障原则“两者具体地如何调和，被认为是刑法中理论与实践的核心”(第3页)。谦抑原则在国外则“被认为是刑法的根本原则”。(第55页)。因而笔者认为，保障人权和谦抑原则在我国刑法学中需要给以应有的篇幅加以论述，并将之在刑法学中贯彻始终，以彰显我国刑法学以人为本的特色。同时，在刑法学中引入宽严相济刑事政策。如所周知，宽严相济刑事政策是在构建和谐社会的背景下提出的，是适应构建社会主义和谐社会需要的。它与刑法具有极为密切的关系，因而应当将它纳入刑法学之中，这有利于刑法学切合时代的要求。

(二)科学地开展刑法学体系的研究

我国刑法学的体系是借鉴前苏联刑法学体系构建的，在构建的最初阶段曾经为大家所认同。随着学科的发展和西方刑法理论的引进，也暴露出我国刑法学体系存在的问题。不少学者对传统的犯罪论体系提出质疑，发表重构犯罪论体系的论文，也有一些学者根据自己构建的犯罪论体系编写刑法学教材；另一方面有些学者不赞成否定传统的刑法学体系而主张适当加以改善。经过几年的争论，传统的刑

法学体系并未被，新提出的犯罪论体系还没有取通说而代之。我国刑法学体系的问题还没有得到解决。刑法学体系是否科学关系到刑法学本身的科学性问题，因而应当科学地开展刑法学体系的研究。为此，笔者建议：首先广泛研究各主要国家如德、法、意、日、俄、英、美等国的刑法学体系，而不限于某一国家如日本。研究某一国家的刑法学体系，要广泛研究该国的各种刑法学体系，而不限于某一种体系。在日本，以构成要件符合性、违法性、有责性三阶层的犯罪论体系虽然是通说，但还存在以行为、违法性、有责性为顺序的体系，以行为、构成要件符合性、违法性、有责性为顺序的体系，以客观的构成要件、正当化事由、责任为顺序的体系，以及以犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面为顺序的体系，即使三阶层的犯罪论体系，由于历史条件的不同，其构成要件要素如何安排，前后也有很大变化。不能只看到一种体系，对其他体系置而不顾。其次，完善或构建中国刑法学体系，需要借鉴外国刑法学体系，而不能照搬外国刑法学体系。同时，借鉴外国刑法学体系，必须立足中国国情、中国实际。在这个问题上应当倾听实际部门的意见，吸收他们的经验，使理论与实际密切结合，会有利于刑法学的发展。最后，要对刑法学体系进行全面的研究。原来学者们大多主要局限于犯罪构成的结构或犯罪成立条件的研究，对犯罪论体系的研究来说这是不够的。因为排除犯罪、刑事责任如何安排，同样是刑法学体系必须解决的问题。此外，刑罚论、分则各类犯罪的排列，怎样才最科学，也应进行研究。这样才可以逐步解决刑法学体系问题。

(三)加强对西方刑法理论的分析

借鉴西方刑法理论，非常有利于我国刑法学的发展，近十几年来，大量翻译西方刑法学著作和派遣留学生到西方国家留学，对我国刑法理论的研究起了很好的作用，但西方刑法理论毕竟是西方国家情况的产物，各种理论的出现也有其相应的背景；因之借鉴西方刑法理论需要对之加以分析。在这方面，总的情况是好的，但也存在需要改进之处。例如，对日本的构成要件符合性、违法性、有责性三阶层犯罪论体系，有的学者一味加以赞扬，说三阶层体系是递进型、开放型、前后顺序严密、具有“出罪”功能，如此等等，好得无可挑剔，这就缺乏应有的分析。须知三阶层体系并不是一成不变的模式，其内部构成要件要素的位置前后并不是相同的，并且不论古典的三阶层体系或现代新古典三阶层体系都存在缺陷，就前者而言，故意或过失均在有责性阶段，构成两件仅仅是客观的，那就不可能成为犯罪类型。正如德国学者韦尔策尔(welzel)所说：这个谬误随着主观的不法要素的发展和目的行为论的发展而被修正了。构成要件包括行为的客观要素和主观的内心的要素(第39页)。就后者而言，故意或过失均移至构成要件阶段，责任能力仍在有责性阶段，可是，还没有确定有无责任能力，怎么认定故意或过失呢?对此，三阶层体系的支持者并没有给予合理的说明。三阶层体系有它的优点，笔者并不否认，但它并不是完美无缺的，不加分析地只说它的优点，以致有的青年学子一味对三阶层体系唱赞歌而不知其他，这就不免有误导之嫌。再如，西方学者认为，刑事法律遏制的不是犯罪人，而是国家。有的学者据此认为，人类为什么要有刑法，正在于此。笔者认为这是不正确的。因为上面的话正如作者所指出的是300年前欧洲启蒙思想家说的。这只能是就资产阶级民主国家而言的，并不具有普遍意义。不要说奴隶社会、封建社会的刑法不是这样，即使20世纪纳粹德国刑法也不是这样。纳粹刑法学者达姆(Dahm)和沙夫施泰因(schaffstein)说：“刑法最根本、最重要的价值就是作为保存和捍卫国家权力的手段。”(第54页)这是对纳粹德国为什么要有刑法的最好说明。将只适用于一定类型国家的论断，说明人类为什么要有刑法，也是由于不加分析所致。因而笔者认为，借鉴西方刑法理论，应当加强分析，一分为二地看待其理论。

[参考文献]

[1]高铭暄：《新中国刑法科学简史》，北京：中国人民公安大学出版社1993年版。