规制管理论文篇(1)

论文摘要：激励规制理论认为，消除规制与被规制机构之间的信息不对称问题，关键是激励规制制度的建立要使两者的目标尽可能保持一致。激励规制理论中的事先承诺制在我国银行监管中的引入就较好地符合了这一要求，从而有助于提高监管效率，防范金融风险，促进社会福利最大化。

随着我国银行体制改革的深化，商业银行“逐利”的市场经济行为得到进一步强化，由信息不对称导致的银行道德风险问题和逆向选择问题更趋复杂，银行监管当局的监督成本和监督难度也大大增加。激励规制理论认为，消除规制与被规制机构之间的信息不对称问题，关键在于激励规制制度的建立，若规制者能设计出一套使被规制者“说真话”的激励规制制度，并将二者的“目标函数”有机地融合在一起，就能提高其监管效率。本文试图运用相关的激励规制理论，对事先承诺制在我国银行监管中的引入作一探讨。

一、激励规制理论在银行监管中的运用

20世纪70年代以后I在美、英等西方国家，对垄断行业运营效率的不满引发了一场声势较大的放松规制运动。然而，放松规制、引进竞争并没有解决该行业存在的低效率问题。90年代以后，随着博弈论、信息经济学和机制设计理论等微观经济学前沿理论和分析方法被更多地引入产业经济学的研究，一种新的自然垄断规制理论——激励规制理论或称新规制经济学（NewRegulatoryEconomics）得以产生。激励规制理论认为，由于信息的非对称性以及规制双方行为目标的差异，垄断行业的规制问题就可以作为一个委托问题来加以处理。其核心就是要解决信息不对称条件下的最优激励问题，规制者须设计出一套既能为被规制机构提供适度激励，又有利于实现社会福利最大化的机制。传统规制理论由于没有认识到规制过程中的信息不对称性，也就不能制定出有效克服逆向选择和道德风险问题的规制方式，这是导致传统规制方式效率低下的根本原因。而激励规制理论中的事先承诺制则较好地解决了这一问题。

事先承诺制（Pre-CommitmentApproach）最早是博弈论中的一个专用术语，它的基本特征是当事人做出承诺后，原先在没有承诺情况下的一些最优选择在事后变得不再是最优，这就使当事人自己在事后的选择余地减少；而剔除事先最优的某些选择，也迫使对手重新考虑你的策略，从而使做出承诺的一方得到利益。将其运用到银行监管中，就是指银行或金融机构对自身的风险控制水平事先向监管者承诺，承诺在一定时期内的累积损失不超过一个最大限额，从而依据事先预测可能出现的最大损失留有充足的资本准备。在这一损失最大限额内，监管者不会介入，各机构自行管理和控制风险，如果在此期间任何一个时点违反了这一承诺，即损失超过了预定限额，监管者就会介入其具体活动，对其进行处罚。监管者只需设计或选择出一种合适的激励惩罚机制来涵盖监管对象任一水平的风险暴露，分析问题机构风险损失的起因（是个别机构的冒险行为造成损失的发生还是由于整个经济形势的变化导致整个行业都面临损失的风险），对于个别机构的冒险行为和整个行业面临的风险导致的损失给予惩罚（区别对待），对于执行规制合同较好的机构给予奖励。

为什么银行会告诉监管者他对未来最大损失的真实估计？因为如果他低估了损失，他就冒着违背事先承诺而经常被惩罚的风险，这样做的成本很大而且会使监管机构干涉自身的业务；而高估损失则意味着要求更高的资本充足性要求，这对银行同样是没有什么吸引力的，这样就满足了激励制度的激励相容要求。同时，由于规制合同是商业银行根据自身风险控制状况主动向规制者提交的，其所得效用也必然大于其保留效用和机会收益。

那么，这种规制制度安排究竟具有什么优点呢？

1有助于减少对金融机构业务的干涉

和传统的监管方法相比，事先承诺制有了更进一步的改进，更多地利用了市场和竞争，减少了监管当局对银行经营业务的影响，使监管工作不会太多干涉到金融机构的业务经营，也使得监管机构对金融机构的评价和惩罚更为合理。同时，它也是一种软约束，注重的是投资组合的整体风险，注重于结果而不是过程，不会影响到商业银行的内部组成结构，使监管更具有灵活性。

2有助于金融机构在风险管理上更具有主动性

由于有国家信用担保，我国商业银行的信誉明显高于其实际支付能力，极大地削弱了市场约束的力量，使商业银行承担风险的成本部分被转嫁给了政府，而金融机构无需承担太大责任，一旦出了问题则把责任推卸到监管机构一方，认为监管机构制定的规则不合理，结果不仅没有降低银行风险，使银行实际承担的风险超过了没有国家信用时承担的风险，而且使监管陷入了一种恶性循环：市场约束力量越弱，就越需要增加监管和保护，而监管和保护越多，市场约束力量就越弱。但在事先承诺制下，各银行的风险管理目标是由各机构根据自己的风险管理水平和经验建立的，资本准备的最大限额也是自己计算并上报的，一旦发生超额损失时，也就无法推卸责任，从而强化了金融机构提高内部风险管理能力的激励，增加了监管的有效性。

3有助于降低监管成本

不管是对监管机构还是被监管机构而言，事先承诺制与传统方法相比都大大降低了监管成本。从监管部门的角度看，只需审查金融机构的风险管理结果，无需再审查管理过程，这降低了监管成本。从被监管部门看，巴塞尔资本协议对不同风险资产进行不同权重设置的要求，使金融机构在进行金融业务时必须考虑该项业务对资本准备的影响，而事先承诺制注重于结果而不是过程，使商业银行自身的业务不再受资本准备的间接影响；显然，这也同时降低了商业银行应对监管机构审查的各种成本，有效防范了监管者寻租行为的发生。

4有助于提升监管者的整体声誉

事先承诺制的运用，使监管者可以针对每家银行的具体情况“差别对待”，就像教学中的“因材施教”、市场营销中的“度身定做”一样，根据不同银行的复杂程度、管理水平、外部环境、经营业绩等，确定不同的监管要求，真正做到“客户化监管”，从而有助于提高监管的有效性，提升监管者的整体声誉。

二、激励规制制度的条件安排

激励规制制度——事先承诺制在我国银行监管制度中的引入，无疑能较好地解决银行监管者与被监管者之间的目标冲突，起到事半功倍的效用。但在现阶段，还需要一定的环境支撑。

（一）确保银行数据的真实性和准确性

事先承诺制把风险控制的选择权交给了银行，着眼于结果而非过程，这样对银行的诚信度和数据的准确性都提出了较高的要求。对此，建议：1加快商业银行会计制度改革，强化会计对金融风险与收益的揭示功能。规范会计信息制度设计，统一各行会计处理方式，按审慎性原则提取准备金和应收未收利息等。2选择和设计一些不易造假或“造假成本”较高的考核指标，以贷款五级分类法替代四级分类法等。2科学制定对违规银行的处罚标准。罚金比例太小起不到惩罚和告诫的作用；罚金比例过大，又会增加银行的负担，甚至会使银行为了避免支付罚金，希望通过高收益弥补降低超额损失而采取更冒险的行为。建议：!在制定处罚标准上，不以超额损失为依据，而以个别机构相对整个行业的风险损失比和个别机构一定时期的最大风险值与剔除该最大值后的剩余平均值的相对比，以此两项标准进行考核。按个别机构与整个行业的风险损失比为依据进行分类，高于行业平均水平的即为问题机构。在此基础上，以最大风险值和剩余平均值的相对比为基数进行处罚。个别——行业比率可以区分金融机构承担的风险是市场风险还是个别风险，最大——剩余比率可以约束金融机构恪守日常经营的审慎原则，避免棘轮效应和羊群效应的不良影响。"在惩罚制度安排上采用延期处罚的方法。即在损失发生当期不进行处罚，而在以后的经营期间再处罚。罚金的规模，依据最大——剩余比，分档递增，损失比重越大，惩罚力度越大。这样可以防止金融机构采取更冒险的行为，企图以不确定的超额收益来弥补超额损失的行为。同时在损失以后的经营期进行处罚，也不会加重金融机构的额外负担，也鼓励了银行进行自助，起到了告诫和激励的双重作用。

3健全相应的银行信息披露法律法规。对《公司法》、《会计法》、《统计法》、《商业银行信息披露暂行办法》等法律法规中不适应现阶段发展要求的款项进行适当修改，严格规范银行的会计财务信息，制止由于不正当行为导致的信息不对称条件下的金融交易和风险转移，使监管当局在行使监管职责时有法可依，规范执法的科学性和严肃性。

（二）大力培育银行经理人市场

在实行事先承诺制下，由于监管机构不干涉各金融机构内部的风险管理模型的选择和运用，这样，就存在领导人的短期行为的选择损害银行长期利益的可能，因为他可以获取短期利益而让离任后的银行来承担长期成本。为避免上述短期行为的发生，建议：1创造条件，力求形成活跃的、公平竞争的银行经理人市场，对在职银行管理者产生强大压力。2打破职务“终身制”、能上不能下的束缚，变任命制为市场遴选。3切实落实离任审计制度，并将结果公开，以制度来确保监督行为不出漏洞。

（三）进一步强化市场约束力量

1取消商业银行信息披露方面的一些限制1让新闻界以及独立的金融服务机构(包括会计、审计、资信评估等机构)自由、充分地金融信息，尤其是披露不正当行为，改善金融市场信息不对称的状况，树立公众的风险意识和债权人意识，逐步加大市场约束力量。2明确规定监管者的职责，强化监管者的金融管理人角色，实行规制承诺制度，向社会进行公开承诺，引入市场监督机制，提高其工作的主动性和积极性。

（四）积极提高监管者素质

事先承诺制的运用，无疑对监管者的素质提出了更高的要求，不仅要对商业银行经营业务进行审查，还要对涉及计算利润、损失的会计政策和财务政策、风险管理模型的选择等方面进行审查。建议：1创造条件，吸引、鼓励监管者研究学习有关金融资产风险与收益，优化资本组合、风险资产组合、资本资产定价和企业融资结构等方面的现论知识，提升其鉴别银行风险的能力。2更新监管技术手段，充分运用计算机网络，实现实时监控。

参考文献：

[1]张运鹏.事先承诺制的再思考[J].CCER学刊，2003,(1).

[2]杜传忠.激励规制理论研究综述[f].经济学动态，2003,(2).

[3]张维迎.博弈论与信息经济学[M].上海:上海人民出版社，1996.

[4]申海等.激励机制[M].广东:中山大学出版社，2000.

规制管理论文篇(2)

关键词:货币一般等价物电子化占有即所有特殊物格

一、货币的概念与特征

(一)经济学上货币理论及其民法学意义

货币首先是一个经济学概念,几乎现代社会进行的所有市场交易都涉及到货币,因此货币与语言并称为人类最伟大的发明。不同的经济学分支对货币的研究有不同的视角,但对于产生具有历史必然性的认识是相同的。西方经济学上,货币是一种直接起到交换手段或支付媒介作用的东西。[1]货币产生的最初和最基本的动机是经济方面的考虑,因为通过一般等价物能够有效克服“需求的双重巧合”和“时间的双重巧合”,降低交易成本。[2]而且根据雷德福(Radford)1945年对一个德国战俘营的研究,即使人为的在一定范围内消灭一种货币,也会创造出某种形式的货币。[3]政治经济学有关货币的基本理论中,对于法学研究带来最大启示的莫过于对一般等价物的深入思考。马克思在《资本论》中曾经详细的论述过货币作为一般等价物的产生过程,其主要观点是,商品的价值形式是简单的和共同的,因而是一般的。[4]在某一社会中,通过不断的商品交换,逐渐酝酿出了一般等价物。而当等价形式同某种特殊商品的自然形式社会的结合在一起,这种特殊商品便成了货币商品,或者执行货币的职能。在商品世界一般等价物的作用就成了它特有的社会职能,从而成了它的社会独占权。[5]于是,货币便产生了。人类社会历史上出现过的货币种类很多,只不过“金银天然不是货币,但货币天然是金银”,[6]早期货币以贵金属为主,后来逐渐为纸币所取代,近年来又出现了货币电子化现象,但“货币是交换和商品生产发展的最高产物”[7]这一判断仍然具有重要的启示。

民法上适用于货币的法律规则,实际上是经济学上货币理论的法律化,因此应该从货币的职能中去探求其应有的内涵。货币的职能是指货币在经济生活中所起的作用,主要是价值尺度、流通手段、贮藏手段、支付手段和世界货币五大职能。由于事实上世界货币和执行贮藏手段只有黄金或白银才能承担,因此不是以纸币和非足值铸币为代表的现代货币的职能。价值尺度和流通手段是货币的基本职能,其中价值尺度职能实际上就是货币以自己为尺度来表现和衡量其他一切商品的价值,而不是真正用商品与货币相交换,即马克思所说的“货币在它的价值尺度功能上,本来也只是作为观念的或想象的货币”。[8]流通手段即是货币充当商品交换的媒介,由物物交换过渡到商品流通,纸币也是从货币作为流通手段的职能中产生的。在民法上,价值尺度和流通手段功能相辅相成,成就了货币的一般等价物特点。支付手段在民法上体现为货币的所有权移转和货币债权债务关系的发生与消灭。

(二)货币的法学概念及其特征

我国民法学界对货币的一般等价物本质认识一直较为清晰,[9]应该坚持从这个角度对货币进行定义。我们认为,货币是作为法定支付手段的一般等价物,具有以下法律特征:

第一,法定唯一性,包括唯一性和法定性两个方面,是货币的基本特征。所谓唯一性,正如马克思所指出的,随着商品交换的频繁出现,社会对于一般等价物的要求逐步趋同,最终必然会出现唯一的一般等价物,这是货币的社会特征。即使出现了某些地域性的、临时性的一般等价物,并与货币保持稳定的兑换比例,由于其价值仍然依赖于与货币的挂钩,两者是评价与被评价的关系,货币仍然是唯一的一般等价物。所谓的法定性,即货币种类的确定并不必然决定于社会的自发形成而倚赖法律的规定,这是货币的法律特征。《中国人民银行法》(以下简称“《银行法》”,并区别于《商业银行法》)第16条前段规定“中华人民共和国的法定货币是人民币。”即使货币贬值或者极端不稳定,并因此出现了新的具有一定交换功能的社会性等价物,如我国民国时期的大米,货币仍然是唯一的法定一般等价物。法律可以规定用新的货币取代旧的货币,如果我国1955年中国人民银行发行新人民币,同时以1∶10000的新旧币兑换率回收旧人民币。法律也可以规定特定版别的人民币的停止流通,并按照《人民币管理条例》第21条的规定办理收兑手续。理论上讲,法律可以规定两种甚至两种以上的货币同时作为一般等价物,并明确二者之间的比例关系,如我国古代的金银与铸币之间的关系,但从法定货币的社会属性和金融稳定性需要出发,现代各国一般都只规定一种法定货币。因此在现代社会,贵重金属尽管具有较为稳定的价值,但不是法定货币。

第二,国家信用性。货币是信用价值理性与工具理性的统一体。货币作为一般等价物,体现的是其工具理性的一面。而货币的信用价值理性,体现的是其价值性的一面。货币的工具性特征是实现价值职能的前提所在。[10]货币一般由国家授权中央银行发行,如我国《银行法》第18条第1款规定:“人民币由中国人民银行统一印制、发行。”也有部分国家和地区授权商业银行发行和直接由政府发行,较为独特的是我国香港地区,纸币由渣打银行、汇丰银行和中国银行三家银行发行,而硬币由香港特别行政区政府发行。货币的发行权由国家授予,并可以按照法律的规定终止授权。可见,货币之购买力,并非基于作为货币之物质素材的价值,实因国家的强制通用力及社会信赖。[11]因此,货币的信用性不同于股票的公司信用性,具有国家属性,是国家信用性,具有法律强制性。

第三,高度流通性。《银行法》第16条后段规定“以人民币支付中华人民共和国境内的一切公共的和私人的债务,任何单位和个人不得拒收。”这是对货币高度流通性的法律规定。德国着名古典社会学家西美尔在其《货币哲学》中对此有深刻认识:“再没有比货币更明确的象征世界绝对的动态特征的记号了。货币的意义就在于被花掉;当货币静止不动时,根据其特有的价值与意义,就不再成其为货币了。……货币可以说是纯粹的行动,它的存在就是不断使自我摆脱任一既定的地点,因此货币构成了所有独立存在的对等物,以及对其的直接否定。”[12]无怪乎各国劳动法,如我国《劳动法》第50条,都规定工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人,这恰恰是通过保证劳动者所得的高度流通性来保护劳动者的利益,避免实物工资给劳动者带来的利益损失。

二、货币电子化的法律属性

电子商务的快速发展催生了货币电子化现象,其法律性质成为理论上的争议点。我们认为,这些货币电子化现象总体来说可以分为虚拟货币和电子货币两大类型。所谓虚拟货币,一般是由非金融公司,如门户网站或即时通讯工具服务商发行的以“币”命名的某种服务。用户购买虚拟货币的基本用途是交换该网站提供的服务,实际上起到的是为网站特定服务进行计量的功能。我国目前出现的虚拟货币种类主要有Q币、泡币、U币、百度币等。耐人寻味的是,手机充值卡中的金额同样可以用于支付各种电信增殖服务,但因为未以“币”命名,便未引起巨大争议。由此可见,引起争议的不是货币电子化的形式,而是因为商家为便于用户理解、促销服务而选用“币”来命名。可以说,除电子化的形式外,虚拟货币与食堂的饭票没有本质区别。所谓电子货币,一般是由金融公司发行,代表法定货币进行商业支付的服务。该类服务实质上是通过电子数据交换(IDE)调用银行帐户资金进行购买,并实际发生了资金的转移交付,国际上较为常见的电子货币种类包括Paypal、E-gold等。

(一)虚拟货币的法律属性

虚拟货币之所以近年来引起关注,主要是网络游戏和互联网增殖服务的兴起。虚拟货币的交易出现的前提是网络服务系统为这种交易提供了机制上的可能。部分游戏内部出现了用户对某些特定服务的需求,如增强用户在游戏中的表现性能、增加游戏功能等。用户可以通过向服务商支付一定数量法定货币获得一定数量的虚拟货币,进而用虚拟货币换取特定服务功能,这种模式为虚拟货币的存在提供了可能。换言之,如果用户向服务商支付法定货币后是直接获得某种特定服务,那么就不可能存在所谓的虚拟货币,虚拟货币充当游戏内部服务的计量单位功能十分清晰。而由于系统支持用户之间通过某种方式相互支付虚拟货币,这才为虚拟货币的交易提供了可能。质言之,如果系统不支持任何意义上的虚拟货币交易,只允许用户向网络服务商购买虚拟货币,那么用户之间的交易也就成了空谈。例如中国移动的用户之间不可能移转话费,也就不会出现这样的问题。而个人之间可以买卖邮票,因此出现了邮票交易。可见,虚拟货币交易发展出了如此巨大的市场,则显然是网络服务经营者在模式上提供了可能,即用户可能通过支付法定货币购买之外的方式从游戏中获得虚拟货币,如所谓的“打金币”。否则,用户之间都是通过支付相同比例的法定货币而获得相同数量的虚拟货币,根本不可能出现利润差,也就不会出现所谓的市场了。综上所述,出现虚拟货币与法定货币的兑换市场,从本质上是网络服务商在机制上提供了一种可能,而提供这种机制上可能的原因当然是经济利益的驱动。

当前全球虚拟货币产业发展迅速,并出现了大量的专业服务公司,如美国的GameUSD、、韩国的itembay公司和我国的我有网和等等,其主要业务就是提供游戏币与货币兑换业务并从中获利。近年来我国内地银行更是涉足虚拟世界的商品支付市场,如兴业银行广州分行与腾讯公司达成合作,推出了国内首张“虚实合一”的信用卡——QQ秀信用卡,将面向腾讯QQ秀一族提供包括虚拟卡支付、财付通还款、在线申请、电子账单通知、即时消息提醒等多种网络服务。[13]国内搜索引擎公司百度更希望通过百度币来统一各种不同的虚拟货币,实现进一步的流通。但2007年2月25日,文化部、公安部、信息产业部等14个部委联合印发的《关于进一步加强网吧及网络游戏管理工作的通知》规定,无异于对中国互联网虚拟货币交易进行了定性:“中国人民银行要加强对网络游戏中的虚拟货币的规范和管理,严格限制网络游戏经营单位发行虚拟货币的总量以及单个网络游戏消费者的购买额;严格区分虚拟交易和电子商务的实物交易,网络游戏经营单位发行的虚拟货币不能用于购买实物产品,只能用于购买自身提供的网络游戏等虚拟产品和服务;消费者如需将虚拟货币赎回为法定货币,其金额不得超过原购买金额;严禁倒卖虚拟货币。违反以上规定的,由中国人民银行按照《中国人民银行法》相关规定予以处罚。”这也迅速引起学术界和产业界的激烈争论。

我们认为,以普通公司信用为基础发行各种虚拟货币,即使这些被称作“币”的虚拟货币与人民币形成了一定的比例,仍然不是货币,其本质是无记名债权关系。[14]《银行法》第20条规定:“任何单位和个人不得印制、发售代币票券,以代替人民币在市场上流通。”第45条规定:“印制、发售代币票券,以代替人民币在市场上流通的,中国人民银行应当责令停止违法行为,并处二十万元以下罚款。”如果虚拟货币在市场上代替人民币流通,其本质就是一种扰乱金融秩序的行为,应该承担相应的法律责任,这同时也是对货币法定性的一种维护。目前几乎所有推出网络虚拟货币的运营商都不提供网络虚拟货币兑回现金的服务,因此虚拟货币的流通过程具有单向性,因此也无法形成金融交易闭环,缺乏官方退出机制。[15]极端的法律风险是,发行虚拟货币的公司破产,导致虚拟货币不能兑换服务,更不可兑现货币。质言之,使用虚拟货币的进行的所谓“购买”行为,包括跨平台的虚拟货币支付,不过是复杂的债权互易而已。

(二)电子货币的法律属性

与虚拟货币不同,电子货币的兴起源于电子商务的发展对小额支付的需求,是一种金融服务,并具有一定的国际性。对于电子货币的前景,有学者认为电子货币是货币作为是一种支付工具,继前货币阶段、物权货币阶段和债权货币阶段后的第四个发展阶段。[16]甚至有学者预测,随着电子银行的建立,电子货币将取代有形的货币。[17]对此笔者持谨慎态度。国内已经有学者对电子货币进行了分类研究后认为,储值型、信用卡型、电子支票型和智能卡型的电子货币都要借助一定的终端设备,不能循环使用以实现个人与个人的支付,不能真正构成货币形态的一种,只有数字现金型电子货币符合货币的法律概念,才是真正的电子货币。[18]鉴于本文的篇幅,笔者将不重复相关探讨,举重以明轻,仅针对数字现金型电子货币的运行模式进行分析,以确定电子货币是否是一种法律意义上的货币。

数字现金型电子货币的应用过程实际上是《电子签名法》所规定的电子签名与加密技术的结合,大致分为以下几个步骤:(1)兑换,买方在数字现金银行开设帐号并申请开通电子货币服务;(2)存储,使用电脑终端软件从银行系统复制一定数量代表货币的电子记录存入硬盘;(3)付款,买方使用卖方的公钥加密电子货币后传送给卖方;(4)收款,卖方收到加密的电子货币后用对应的私钥解密,获得该电子货币;(5)兑换,通过获得的电子货币向银行申请资金移转。笔者是为了展现交易的法律意义将上述过程分为五个步骤,实际运用是通过电脑上的专门程序与银行联网即时完成的。数字现金型电子货币之所以较之其他种类的电子货币更具有类似法定货币的特点,是因为其能够实现人与人之间的支付。这种功能实现的关键是使用了“非对称加密技术”。该技术于1976年由美国学者Dime和Henman为解决信息公开传送和密钥管理问题,在《密码学新方向》一文中提出,能够保证用户在不安全的公开渠道上传输各方交换信息。加密的基本原理是将被加密的数据与一串特殊字符,通过一定的数学计算方法结合成一个理论上讲不可破解的新数据。其中用来加密的数学计算方法就叫做算法,用来对数据进行编码和解码的特殊的字符串就叫做“密钥”。由于密码体系都是建立在专门设定的算法基础上的,所以在电子商务的安全保密中,主要关注的是密钥的生成及管理机制。“非对称加密技术”的算法需要两个密钥:公钥(publickey)和私钥(privatekey)。公钥与私钥是唯一对应的,用公钥进行加密的数据,只有私钥可以解密。一对密钥产生后,公钥在互联网上公开的提供下载,私钥由所有人保存。因此,买方从银行下载的代表了一定金额的电子货币,用卖方的公钥加密后进行传输,如果非卖方的第三人获取了该数据,由于无对应的私钥,无法解密。卖方成功获得买方传输的数据后,用自己的公钥进行解密,获得了代表相应金额的电子货币,并可以即时向银行兑换。这样的交易避免了第三人取得买房支付给卖方的电子货币,保证了交易安全。[19]

从上述分析可以看出,尽管数字现金电子货币可以通过计算机和网络表现出来,货币所有人对该数字现金的控制是体现在对包含有该货币数量的信息的密码控制上,[20]但其本身并不能单独作为货币使用,仍然需要配合银行系统完成相应支付,并非法定的直接支付方式。电子货币的信息流与现金流分离,充其量只是起到了与货币类似的支付功能,不过是模拟了人对人的支付而已,并不具有高度流通性。这种支付最终必须依赖于电子货币的发行银行进行结算,不过是为了传递既有的货币而使用的新方法,[21]不具有国家信用性。事实上,电子货币只是勉强能够完成支付手段,本身不能实现价值尺度和流通手段,因此不但不是法学意义上的货币,也不是经济学意义上的货币。电子货币本质是一种特殊债权,只不过代表着电子货币的持有者要求电子货币发行者兑换对等现金的一种请求权。[22]所不同的仅仅是实现了支付方式的变化,加快了资金在付款人和收款人帐户流通的速度而已。

(三)货币电子化的法律属性

综上所述,无论是虚拟货币还是电子货币,均未也不可能创造出新的法定货币,只是通过电子化的手段和精巧的合同设计,实现了互联网领域基于IDE的债权债务关系电子化。《人民币管理条例》第2条第1款规定“本条例所称人民币,是指中国人民银行依法发行的货币,包括纸币和硬币。”因此理论上将,在技术上可能和安全的前提下,法律授权的法定货币发行单位,如中国人民银行,发行某种形式的电子化货币,才可能称为真正意义上的法定货币。而这只是一种理论上的假设,现在尚无任何国家的法定货币发行机构发行任何意义上的法定电子货币。在这种情况实际出现之前,任何意义上的货币电子化都不应认定为法定货币的新形式。

三、《物权法》视野下的货币“占有即所有”规则

学者论及的货币物权法规则主要是“占有即所有”规则,也有学者称为“所有与占有一致原则”,是指货币在占有与所有关系上,货币的所有者与占有者一致。[23]货币“占有即所有”规则的重大意义在于将经济学上的一般等价物理论转化为民法规则,最大限度的促进流通,是世界各国民法的通例。该规则在大陆法系源于法谚“货币属于其占有者”,而英美法的“货币占有与所有相一致原则”的确立最早体现在英国1884年Foleyv.Hill一案。[24]该规则同样适用于无记名证券,[25]只不过两者所表彰的权利不同而已。按照通说,民法之所以确定该原则,主要基于以下三个方面原因:第一,货币作为高度替代性的流通物,在流通过程中,完全湮灭其个性,根本无法辨别。第二,货币的购买力,并非基于作为货币的物质素材的价值,而是因国家的强制力以及社会的信赖。因而无论货币取得原因如何,均认为其为货币价值之归属。第三,如果货币占有与所有可以分离,则交易者在接受货币之际,势必逐一调查交付货币之人(占有人)是否具有所有权,如此人人惮于接受货币,货币的流通机能将丧失殆尽,严重损害交易安全。[26]

《物权法》并未直接对货币所有权及其法律规则进行具体规定,因此需要对作为一种理论的货币“占有即所有”规则与《物权法》的相关规定进行对照分析,确定具体的制度取舍。《物权法》上与货币“占有即所有”规则相关的法律制度主要体现在以下四个方面:

(一)货币“占有即所有”规则与物的特定化

《物权法》第2条第3款规定“本法所称物权,是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。”这对物的特定化提出了要求。货币是一种种类物,但可以特定化,只不过货币“占有即所有”规则在货币特定化的情况下排除适用。货币特定化有两个特点:其一,当事人双方有一致的特定化意思表示,约定货币特定化以排除货币“占有即所有”规则的适用;其二,该特定化的意思表示具有一定的公示性,因此在货币没有混同的情况下,具有一定的对抗性。货币特定化具体表现形式包括特户(如银行结算帐户)、信托财产权、[27]封金、专款(如土地补偿费)和其他特殊商事关系(如委托、、行纪等业务)等。[28]货币特定化之所以能够排除“占有即所有”规则的适用,有学者解释是法律只承认直接占有者具有所有权,而不承认间接占有者对货币拥有所有权。[29]笔者认为这并非问题的实质,也不符合现行《物权法》的规定。其根本原因应该是此时的货币已经失去了作为一般等价物的意义,并因此可适用返还原物请求权。

(二)货币“占有即所有”规则与所有权权能的混同与变异

《物权法》第39条规定“所有权人对自己的不动产或者动产,依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”延续了《民法通则》第71条对所有权权能的规定,而货币“占有即所有”规则的直接效果便是引起货币所有权四大权能的混同与变异。普通物所有权人享有占有、使用、收益和处分四大权能,其中使用以占有为前提,收益为使用之结果,处分导致物权变动。而对于货币的所有人来说,货币所有权权能发生了混同和变异,体现在以下方面:首先是使用权能和处分权能出现了一定程度的混同。作为典型消耗物的货币,使用并不导致实体意义上的消灭,而体现为货币所有权的处分。一次性的使用直接导致所有权的变动,这是货币不同于其他消耗物的最大特点。其次是产生了占有权能与使用权能的对立。普通物的占有权能是使用权能的前提,占有权能在物权变动中让位于处分权能,使用权能与处分权能的混同导致了占有权能与使用权能的对立。而普通消耗物的使用导致物的消灭,无法形成权能的共存对立。最后是导致了收益权能的衰退。某种意义上讲,货币所有权是最不具有收益功能的所有权,同时,货币又是收益功能最强的物。货币的占有并不直接导致收益,所有人必需将货币的所有权通过交易流通的方式转化为债权,例如存入银行,或者借贷他人,获得法定孳息。可见,法定孳息之获得,并非货币所有权的收益功能之体现,恰恰是货币所有权转化为货币债权的收益。

(三)货币“占有即所有”规则与占有制度

学说上对于占有的成立要件向来存在主观说和客观说的争议,事实上的管领(体素)已成为共识,争议的核心在于是否还需要有占有的意思(心素)为成立要件,至今尚无定论。主观说源于罗马法,又分为萨维尼的所有意思说、温德夏特的支配意思说和邓伯格的自己意思说。客观说19世纪末由耶林提出,认为体素是心素之实现,占有与持有,并无本质差别。另外还有以贝克为代表的纯客观说,认为占有依纯客观之事实支配状态而成立,占有意思全无必要。[30]罗马法的占有制度强调体素与心素的统一,即传统的主观说,而这实质上构成了货币“占有即所有”规则的理论前提。反言之,如果对于占有构成要件持客观说,则无法直接推导出该规则,因此需要对该原则的具体适用效力进行重新审视。《物权法》第245条第2款规定:“占有人返还原物的请求权,自侵占发生之日起一年内未行使的,该请求权消灭。”侵占只可能是一种事实而不依赖于占有人的主观意识,否则占有人返还原物请求权的起算点便无法确定,因此我国《物权法》采纳的是“客观说”。“客观说”打破了持有与占有之间的界限,却使得货币“占有即所有”规则的构建面临选择。“占有即所有”要求“客观说”按照“占有”的特征进行构建。如果“客观说”按照“持有”进行构建,则只能推导出占有货币的人是推定为货币的所有人。[31]这恰恰揭示了在“客观说”理论框架下对货币“占有即所有”规则进行重新审视之必要,这又涉及到了《物权法》的物权变动模式问题。

(四)货币“占有即所有”规则与物权变动区分原则

我国《物权法》尽管没有承认物权行为,但在物权变动上采纳了区分原则,因此货币“占有即所有”规则的效力,也应该区分为物权效力和债权效力。所谓物权效力,即货币的占有在物权法上对于货币的所有权归属的意义。传统民法学说的货币占有规则,主要关注物权效力,并于民法总则“物”章,或者物权法所有权编进行阐述,对于债权效力较为忽视,合同法理论仅关注金钱债务之产生消灭,不关注履行之过程。而作为结果的物权效力的形成,必然以作为过程的债权效力为前提,不可不查。

货币“占有即所有”规则的物权效力,应该区分为对人效力和对世效力,而传统民法关注的,实质上是对人效力,即在相对人之间,无论是双方合意还是非合意的移转,都有心素的参与,应认定为同时具备心素与体素,占有人以占有事实对抗原所有人,原所有人仅享有债权性的返还请求权。因此,在货币特定化情况下,则不具有占有的心素,因而不能适用“占有即所有”的规则。这同时也印证了,“占有即所有”规则是建立在占有构成要件“主观说”的基础上的。在对世效力上,为保证社会秩序的稳定,应该不考虑占有之心素,仅以表面证据显示并非为他人占有而持有即可,但允许以相反证据予以。因此,该规则在对世效力上,应表述为“持有推定占有”。

货币占有的债权效力,应归纳为“货币交付即给付”。所谓交付,仅指货币现实上的移转;所谓给付,乃是货币法律上的移转。只有货币现实上的移转导致法律上的移转,才能实现上述货币占有的物权效力,而我国《物权法》第25-27条规定的观念交付,在货币的交付上不产生给付的效力。货币的现实交付乃一事实行为而非法律行为,[32]因此即使接受无民事行为能力人交付的货币,货币所有权也会发生移转。[33]同样,无民事行为能力人接受他人交付的货币,即使非纯粹受益情形,货币所有权也会发生移转。

四、货币特殊性及其物权客体属性

(一)货币作为动产的特殊性

动产与不动产的区分是对物最基本的分类,学说上普遍认为,货币是一种特殊不动产,但对于这种特殊性的程度并未进行深入探讨。所谓特殊,应该是指动产物权制度并不完全适用于货币。占有制度与动产移转制度的特殊性如前文所述,笔者将通过逐一检验动产物权法的方式来评价货币的特殊性程度。动产原始取得制度上,货币不可能通过劳动所得,所谓的法定孳息制度如前所属实际上并非用益收益。拾得遗失物、漂流物、发现埋藏物或者隐藏物相关规则均不适用于货币。有学者认为,货币所有权特殊性一种表现是适用于善意取得制度,且没有限制。[34]这是对“善意取得”制度的误解。事实上,无论货币取得人是善意或者恶意,都不影响其取得所有权,其原因在于前述的货币占有即所有规则,从所有人处取得,不生善意取得问题。[35]货币的混合与普通物的混合不同,实质是货币“占有即所有”规则的适用。同样的道理,货币也不适用时效取得的规定,而是及时取得。货币本身实际上不存在担保物权适用上的可能与必要,而作为定金和押金的担保方式,实质上又排除了其他物适用的可能,可以说,这两种制度是转为货币设计的。货币所有权的保护制度也具有特殊性。货币在发生占有移转之后,只能请求返还一定数额的钱款,不能根据物权请求权要求占有人返还原物,也不能要求恢复原状。[36]

货币的特殊性并不仅仅体现在作为特殊动产,以物的分类作为研究工具,我们会发现货币的更多特殊性。货币被作为公认的种类物为传统民法所举例,但对于其特殊性缺乏探讨。货币作为种类物的特殊性体现在数量和质量两个方面:第一,货币的数量是指货币的名义值数量,而普通的种类物的计量是按照实际数量来计算的。货币的数量按照计算方式的不同分为名义值和实际值,名义值是将货币本身作为计量单位,实际值是按照其购买力计量。[37]历史上贵金属作为货币时期,曾经确实存在过按照货币的实际值,即贵金属的重量作为货币的数量,[38]但我国民法意义上的作为种类物的货币的数量,按照《人民币管理条例》第4条第2款规定的“人民币依其面额支付”,是按照名义值而非实际值计算。第二,货币的价值与货币作为物的质量无关,而普通的种类物往往要求质量相同。《人民币管理条例》第39条规定:“人民币有下列情形之一的,不得流通:(一)不能兑换的残缺、污损的人民币;(二)停止流通的人民币。”反而言之,货币的残破程度只要不超过法律规定的限度,其价值就与新币没有差别;半张残破货币可以换取半数等额新币,应视为另半张残破货币消灭或者丢失;借新币还旧币不构成瑕疵给付,借旧币还新币,债权人也不会产生不当得利。

种类物往往是可替代物,货币也是典型的可替代物,其特殊性亦然。不同货币纸张数量但代表价值相同的货币可以相互替代,不同版次的货币在法定有效期内具有同样价值,这在替代物中是独一无二的。在其他分类中,如货币作为可分物,是货币本身不可分,而是货币的价值可分;货币作为消耗物,并非如食品、能源等,消耗后即消灭。货币的消耗体现在货币所有权的移转,其物质上并未消灭。普通流通物的流通方式一般以货币作为流通对象,而作为最为典型流通物的货币本身与其他货币之间的等额流通,除货币持有形式上发生变化,并不具有实际意义。

可见,货币之特殊性,已经特殊到了几乎无法直接适用任何动产物权制度的程度。法律用语设计上以“特殊”修饰,一般是指该概念与作为典型之概念具有较大相似性。货币的性质及其权属变动规则与其他动产具有如此大的差异,仍将其作为动产或“特殊动产”来认识,是否妥当,值得检讨。[39]

(二)民法法律物格视野下的货币物权客体属性

有学者区分经济学和法学角度,从经济上看,货币是一般的等价物,是具有强制流通性的铸币或者纸币。从法律上看,货币是一种特殊的动产。[40]而事实上,经济学上的一般等价物已经通过制度设计具有法律意义。传统民法将货币作为“物”的一种类型,称为“金钱”。惟物有动产与不动产之分,货币依其性质,为一种特殊的动产。[41]这种分类的逻辑论证方式是:“非不动产即动产”,其本身就排除了货币作为一种单独分类的可能。货币在物权制度与物的分类中体现出的特殊性,使得货币继续被称为特殊动产实在显得过于勉强,这显示了货币是一种只具有交换价值而不具有使用价值的特殊物。有学者曾提出设想,将货币(或者加上与其性质近似的有价证券)作为单独的一类物来对待,从而使所有权的类型因而有不动产所有权、动产所有权和货币所有权之三分。[42]这种考虑实质上已经将货币作为商品的对立面,而不动产和动产的分类恰恰以商品为上位概念,因此,将货币纳入该分类本身就存在逻辑层次的混乱。

西美尔在《货币哲学》中认为:“我们将首先考虑货币而不涉及以物质形式表现货币的材料,而作为货币,它是与商品截然对立的。乍一看来,货币好比说是组成了一个部分,而货币所购买的商品的总体构成了另一部分,只要考虑到它的纯粹的本质,它就必须被径直理解为货币,必须与所有哪些次要的,把它跟相对里的那方的联系的性质毫无瓜葛。”[43]笔者认为,应该沿着该思路,将货币作为一种具有独一无二特殊性的物,从一般物的各种分类中抽离出来,作为的单独的类型,不再被归入特殊动产。这种分类的理论工具,就是我们曾经提出的民法法律物格制度。[44]在第一层次上,我们将物分为生命物格、特殊物格和一般物格,后者即传统民法上的物。这种分类方式不但能够明确主体对不同物格的物不同的支配规则和支配力,对不同物格的物进行不同的保护,同时,也将传统民法上对于物的各种分类方式,限制在一般物中,不强制对生命物格和特殊物格适用这些分类方式,以避免不必要的理论争议,达到醇化和体系化物制度本身的目的。

注释:

[1]参见[加]杰格迪什·汉达:《货币经济学》,郭庆旺等译,中国人民大学出版社2005年版,第5-6页。

[2]李锦彰:《货币的力量》,商务印书馆2004年版,序言。

[3]参见[加]杰格迪什·汉达:《货币经济学》,郭庆旺等译,中国人民大学出版社2005年版,第4、24页。

[4]马克思:《资本论》(第1卷),人民出版社1975年版,第81页。

[5]马克思:《资本论》(第1卷),人民出版社1975年版,第85页。

[6]《马克思恩格斯全集》第13卷,人民出版社1975年版,第145页。

[7]《列宁选集》(第2卷),人民出版社1960年版,第590页。

[8]马克思:《资本论》(第1卷,)人民出版社1975年版,第74页。

[9]参见佟柔:《中国民法》,法律出版社1990年版,第57页。

[10]李锦彰:《货币的力量》,商务印书馆2004年版,第14页。

[11]参见陈华彬:《物权法原理》,国家行政学院出版社1998年版,第467页。

[12][德]西美尔:《货币哲学》,陈戎女等译,华夏出版社2002年版,第419页。

[13]参见商务部网站文章:《“虚拟”信用卡问世首次涉足Q币支付》,/aarticle/difang/jiangsu/200612/20061203955919.html。

[14]关于无记名债权关系,在现代社会大量存在,如各种充值卡、服务卡等,笔者将另行撰文说明。

[15]参见骞磊:《网络虚拟货币的法律属性及风险研究》,《法制与社会》2007年第6期。

[16]唐应茂:《电子货币的产生及其法律问题》,《科技与法律》1998年第4期。

[17]参见高富平:《物权法原论》(中),中国法制出版社2001年版,第449页。

[18]刘颖:《货币发展形态的法律分析——兼论电子货币对法律制度的影响》,《中国法学》2002年第1期。

[19]详细技术实现模式可以参考笔者撰写的技术分析,参见杨立新主编:《电子商务侵权法》,知识产权出版社2005年版,第311-322页。

[20]刘颖:《货币发展形态的法律分析——兼论电子货币对法律制度的影响》,《中国法学》2002年第1期。

[21]参见赵家敏:《电子货币》,广东经济出版社1999年版,第24页。

[22]张庆麟:《电子货币的法律性质初探》,《武汉大学学报》(社会科学版)2001年第5期。

[23]陈华彬:《物权法原理》,国家行政学院出版社1998年版,第467页。

[24]参见刘保玉:《论货币所有权及其流转规则》,载王保树主编《中国商法年刊(第三卷)》,西南财经大学出版社2004年版。

[25]梁慧星主编:《物权法研究》(上),法律出版社1998年版,第62页。

[26]参见郑玉波:《民法物权》,台湾三民书局1995年版,第418-419页。

[27]参见周显志、张健:《论货币所有权》,载于《河北法学》2005年第9期。

[28]王利明:《物权法研究》,中国人民大学出版社2002年版,第39页。

[29]参见陈华彬:《物权法原理》,国家行政学院出版社1998年版,第468页。

[30]参见谢在全:《民法物权论》(下),中国政法大学出版社1999年版,第931页,注释1。

[31]申卫星、傅穹、李建华:《物权法》,吉林大学出版社1999年版,第52页。

[32]参见高富平:《物权法原论》(中),中国法制出版社2001年版,第449页。

[33]参见陈华彬:《物权法原理》,国家行政学院出版社1998年版,第468页。

[34]张庆麟:《论货币的物权特征》,《法学评论》2004年第5期。

[35]参见陈华彬:《物权法原理》,国家行政学院出版社1998年版,第468页。

[36]参见王利明:《物权法研究》,中国人民大学出版社2002年版,第35页。

[37]参见[加]杰格迪什·汉达:《货币经济学》,郭庆旺等译,中国人民大学出版社2005年版,第7页。

[38]参见[英]约翰·F.乔恩:《货币史》李广乾译,商务印书馆2002年版,第18页。

[39]许多学者已经对此提出了质疑,参见刘保玉:《论货币所有权及其流转规则》,载王保树主编《中国商法年刊(第三卷)》,西南财经大学出版社2004年版。

[40]王利明:《物权法研究》,中国人民大学出版社2002年版,第34页。

[41]陈华彬:《物权法原理》,国家行政学院出版社1998年版,第466页。

[42]刘保玉:《论货币所有权及其流转规则》,载王保树主编《中国商法年刊(第三卷)》,西南财经大学出版社2004年版。

规制管理论文篇(3)

论文摘要：随着改革开放的不断深入，我国的政治、经济、文化制度都处在巨大发展变化时期，出现法律规避现象将是相当严重的。其中，行政管理中的法律规避现象更是客观的大量的存在着。这种现象的存在，有其合理性的一面，也有其危害性的一面。为了推动行政管理早日走上法制化的道路，对其法律规避现象要采取正确态度，即发展合理的因素、克服消极的影响。这就要求，首先是行政机关在行政管理活动中要依法行政，正确运用原则性和灵活性相结合的方法处理问题，其次是积极发挥各种监督机制的作用，但最重要的是尽早完善立法体制，力争立法更加周密和科学。

论文关键词：行政管理法律规避现象客观存在评析正确处理

行政管理中法律规避的现象是客观存在的，特别是《行政诉讼法》和《行政复议条例》等监督行政的法律法规颁布施行后，行政管理中的法律规避现象更加显现，影响着我国法制建设。笔者认为，对行政管理中的法律规避现象，应当加以分析研究，既要看到其不合理的一面，也要看到其合理的一面，采取正确的态度，克服其消极的影响，以推动行政管理走法制化的道路。

一、行政管理中的法律规避现象

(一)行政程序卜的法律规避现象。

1.为争行政主管而进行法律规避。产生这种规避现象，主要原因是有关法律法规关行政管理的规定出现交叉的情况，享有管理权的各行政部门从自己部门利益出发根据有利于自己行使管理权的法律规定主管案件。有的行政部门甚至把同一事实违反了两个以的法律法规规定，依法应分别由不同部门主管的案件，自己一并处理，产生法律规避。如深圳市14家药店销售带有“上海牌商标的六神丸假药，被工商部门查获。工商部门以14家药店销售带有“上海牌”商标的假药，侵犯了商标专用权而给予处罚，同时对该批假药进行没收等处罚。结果就存在法律规避问题。药品是特殊商品，对于药品的生产、销售等行为，按《药品管理法》规定应由卫生管理部门主管，工商部门处理是超越职权的，规避了《药品管理法》的规定。有的行政部门利用法律法规关于违法事实性质的规定小卜分明确清楚的情况，从有一利于自己行使管理权来解释和适用法律规定，避开其他法律规定。比如对于公路路肩栏杆遭到行驶的汽车意外碰撞而破坏的事件，如果按照《公路管理条例》规定·，属于破坏公路设施行为，应由公路管理部门主管。但公安部门发现时，便进行查处，其理由是本案属于交通事故，按《道路交通管理条例》规定，应由公安部门主管。

2.级别管辖上的法律规避。有的法律法规对行政级别管辖问题规定的比较具体明确，有一的部门为了行使管理权，故意规避法律规定。比如《土地管理法》第25条规定:国家建设征用耕地1000亩以上，其他土地2000亩以上的，由国务院批准。征用省、自治区行政区域内的卜地，由省、自治区人民政府批准，征用耕地3亩以下，其他土地10亩以下的，由县人民政府批准。有的县人民政府为了行使征用土地批准权，故意化整为零，把大项目分解为小项目，使之符合县政府批准征地权限范围，把本应由上级政府行使的批准权自行行使了。

3.自行设立简易程序，避免普通程序。有些行政部门如公路管理部门规定，罚款200儿以下的可以当场处罚。实际工作中，对当事人处罚，发给一张收据，不发给处罚决定朽。有的地方「商部门也采取这种做法，在市场管理中，罚款100元以下的可以当场处罚，处罚时发给一张罚款收据。

4.联合行使行政管理权避免行为违法。传统上，行政管理中存在着行政机关之间没有严格的分_L_，职责不明，遇到有经济利益就争着管，遇有麻烦的问题就往外推等现象。这种现象影响到现在。如现在公安、工商、海关都对走私行为案件行使管辖权，尽管《海关法》和《行政诉讼法》都不允许这种现象存在，但公安机关以其有权侦查走私犯军案为由，继续查处走私行为案件，查获的物品款项没收，不移交海关处理。管理上矛盾很大。广东省政府根据打击走私的实际情祝，为了发挥公安、工商、海关部门的互相协作作用，解决查处走私案件中的矛盾，经召集公安、l商、海关协商后，作出规定，决定走私行为案件依据《海关法》规定应由海关作出处罚。公安、工商在行使职权中查获到走私行为案件的，由海关作出处罚决定，罚没物品和款项按比例部分归海关处理，一部分归查获部门处理。

5.设立专门机构综合行使几个部门的管理权。现代城市管理事务越来越繁杂，行政管理往专业化、科学化方向发展!专业化管理中也带来一些问题，各有关行政部门在管理中常发生扯皮现象，管理效果不理想。为了解决这个问题，有的城市设立专门机构行使一定范围的行政管理权。如广州市人民政府制订规章设立城市监察大队，管理广州市的城市建设、环境卫生、绿化保护、生活噪声等问题。对于这些方面的违法行为，监察大队可以行使一定的行政处理权，需要作出处罚的交有关主观机关办理。实践中城市监察大队往往也行使处罚权，如对违章建筑行为责令停建，通知拆除，甚至组织力量强行拆除。

6.临时机构行使主管部门的职权。临时机构林立的情况还未得到改变，各级政府都依赖一些临时机构开展有关工作。如城市道路扩建办公室、打击走私领导小组办公室等。“打私办”是为了协调各有关部门关系，解决查处走私案件中的矛盾而设立的。但有时“打私办”手上有案件，也自行作出处理或处罚。又如各级人民政府为了处理土地山林纠纷案件，设立调处土地山林纠纷办公室调处土地山林纠纷案。有的调处纠纷办公室以自己名义作出处理决定，处理之后，其态度是:如果纠纷双方服从处理决定，那么该决定具有法律效力;如果当事人不服，调处纠纷办公室便宣布处理决定是无效的。所属政府也表示调处纠纷办公室以自己的名义作出决定不代表政府，应由政府作出处理决定才有效。

（二)行政实体的法律规避现象。

1.越权行政时，对实体问题的处理与相对人“私了”。存在这种现象主要是行政机关受经济利益驱动，明知不属于自己管辖，但见到有经济利益，仍然插手，在查获财物后，与当事人“私了”。比如有的公安、_工商部门在查处走私案件时，对查获的财物既不移交海关，也不以海关名义作处理，而是自行私下与相对人进行讨价还价了结。据一些地方反映，这种“私了”的情况很严重。法院也接到不少群众来访，反映行政机关越权处理中的“私了”现象。有的原告虽然与行政机关“私了”了，但事后提起行政诉讼。被告感到由于行为违法难免承担败诉的责任，便立即撤消其违法的行为，把罚没款和财物退给相对人，或者移送有关部门。

2.为了避免行政争议，重过轻罚，轻过免罚，或者协商处罚。有的行政机关要求工作人员在作出处罚时与相对人协商，采取相对人能够接受的方案处理。如有的地方公路管理部门执法时，把处理方案和理由同相对人说清楚，相对人接受了才作出决定。有的行政机关作出决定后，送达时要求相对人在送达回证上写明“同意本决定，保证不上诉”。

3.行政时考虑了不应该考虑的因素，或应考虑相关因素而不考虑，，违反法律的目的和宗旨滥用处罚权，构成对法律的规避。有的公安部门对不符合收容审查条件的人员以种种理由进行收审关押;有的卫生监督员对一些饭店不给予他优惠等方便而不满，随意以饭店条件差不符合卫生要求为由给予处罚，或该轻罚的给予重罚，该罚款的却给予停业整顿;有的行政机关以相对人态度恶劣为由对该轻罚的给予重罚。

4.在实体法的运用上，选择适用地方性法规而规避国家法律法规。地方性法规与国家法律、行政法规不一致的情况是客观存在的。如行政法规《城市房屋拆迁条例》规定，房屋拆迁人取得房屋拆迁许可证公布拆迁范围后，公民不能再迁入户口于拆迁范围。而广东省房屋拆迁办法中规定，公告后，公安机关不得再办理拆迁范围的户口迁入工作，工商部门也不得再办理拆迁范围的营业执照发放工作。在贯彻执行房屋拆迁的法律法规规定时，广东执行广东省房屋拆迁办法的规定。又如《土地管理法》第45条规定:“农村居民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，责令追回非法占用的土地，限期拆除或者没收在非法占用的土地上新建的房屋。”《广东省土地管理实施办法》第24条规定，对个人违法占地建房的，除可按《土地管理法》第舫条规定处罚外，还可以并处罚款，与《土地管理法》第45条规定不一致。有的地方的土地管理部门按照广东的实施办法，适用了罚款的规定。

(三)规避行政诉讼法律规定的现象。

规避行政诉讼的现象近几年来比较严重。行政机关怕当被告，怕败诉，怕承担行政责任，因而千方百计规避行政诉讼。上面所例举的法律规避现象中如“私了代协商处罚、联合行使行政处罚权、临时机构行使行政处罚权等也属于规避行政诉讼的问题，此外，还有下列现象:

1.自行设定复议作为提讼的前里条件。《行政诉讼法》第”条规定，公民、法人或者其他组织不服具体行政行为，可以选择申请复议，不服复议决定再，也可以选择直接向法院。法律、法规规定应先申请复议，不服复议决定再的，按照法律法规规定。可见只有法律、法规规定应先申请复议，不服复议决定再的，复议才是前置条件。而有的行政机关把法律、法规没有规定复议前里的，也自行决定复议为前里条件，在作出行政处罚时写明“不服处罚决定可以申请复议，不服复议决定可以提起行政诉讼。”

2.行政机关在作出处罚或处理决定时，不告知诉权和期限，致使当事人不知道。按照法律规定，规范做法，行政机关在作出具体行政行为时，应当根据行诉法第37条、38条、39条规定，在文书上交待诉权和期限。但行政机关不这样做，其目的是让相对人不知道诉权和期限，意在用此法规避诉讼。

3，行政机关和工作人员在作出具体行政行为时，不制作、不发给书面文书，使相对人难以。行政书面文书是具体行政行为的表现形式之一，相对人凭此文书可以更方便地依法行使申请复议或权。没有书面文书，相对人，法院也依法受理。但如果没有书面文书，相对人要提讼，首先要证明具体行政行为的存在，因而权的行使遇到困难。

4.不依法行使行政司法权，使相对人无法行使诉权。根据有关法律、法规规定，行政机关拥有一定的行政司法权，行政机关应依法行使。比如《上地管理法》第13条规定，人民政府对仁地所有权和使用权纠纷有裁决权，当事人对有关人民政府的处理决定不服从，可以依法提讼。但有的政府为了避免行政诉讼，不当被告，对纠纷“调而不处”，调解达成协议的便制发调解书，调不成的便搁置起来不作裁决。有的政府领导，遇到换届选举，怕因案件多影响选票，故意不作处理。由于政府不作处理决定，当事人无法提起行政诉讼。

5.公安机关作出具体行政行为时以刑事侦查为名，规避诉讼。有的公安机关对不符合收容审查条件的相对人收审，一旦相对人，公安机关便以刑事侦查为名，拒绝参加诉讼。有的公安机关以刑事侦查为名插手经济纠纷案件。如某市甲公司与乙公司签订合同买卖水泥，由乙公司从广西某单位购进水泥供给甲公司，甲公司直接付款给广西方。交易成功后，由于甲公司未及时将货款付给广西方，广西方向公安局报案指控乙公司诈骗。公安局不顾交易三方为民事货款纠纷的事实，将乙公司的营业员收审，并查封了乙公司的银行帐号。乙公司向法院提起行政诉讼。公安局以侦查诈骗案为由以图不应诉。

6.诉讼过程中与原告“私了，威胁原告或者改变具体行政行为，令原告申请撤诉。在行政审判中发现，诉讼过程中原告申清撤诉的案件一直占30%左右。在这些撤诉的莱件中，有相当大比例是因行政机关改变了错误的具体行政行为，原告同意并申请撤诉;也有的是行政机关与相对人对行政争议“私了”或者为了不承担败诉的责任与原告协商解决行政争议;有的行政机关采取报复或以报复相威胁，迫使原告申请撤诉。如某一原告县公安局查处走私的行为，被告县公安局把原告的弟弟抓起来，理由是其弟参加过赌博(没有事实根据)。又如某原告不服公安局以他参加赌博为由罚款2万元的处罚，公安局知道后通知原告谈话说，告状可以，公安如打败官司可以追回2万元，但官司一完就要把原告抓起来，依法迫究刑事责任。原告害怕了，便申请撤诉。

7.行政机关不应诉，不出庭，出庭后退庭，或提供材料不全，抵制诉讼。行政机关不应诉的现象，多发生于人民政府或公安机关当被告的案件。有的公安机关工作人员观念未改变，认为当被告受审不好受。如某市公安局一名干部宗收审案件出庭应诉.庭审进行中途退出法庭。他说我从来是审问别人的，今天却被法院审，受不了。有的政府在向法院提供材料时，只提供有利于自己一方的证据等材料，不提供对自己不利证据等材料，使人民法院难于全面客观地审查案件事实，作出判决。有的政府对法院行政审判施加压力，要求法院判决支持政府的具体行政行为，否则，在人、财、物方面给法院制造困难。

二、对行政管理中法律规避现象的评析

1.行政管理中存在法律规避现象是不可避免的。为何在行政管理中会出现法律规避的现象户有主客观两方面的原因。主观行政管理工作人员的思想素质有差别。有的思想比较先进，有的相对地落后些;有的对法律法规精神掌握得好，有的相对地要差些;有的人出于不良的执法动机，，或者为部门利益驱动，自觉不自觉地进行法律规避;客观上，存在容易产生法律规避的情况。第一，法律规定留下了选择适用的空间。法律规定存在冲突的情况，行政管理人员可能选择适用一定的法律规定而不适用其他有关法律规定处理问题。第二，现实社会是不断发展变化的，存在法律规定滞后的问题，给法律规避找到了“理由”。第三，中国是个大国，行政事物务纷繁复杂，各地区的情况不同，在行政管理中，各地区有时偏重考虑地方的情况而适用地方性法规、规章，规避中央法律规定。第四，国家法和地方法规对法律规范并不都是合理的。行政管理为了追求法律效果和社会效果的统一，可能要规避不合理的法律规定。同时，法律规定的不完善之处，容易为行政管理人员钻空子，达到在“不违法”的情况，完成其任务。由于卜面所述主客观的原因，不可避免存在法律规避现象。在我国目前经济体制改革和政治、经济、文化制度发展变化时期，法律规避的现象将是相当严重的。

2.行政管理中法律规避现象的合理性。法律规避现象有没有一定的合理性?过去人们是给予否定的回答的。现在我们仔细分析，就不难看出，并非一切法律规避的现象都钱不值，而是有其一定的合理性。理由是:第一，行政机关出于善良的正当的动机，为提高行政管理效能而作出的符合法律目的的规避行为，有其合理性。比如行政机关设定简易程序的做法，可以避免般程序的繁琐做法，工作方便，对提高行政效率有好处。正因为简易程序有其合理性，《行政处罚法》制订时吸收

简易程序。又如行政机关联合行使行政管理权的做法，广东省政府发文让公安、工商、海关联合查处走私行为，在一定程度卜解决了当时公安、工商和海关关于走私行政案件管辖L的矛盾，发挥了公安、工商部门的积极性。第二，根据实际需要，采取灵活做法，建立专门机构，综合行使若干部门的一部分管理权，解决行政管理中出现的大家都来管，大家都管不好的矛盾，也是合理的。如广州市成立城市监察大队进行城市管理的做法。又如佛山市规定，对城市涉及居民生活的违法案件，统由佛山120巡警处理。生活噪音、环境卫生、治安问题，等等，“有事请拨120巡警电话，”巡警随叫随到，处理问题迅速及时，深受市民欢迎。

第三，在行政诉讼过程中，实事求是地改变错误的行政行为，原告同意并申请撤诉，减少诉累，也是可行的。第四，当法律规定不很符合发展了的情况，或法律规定冲突时，根据社会管理需要，从提高行政管理的社会效果出发，在不违反法律原则的情况下灵活处理，或选择更加合适的法律规定，也有其合理之处。第五，行政机关的行为所规避的法律规定其实也在对其行为起到了某种调节的作用。比如联合作出行政行为的做法，行为的形式和实体内容都体现了有关法律规定的指导作用。又如行政机关设立专门机构综合行使几个有关行政机关职权的，一般也以有关法律规定为准，不但有关行政法对之起到调节作用，而且行政诉讼法也在起到调节作用。

3.行政管理中法律规避现象的危害性。行政管理中的法律规避现象，从某个角度看，在某些方面有其合理性，但它的社会危害性也是很大的。主要表现在:第一，为经济利益驱动，越权行政，行政，会引起行政管理上的混乱。如县级人民政府为了行使土地征用审批权用化整为零的方法，把征用的大面积上地分化为小面积，使之符合自己审批的权限，从而审批。这样做，势必影响行政的合法性和合理性，几年来出现的乱批地现象，造成耕地锐减，上地资源浪费的后果，就是很好的说明。第二，有悖于法制的统一性原则，不利于依法治国的推行。

按照宪法规定，行政法规、地方性法规不得与宪法、法律相抵触，地方性法规不得与法律、行政法规相抵触，行政执法也应当遵守这些原则。实践中产生的适用与法律有抵触的法规，或适用与法律、行政法规有抵触的地方性法规、规章，有悖于法律规定统一性原则。依法治国要求保持全国法制统一，全国一盘棋，不正确处理好全局与局部的关系，会造成和扩大中央和地方的矛盾，不利于两个文明建设。第三，行政部门为行使管理权，解释法律规定往有利于自己方面理解，容易出现主管争议。如违反物价管理的法律和政策的行为，《投机倒把行政处罚暂行条例》第3条第10项规定“哄抬物价”的，工商部门可按该条例第9条规定处罚;而《价格管理条例》第29条第3项规定，“抬级抬价”的，第6项规定:“违反规定层层加价销售商品”的，物价检查机构应当根据《价格管理条例》第30条处罚。物价部门和工商部门就为这两个法规规定争执主管权。第四，为了规避诉讼而不依法履行国家职责，工作上失职，其后果是损害国家利益。特别是与相对人“私了”，协商处罚而不讲原则，不顾国家利益的做法，危害更大。第五，为规避诉讼而在行政时不制作、不发给决定书，不告知诉权，或以报复、威胁为手段阻止相对人，侵犯了公民、法人和其他组织的诉权，不利于保护公民的合法权益。第六，行政管理中的法律规避现象，还容易出现腐败现象。

三、正确处理行政管理中的法律规避问

1.立法上力求高度周密和科学，要符合实际，有利于行政机关行使行政职权，发挥行政效能。第1，有关行政主管方面的法律规定，要明确具体，方便于行政机关依法行使国家职权。有的行政事务需要若干个行政机关合作进行管理的，更应尽可能具体划分各行政机关的权限，否则，不利于各部门行使职权。如《外汇管理条例》第31条规定:“对违法案件，由国家外汇管理总局、分局，或者由公安部门、工商行政管理部门、海关，按其情节轻重，强制实行收兑外汇，单处或者并处罚款，没收财物，或者由司法机关依法惩处。”这条规定各行政机关享有共同管辖权，但各机关权限不清，造成执法上矛盾。

后来1985年国务院颁布该法实施细则，在第13条规定划分各行政机关的职权，才解决了主管问题上的矛盾。第二，尽可能避免不必要的法律冲突现象。法律冲突容易造成执法上的混乱，应当改进立法体制，加强审议工作，力争立法更加周密和科学，同时也应加强立法监督，建立完善的立法监督制度，及时解决发现的法律冲突问题。第三，解决法律滞后不适应发展情况的矛盾。从计划经济向市场经济转变时期，出现很多新情况新矛盾，需要适应的法律调整，不适应的法律规定应及时进行修改，及时制订出新的法律规定以适应形势发展的需要。第四，坚持从实际出发，实事求是，对现实中存在的有利于社会管理的合理的做法，立法_}二应加以研究，开发新的思路，加以解决。比如对建立综合执法部门的立法问题。《行政处罚法》第]6条规定:“国务院或者国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚只能由公安机关行使。”这在立法上是一个创新，非常有一益和值得以后借鉴。

2.行政执法部门必须树立依法行政观念，正确处理好法律规避问题。第，要解决思想认识问题。行政机关是国家权力的执行机关，行政机关应当按照依法治国的要求，依据法律规定履行其职权和责任。国家职权不能滥用，也不能随意放弃。不认识这点，就不能保证依法行政的实现。同时，对行政管理中的法律规避现象，应当实事求是加以分析评价。有的法律规避行为有其合理性，但法律规避的危害性却是不容忽视的。对于规避行为，必须持十分谨慎的态度，必须端正行为的动机和目的，用正确的指导思想指导自己的行为，要追求行为目的和法律目的相一致，避免发生损害我国法制和国家利益的后果。第二，行政机关在行政管理活动中，要依照法律规定行使职权，正确运用原则性和灵活性相结合的方法处理问题。依法行使职权是一般要求，在遇到法律冲突问题和法律规定与实际情况不一致的问题时，应当正确运用原则性与灵活性相一致的方法处理。

规制管理论文篇(4)

摘 要：法律在规制网络言论中具有重要作用，目前世界上多数国家都有规制网络言论的法律规定。我国规制网络言论的立法覆盖面广，各领域基本做到了有法可依，但存在立法层次低、权威性不够以及法制不统一等问题。完善规制网络言论的立法，应遵循必要性原则、明确性原则和公众参与原则。国务院应加强对行政法规、规章的审查和清理工作。全国人大常委会应适时出台《网络信息管理法》和《个人信息保护法》。

 

关键词：法律规制 网络言论 立法

中图分类号：DF2 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2013）02-0073-10

一、法律对网络言论进行规制的必要性

互联网作为言论表达载体，与报纸、杂志、广播、电视等传统言论表达载体最大不同之处在于：后者具有稀缺性，而前者是非稀缺性资源。人们上网没有身份和数量的限制，不需要许可，而且成本低廉，这使得在传统表达形式下缺少话语权的普通公众能有机会接触网络，并通过网络参与公共事务，对各种公共议题进行评论，发表见解，表达观点。据有关机构抽样统计，目前人们平均每天通过论坛、新闻评论、博客等渠道发表的言论达300多万条。①

 

互联网在为人们参与公共事务提供便利的同时，也为种族主义、恐怖主义、淫秽色情、极端主义以及其他各种非法言论的传播提供了空间，而国家现有的适用于规制传统言论表达载体的法律规范因为互联网所具有的去中心性、跨地域性、传播速度快等特点而无法有效适用。这样，如何对网络言论进行规制从而在保障公民言论自由的同时也能确保公民对公共事务的有序参与是今天各国政府面临的难题。

 

在规制网络言论方面，美国宪法学者劳伦斯·莱斯格经过研究发现，有四种手段都可以对网络言论起到规制作用，这四种手段分别是法律、道德准则、市场和架构。按照他的理解，道德“准则通过共同体施加的声誉毁损来进行约束；市场通过其中的价格来进行约束；架构通过其施加的物理负担来进行约束；法律则通过惩罚的威胁来进行约束”。②在上述四种规制手段中，法律的规制是最重要的规制。一方面，法律的规制以国家强制力作后盾；另一方面，法律会影响其他三种手段的规制效果。比如，法律可以要求网络服务商以技术手段改变网络架构，而架构的改变必然会影响到人们的网上行为。

 

由于法律在规制网络言论方面具有重要作用，因此，目前世界各国都非常重视规制网络言论方面的立法。2011年欧洲安全与合作组织曾在56个成员国展开专题调查，结果显示70%多的成员国家在其国内立法中都有规制网络言论的法律规定。③本文欲探讨的问题是：我国目前规制网络言论的立法状况如何，现有立法存在哪些制度缺陷和制度缺口，应如何进行完善。

 

二、我国规制网络言论立法之现状及评价

2010年6月8日，国务院新闻办公室发表了《中国互联网状况》白皮书，指出中国管理互联网的基本原则是“坚持依法管理、科学管理和有效管理互联网，努力完善法律规范、行政监管、行业自律、技术保障、公众监督和社会教育相结合的互联网管理体系”。④为了使互联网管理有法可依，我国自1994年正式接入国际互联网以来，出台了大量互联网管理方面的法律规范。以中央立法为例，据笔者统计，我国现行有效的网络法律规范计78件，包括全国人大常委会制定的法律和决定2件，国务院制定的行政法规7件，工业和信息化部等国务院部委制定的部门规章47件，国务院及有关部委发布的其他行政规范性文件16件，最高人民法院的司法解释6件。除此以外，《刑法》、《民法通则》、《著作权法》、《未成年人保护法》、《治安管理处罚法》等法律的相关条款也适用于互联网。上述法律规范构成了我国目前互联网管理的法律体系，其内容涉及互联网基础资源管理、网络信息管理、网络安全等方面。

 

在78件网络法律规范中，涉及到规制公民网络言论的有21件，占所有网络法律规范的26.9%。具体法律规范见下表：

通过对上述21件法律规范的实证分析，笔者发现，我国目前规制网络言论的立法存在如下几个方面的特点或不足：

第一，规制网络言论的立法覆盖面广，各领域基本做到了有法可依。目前我国规制网络言论的立法规范领域非常广泛，包括互联网络域名、国际联网安全保护；互联网信息服务、互联网电子公告服务、电子邮件服务、互联网视听节目服务、互联网新闻信息服务；上网服务营业场所管理、互联网出版管理、互联网文化管理等等，简言之，凡有可能传播非法言论的地方，国家都有相应的立法予以规制，在各个领域和环节，基本做到了有法可依。从法律规范调整对象上看，不仅包括网络用户（个人或组织），而且还包括基础电信业务经营商、互联网接入服务提供商、网络内容服务提供商，以及互联网监管部门。

 

第二，规制网络言论的立法层次较低，权威性不够。公民通过网络发表言论、表达思想和见解涉及到我国《宪法》第35条规定的言论自由以及第41条规定的监督权行使。根据《联合国人权宣言》第29条的要求，成员国在个人行使其权利和自由时，只能由法律对其进行限制。但从上表可以看出，在21件网络法律规范中，除了全国人大常委会的决定外，其余皆为效力位阶较低的法规、规章等规范性文件，其中规章占了绝大多数，达14件，占到总数的66.7%。换言之，我国对公民基本权利的限制主要是由规章作出的，这显然与国际人权公约的要求有一定差距。

 

规制管理论文篇(5)

【摘要】在学生事务管理工作中，应将文化因素作为一个活跃的开放系统，把传统文化精华与时下流行文化中的可取元素及世界优秀文化成果融入其中，使之与制度建设进行有机调整，化消极因素为积极因素。[9]在当前的高校教育管理的制度建设中，应尤其重视文化因素的作用，正视学生作为独立、自主个体存在的现实，尊重学生的个体价值，使学生进一步参与到自身事务的管理中来。通过学生事务管理制度的构建，有力地推动健康、和谐的校园文化的形成，发挥文化作为潜在教育载体的持续、稳定功能。

社会主义市场经济的发展，高等教育领域的改革对学生事务管理工作提出了新的要求。本文认为，在新形势下推进学生事务管理，应加强制度建设、确立方向，同时积极推进校园组织文化建设，在实现有效管理的过程中提高效能。

一、学生事务管理制度建设的理论溯源

“学生事务管理”这一概念发端于上世纪中期的美国。在《学生事务观点》（TheStudentPersonnelPointofView）一书以及1949年美国教育协会发表的年度述评中，要求把学生看作“完整的人”，进而全面关注学生的生理、社会、情感、精神和智能发展。[1]根据SLI理论，学生事务管理以促进学生学习能力和个人发展为核心，充分反映了学生事务管理的基本规律，具有普遍性与特殊性相统一、理论性与实践性相结合的特点。（SLI理论是美国高校学生事务工作的特有名词，是涉及学生所有课外活动和非学术事务的所有概念、项目和活动的集合和总称）。在该理论的指导下，美国的学生事务管理根据管理的项目设置专门的人员，并建立了较完善的学生事务方面的专业培养体系，从而实现了学生事务管理者的专业化和职业化。这一理论对我国高校学生管理制度的建立与进一步完善具有重要的借鉴意义。制度分析自从诞生之日起就在经济学、政治学和社会学等社会科学研究领域稳站一席之地。20世纪后半期，经济学在批判新古典经济学的基础上建立了新制度经济学，与政治学社会学的新制度理论共同构成新制度主义。这之后，新制度理论开始引起了越来越多的教育管理者的关注与探讨。罗万和密斯科尔的《制度理论和教育组织研究》（1999），对新制度理论及其在教育组织研究中的应用情况进行了总结；麦耶的《教育中的新制度理论》（2006），也对新制度理论在教育研究中的应用进行了回顾和评述。将教育组织和教育活动放在一个宏观的社会制度背景下进行考察和分析已经成为新制度理论在教育研究中的两个明显特点之一。[2]学生事务管理的目标是实现大学生综合素质的提升。大学生应该在认识问题、运用知识处理实际问题等方面具有较高的素质。这对于其知识水平和理解能力、课内外和校内外的经历都至关重要。由于制度规则所具有的强制力使组织目标最大化的实现更有保障，在探索学生事务管理的过程中，进行制度分析和制度建构就成为致力于提升管理效能的必需路径。

二、关系梳理———制度建设在学生事务管理中的必要性论证

在学生事务管理领域论及制度建设，就是要制定和运用各种制度对学生非学术事务进行管理，并在此过程中提升管理效能。在高等教育领域，国家统一制定的法律法规以及高校学生事务管理部门在其职权范围内制定、修订并执行的规章制度，共同形成一个规范体系。这种体系不仅规定了学生事务管理工作者的职能和工作程序、规范学生的行为方式，也对学生的成长方向发挥着有力的、保障性的引导作用。（一）制度建设是学生事务管理效能提升的内在要求从当代学术界对于学生事务的界定上看，学生事务可以分为管理性事务及指导与服务性事务。管理性学生事务强调的是按照规章制度面向全体学生进行规范化的指导；指导与服务性事务是按照一定的理论、技能支撑和规范的流程对学生进行个性化的工作。[3]从二者定义及功能可以看出，科学规范的制度是学生事务管理的基础与必备条件。从学生事务的参与主体来看，学生事务管理是涉及学校、教师与学生三方面的事务，三者之间的权利义务关系必须通过规范的制度来建立。制度把学校学生管理的任务、服务内容逐项分解，以求分级管理、权责明确。从管理实践的角度看，美国高校学生教育和管理以依法治校为指导思想，制定了健全的与学生工作相关的规章制度，如《美国高等学校学生事务管理人员行为规范》、《高等院校学生事务管理》等。这些规章制度为学生事务管理提供了很好的依据和有效的手段。[4]我国近年来大力加强学生事务管理的法律法规的制定完善工作，如中央16号文件《关于进一步加强和改进大学生思想政治教育工作的意见》、教育部财政部《关于印发的通知》等文件的出台都充分说明了制度建设既是学生事务管理性质的体现，也是加强管理效能的内在要求。（二）学生的差异性是学生事务管理制度建设的逻辑起点当前，高校学生大多数出生于80年代后期及90年代初期，长于社会变革时代。在这一时代背景下，社会的组织形式、生活方式等发生了巨大的变化，同时，由于社会生活的多样化，不同个体在不同的区域、家庭中所形成的价值取向也有很大的不同，这使得不同人之间的价值观、个人需求、目标以及表现行为方面的差异越来越大。很多学者对学生差异性进行过研究。其中，伯顿?克拉克指出：大众化教育，甚至是普及化教育的实现不仅意味着学生人群的增加，而且还意味着更多不同类型的学生的出现。[5]制度作为要求大家共同遵守的办事规程或行动准则，能够对不同人进行统一的引导与规范，这就使得用制度进行管理成为高校事务管理必然途径。通过不同制度对不同类别的学生进行规范管理既有利于对学生进行有针对性的服务与辅导，也节约了管理成本，使管理可行且有效。（三）学生的认知过程的特点是制度建设的基本依据首先，个体的认知过程中对外在的、刚性制度的服从是内化成为其个人品德的前提和有效引导。美国心理学家科尔伯格（LawrenceKohlberg）提出了人类道德发展的顺序原则———三水平六阶段道德发展理论，指出：人类道德认知的发展是先他律而后自律的，因此要培养优良的品德，宜先教个体遵守既定的行为规范。[6]在学生阶段对其进行制度化管理，有利于将制度内化为其个人的规范，对学生个人素质的提高大有益处。其次，制度化可以引导学生向优的方向发展，形成榜样与示范的引导力量。美国心理学家阿尔伯特?班杜拉（AlbertBandura）于1977年提出了社会学习理论[7]。这一理论认为榜样的影响很大，人的行为可以通过观察学习过程获得，但是获得什么样的行为以及行为的表现如何，则有赖于榜样的作用。虽然同一制度在面对不同的对象时产生的引导效果有所差异，但是如果通过制度的完善与执行，将引导有效的学生树立为榜样，就会对更多的学生产生影响并使制度的影响不断扩大，进入一个良性循环的轨道。（四）学生事务管理制度建设是学生工作精致化的必然要求“精致化是高等教育发展改革深层次推进的必然结果。”[8]学生工作精致化不仅是高等教育发展改革深层次推进的必然结果，也是学生工作实现制度化的必然要求。同时，精致化强调要“把技术化、个性化的人才培养规律转化为现实性的可操作的实践体系，必须要有终结性的因素发挥支撑、保障作用”，即主张建立科学合理的工作模式，实现可持续的科学发展。[8]而这首先需要的就是制度体系的建立，通过制度的不断修订、完善加强这一工作的效能与公信力，从而在探索与实践和科学优化对学生的服务、管理和教育、引导等职能过程中发挥更好的作用。

三、加强学生事务管理制度建设的思考与建议

规制管理论文篇(6)

一生物科学类本科生毕业论文教育管理环节存在的主要问题

（一）学院教学管理——缺乏一套全程跟踪、可操作性强、符合生物科学类专业研究特点和需要的毕业论文管理监控体系

目前，高校内部教育教学管理上对毕业论文不够重视，毕业论文的质量保障体系还不完善，措施力度还不够。已有的管理制度缺乏具体的操作规程与管理措施，特别是在过程管理方面缺乏行之有效的方法[3]。每年我校教务处会定期召开毕业论文工作会议，从宏观角度出台一系列规章制度和规范，要求严格，目标明确。各学院在本科生毕业论文工作布置会上要求严格，但缺乏认真检查，缺乏督促师生认真完成毕业论文工作的全程跟踪管理监控体系。而且各学院、各专业之间存在着较大的差异，如果完全按照学校整体安排统一执行，很难满足生物科学类专业研究的特点和需要，从而影响了毕业论文的质量。

（二）指导教师责任意识淡薄——指导任务重，精力有限，偏离以学生为中心的教育理念的要求

近年来，随着高校的不断壮大和发展，毕业论文工作面临了一些新的问题和新的挑战。

近三年来，我校生物科学和生物技术专业本科毕业论文指导教师数与学生数比例维持在1：5左右，即平均每位教师指导五名左右学生。然而，目前，高校对教师教学业绩量考核逐年加大，大多数指导教师都承担着大量的教学和科研任务。而且学生做毕业论文时间相对集中，致使指导教师指导任务重，精力有限，责任意识淡薄，学生又不愿主动学习，导致同一个指导教师指导的学生论文采用的研究方法以及论文写作进度基本相似，大体框架基本一致，缺乏创新性，与目前倡导的以学生为中心的教育理念相差甚远，不能满足学生个性化发展的需要。

（三）学生自我管理能力差——对毕业论文重要性认识不够，缺乏学术素养

在就业形势越来越严峻的大背景下，学生普遍认为毕业论文与就业关系不大，对毕业论文的重要性认识不够，一开始就抱着应付的态度。我校生物科学和生物技术专业培养计划中毕业论文安排在第七学期第十周开始到第八学期。那时恰好是学生找工作、考研的关键时期，学生自我管理能力差，不能合理安排毕业论文写作时间。学生由于招聘会、考研、考公务员等经常请假。学生实际工作量小，调研不充分，实验数据缺乏完整性，文章的可信度低。甚至有少数学生采取抄袭、拼凑或网购论文等手段蒙混过关[4]。同时，由于平时缺少积累，学生学术素养普遍较差，集中反映在毕业论文写作语言基本功差、思维逻辑不严密、外文翻译和文献检索能力差、书写格式不规范等。

二生物科学类本科生毕业论文规范化管理的改革与探索

（一）构建院级毕业论文组织管理体系和全程跟踪的毕业论文过程管理监控体系

根据生物科学类专业研究的特点和需要，制定出生物科学和生物技术专业毕业论文工作实施细则，规范毕业论文工作进程。学院采用“院领导研究所所长督导老师指导教师辅导员/教学秘书/教务员”五级管理体系，构建以毕业论文领导小组、毕业论文督导小组、毕业论文管理小组、毕业论文答辩委员会、毕业论文答辩小组、毕业论文指导老师、毕业论文督导老师和学生毕业论文联络员为一体的管理模式，对毕业论文教学工作实施全过程的检查督导与监控管理。重点落实以学生为中心的教育理念，围绕学生，各级管理体系充分发挥应有的管理功能。

（二）设计生物科学类毕业论文模板

为了规范管理，统一格式，在参照学校毕业论文模板的基础上，结合生物科学类专业毕业论文的实际情况，细化各项指标体系和格式要求，对一些细节问题，如字体字号、段落间距、图表公式编排、参考文献著录等格式方面的规范化要求在毕业论文模板上做好批注，给学生作统一说明，设计出符合学校要求的生物科学类本科毕业论文模板，这样可以有效地提高学生论文写作的规范性。就近几届毕业论文的浙江省抽查和校外专家评审结果显示自制毕业论文模板在毕业论文规范化要求方面效果明显。2008届我校生物科学专业在浙江省本科毕业论文抽查工作中获得同类专业第二名的好成绩，2009届我校生物技术专业在浙江省本科毕业论文抽查工作中获得同类专业第三名的好成绩，2010届毕业论文中期检查生物科学和生物技术专业荣获全校第一的好成绩，2011～2014届生物科学和生物技术专业本科生毕业论文规划化管理模式得到了专家的好评。

（三）毕业论文督导老师联系制

为了加强规范学生毕业论文过程管理，学院成立了毕业论文督导老师联系小组，由各研究所推荐人员组成，主要协助研究所所长管理好本研究所教师指导的本科生毕业论文工作。毕业论文督导老师主要督促学生按计划进度完成毕业论文相应内容，把关毕业论文格式并给学生作毕业论文提供咨询和帮助，也给毕业论文指导教师特别是缺少毕业论文指导经验的青年教师提供建议和帮助。学院自2008届开始就已建立毕业论文督导老师联系制，给每位学生配备毕业论文督导老师，从而加大了毕业论文质量保障力度，确保全程跟踪的毕业论文管理监控体系的有效实施。

（四）通过毕业设计指导课程教研模式改革，提升学术素养和技术规范

生物科学类专业开设有毕业设计指导课程，通过该课程的教学模式改革，让学生扎实掌握技术规范，提升学术素养。在2013届生物科学专业毕业设计指导课堂中已进行初步尝试，通过调查问卷了解到课程教研模式改革有一定成效，学生的毕业论文写作语言基本功、思维逻辑、外文翻译和文献检索能力都得到了很大提高，书写格式也更加规范。本次教学改革以2013届生物科学专业为实验对象，以2013届生物技术专业为对照组，分别统计毕业论文格式规范化初审通过率，经x2检验显示两者之间的差异性。2013届生物科学专业学生毕业论文格式规范化初审通过率明显高于2013届生物技术专业学生，x2检验显示两者之间有显著差异。

（五）启动本科生毕业论文分批次答辩

为了缓解考研、就业与毕业论文工作的冲突，规范毕业论文进程安排，进一步提高毕业生毕业论文质量，学院对毕业论文答辩采用了分批次答辩方案。对于不考研的同学要求于第七学期结束前完成毕业论文答辩；对于考研的同学可申请第八学期中后期完成毕业论文答辩；我校生物科学类专业从2012届开始实施分批次答辩，从2012届至今已经开展三届分批次答辩，此种答辩形式深受学生欢迎和好评。

（六）制定考核办法和奖惩激励机制

我校已将毕业论文指导工作量纳入到教师教学业绩考核中，教学工作量可以代替部分科研工作量要求。学院层面拟定了毕业论文指导教师考核办法和奖惩激励机制，将毕业论文指导工作量纳入到学院绩效考核分配方案中。同时毕业论文指导工作量也作为教师评定其他教学奖励的一个重要前提和依据。学院还从学校拨付给学院的教学业务经费和创收经费中提取毕业论文专项经费，制定相应的支付标准，支持毕业论文工作，充分调动指导教师的毕业论文指导积极性，切实提高毕业论文质量。

综上所述，毕业论文工作是一项系统工程，本文从一系列促进毕业论文教学研究工作的有效措施共六个方面探讨了我校生物科学类本科生毕业论文规范化管理的实践过程。根据生物科学类专业的特点，我们要树立以学生为中心的教育理念，不断总结实践经验，加强研究探索，使毕业论文工作更加科学化、规范化，从而提高毕业论文质量。

参考文献

[1]李九生，管爱娟.本科生毕业论文质量下滑的原因及对策[J].中国电力教育，2009（2）：109-110.

[2]袁励红.毕业设计（论文）规范化管理与质量监控体系的构建[J].江南大学学报（教育科学版），2007（1）：89-92.

[3]曹桂飞，吴宏.加强过程管理，提高本科生毕业论文的质量[J].传承，2009（7）：114-115.

[4]熊小琴.关于提高本科毕业论文质量的探讨[J].楚雄师范学院学报，2011（3）：53-56.

规制管理论文篇(7)

一、经济控制论

经济控制论是控制论的一个重要分支，是用控制论的理论与方法（含系统论与信息论）研究经济管理系统的调节与控制的一般规律的科学。经济控制论的性质与其他种类的系统不同，它把人的直接和自觉存在作为执行决策、指挥、检验和控制功能的基本要素。执行这些功能所依存的机制的主要目的是：在考虑内外部影响的同时寻找最佳途径。

控制论-经济系统代表在一个更复杂的结构内部能互相调节的大量有序单元的集合；它们逻辑地代表一个统一的整体，该整体具有不同于其它组成单元的自身性质和功能，但按同质实体在行动。可将企业视为一个控制论-经济系统，而企业的各个部门就是组成该系统的每个单元。企业金字塔式的组织结构，正是一个个处于从属地位的系统。要保证每个系统能够健康稳健地运行，而且要能够与其他系统相互协调以达到最佳均衡，这就需要控制。内部控制作为该系统的一个子系统，保证企业各种经营活动在有条不紊的、高效率的状态下进行，提供真实可靠的信息供自身及各利益相关者使用，从而减少因信息误导而决策失误的事件发生。利用经济控制论解释内部控制执行的具体情形为：

（一）联系复合体 经济控制论认为，联系存在于控制论-经济系统各部分之间，它代表了主要单元，使复合体具有整体一致的性质。如果系统的联系，即各部分之间的相互作用的复合体一旦消失，那么，它会变成由各单元构成的不定型总体，而不能形成一个统一的系统。

社会生活的各个方面都离不开控制，没有控制，事物的发展就会偏离目标，企业作为一个复杂的经济系统，更离不开控制。内部控制系统是企业这个经济系统中各部分之间的联系复合体，该复合体的运作方式为：董事会作为控制主体，监事会、经理层、各职能部门和企业全体员工作为不同层级的控制主体与受控对象，通过股东、董事会、经理层、职能部门和全体员工之间的信息耦合，使系统朝着企业整体目标运行的各种规范的总和，即体现为公司治理层面的控制――公司战略控制、管理控制和作业控制。

（二）经济控制论的功能模型控制论-经济系统模型一般包括输入、过程和输出三个关键性环节。输入的因素应具备任务性和有序性这两个特征。不论是对于企业这一经济系统的基础性输入，还是针对系统组织第二类行为状态――内部控制系统的控制性输入，在所有输入中，不外乎物质、人力和信息的输入；而任何一项输入都与系统运行目的相关，所有输入都具有明确的任务性，即为实现系统运行的目的。同时作为目的行为的保证，有时就需要多维输入。而这种多维输入既不是同时发生的行为，又不是杂乱无序的行为，因此又应该表现为有序性输入。

对经济系统输入的基础条件或控制条件，是通过功能行为和协调行为体现在系统运行过程中的，控制改变原有的系统组织行为，由系统组织行为决定系统将产出与输入条件及系统功能相应的输出。在内部控制系统中，输入内控规范、指引等信息和人力、资金等物质后，经过企业经济系统中相应的部门和人员的有效执行，定位控制目标、确定内控框架、设计控制程序，进而形成相应的多层递阶控制，再通过系统过程自动调节和自适应控制的功能对内控进行评价，得到有效的内部控制输出。理论能够指导实践，但同时通过实践中的问题可以完善理论。在经济控制论中，把这种不断完善的过程称为反馈。系统得以实现反馈过程的组织条件称为系统的反馈机制。在该系统中，内控规范和指南的制定、管理层的评估报告（即对内控的评价）是一个反馈机制。通过该反馈机制实现企业内部控制系统的优化。具体内部控制系统的运作方式见图1：

因此，内部控制是组织内部实施的一种控制机制，以经济控制论作为内控执行的理论基础是合理的。

二、新制度经济学

在一些研究文献中，内部控制执行被称为“内部控制的实施机制”、“内部控制实施的有效性研究”等。虽然在表述上存在差异且侧重点不同，但内部控制在组织内部是需要强制执行的制度，都可以被理解为内部控制有效执行的制度安排。

（一）制度的内涵及其构成 诺斯在其所著的《制度、制度变迁与经济绩效》中明确指出：“制度是一个社会中的一些游戏规则，或者，更正式地说，制度是人类设计出来调节人类相互关系的一些约束条件”。青木昌彦对制度的定义如下：制度是关于博弈如何进行的共有信念的一个自我维系系统。制度的本质是对均衡博弈路径显著和固定特征的一种浓缩性表征，该表征被相关领域几乎所有参与人所感知，认为是与他们策略决策相关的。这样，制度就以一种自我实施的方式制约着参与人的策略互动，并反过来又被他们在连续变化的环境下的实际决策不断再生产出来。

制度通过提供一系列规则界定人们的选择空间，约束人与人之间的相互关系，从而减少环境中的不确定性，减少交易费用，保护产权，促进生产性活动。对制度的构成或制度结构的剖析，是制度分析的基本理论前提。新制度经济学认为，制度提供的一系列规则由社会认可的非正式规则、国家规定的正式规则和实施机制所构成，这三个部分是制度构成的基本要素。非正式规则是人们在长期交往中无意识形成的，包括伦理规范、道德观念、价值理念和意识形态等因素。正式规则是指人们有意识创造的一系列政策规则。实施机制是一种借助外部力量对不遵守正式规则的人们做出惩罚，使正式规则和非正式规则得以实施的条件和手段的总和。三者相辅相成，不可分割。

（二）内部控制执行的内涵 内部控制制度作为企业内在需求的一种治理机制，对企业有效规避风险、应对挑战具有重要的意义。从监管机构的角度来讲，内部控制制度是政府监管机构有意识制定的，旨在提高企业内控意识、规范企业内控建设的一系列规则。而从企业的角度来看，内部控制制度则是管理当局有意识制定的一系列规章制度，包括组织结构、员工日常规章制度、授权批准制度等。它界定了企业各个执行层的责任，明确了员工行为的奖惩边界。可见，无论是政府监管机构出台的内控法规，还是企业内部自设的规章制度，均对内控的执行者起到了正式约束的作用。同时也说明了有效内部控制制度的建立不仅需要企业内部相关责任者的努力，还应有外部力量的推动。

“制度的生命力在于执行”。企业在抽象理性假设基础之上静态设计内部控制，尚未考虑将管理哲学、企业文化和道德价值观等非正式规则融入内部控制制度之中，而这一过程需要由“执行”来实现。同时由于内部控制的固有局限性，企业要真正达到“扬长避短”的目的，就需要非正式规则的补充。费埃德伯格（2005）也在其提出的具体行动体系理论中指出应考虑正式规则和非正式规则相互作用的影响，将两者融合为混合的“游戏规则”。可见内部控制执行的对象是“混合规则”，而非单一的“正式规则”。

新制度经济学家认为，在正式规则无定义的场合中，意识形态发挥着主导的约束作用。意识形态是能产生极大外部效果的人力资本。人们对现行制度安排合乎义理的意识形态信念能淡化机会主义行为，进而能够减少提供其他制度安排的服务费用。有鉴于此，监管机构在出台的内控法规中将之归为内控要素中的内部环境重点内容，极力强调企业建立相配套的内控文化，注重风险管理哲学与企业文化建设，培养管理当局及企业员工的风险意识。

可见，内部控制制度应是一系列正式规则和非正式规则组成的规则网络，它约束着企业各级管理层及员工的行为，减少专业化和分工发展带来的交易费用的增加，进而创造有效组织运行的条件。然而，该“规则网络”的存在意义需要实施机制加以衡量。如果离开了实施机制，任何制度尤其是正式规则就形同虚设。现行不少企业制定了一系列内控制度，但缺乏相应的执行机制将之落实到具体的工作。同时违约成本的高低可以衡量实施机制是否有效，而这也是我国目前内控建设过程中所缺乏的。

三、执行力理论

执行力是一套系统化的流程，包括对方法和目标的严密讨论、质疑、坚持不懈地跟进以及责任的具体落实。执行力理论出现后，我国学者曾将之用于企业管理的很多方面，包括对人力资源执行力、现场管理执行力、组织执行力、制度执行力等方面进行探讨来寻求提升企业管理的途径。内部控制作为企业管理的内部微观管理制度，是管理过程的一个组成部分。但基于执行力理论视角的内部控制研究十分有限。

（一）执行的三大要素执行的学问建立在一整套要素之上。而在执行的所有要素中，领导者的基本行为、执行力文化的建立和人员的配置是最主要的。

负责执行的领导者为避免成为一名微观管理者，他们必须切身了解自己的企业和员工，参与到战略计划的实施当中，与员工建立更为密切的联系，从而使领导者对企业的业务以及实际从事业务的员工产生更好的直觉性认识。同时根据企业的实际情况，实事求是地确立明确的目标和实现目标的先后顺序。通过下达目标和及时的跟进机制对企业员工的目标执行情况进行跟踪和评估，且适当对执行者进行奖励均有利于目标的实现，从总体上提升企业的价值。从某种意义上说，领导者的行为是整个企业文化的基础。

在现代管理理念中，人们已对企业的“软件部分”，即企业文化不再陌生。从根本上说，一个组织的文化就是其成员所共享的价值观念、信念和行为规范的总和。而执行文化正是企业文化中的一个分支。一个组织如果具备崇尚执行的企业文化，企业就能达到有效管理的目的。

人才是一个组织最重要的财产，也是该组织年复一年取得进步的重要保证。但很少领导者会重视人员的配置问题。在执行的过程中，人员的有效配置是至关重要的，也是有效执行的根本。

（二）内部控制执行的层次 内部控制执行存在三个层次（图2）：第一层次是高层执行，执行者是企业的治理层，主要负责企业战略目标的制定和实施。无论是COSO报告，还是我国财政部等五部委颁布的基本规范，均将内部控制的目标提升到战略层次，认为内部控制实施就是确保企业实施战略从而保证组织目标实现的控制过程。战略的实施是在战略目标的引领下进行的，根据企业组织结构的层级控制，战略目标的制定即为高层执行的开始。第二层次是中层执行，主要执行人员是企业的管理层。SOX404条款明确规定，企业管理层要对内部控制的有效性进行评估并出具评估报告。同时，基本规范也明确了内部控制的责任主体，即企业的董事会。可见，董事会作为企业内部控制实施的决策层，监督管理层进行运营控制和管理控制。第三层次为基层执行，执行主体是企业的基层员工，主要负责企业操作层面的作业控制。

另外，企业在建设内部控制过程中，政府及相关监管机构的适时引导和监管是必不可少的。相关机构根据企业的内控需求制定一系列的内控法规，指引企业正确建立有效的内部控制制度；并对企业的内部控制行为及内控信息披露进行监管，进而促进企业进一步完善内部控制体系。因此，在讨论内部控制执行的层次和内容时（见图2），单纯考虑企业内部的执行层次是不够的，还需要同时考虑外部力量的推动。

内部控制执行是内控法规的经济后果。以执行力理论为基础提出内部控制执行的三大层次能够将相应的任务落实到具体的执行者，进而保证内控的有效实施，所以执行力理论可以作为内部控制执行的理论基础。

本文对内部控制执行的理论基础分别从经济控制论、新制度经济学和执行力理论的视角进行了论述，但相关研究还较为浅显，今后还可从更多学科方面对企业内部控制执行理论基础进行更深层次的探讨。

参考文献：

［1］林钟高、徐虹：《分工、控制权配置与内部控制效率研究》，《会计研究》2009年第3期。

［2］李志斌：《内部控制的规则属性及其执行机制研究》，《会计研究》2009年第2期。

［3］刘雪妮、莫燕等：《企业内部控制执行力自评价》，《审计与经济研究》2007年第5期。