私法自治论文精品(七篇)
私法自治论文篇(1)
摘要：私法作为市场经济基本价值原则的经典表述，使经济、社会生活获得了一个完整的基础法律体系以及成熟的法治模式和法律方法。市民社会的私法自治具有积极的价值内涵与深远的历史意义，它不仅给个人提供了一个受法律保护的自由领域，使个人获得自主决定的可能性，而且导致了多元化的社会自治权利的伸张与扩展，集中展现了国家权力回归为社会权利的过程，极大地促进了社会的民主化管理。
自分工与私有制产生以来的人类历史的发展过程，就是市民社会从国家的对立与控制中逐渐获得解放与独立的过程，以市场经济为母体的市民社会本质上要求按照自身的运行规律来进行经济社会活动而排除外在的不必要干涉。不论如何解释和定义，市场经济的首要涵义都应该是一种经济自由运行的社会性市场机制和以市民个人与自由社团为基本单元的大众平等的经济参与过程。与此相适应，社会将产生以市民个人与自由社团为基点的独立自治和平等参与的社会民主。由此可见，在市场经济与社会生活的本质规定中，都存在着一个共同的结构基础———区别于国家意义上的自治的市民社会。自治下的发展是市民社会的最终追求，市民社会的三大法权要求：产权的保障、自由的生成与交往理性的契约化在实质上都是自治的要求———这三项法权要求和起来就是：资源占有基础上的自由而平等的生活与交往。市民社会的法权要求最终指向的正是有效规则基础上的市民社会的自主与自治。一个社会的自治程度表征着这个社会法权要求的实现状况。
因而我们在市民社会范围内讨论法权要求，最终必须落实到自治上来，这是市民社会法权要求的价值旨归。这种基于应然法权要求、对市民社会内部各种经济社会关系的自主维护与自治保障主要是借助于私法来实现的，“私法本质上只是确认单个人之间的现存的，在一定情况下是正常的经济关系”，“私法是关于个人相互间的关系的法，私法所保护之法律的秩序，主要是该关系当事人之个人利益”，在现实中，人们主要是通过作为法权要求的最直接体现的私法来认识法、接受法、践行法的。正是因为私法与社会生活最为切近，最易影响人们的思维与行为，人们借助于私法的自治，可以积极追求与维护个体的自由、权利与发展，推动市民社会自生自发良性运行机制的产生，故而人们能够在私法中最为深刻地领略到法的精神实质，法也在私法中找到了实现自身、表达价值的最佳形式。
一、私法与自治私法作为市场经济与社会生活一般条件与法权要求的直接的、经典的表述，其理念与原则集中体现了人类文明、进步生活的基本规则和社会成员对权利、自由的憧憬与追求。
私法之为“法”，其实就是将这些基本的规则和追求赋予了法律的形式，经济社会生活的基本法权原则往往都是首先在私法中得以确认的。私法“以人为中心，以权利为基点，以行为为手段，以责任为保障，为平等主体之间的财产关系和人身关系法治化作出了科学的建构，使市场经济获得了一个完整的基础法律体系以及成熟的法治模式和法律方法”。对于市民社会内涵的法权要求，私法均有其明确的阐释：私法用财产权利制度表述市场的产权要素，它归纳出财产的概念，用以涵盖实物、资金、稀缺性利益等一切有形和无形的社会资源，并将财产权利系统化；私法用人身权制度，表述社会主体的独立与自由，确立了独立自由人格的真义，而自由与理性选择的挂钩则实现了权利与责任的统一；市场无非是契约的总和，独立自由的权利主体通过契约平等地让渡自己的商品及其产权。私法正是以契约来表述市场的，在私法中，契约被表述为包括法律要件、意思表示、订立、效力、履行、变更、终止、违约及其救济等等在内的体系化的制度，而对权利主体平等性的确认则是对等级身份和特权体制的彻底否定。正是以上法权价值原则构成了私法的精髓和灵魂。如果私法能够将这些价值原则生活化为人们的理性习惯与内在的信仰，它就将有效的实现市民社会的自治———一种私法精神下的自治：“承认个人在私法领域内，就自己生活之权利义务、能为最合理之‘立法者’，在不违背国家法律规定之条件下，皆得基于其意识，自由创造规范，以规律自己与他人之私法关系。”就我国而言，随着市场经济的深入发展与公民权利意识的不断增强，私法建设取得了巨大的进展，这既表现在私法体系的逐步完善，比如私有财产入宪与《物权法》的制定与实施，也表现在私法在实际社会生活中的实际效力愈益凸现。自治是市场经济条件下近现代社会特质的一个典型维度。不仅作为资产阶级主流意识形态的自由主义主张通过控制国家权力而追求市民的自治与个人的自由，作为社会主义意识形态的马克思主义也主张通过消灭国家而达到完全的社会自治与个人的解放。社会政治哲学视野中的“自治”有广义与狭义之分。广义的自治是一种依靠社会成员自我管理自身事物并对其行为负责的社会管理形态，按照不同标准可分为不同的类型。市民自治的私法涵义则相对要窄一些，它是社会自治的初级或低级形态，因为在市民社会以外，毕竟还有国家的存在与调控。市民社会的自治基于应然的法权要求，其特点主要有：自治的范围仅仅限于市民社会的领域，自治的性质是社会性的，是独立、自由的市民个体对市民社会的社会事物和习惯的自主管理。自主的内容主要包括私人生活、市民的生活方式和习惯的自主，私营经济的自治管理，社会性企业的自主，非官方的社会组织和事业组织的自主管理等内容。市民社会的私法自治，其组织与活动基本是由民间形式完成，不需要政府的直接介入；自治的主体是市民和非官方的社会组织。市民社会的成员同时也是政治社会的成员，当他们作为市民活动于市民社会时，充当的是社会角色，执行的是市民社会的功能。当他们作为公民活动于政治社会时，充当的是政治角色，执行的是政治社会的功能。只有前者的活动才具有市民自治的性质。
二、私法自治的个体价值意蕴作为人类文明进步的内在趋势，作为现代性的必然要求，市民社会的私法自治具有积极的价值内涵与深远的历史意义，必将对公民个体的自由发展与社会结构的有效形塑发挥重大的推动作用。
对此，我们可以从市民个体与社会两个层次进行分析。从个体而言，第一，自治是私人权利的实质，私法自治使公民的自由和权利得以充分实现。私人权利从根本上说是一种自治权，自治作为权利的本质属性，只有在以自治为圭臬的私法与私人权利中才真正得到体现和实现，在任何别的权利中都不可能像在私法和私人权利中体现和实现得那么充分。只有真正具有自治基质的权利才是真正的权利，没有自治就没有权利，就不是作为主体的人的权利。因为人的权利总是在只有体现了权利主体的自由意志时才会感到是权利，也才真正是权利。基于意志的自治是权利与权力、权利与强权、权利与特权的根本区分标准之一。“私法自治给个人提供一个受法律保护的自由，使个人获得自主决定(Selbstbestimmung)的可能性”。正是因为私人权利最为充分地维护了个人的私域，体现和实现了市民的自治，因而私人权利是所有权利中最重要、最适当、最合乎人权的权利，否定私人权利是对权利乃至对人的根本否定。私人自治权利的充分享有和切实行使既是社会发展的重要条件，也是衡量社会发展程度的重要标准之一。
以历史观之，一个人们不享有自治的私人权利的社会是得不到多大发展的，实质上是一个不发展、不发达的社会。第二，市民社会产生了必须而且能够彼此独立和自由的进行活动的公民个体，这就使得经济运行的市场化和社会民主具备了人格基因和个体前提，市民社会的自治正是独立自主这种成熟人格、理想人格的表现。“所谓私法自治，是对理性的人不断追求人格独立、人格完善、充分开发智慧、大力进行创造性劳动，争取全面发展和彻底解放的自主选择的尊重”。社会发展进步的根本内容和表现之一就是自治的不断扩大和真正实现。要真正使人成为独立自主的人、成熟的人、理想的人就在于真正尊重和保障人的私域与自治，只有自治才切合人的本性。每一个社会个体与组织都能够充分地实现自治，这是社会发展的重要前提条件，没有造就全社会人的独立自主、维护全社会人的私法自治，社会就不能发展。第三，自治的法之精义是：自己是自己的立法者、自己是自己的执法者。作为私法自治的最基本的体现和实现的契约，对于缔约人本人来说就是法律。人们自己为自己立法、自己为自己执法，远远比别人给自己立法，执行别人给自己立的法要主动得多、积极得多，因而效益也高得多。第四，私法自治表明，在纷繁复杂的社会生活中，没有任何人也没有任何机关能够认识一切、决定一切、支配一切，因而不能完全统而治之，更宜分而治之，让各行为主体根据自己的知识、认识和判断以及直接所处的相关环境去自由地选择自己认为最适当的行为，去追求自己最大的利益。因此，实行私法自治是人类在一定的历史条件下理性不足和认识有限这一客观事实所决定的。这也就是说，私法自治是克服人类在一定的历史条件下理性不足和认识有限的根本方法。因为各市民主体或组织在法定范围内就自己的事自治，它涉及的范围相对较小、关系相对简单、所需的信息较少、反应较快，所以比国家统一决策往往更准确，小范围的决策失误也远比集体决策失误给社会带来的震荡、损失和破坏要小得多。此外，自治不仅可以充分调动和发挥个人的聪明才智，而且能够极大地利用分散在社会中各个人的知识和才能，集思广益，这也是私法自治能够促进社会发展的重要原因之一。第五，私法范围的自治也是人的任何行为真正有效实施的“动力机制”。自治为公民的法律行为注入了主体的主动性、积极性和创造性，否则，人们的行为只能是被动的、消极的和没有效益的。如果没有效益或效益不高，从法的角度看，往往是因为否定了自治制度或没有将之完全贯彻。在这个意义上，私法自治是动力之源，效益之泉，要促进或加速社会发展就必须确立私法的自治制度。一个社会之所以比另一个社会发展得快、发展得好，其法律原因往往就在于该社会确立、贯彻了私法的自治制度。第六，市民自治绝非放任自流。黑格尔指出：“任性并不是合乎真理的意志，而是作为矛盾的意志。”他尖锐地批判道：“当我们听说，自由就是可以为所欲为，我们只能把这种看法认为完全缺乏思想教养，它对于什么是绝对自由的意志、法、伦理等等，毫无所知。”
实质上，一个人人都享有自由，人人都能据私法自治的社会，不可能真正导致个人极端任性和为所欲为，并且只有当每个人都享有自由与自治时，才能真正防止、杜绝极端的个人主义和放任自流。因为当每一个人都享有自由，能够自治时，自由和自治就只能是相对的、有限制的了———这也是我们一再强调的，法权要求相互之间的差异与冲突使得每一法权要求都不是绝对的，而是彼此制约。公民之间的相对独立取消了人身依附和等级结构状态，使个体能够自由地进行自我活动。这种个人(社会组织)的自由、自治之间存在着一种内在的张力与微妙的均衡。实践证明，个人极端任性、为所欲为大多发生在个人自由不充分、个体自治不落实的地方。个人的自由与自治是防止个人(组织)极端任性、为所欲为的根本途径。就我国现实而言，要想真正发挥私法自治对于公民个体自由全面发展的积极功能，一方面，在宏观上，必须彻底打破阻碍经济与社会发展的原有体制的束缚，推进市场经济的成熟与完善；另一方面，在微观上，必须在实际的生活实践中着力培育与私法自治相适应的公民独立健全的理性人格，不仅增强其权利意识，而且要发展其责任观念。宏观与微观相结合，有利于私法自治价值意蕴的历史性展现。
三、私法自治的社会价值意蕴从整个社会的层次来看。
第一，市民社会的自治权利构成了对国家权力的有效分解，形成了权利与权力的相互制衡，遏制了公权力的专断倾向。市场经济打破了单元板结的同质性的传统社会结构，引发了巨大的体制变迁与社会分化：阶层和利益日益分化，资源占有分散化，社会组织日益多元化，思想观念日益多样化。市民社会的这种发展与变化在一定程度上消解了传统集权体制的阶级结构基础、经济基础、组织基础和思想观念基础，最终导致了多元化的社会自治权利的伸张与扩展。现当代实践发展的这种态势提供了一种国家与社会并存但外延和功能相异的二重分化之结构状态与观念模式：国家虽然仍以民族共同体的形式凝聚着社会的力量与个体，但其权力运作已不再是完全垂直达于个人，在国家之外，还存在着拥有相对独立和自由结构的社会。国家权力逐渐恢复公共权力的本来面目，服从、服务于人民整体利益和市民社会的需要，只掌握必要的公共职能，其范围仅限于“如果政府不做就根本不会做的那些范围”。政府只有在执行广泛保护生产、自由和财产的普遍规则时，才可以合法地干预市民社会。逐渐缩小的政府职能不断还原和分解为社会成员普遍的平等自由的自治权利，传统的权力和特权被分散在每日忙忙碌碌并精于计算和斤斤计较的、遍布于全社会的市民个体身上，“许多经济决策分散给相对独立的个人与企业”，从而“政府分裂为许多小部分的国民本能”。
而大量的事物则由社会自行管理，以实现“人民为着自己的利益重新掌握自己的社会生活”。这一国家权力回归为社会权利的过程，就是国家把原来垄断自市民社会的部分社会权力最大限度地放还给作为其基础的市民社会，“社会把国家政权重新收回”，“人民群众把国家政权重新收回”的过程。国家原有集中权力的消解必然促使市民社会的权利扩大，因为权力与权利实际上体现的都是对社会资源的控制能力，而在特定时期，社会资源的总量是有限的，因而权利(权力)总量也是有限的，两者的发展呈现的是一种反比关系。正如马克思所指出的，社会的发展“将把靠社会供养而又阻碍社会自由发展的寄生赘瘤———‘国家’迄今所吞食的一切力量归还给社会机体”。从这一意义上讲，市民社会并不是一个外在于公权力的领域，而是“深深地穿透这种权力的一种力量，使权力处于分立、分散的状态”。权利与权力的界分最终必然要以法律作为统一的运作规则。“区别一个自由社会与一个不自由的社会的判断标准乃是，在自由的社会中，每个个人都拥有一个明确区别于公共领域的确获承认的私域，而且在此一私域中，个人不能被政府或他人差来差去，而只能被期望服从那些平等适用于所有人的规则”。在自治的范围内，只要法律没有明文禁止的权利，公民都可以自由行使，而不以法律列举的为限。在权利行使上，奉行的是“法不禁止即自由”的原则。“在自由的统治下，一切为被一般性法律所明确限制的行动，均属个人的自由领域”。而越权无效则是法治社会中权力行使的基本原则。
它既意味着权力必须以正义来调节社会的自由与平等、效率与公平，在维护个人基本自由的情况下实现共同富裕，而法无明文规定的权力则不得行使，也意味着通过司法审查制度和国家赔偿制度对权力的非法行使进行矫正，对其后果予以救济。这样就限制了公权力的专断与僭越，保障了市民社会的私法自治的真实性与有效性。伴随着中国改革开放的深入以及市场经济在中华大地上的发育、生长和不断完善，中国社会结构也正在发生历史性的变迁，一个国人相对陌生的具有自主性的市民社会正在孕育与生成。我们应不断推进经济与政治体制改革，转变政府职能，使市民社会真正摆脱对国家的过分依赖，以更好地发挥自身的自治功能。第二，社会团体是市民社会私法自治的重要结构性支撑。基于市场经济的，多元化、自主化发展的市民社会组织以其自治精神来维护市民社会的权益，对权力进行制约与分享，为民主、法治提供动力，从而促进社会的发展。“如果说民主与法治是一枚硬币的两面，那么现代商品经济就是这枚硬币的金属质料，而结社则为民主法治提供了不可缺少的结构性支撑———在一定意义上讲，正是它才使这枚硬币得以立体形象化”。我们在此所讲的结社不是含义甚广的社会学意义上的，也不包括政治结社，而是指在市民社会中，人们为了一定的宗旨并按照一定的原则，自愿结成不以营利为目的的社会组织，并采取团体行动的社会活动过程。结社是市民社会和政治国家矛盾发展进程中人们基于共同的需要和利益而自由结成集合体的过程，它超越了严格依赖于社会分工的其他非志愿组织生活，因而体现着民主的、开放的、公共的生活选择和自由、自治活动的深层底蕴。
应当说，社团是自人类社会早期以来就有的相对于部落、氏族和家庭的一种社会自组织活动和社会现象，“它们的目的包括寻求友谊、娱乐、表示与区分身份以及管理功能和寻求或保护经济利益”。但随着阶级的形成和国家的出现，民间的结社活动受到了国家权力的严重扼制，直到近代商品经济发展、成熟和资本主义制度确立以后，结社自由才成为公民的一项不可剥夺的权利，社会团体自此遂成为社会结构中举足轻重的社会自组织力量，承担起重要的社会功能。在现当代社会中，新需求的增长、社会功能的分化、科技文化的进步为结社活动创造了更为良好的条件，市民社会成为高度组织化的社会，除了单独个体的自由行为以外，市民社会主要表现为各种自治性的组织或社团。尤其是近几十年来，无论是发展中国家，还是发达国家，自治性的非政府组织或公民社会团体都在以惊人的速度蓬勃兴起，规模景象空前。尤其是在发达国家，社会组织化程度非常高，到处充满了社团，几乎每一个人都属于一个特定的社团。人的所有社会活动、社会行为几乎都已经组织化了。在日常生活中，人们的许多事务已经被各种不同性质、不同大小的社团所。这些社团，比如工会、学校等，以各种方式，为人们提供了许多个人不能提供的服务，使得人们几乎是在依赖这些社团生活。以致有的西方学者宣称：“如果说代议制政府是18世纪的伟大社会发明，而官僚政治是19世纪的伟大发明，那么，可以说，那个有组织的私人自愿性活动也即大量的公民社会组织代表了20世纪最伟大的社会创新。”正因为社团在市民社会中的重要性与普遍性，它在私法自治中所发挥的作用才尤为值得关注。
社团依私法而自治是国家公共职能回归市民社会的重要载体，展现了人类自由自主活动的发展走向。国家权力回归市民社会，并不是私人权利的简单瓜分，而是趋向“每个人的自由发展是一切人的自由发展条件的”自由联合体的高度升华。因此，政治国家所归向的市民社会，必然是一个充分展现主体自由自利的同盟。社团由此成为人们获得公共生活的重要组织形式，并在政治、经济、文化和社会等诸领域，承担一定的自主互助、自律协同和民主管理的重要职能。一个多元的市民社团按照不同的职业、利益要求、生活志趣、、性别和年龄、生活地域等特点将社会成员纳入到不同的职业团体、利益集体、舆论组织、宗教团体、同性或同辈团体、社区组织等各种各样的社会组织之中，这些组织纵横交错，形成一种广泛而密集的社会网络，处于这个网络中的每一个社团都负载着特定的社会职能，体现着自治的精神。这样一种自我满足、自我管理、自我发展的多元自治的社团组织是国家之外的次级共同体，是“随着市民社会内部分工创造出新利益集团”来保护自身利益而抗衡国家统治的有效途径。它构成了横亘于市民个人与政治国家之间起中介作用的自组织力量，作为国家权力与个人自由之间的缓冲地带，它是实现群体利益主张和权利要求的重要通道。“在纵横四溢的个人利己主义和国家的巨大且具有威慑性的力量之间，它们占据中间地位”。
现代社会虽然以人权的形式宣示了人的独立自主，但单个的人在面对强大的公权力时毕竟仍是弱小无力的，国家权力行使的越界很容易造成对个人权利的侵犯。社团组织作为介于国家与个人之间的中间结构，可以在相当程度上化解二者的矛盾与冲突。一方面，它把具有相同利益和需要的人们结合成团体力量，使社会成员在与国家力量的“讨价还价”中摆脱孤立无援的境地，避免了作为个体来直面国家权力的压力，从而为抵抗强权政治、保护个人自由筑起了一道必要的防线。“活跃于市民社会舞台上的大量自治性、多元性、社会性和开放性的社会团体，就成为相对软弱无力的公民联合起来，去抗衡专权、暴政的‘堤坝’和监督权力的‘社会独立之眼’，形成肯定自我和借以抵御国家权力的‘免于控制和约束的自由社会空间’”。另一方面，它在将社会成员对国家的诉求合理化的同时，也为不同利益的凝聚与表达开辟了必要的渠道，并设定了利益矛盾冲突得以化解、社会不满得以宣泄的“安全阀”———社会稳定机制，以削弱和消减非理性、无序化的社会行为，使不同群体的利益和权利要求得以有效实现。正是基于社团的如此功用，阿莱托和科恩才断言：“从亚里士多德到马克思，建立具有民主的结构和沟通性协作(communicativecoordition)的自由而自愿的社会团体一直是市民社会的理想。”社团的自治实践是社会成员获致合理角色、提高参与能力、培养合作与秩序精神的有效方式，是推进民主与法治、实现社会化、民主化社会管理的重要力量。一方面，结社是一种志愿组织，社团成员在享受团体保护的同时，也要接受团体的自治规范，以保证组织的权威性和一致性。
而且随着团体规范“趋于一致性的压力进一步增强，迫使个人更趋向于规范的方向”。这样一种协同一致的公共活动无疑有助于克服个人权利行使的自发性、孤立性和不稳定性，确立自律、有序而稳定的社会秩序。在这个意义上，结社塑造了社会化的理性个体，结社活动“能有效地培养和提高其成员自助协同意识和适应并改变危机情景的能力，塑造成员的理性自由观念、平等互助精神及自主自律的行为模式”。另一方面，由于社团的生成具有自愿性、组织形式具有自律性、活动方式具有自主性，因而它始终代表并展示着高度的民主参与精神，为民主和法治锻造着参与的技能基础，培养着公民的民主意识。直接民主制虽然是民主的理想模式，但社会条件的限制使得代议制的间接民主成为现实的选择，在这种情况下，多元、自治的市民团体就成为广大公民进行民主活动的最为现实的基地：人们基于共同的利益、需要和愿望，依据自由意志而自觉地组织起来，其活动贯穿着高度的民主自决原则和弹性原则，成员平等地享有权利和承担义务，参与团体决策和参加团体活动。这种直接的民主实践不仅使成员能切身体验，感悟民主，也能使成员学会民主技能，养成民主习惯。罗伯特•达尔认为，没有这种自治组织的民主实践，就不可能实现国家层面上的民主。科恩在其《论民主》中也指出：“归根结底，促进与支持任何形式政府，尤其是民主政府的习惯是在公民的日常生活中培养起来的；只是思想上认识它的重要性是不够的。
民主要在大范围内取得成效，就必须先在小范围内实行。这并不是说这些小范围的社会都必须以民主方式组织起来，但必须有公民直接而且普遍参加的，像以民主方式组织起来那样的重大活动，使他们有机会培养必要的态度与气质。他必须具有实际参加的经验，并亲自体会这样作确能使大家得到利益与满足。如缺乏直接自治的经验，间接形式所要求的那种气质决无从机会发展。”
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私法自治论文篇(2)
摘要：无论是传统私法，还是现代私法，意思自治原则一直是各国私法制度尤其是合同法赖以建立的最重要的一块基石，被奉为神圣的、不可动摇的法律准则。作为私法鲜活精灵的意思自治对促进现代民法制度的构筑和完善发挥了重大作用。其产生有着哲学方面、经济方面以及社会方面的基础。它与其他民法原则一起，使整个民法原则之体系内部达到了一种权利制衡之理想状态，共同支撑与构建民法理论之庞杂体系。
关键词：意思自治 私法 理论基础
意思自治作为民法的基本原则，对推动现代民法制度的建立和促进社会经济的发展发挥了非常重要的作用。但我国目前对意思自治的基础来源有着不完整的认识，本文意在通过意思自治含义的描述来分析意思自治理论的哲学、经济和社会基础。强调在我国当下，应避免法实证主义法律效力来自权力的认识，发展但也要抑制过度发展意思自治，从而真正实现人的自由和对人自身价值的升华。
一、意思自治的产生
首先从意思自治的含义看。意思自治产生于西方市民社会现实景况之中，产生于西方的社会观念基础上，它起始于罗马法中的诺称契约，法国契约自由思想体现了它的成长，而它最终的成熟则是在德国法，德国法中的法律行为是其成熟的最好的体现，被大陆法各国民法典所采用。根据学界学者的统一观点，私法精神的核心便是意思自治。民法的一系列原则以及具体制度都是建立在私法的意思自治理念的基础之上的。正是基于意思自治理念才使民法得以确立了权利法、人法的性质，于是乎民法就被打上“人文主义”的烙印。例如，民法的任意性规范的立法构成以及民法的开放性体系特征。私法数千年而不绝的传统也因此而绵延不绝。
那么什么是意思自治？根据西方的“意思自治”学说的观点，“意思自治”是指当事人有权依其意志进行自由的选择，当事人可以而且应该对根据自己的意志所作出的选择负责。18世纪在欧洲资本主义社会开始采用，到了20世纪,这个学说事实上已为世界所公认。
张俊浩老师对意思自治理论的论断是：“意思自治，即当事人以自己的理性判断，去设计自己的生活，管理自己的事务。意思自治从积极层面来说，是自主参与与自主选择。从消极层面上说包括自己责任和过失责任”。①然而，董安老师对意思自治的表述是我国民法学界较早的了，他认为：“在我国民法理论中，对意思自治问题往往存而不论”。李开国先生对意思自治的论述与张俊浩老师的类似，表述为：“意思自治是指个人得依其意思形成私法上权利义务关系，其基本含义包括意志自由与自己责任两个方面”。②也有学者指出：我们把人的行为自由（如订立合同的自由或设立遗嘱的自由等）称为意思自治。所谓意思自治“是指各个主体根据他的意志自主形成法律关系的原则”。③
意思自治原则在我国现行法律上的根据，首先是民法通则第四条：“民事活动应当遵循自愿原则”。其次是合同法第四条：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。再次，在各民事基本法中，法律通过对意思自治原则不同角度进行规定，从而形成了民法的这一基本理念与原则
笔者认为意思自治的含义可以总结为：意思自治是指当事人可以依照自己的意思表示，形成私法上的权利义务关系，当事人的意思自治可以排除任意法的适用。私法为当事人的民事活动提供了行为准则，意思自治法律原则鼓励人们自由地为民事行为并通过行为发展自己，在不违背私法原则的前提下，当事人的意思自治可以排除任意法的适用。意思自治的体现有三：一是实施行为必须是自己自愿的行为；二是实施的行为必须由自己负责；三是他优先于法律。
其次，意思自治的发展简史看。罗马法是意思自治原则的起源。罗马，作为商品经济发达的城市，在古代奴隶社会，也只有数量有限的市民享有私权这一特权；进入中世纪后，迫于来自世俗和教会势力的重重压制，完全的私法主体仅限于封建君主，中世纪教会法把“意思”作为逻辑上统一说明权利义务得丧变更的出发点；人类进入契约社会以后，私法自治原则伴随着资产阶级革命和改革的到来在个人自由主义的基础上建立起来，从而打破封建枷锁，使得私权获得了空前的解放和发展。20世纪的法律社会化的出发点仍然是调和个人利益和社会利益，这种基本的出发点实质上是对前期立法偏颇的一种矫正，表明意思自治原则的逐步走向成熟和完善。随着我国改革开放的深入以及民主法制的日益完善，特别是社会主义市场经济体制的建立，一些司法解释和法律中予以规定了意思自治或者规定了意思自治的一些内容，从立法上确立了其在我国民法中的基本原则的地位。
二、意思自治的理论基础
首先，意思自治的哲学基础——生而自由
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、生而平等。
生于世纪意大利的人文主义思想席卷整个欧洲，而正是这种人文主义思想奠定了现代契约自由的真正的哲学基础。人文主义针对的是天主教神学统治倡导的一种人生观和世界观，是一种资产阶级的启蒙运动。它宣扬自由、平等和人权，反对君主专制以及封建的等级制度，它提倡人应当从神的依附中解脱出来，从而才能成为有独立人格和自由意志的人。④
综上所分析我们可以看出，“人生而自由、生而平等”的思想是意思自治原则的哲学基础源泉，但是一个国家的立法者是理性的，他们不可能依据哲学层面上的基础就去立法，编纂指导一个国家所需要的法律，他们的立法活动需要更多的依据，因而，意思自治之所以为立法者所考虑，还有更深层次的原因，即经济上的原因。
其次，意思自治的经济基础——自由经济理念。⑤
经济基础决定上层建筑。经济上的自由主义原则在法国确立与世纪，而后在法国大革命时期的立法中得到了充分的实现。因而意思自治原则确立为私法的基本原则是与法国当时的经济关系分不开的，他直接体现了自由经济的要求。
应该允许人们依照自己的意愿去管理产业和经营贸易。而在这种场合下，会有一只看不见的手会对其产生影响、进行指导，去尽力达到一个虽并非他本意想要达到但是却真实的达到的目的。然而实践发现，更能促进社会利益的往往是在非处于本意的情况下追求自己的利益。因此最好的经济政策就是经济自由主义。⑥
理论上的经济自由学说为意思自治在私法上的兴起提供了肥沃的土壤。恰如马克思指出的，“无论政治的又或者是市民的立法,均都仅仅只显示和记录了经济关系的要求。”⑦
再次，意思自治的社会基础——市民社会。
意思自治与市民社会的关系是密不可分的。市民社会是以契约性关系为网络组合而成的社会系统为基本的结构，而连接契约当事人的便是意思自治。意思自治理念作为市民社会发展的原动力，给市民社会注入了新鲜的活力。⑧
自治组织、商品经济、文化整合是西方市民社会的现实基础，而作为西方市民社会基本理念的则主要是个人主义、天赋人权、自由、平等等思想，这些思想也为私法中的意思自治以及公私法划分奠定了理论基础。“自由”成为法律的基本价值，自治成为私法的基本精神就是形成于市民社会。因此，我们所说的“市民社会是法律特别是私法的沃土”便是源于此说。
三、结语
人生活在同他人不断交往之中，是一种具有社会共性的高级动物。能独立的思考是人之所以成其为人的一个重要的标志。因此，每个人要想在自己的切身事物上自由的作出决定，以自己的支配物来承担由此可能引发的责任，就需要有意思自治。只有做到充分的意思自自治，一个人也才能充分地发展其人格，维护其尊严与上帝赋予其与生具来之力量。意思自治经历了诸多曲折与挑战而发展到现在，其在整个私法领域中的核心地位始终没有被动摇。可以说，没有主体的意思自治，就没有私法的存在与发展。意思自治是私法最大的特点，也是其核心内容。
我国的立法者在进行立法活动时，很容易偏离甚至是违背意思自治思想，从而也使得民法规范的效力基础受到质疑。在我国现实情况的拘束下，首先应当做的便是避免法实证主义法律效力来自权力的认识，特别是在私法效力的认识上更应如此。在立法中应突出意思自治作为私法效力基础，强调意思自治在民法立法与民法中的地位。
总之，意思自治原则应该成为我国私法的基本原则。当然，无论实在这个世界的现实生活中，还是在学术界，并不存在任何毫无限制的意思自治,绝对不受国家干预的私法领域更是不存在的。因此对意思自治原则也应进行适当限制。正确利用意思自治原则，培养市民社会观念，从而更好的、真正的实现人的自由和对人自身价值的升华。
注释：
①张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社年第版，第-页。
②李开国：《民法总则研究》，法律出版社，年月版，第页。
③参见[德]迪特尔.梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社年版，第页。
④赵万一：《对民法意思自治原则的伦理分析》，河南省政法管理干部学院学报，年第期(总第期)。
⑤赵万一：《对民法意思自治原则的伦理分析》，河南省政法管理干部学院学报，年第期(总第期)。
私法自治论文篇(3)
关键词公法 私法 公法私法化 私法公法化
一、公私法划分理论及其作用
（一）公法与私法划分的确立
公法与私法划分理论最早起源于古代罗马国家，首次明确将罗马法划分为公法与私法的是乌尔比安。其认为：“公法是关于罗马帝国的规定，私法是关于个人利益的规定”。从乌尔比安的这一理论可以看出，划分公法与私法的首要标准是法律调整对象的不同。随后罗马法学家在乌尔比安这一学说的基础上，又继续了这一划分，查士丁尼《学说汇纂》指出：公法的规范不得由个人之间的协议变更，而私法规范则是任意性的，对当事人来说“协议就是法律”，这表明，公法的规定是强制性的，当事人必须无条件遵从；而私法的规定则是任意性的，可以依照当事人的意志而更改。根据乌尔比安的学说以及后人对这一学说的发展，罗马法中的各项制度都以此为标准被分别纳入“公法”或“私法”的范畴。
但罗马法关于公法与私法的划分，其研究重心集中在私法方面，公法几乎没有涉及，因而关于公法与私法的划分只是形式主义，远没有达到对一种成熟的分类体系进行宏观划分的地步。公私法的划分最终得以确立是在17、18世纪，在近代资本主义革命特别是1789年法国大革命的推动下，资产阶级在封建统治，确立民主政治时，决定把在资产阶级革命时期提出的主张制度化、法律化时，公法才逐步发展，并最终形成了公私对峙的二元划分理论。公法发展起来后，公法与私法的区分日益明显，公私法的分类也就最终确立了。
（二）公私法划分的作用
大陆法系对于公法和私法的划分，除有助于认识二者的特色外，其主要意义在于诉讼法院的管辖及救济程序，因为这一理论的存在，使整个法律更具有体系性和条理性。然而，公法与私法划分的意义不仅仅在于这些，还在于公、私法的差异是客观存在的，对它们作出适当的区分也是必然的。因为不同性质的社会经济关系需要不同性质的实体法予以调整；而处理经济关系的实体法不同，也影响到相关的程序法；同时，公法、私法调整的经济关系不同，法律效果亦不同。因此，梁慧星先生指出：“公私法划分是法律最基本的分类，学习法律必须从了解和掌握公私法划分入手，不掌握公私法划分，就不可能正确适用法律”。他道出了公私法划分的真谛。
同时，公私法划分在公权和私权的解释上有一定的意义。这是因为，公法和私法的区别还可以从法的价值中得到说明。正义是法的价值之一，其有“分配正义”和“平均正义”之分，前者按照人的存在价值来区别对待，调整人们之间的上下顺位秩序；后者使所有人的利害都按照人头来平均对待。赋予所有人的对等关系以价值。
二、公法与私法的界定标准及存在问题
（一）公私法划分的界定标准
迄今为止，学者们对公法与私法的划分标准认识不一，观点各异。在这一问题上相互冲突的学说很多，但其中最重要的、最具代表性的学说主要有三种，（1）利益说。该说是从法律的实质内容或目的出发来确定划分标准的。其认为，认定法律关系及法律规范隶属于公法亦或私法，应该以涉及利益作为区分标准。调整公共利益的是公法，而调整私人利益是私法。（2）隶属说。由德国学者拉邦德所倡。其认为，公法在本质上调整的是隶属关系，而私法在本质上调整的是平等关系。（3）主体说。此学说由德国学者耶律内克所倡，得到日本学者美浓布达吉的赞同。主体说早期认为规定国家或者公共团体至少为一方的主体的关系为公法，规定私人相互之间的关系的为私法。现在这一学说进一步发展，大部分认为如果某个公权载体是以公权载体的身份参加法律关系则存在公法关系，反之，则存在私法关系。这一学说是现在的通说。
（二）公私法界定标准引发的问题
从上述学说可以看出，其存在有一定的同质性，均承认社会生活中存在两类不同性质的法律关系，平等主体之间以及需要国家公权力介入的隶属法律关系，从而出现了调整不同法律关系的公法、私法。由公法与私法区别标准见解和分歧，可知诸说各有所长，但从现在的立法状况来看这些界定标准都引发一些问题，以至于一些学者认为公私法的划分没有存在的必要，具体表现在：
首先，“利益说”称，认定法律关系及法律规范属于公法还是私法，应以涉及到的利益为准，这是不确切的。一方面，私法不但保护个人利益，而且同时保护公共利益。其次，平等关系或者隶属关系这一标准随着社会法律的发展也不是永远正确的。企业内部也有管理服从关系，国家机关之间也有平等关系，因而隶属说并不全面。
据现在的理论焦点，大多学者认为可以归结为，公法和私法分别是调整什么样的法这一问题。因为上述分析表明，法律关系的主体和利益均不是公法或私法调整的对象，这就需要我们从法律关系本身入手，对法律关系本身进行分析，揭示其中的真谛。但是，如果把法律关系分成权力关系和平等关系，就会出现前述不可克服的矛盾。因而笔者比较赞成现在日本的通说“生活关系说”，此说接近于主体说。该学说以生活关系的不同发生方式为标准进行划分，其把法律关系分为统治关系和非统治关系，分别由公法和私法来进行规制。这种考虑方法，从实质上来看是“法律关系说”的一种，但是在分析方法上与前述的“法律关系说”存在区别。从法律角度来说，个人具有公民或居民身份，并不是来源于私的法律关系，而是宪法、地方自治法等公的法律关系的产物。此种法律关系相较于权力关系而言，范围更广，称之为统治关系，调整这一法律关系的法是公法，反之，不以公民或居民身份为前提也能成立的法律关系是非统治关系，此种法律关系包含平等关系在内，由私法来调整。
三、公私法划分理论的新发展及其存在的必要性
随着社会的发展，无论是政治经济还是文化方面都发生了重大变化，这些深刻的社会变化对法的理念和立法都产生了重大影响。法的理念由“个人本位”转为“社会本位”；立法上，国家正当干预社会侵入传统的私法领域，而同时私法的一些原则，制度也不断向公法领域渗透。在公法与私法之间，并不能精确无误区分开来。公法与私法在许多方面相互交错在一起，并且逐渐出现了公法私法化和私法公法化的趋势。全面地讲，公私法的相互溶合体现在：一方面，国家干预的存在使绝对不受国家干预的私法领域已经不存在了；另一方面，公法领域不断的受到私法精神的融化，自由和平等越来越多地出现在公法领域
（一）公私法划分理论的冲击
随着社会现象的变迁，国家权力干预社会与经济生活已经成为合理的现象。公法关系一方面被不断地扩大理解，另一方面则通过立法手段不断挤入了原本属于私法调控的领域，在这种情况之下，私法日益受到公法的控制，其传统的概念、原则和制度都发生了重大变化，形成私法的公法化。同时，由于现代市场经济中的垄断现象日益增多，私法存在的原则即自由选择与自由竞争受到巨大的威胁，在此情况下，公法的私法化在一定程度上为公法注入了某些平等?自由的私法价值因素，同时公法又可以凭借国家强制力，消除垄断和防止滥用市场优势地位。出现了公法的私法化。
同时，当代一些学者以20世纪以来所谓“法的社会化”为根据，指出20世纪以来，介于公法、私法之间，另有第三法域即社会法或公私综合法存在。此谓三元论。目前，德国学理中持三元论者尤甚。三元论者注意到了当代法律的一些实际发展，这种突破，并未动摇公、私法划分的基础。许多国家仍然牢固地维护民法典的事实就说名了这一点。公、私法区分的动机发端于对私人利益及其独立性的重视和肯定。只要国家还存在，只要还维护个人利益，法律就无法回避个人与国家的对立关系问题。
（二）公私法划分理论存在的必要性
公法、私法的划分历经几十年的发展传承至今，无论是对大陆法系还是普通法系的发展都产生了一定的影响，对不同时期的社会发展来说都有重大的意义。公法与私法在地位上的优劣，实际上反映了历史的变迁与时代的进步。许多学者认为，公共领域和私人领域是两个性质截然不同的领域，虽然二者有相互不断融合的趋势，但是各自都有其本质的内在，因而不可能无限扩展到相互不分。那么，以保护公共利益和私人利益为本身职责的公法和私法就不可能失去其存在的意义。梅迪库斯就认为：在整个法律体系中真正具有独立地位的，只有公法和私法两大范畴。刑法、行政法等在严格意义上各自并不具有独立的地位，它们都只是公法的一个部分，在固有性质、调整方式、司法机制等方面都具有相似性。
因此大陆法系关于公法与私法划分的理论，即使在今天，也有一定的理论意义和使用价值。这是因为：
1．公、私法的合理划分是建立完备的法律体系的需要。从政治角度来说，公法的特征比较凸现，便趋向专制，反之，私法领域过分扩张，则法律的统治特征便趋向于无政府。因此，比较合理的国家，应该注重公法与私法的均衡发展，既不能过分追求公法的专制，也不能沉迷于私法的过度发达，否则，社会便无法维持动态的平衡，制度也难以体现公平合理，所以公私法划分对于形成一个功能平衡的法律体系具有重要作用。
2．公、私法的合理划分是法律文明的标志。在我国，有学者从公法学角度，提出了现代政治文明的八项标准。实质上是指出了政治文明对公权力运作的基本要求。从公法与政治文明之间的关系来说，政治文明应当是对公法制度建构的基本要求和价值取向，但政治文明并不仅限制在法律领域。政治文明在法律制度上的表现可以用一个词来说明——法律文明，只有确立法律在社会中的绝对权威后才能够说，法律的完善是实现政治文明的根本途径。如果在法律的范围内，公、私法的合理划分完全能够说明人们对法律规律的认识程度，也可以说明法律制度的完善程度，从而成为法律文明的标志。
四、结语
因此，从本质上说，公法和私法划分理论在当代社会仍具有重大意义。公、私法划分的观念和实践使得法律从体系上始终关心个体的人及其利益的存在，反对借国家或公益的名义抹杀个人的需要。用罗马法的话来说，是“给每个人以稳定和永恒权利的意志”。公、私法的划分，不仅有助于较为准确地认识不同的社会关系在法律上做不同调整的必要性，而且便于我们在技术规范上对其进行合理的调整，从而使法律在全部体系上既考虑到每个人的自由，又考虑到国家或社会的利益。
注释：
私法自治论文篇(4)
然而,在平等关系日趋多样、复杂和紧密的当代社会,私法自治因其在社会伦理因素上的匮乏性,而不断显露其局限性;另一方面,随着我国进入大规模立法时代以及法律在中国人日常生活中的普遍适用,私法自治在华夏传统文化中似乎总是难以汲取充足的养分,而缺乏社会普遍的认同感。
正是基于对民法的总体性反思,我们发现,民法世界似乎是在不断地向着一种新的状态移动,在这种新的状态下,私法自治渐趋衰微,而“信赖保护”越来越成为基本的理念,我们可以说,民法正在经历从独尊“私法自治”到兼备“信赖保护”的范式二元化。
一、“范式”的语义及其在民法上的
学术功能“范式”(paradigm)概念为科学哲学家托马斯·库恩(ThomasS.Kuhn,1927-1996)首倡。库恩从科学史出发,发展出一种关于科学活动的视角———“正在接受检验的假说,构成了一整套预设的一部分,在很大程度上这些预设是隐含的(默会的)。科学家在他们学习某学科的过程中获得的研究能力也包含在这些隐含的预设中。被教以某门学科的过程中获得的研究能力也是一个被社会化入一个感知和思想的共同体的问题———一个获取研究的概念和规范的问题。为了表明明确的和隐含的假说和猜想构成了更大一套预设的一部分,库恩引入了‘范式’的概念来指这一整套的预设”[1]。
范式理论因其在哲学层面上阐释了科学的整体性的观点和方法,因此它得到法哲学界的广泛认同。如果我们期待对一门法学理论作出总体性分析,“最为妥适的、最具分析效力的概念工具依旧是派生自托马斯·库恩科学哲学的‘范式’(paradigm)概念”。[2]
(P39)
今天“范式”的概念“早已超出了库恩赋予范式的原义,被广泛地用来表征或描述一种理论模型,一种框架,一种思维方式,一种理解现实的体系”,其理论应用越来越多地呈现出多领域性(例如,实践领域与理论研究领域)、多层次性(例如,法哲学层次与部门法学层次)和多元性的特点[3]。(P371)范式理论在民法上的立法及学术功能至少可以体现在如下方面:
第一,自拿破仑法典以来,以“私法自治”作为民法理论一整套的预设(范式),为民法学确立了重要的研究标准。私法自治作为传统民法理论的原点,有效避免了“失范”状态下滋生的法律规则的杂乱无章和民法研究的繁而不荣,民法因此得以形成其体系和传统,得以发展出范式理论下的所谓“常规阶段”。
第二,我们在民法研究过程中,感到有必要对“私法自治”这一整套预设的某些方面加以反思,或许有所改变,当这样的反思和检验开始时,我们就进入了一个“革命阶段”。“这种革命化的实质是新范式代替旧范式的过程......之所以把旧范式的消失、新范式的形成看作科学的革命,乃是因为范式的更替意味着基石范畴、理论体系、理论背景、研究方法的全方位更新或跨越时空的创新,意味着破旧立新,推陈出新”[3]。(P372)信赖保护范式是基于这种“革命化”意义上的对民法的反思。
第三,法理学界不否认这样一种观点,即“与自然科学不同,我们在人文社会科学领域中不赞同只有一种涵括所有理论或模式的‘范式’,因为这样做既不可能,也不可欲‘范式’多元的可能性在人文社会科学领域中虽说会使人文社会科学的研究缺乏某种同质性和一致性,但是它却为多种不同视角去探究我们生活世界的知识类型开放出了某种可能性”[2]。(P45)民法范式的二元化,即私法自治与信赖保护的融合,将相得益彰,共同演绎中国民法的现代化与本土化。
二、私法自治范式下的民法体系
私法自治的灵魂是自由意志,康德的自由意志的权利哲学集其大成,并奠定了传统民法学坚实的思想基础。传统民法学的典范是《拿破仑法典》和《德国民法典》。“康德的学说对《德国民法》制定者的精神世界产生了深刻的影响,”[4](P46)
据此而形成的对于人的权利与责任的法律观,“似乎是16到19世纪占支配地位的社会秩序的最终理想形式:使个人得到最大限度张扬的理想是法律秩序存在的目的。”[5]
自由意志理论的直接体现于自主决定,而基于“责任是自由行为的必要性”的判断,自主决定与自己负责成为该理论的两大根本原则[6]。(P391)需要指出的是,自己责任始终无法与自主决定等量齐观———自主决定乃是对自由意志的质的规定性,并始终居于“本位”地位。因为根据康德的权利的普遍原则“外在地要这样去行动:你的意志的自由行使,根据一条普遍法则,能够和所有其他人的自由并存”,自己责任不过是自主决定的当然的界限和保障。从文义上看,私法自治似乎仅在表达私法领域中自主决定的意义,事实上,自己责任是不言而喻的。“法律制度赋予并确保每个人都具有在一定的范围内,通过法律行为特别是合同来调整相互之间关系的可能性。人们把这种可能性称作‘私法自治’”[4]。(P54)民法通过“私法自治给个人提供一种受法律保护的自由,使个人获得自主决定的可能性。”[7]
私法自治往往被民法学者奉为支配整个私法的最高原则,民法的基础,私法根本价值之所在。对私法自治颇具代表性的评价是:“私法自治始终还是支撑现代民法的基础,它的经济意义可以上溯到亚当·斯密的国富论,伦理内涵又源于康德理性哲学中的自由意志。”[8]所以,以私法自治作为民法的范式,似乎是无须过多质疑的。正是在“私法自治”范式下,民法获得内在体系化,而这一体系化完成的最终标志就是《德国民法典》总则以59个具有逻辑联系的条款专章规定的“法律行为”制度。
从“私法自治”范式的“视窗”审视传统民法,我们发现民法的各种制度几乎都围绕“私法自治”展开。兹概述如下:
私法自治的前提是对人的主体性的承认。人的活动并非出于超自然力量的安排,亦非由其自身的生物性(例如,生理反应)或他人指令,人的行为乃是基于人的自主的理性判断与选择,这是民法对人的理论预设,由此建构了民事主体制度。民法的权利能力制度,一言以蔽之,就是在于确立人的尊严和其主体性。人并非随着出生的完成,就当然地具有理性判断的能力,所以民法上形成行为能力制度。此外,基于人格(权利能力)利益的考虑,民法遂有监护人制度和法定制度。而为避免因片面强调自主决定而带来的事必躬亲的诸多不便,民法又确立了委托制度。
私法自治集中反映在法律行为制度。法律行为包括处分行为(物权行为)和负担行为(债权行为)。二者形象地被王泽鉴先生喻为“贯穿整部民法的任督二脉”,此语道破法律行为的重要地位及其与民法子系统债权制度和物权制度的普遍关联性。法律行为是指“私人的、旨在引起某种法律效果的意思表示。此种效果之所以得依法产生,皆因行为人希望其发生。法律行为之本质,在于旨在引起法律效果的实现,在于法律制度以承认该意思方式而于法律世界中实现行为人欲然的法律判断。”[7](P143)“私人自治不仅构成了法律行为的价值基础,而且在绝大多数情况下也奠定了其伦理基础,为其提供了伦理上的正当性。”[9]
有学者认为,私法自治仅仅与法律行为制度相联系,在这一范围之外,无其适用余地[10]。(P43)事实上,如果我们承认私法自治与自主决定之间存在的本质联系,就应当承认私法自治与侵权行为之间的内在联系。行为人选择了存在致害后果的侵权行为,对自己的选择(自主决定),就要承担责任(自己责任)。选择并实施侵权行为,意味行为人存在过错,有过错才有责任,是传统民法在自由意志理论下的必然结论。诚如耶林所描述的:“使人负损害赔偿的,不是因为有损害,而是因为有过失,其道理就如同化学上之原则,使蜡烛燃烧的,不是光,而是氧,一般的浅显明白。”[11]
以上虽是对传统民法的粗略概观,但已经不妨碍我们得出这样的结论:立法者在私法自治范式下建构的民法体系,形成了一幅恢宏、精微、有机、且是错综复杂的民法画卷。
三、信赖保护范式在民法上的意义
私法自治对于主体性的强调,反映了它在尊重人方面的积极意义。然而,试图仅凭私法自治去建构民法制度,或冀望私法自治能够完成对全部民法问题的诠释,则是困境重重。不断累积的法律实践表明,除了私法自治,信赖保护是必要的。至于信赖保护的法理地位如何,我们通过对私法自治范式的检讨,发现它足以促成民法范式的二元化,并成为呼应私法自治范式的另一端。
诚如拉伦茨所言:“伦理学上的人格主义以每个人都具有自主决定以及自己承担责任的能力为出发点,将尊重每个人的尊严上升为最高的道德命令。不过,仅凭借这种人格主义,而不另外加入社会伦理方面的因素也是不够的。《德国民法典》中的这一社会伦理因素就是信赖保护原则......信赖原则同相互尊重原则、自决原则(其私法形式即私法自治)、自我约束的原则(在约定行为,特别是在合同中)一样,是一项正当法的原则。”[4](P58)
时至今日,民法学者已经普遍承认信赖保护是现代民法的一项重要原则[4]。(P58)至于这项原则能否上升到民法的范式,取决于其能否成为一种思维方式或一种理解民法的体系。新范式之所以能够出现甚至可能在未来取代私法自治的范式,需要满足3个条件:第一,通过新范式人们能够妥当理解私法自治范式下已经诠释的大部或全部问题,此为新范式的相容性;第二,新范式具有解决私法自治范式下出现的困境的能力,此为新范式的突破性;第三,新范式能向民法以外的其他部门法领域或法律全领域传播一种具有普遍意义的理念,此为新范式的渗透性。关于新范式的渗透性于本文第四部分阐释,兹就信赖保护对私法自治的相容性和突破性分述如下:信赖保护范式对私法自治范式的相容性表现在通过自己责任反射信赖保护。
首先,相容性集中体现在对法律行为效力根源的解说。法律行为的效力根源,有所谓“意志论”,即认为“意志本身具有法律的性质,如果某人受到某项合同的约束,仅仅是因为他表达了这种意志。”[10](P20)
这是基于私法自治下的解释。与“意志论”不同,“信赖责任理论”则是基于信赖保护解释法律行为的效力根源。“信赖责任理论”认为,“法律行为的效力,本质上是指‘行为人受其所从事的法律行为中意思表示的约束之必要性;而这一意思表示所涉及的相对人有权要求该行为人依其意思表示承担义务或责任。’法律行为(特别是合同行为)效力的根源,在于行为人的意思表示使相对人或其他利害关系人产生某种信赖并据此作出准备或安排,进入所谓的‘法律状态’;行为人违反法律行为设定义务并给相对人造成损失或信赖损失时,应当按照诚信原则、公平正义原则或交易安全原则(理论上统称为‘信赖保护原则’)承担责任,而法律行为的效力正是指违反自己意思表示造成他人损失时应当承担责任的必要性。”[10](P49)以生效的合同为例,在私法自治的范式下:在自主决定下行为人所作出的承诺(自主决定),其有义务(自己责任)履行,合同严守反射性地起到保护相对人信赖的作用。
其次,如同在私法自治范式下,对侵权行为制度的解说必须借助“自主决定”下的“自己负责”的理念,在信赖保护范式下解读侵权行为制度,是基于保护人们对制度的信赖。当自然法意义上人身权或财产权遭到侵害的时候,并非只有法律人才有能力判断其能够通过法律制度获得保障,即一个取向为“善”的社会,必应存在一套正当的规则予以救济。这种对制度信赖的必然回应,成为侵权行为法的基础。总之,私法自治与信赖保护的相容性体现在:在私法自治下,行为人对其自主决定负担自己责任,在这一责任正是对相对人信赖的保障。这种保障具有反射性,即虽然信赖不是私法自治所直接关注的,但却能产生当然的信赖保护的效果。
信赖保护范式对私法自治范式的突破是确立新范式的真正意义所在。
首先,如果法律行为的“信赖责任理论”只能从一个新的角度解说“意志论”已经合理论证的领域,那么它就不具实益。然而,我们知道,自己责任的前提必定自主决定,也就是说,没有真实的意思表示,行为人自无须承担合同责任,即使这时相对人可能产生了合理信赖。此时法律行为的“信赖责任理论”则可以有效突破保护合理信赖而欠缺有效依据的困境。“信赖责任理论”区分了已向相对人表示的意思和未向相对人表示的意思,认为未经表示为媒介的纯粹意思,根本不可能自己表达自己,只有经过语言或行为等表示方式,才能表达意思,而意思只有能够被表达,才具有法律上的(而不是心理上的)意义。自行为人(表意人)方面的表示,在相对人角度看,就是对表示的识别。对于表示与识别的关注,为“信赖责任理论”突破“意志论”提供了契机。“法律行为的效力根源在于表示行为使相对人产生了观念上的信赖并可能因此遭受损失”,由此派生两个结论:其一,相对人完全不信赖该表示时,则不存在法律行为的效力问题;其二,如果表意人的意思表示导致相对人的信赖,那么即使法律行为不符合生效要件,也会产生旨在保护信赖的责任。晚近,在英美法上的禁反言(promissoryestoppel)的确立也体现了此种理念。对于一项承诺,相对人基于合理信赖而改变自己状态,则该项承诺具有强制力,即使欠缺要约、承诺或约因(consideration)[12]。(P2)可见,“信赖责任理论”对世界范围的法律的影响都是深远的。民法上的法律行为强制有效制度、表见制度、意思表示解释上的表示主义等,都是“信赖责任理论”的具体体现。
其次,秉承法律行为的“信赖责任理论”,我们更容易理解“缔约上的过失责任(Culpaincontrahen-do)”理论。在私法自治范式下,如果法律行为(合同)无效、被撤销或者不成立的情况下,就不能产生合同责任。但是,开始进行缔约的当事人已经不再是毫无关系的陌路之人,法律如果仍然还是通过侵权法调整在这个阶段的行为后果,“契约交易将暴露于外,不受保护,缔约一方当事人不免成为他方疏忽或者不注意的牺牲品”[13],这就是缔约上的过失责任理论被发现的契机。拉伦茨指出:“任何从事缔约行为者,其因此即跨出属于非契约关系,仅负纯粹消极义务的领域,而跨入属于契约范围的负积极义务的范围。用现代的话来说,任何开始契约磋商行为者,其因此即负担较高的义务,不仅有消极大不为侵害的义务,如依具体情事,他方得期待其为特定积极作为时,即负有此行为的义务。”[6](P330)耶林在缔约过失责任理论中所借助的基本观念,便是“信赖保护”。正是因为有了某种信赖关系,才使从事合同缔结的当事人,从消极义务范畴进入合同上的积极义务范畴。
在私法自治的范式下,学者在解说物权的绝对性的理论是间接的和复杂的。在信赖保护范式下,通过物权法上的公示与公信力原则,这一难题变得简明和直接了。动产的交付和不动产的登记作为物权公示的方法,社会信赖(公信力)基于公示而形成,这样的普遍信赖产生了物权保护的绝对性。此外,与借助信赖理论可以进一步说明,并非只有具备公信力即足以发生对一切主体的物权法上的效力,即如果特定交易中的当事人知道或应当知道公示的物权状态与实际情况相背的,对其也无特别保护的必要。
四、信赖保护范式及民法范式二元化对中国法治社会的意义
到此为止,我们对信赖保护范式的讨论仍旧是在超越民族的纯粹的民法语境之中。倘若停留至此,关于信赖保护范式的论述可能因缺少关注“中国法律利理想图景”而“缺失法律整体发展方向”[2]。(P32)因此,我们不能不提到民法“信赖保护”范式与华夏文明的契合性及其对中国步入法治社会的意义。这也是新范式渗透性的体现。
在华夏传统文化中,个体常常被淡化、被漠视甚至被无谓地牺牲。如果说,语言文字在传承一个民族的文化传统中扮演着重要角色的话,那么中文里的“私”与“公”在一些成语中的意义足以说明个体在我们的传统文化中的卑微地位(例如,“损公肥私”、“假公济私”和“大公无私”)。此外,我们知道,私法自治的核心有两项根本原则,即自主决定和自己责任,二者在无视个体的文化传统下,也难有真正的自主决定,即使一项自主决定,也不难找出被迫性的理由(而非原因),从而为推卸自己责任而自欺欺人(例如,我们都熟知的两句话:“官身不由己”,“人在江湖身不由己”)。所以,民法以“私法自治”作为旗帜,难免会遭遇到无声、持久和强大的来自本土文化的阻力。
与此相反,“信”在任何一个民族文化中无不有着令人景仰的地位,在华夏文明中更是这样。孔子曰:“言必信,行必果,任任然小人哉”(《论语·子路》)。老子谓:“言,善信”(《道德经》第八章)。法家的韩非子亦有:“小信成则大信立,故明主积于信。赏罚不信,则禁令不行,故明主表信”(《韩非子·外储说左》),等等。由是可见,以信赖保护作为民法的范式,与我们的文化传统具有高度的契合性。
然而,近代以来,中国的现状却与尊重信赖的文化传统失合。在此我将不得不引述一些令人不大舒畅的话。孟德斯鸠(1689-1755)在《论法的精神》中称:“中国人的生活完全以礼为指南,但他们却是地球上最会骗人的民族。这特别表现在他们从事贸易的时候。虽然贸易会很自然地激起人们信实的感情,但它却从未激起中国人的信实。”[14]似乎不止孟德斯鸠有这样的看法,在孟氏死后约一个世纪,有一本被评价为“开创研究中国国民性先河”的书问世了,这本书总结了中国人的二十六种素质,其中之一竟也是“言而无信”。[15](P220)
或许正因如此,确立信赖保护范式更有助于我们摆脱信赖缺失的状态,而与民族发展的目标相一致。正如鲁迅先生所说:“我至今还在希望有人译出史密斯的<支那人气质>(鲁迅先生所称的史密斯即明恩溥,《支那人气质》即《中国人的素质》———笔者注)来。看了这些,而自省,分析,明白哪几点说得对,变革,挣扎,自做功夫,却不求别人的原谅和称赞,来证明究竟怎样的是中国人。”
至于为什么会出现失信的现状与尊信的文化传统失合,一种的观点认为,由于儒家思想本身缺少而导致的实用理性致使信赖缺失。[16]
例如,孔子一方面强调“人而无信,不知其可也”(《论语·为政》),另一方面则谓“君子贞而不谅”(《论语·卫灵公》),意思就是君子应当坚守“义”而不必固守“信”。类似的有:“大人者,言不必信,行不必果,惟义所在”(《孟子·离娄》)。至于什么是可以破坏“信”的“义”,则是见仁见智。此种观点未见得通达,不过,有一点是必须提及的,孔子推崇:“父为子隐,子为父隐,直在其中矣”(《论语·子路》),这种亲者容隐乃为义的思想甚至被西汉以后的历代统治者尊为律法的原则。在亲者容隐基因的作用下,中国传统信任观的呈现这样的特征:“有的是小圈子里的特殊信任,而缺的则是突破各种藩篱的对他者、对社会、对天下人类的普遍信任以及相应的制度条件;有的是具名的人格化的信任,而缺的则是匿名的制度化的信用。”[17]
这样的信任观与法治社会所尊重的对于交易的信赖和制度的信赖的破坏力非常强大———在亲者容隐的观念下,形成一个法律无法进入的特别属于亲者独享的硬核空间。当“亲”从基于血缘扩张到基于各种关系以后,“隐”也会自然地从仅仅是“不告密”发展到“枉法”甚至“抗法”,社会呈现出无数的以各种各样的关系生成的“亲核”,在亲者享受核内温馨的时候,法律普遍失效。
正是基于这样的认识,为防止信赖保护范式被误读为“小圈子的信任”,私法自治都是不能被取代、甚至不能被弱化,它的自由意志理念将是裂变“亲核”的有效力量,从而形成法治社会真正需要的普遍信任。因此,民法范式的发展不应是以信赖保护取代私法自治,而是走向二者兼备的二元化。
需要提及的是,单纯的私法上的自由意志理论,由此及彼地向法律全领域的传播过程中,不可避免地将遵循这样的逻辑:“人们的自由和权利只能由立法机关多数人的意志加以保护。任何情况下都不能抗拒这种意志忍受立法权的滥用是人民的义务,即使他们忍无可忍。者是一切法律的渊源。”[18]
私法自治论文篇(5)
内容提要: 从政治哲学视角来看，私人自治具有个人性与消极性，即为一种个人自由与消极自由，而非集体自由与积极自由。私人自治的原则化实系国家向私人让渡部分立法权，使私人分享立法权，成为立法者，得藉其自主的立法行为创设规律私人关系的规范;国家虽然也要控制私人立法质量，但法定的控制规范较为形式与空洞，私人的立法意志而非国家意志才具有至尊地位。这同时也说明是私人意志而非国家意志才是法律行为发生法律效力的根源。为保障私人自治计，私法中公权力的运作应保持谦抑性，这一品性对民事立法者与司法者提出了多诉诸合意机制而少运用强制工具、慎重设立强制性规范、不以分配正义为念、审慎适用不确定概念或概括条款、对强制性规范奉行严格解释规则、将私法强制性规范区分为权限规范与行为规范、重视司法形式主义的价值等要求。
前言
在私法上，私人自治(private autonomy，privatautonomie)被经典地界定为“个人通过其意思自主形成法律关系的原则”（注：Werner，Flume，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen RechtsⅡdas Rechtsgeschft，Springer－Verlag，4．Auflage，Berlin，1992，S．1．齐佩利乌斯亦指出，“私人自治，是尊重个人在私法领域安排自己法律关系的意愿的原则。”Reinhold Zippelius，Einführung in das Recht，Heidelberg，2003，Band4，S．60．），或被精准地理解为由“自主决定、自我约束与自我负责”所构成的三位一体的价值体系，凡此皆深得私人自治之妙，不仅对洞悉私法的本质与精髓贡献至巨，而且亦为精深稳妥地把握私法风貌与品性所不可或缺。不过，任何一种研究方法皆有其视域局限，有时跳出一学科的窠臼，换一个视角去作观察，或许会发现别有洞天。
私人自治乃属人的自由或人类自决这一普遍原则(价值)的一部分，几乎为所有的社会科学所瞩目。诉诸私法外学科的智识看待私人自治，当可期待获得一些新鲜的观点，能为私法理论注入一点新鲜血液抑未可知。政治哲学的核心乃是对公权力的哲学思考，而其中，自由的保护(限制)更是核心中的核心，关涉于此的知识积累可谓卷帙浩繁。本文不揣浅薄，尝试从政治哲学的视角对私人自治进行阐述，以期拓宽与深化对私人自治的认识，进而对私法基础理论研究的进步有所裨益。
一、私人自治为个人自由与消极自由，而非集体自由与积极自由
(一)私人自治为个人自由，而非集体自由
个人自由(inpidual freedom)与集体自由(collective freedom)，是从主体的视角对自由所作的分类。个人自由就是自由的主体是独立的个人，而集体自由则是自由的主体是由人所组成的群体。仅言及此点或许平淡无奇，但从历史沿革的视角来看待这一类型却能发现该分类实富有革命性意蕴。自由并非现代事物，古希腊、古罗马等人类早期国家也存在着自由，但人类社会各个时期的自由是否有所不同从而可被区分为不同阶段或类型?完成此项开创性工作的是法国自由主义思想家贡斯当，他将从古迄今自由划分为古代自由与近代(现代)自由两个阶段，而古代自由表现为一种集体自由，近代自由则呈现为一种个人自由。
古代人与现代人过着截然不同的生活方式，他们对自我价值、生活质量等问题的看法与现代人全然不同。他们的生活方式决定了他们所理解的自由主要是一种公民资格，即直接参与公共事务辩论与决策的权利(entitlement)。作为公民，他们可以参与集体议政，并在集团性决策中发言表态。（注：如贡斯当指出：“在古代人那里，个人在公共事物中几乎永远是主权者，……作为公民，他可以决定战争与和平；……作为集体组织的成员，他可以对执政官或上司进行审问、解职、谴责、剥夺财产、流放或处以死刑；……”。参见[法]贡斯当：“古代人的自由与现代人的自由之比较”，载《公共论丛自由与社群》，李强译，三联书店1998年版，第309页。）与古代人有权利参与集体事务并存的是，在古代人那里，没有一个明确界定的独立的私人领域，相应地，也没有任何个人自由与个人权利。（注：孔德赛指出，古希腊、罗马时代的法观念中不存在明确含有“个人权利”的自由概念。巴林则断定，在文艺复兴和宗教改革前，看不到个人自由的概念。I．Berlin，“Two Concepts of Liberty”，in his Four Essays on Liberty，New York：Oxford University Press，p．129(1969)．）由于社会的基本单位是家族、宗族等整体(集体)，每个人都隶属于这类整体而不独立。麦金泰尔指出，“在大多数古代和中世纪社会中，像在许多其他前现代社会中一样，个人是通过他或他们的角色来识别的，而且是由这种角色构成的。这些角色把个人束缚在各种社会共同体中，并且只有在这种共同体中和通过这种共同体，那种人所特有的善才可以实现；我是作为这个家庭、这个家族、这个氏族、这个部落、这个城邦、这个民族、这个王国的一个成员而面对这个世界的。把我与这一切分离开来，就没有‘我’。”[1](P.216)在这所有的社会共同体中，最强势的整体无疑是城邦或国家，公民身份正体现了人相对于城邦的非独立性。在城邦生活中，对共同体一致性的认同极端重要，而对集体权威的完全服从天然地排斥人们对个人自由的追求。（注：在城邦至上原则之下，不以城邦最高善为依归的人，不会被城邦接纳为公民，“是个粗俗的，没有价值的愚人。”参见[美]萨托利：《民主新论》，东方出版社1993年版，第289页。）职此之故，在古代人那里，“我们今天视为弥足珍贵的个人选择宗教派别的自由，在古代人看来简直是犯罪与亵渎。社会的权威机构干预那些在我们看来最为有益的领域，阻碍个人的意志。而且，公共权威还干预大多数家庭内部关系。年轻的斯巴达人不能自由地看望他的新娘。在罗马，监察官密切监视着家庭生活。所有私人行动都受到严厉监视。个人相对于舆论、劳动、特别是宗教的独立性未得到丝毫重视。法律规制习俗，由于习俗涉及所有事物，因此，几乎没有哪一个领域不受法律的规制。”[2](P.308)
在中世纪的欧洲，自由表示特权。在当时，与国家相对的封建领主、教会、都市以及基尔特组织等大都以排他性的特权形式享有某种程度的自由，即特权性自由。此类特权依他们与君主间的契约而形成，并为该契约所保证。德国历史学家拉玛指出，在中世纪末期“自由”是指某一社会集团的特权。例如在德语中，“korporative libertät”即指身份上，或都市或教区中的特权，“libertät”即为自由特权。这种建基于财产、契约、世袭制、家族制等基础上的封建性自由一直延续到18世纪，经过文艺复兴、宗教改革以及农民战争等剧烈的社会运动，才逐步演变发展成为近代性的个人自由。
个人自由是一种近代社会才出现的新型自由。（注：巴林指出，只有极少数高度文明化的、具有高度觉悟的人们才要求个人的自由，才希冀拥有不受任何干预、不受侵害的个人自由的空间。存在个人的自由，乃是“高度文明状态的标志。”I．Berlin，“Two Concepts of Liberty”，in his Four Essays on Liberty，New York：Oxford University Press，1969，p．129，161．）这种自由的确立以独立的个体的出现为根本前提。近代以降，每个人都从整体的枷锁中挣脱出来而获得独立自主的地位，成为独立自主的个体。“自主独立的个体从传统纽带的包裹下挣脱出来，乃是现代文明进程中的头等大事。”[3](P.52)个体的本质特征在于其拥有独立的个人意志，以及为自由行动、进行自我选择的能力，不仅天然地排斥齐一化的要求与一体化的处理，而且天然地排斥任意的强制与操纵，要求消除一切妨碍个人努力的人为障碍。为此，必须确立一个独立的私人生活领域，在此空间内，每个人皆可运用依其知识与技能所确定的手段追求他们自己的目标，而不受任何国家机关或个人的任意侵害与干涉。个人自由的精义在于，“当个人享有一个受到保护的自主空间，他人不得予以侵犯，并且还可以按照自己的意图追求自己的目标，他就算获得了自由。”[4](P．163)个人自由典型地表现为人们享有一系列受法律保障的、不受国家干预的个人权利。“自由是只受法律约束、而不因某一个人或若干人的专断意志而受到某种方式的逮捕、拘禁、处死或虐待的权利。它是每个人表达意见、选择并从事某一职业、支配甚至滥用财产的权利，是不必经过许可、不必说明动机或事由而迁徙的权利。它是每个人与其他人结社的权利，……。”[2](P.308)
由此可见，古代的集体自由与近代的个人自由之间存在着尖锐的对立。“就古人而言，对于公务，在习惯上个人基本上拥有主权，但在一切私人生活上则处于隶属状态。相反，对于今人而言，个人在私人生活上则是独立的。”[2](P.309)大体而言，是否承认私人生活领域的独立性、是鼓励还是鄙视对私人事业的追求，构成这两种自由的最大分水岭。
私人自治所体现并保障的自由是一种个人自由，而不是一种集体自由。其“旨在维持一个不受国家干涉的私人领域，以为不受限制的个人发展赢得空间。”（注：Reinhold Zippelius，Einführung in das Recht，Heidelberg，2003，Band4，S．108．）无论是团体设立自由、所有权自由、契约自由，还是婚姻自由、遗嘱自由等均为个人自由，概莫能外。这些具体自由都是在近代社会业已建制化的个人自由在私域的具体展开与呈现。
(二)私人自治为消极自由，而非积极自由
积极自由(positive liberty)与消极自由(negative liberty)的区分滥觞于1958年伯林在《关于自由的两种观念》的演讲中对自由所作的分类。简言之，消极自由就是不受他人的干涉与限制，即所谓“免于……的自由”(be free from……)。由于消极自由的实质是免受直接或间接的有意的人为干涉。若对其再作进一步的深化，当可断言，消极自由实际上是指免受“(1)别人(个人或一群人)所加诸我们身体上的干涉及限制；(2)国家或法律对我们行动的限制；(3)社会舆论对我们所构成的压力。”[5](P.7)与此不同，若是由于自然律对人们造成束缚，如人由于没有翅膀而无法象鸟一样自由飞翔，或由于缺乏经济能力而无法做其想做之事，这都不能称为缺乏消极自由。
古典自由主义者大多力倡主体不受外界干涉而行动的自由，他们所持的自由观基本上都是消极自由观。（注：如哈耶克指出，个人自由是“一个人不受制于另一人或另一些人因专断意志而产生的强制的状态”。“自由仅指涉人与他人间的关系，对自由的侵犯亦仅来自人的强制。”[英]弗里德里希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》(上册)，邓正来译，三联书店1997年版，第4-5页。）消极自由旨在保护某一个体不受他人，尤其是国家的侵犯，使每个个人都能获得相对独立自主的生存和发展空间。在现代社会，消极自由最大的现实意义在于昭示执掌权柄者，不能轻率地为增进某些看似美好的福祉，不计成本地对个体的自由空间进行肆意的限制，即使通过法律进行限制，也应当控制在尽可能合理的范围之内。
积极自由就是“自主”，也即“从事……自由”(be free to do……)。“自我引导及自我主宰，做自己的主人是积极自由的最根本的意义。”（注：石元康：《当代西方自由主义理论》，三联书店2000年版，第12页。伯林指出，“自由这个词的积极意义来自于个人希望能够做自己的主人。我希望我的生命及决定是依靠我自己的，而不是依靠任何外在的力量。……尤其特别的是，我希望自我意识到自己是一个有思想、有意志、能动的存在，对于我所作的选择负起责任，并且能够通过提出我的想法及目的对这些选择作出说明。”I．Berlin，“The Concepts of Liberty”，in his Four Essays on Liberty，New York：Oxford University Press，p．131(1969)．）依此种自由观，自由是能做某事的自由，即使无人干涉，但若本人却由于缺乏基本的财产、教育或技能等而不能行动，那也是不自由，因此，为了使个人免受饥饿、贫穷、无知、失业等的威胁，国家有义务为个人提供此类帮助，为此，不仅不应缩小国家权力，而且还应诉诸国家干预以实施福利政策。正是通过国家的努力，人们才能自立，从而享有更大的自由。由此可见，积极自由的概念为福利国家、给付行政提供了重要的理论依据。不能说积极自由没有道理，但它具有双重性：善用则利，不善用则害。最大问题在于，其在运作中有可能发生转化，甚至蜕变成自由之敌。因为积极自由中隐含着一种对“自我”的二分看法。“自我”由两部分组成：一部分是理性的、理想性的、高级的自我，它能作出正确的判断，能从长期上进行筹划；另一部分则是当下的、非理性的、低级的自我，它只关注于片刻的欲望的满足。一个精神疾患、精力衰竭甚至知识缺乏的低级自我无疑难以自主审慎地作出决定，为了使其获得自由，就必须对他进行强制，以真我的名义强迫其按照强者的意志来行事，此际，自由完全可能沦为专断与暴虐。这种自主选择与集体强制的悖论，正是积极自由内在的无法克服的矛盾。
就消极自由与积极自由两个类型而言，私人自治当属消极自由，对私人自治这种个人自由应作消极式的理解。私人自治的第一要务就是为私人保有一块由人的最基本权利所划定的独立领域，以排斥包括政府在内的任何外在的个人或机构的干涉。正是在这个基础上，个人才得以自决，并依据其意思创设与他人之间的权利义务关系。虽然私人自治仅具有消极性，但这一品性弥足珍贵，私人自治“绝不会因其所具有的这种否定性品格而减损其价值。”[6](P.15)
由私人自治这种自由的消极性所决定，整个私法也呈现出一种消极性或否定性的特征——执掌国家权柄的私法立法者并未藉私法普遍性地科私人以积极义务。早在数个世纪前，亚当斯密就深刻地揭示了私法的这一特征。在《国富论》中，斯密未使用“私法”这一概念，而是使用了“正义之法”的概念，斯密称正义之法为“最为神圣的正义之法(the most sacred laws of justice)”，其具体内容是：捍卫个人的生命和人格(life and person)，保全财产权和所有物(property and possessions)，以及保护许诺(promises)而应归属的权益。此即后世以物权法、契约法以及侵权行为法等为核心内容的私法。（注：在休谟看来，“稳定财物占有的法则”与“根据同意移转所有物的法则”以及“履行许诺的法则”构成了根本的三项自然法则。参见休谟：《人性论》，关文运译，商务印书馆1980年版，第566页；在十九世纪，深受休谟等人的影响，诸发达国家形成了所有权法和契约法法理，它们的法律秩序都可说不过是对这些法则所做的详尽阐释。哈耶克遂指出，正是依靠休谟的三项基本自然法则所规定的正义行为规则，才使伟大社会得以诞生。参见[英]哈耶克：《法律、立法与自由》(第二、三卷)，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第62页。）18世纪诸先哲们所讨论的正义之德或正义之法，概属消极之德(negative virtue)。一如斯密所述，“正义只是一种消极的美德，它仅仅阻止我们伤害周围的邻人。一个仅仅不去侵犯邻居的人身、财产或名誉的人，确实只具有一丁点优点。……我们经常可以通过静坐不动和无所事事来遵守有关正义的全部法规。”[7](P.100)从私法的消极性来看，它与20世纪的委任立法，尤其是经济法、社会法等在性质上迥然有别。消极的法律对于经济活动及营利行为，没有任何指导作用。法之内容不指导经济行为，而仅作评价，即按照正义的基准评价经济行为。法律不过是一个公平的旁观者[8](P.100)。
(三)小结
林肯曾正告，“尽管我们都宣称为自由而奋斗，但是在使用同一词语时，我们却并不意指同一事物。……当下有两种不仅不同而且互不相容的事物，都以一名冠之，即自由。”[6](P.3)仅本文篇幅所及，自由就呈现出个人性或集体性、消极性或积极性的堪称针锋相对的差异。因此，当“自由”被指涉时，无论论者是讴歌自由还是抨击自由，最首要者乃厘清该“自由”究竟何所指，泛泛地谈论自由并无意义。作为自由价值重要一环的私人自治亦应作如是观。依本文所信，私人自治意义上的自由具有个体性与消极性。如果我们将近代以来人类社会所发生的翻天覆地的变化归结为私人自治的建制化，则所谓私人自治的制度化，其实正是个人自由与消极自由的制度化。
二、私人自治原则意谓国家让渡部分立法权，使私人成为“立法者”
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(一)私人自治原则意谓国家授予私人立法权创设规律私人关系的规则
私人自治不能被理解为与“公”无关的纯“私”性之物。私人自治的精髓在于(国家不干预)自我决定，但此显有一基本的逻辑前提：国家不能仅消极不干预，还要向私人让渡部分立法权力。惟有国家“让权”即“授权”，私人自我决定方生焉。设若国家垄断对私人事务的一切规范性安排，断无私人自决之生机。“国家授权”一说似易使人误以为自治是国家给私人的“恩惠”，实则近世以降自由为各国宪法明定的基本权利，国家不得不授权，授权乃是国家不可推卸的义务。（注：如胡克指出，“通过承认基本自由，许多国家法律体系退出了一定领域，在该领域内国家限制其干预进而积极调控的权力。”“所有法律系统，即使那些最独裁的政体所决定和控制的法律系统，至少为了私人互动的目的，都为其公民保留了一些自主领域。比如说，某种契约自由即是所有法律系统都认可的。”参见[比]马克·范·胡克：《法律的沟通之维》，孙国东译，刘坤轮校，法律出版社2008年版，第73、92页。）一如颜厥安所述，“自由之最佳实现诫命的规范宣示对象或义务人，则是统治这个社会的国家。……多元社会所对应的法体系必定包含有要求国家机关的此等保障自由最佳实现之义务(作为或不作为，视情况而定)规范。”[9](P.191)
因此，若我们正视私人自治的公法之维，则从其与国家的关系来看，私人自治的实质是(不得不授权的)国家授权私人行使创设规律其与他人之间私法关系规则的立法权力。（注：此种思想甚为普遍。如凯尔森指出，“基于立法所委任之权，当事人自行创设规制其相互行为之具体规范。而司法裁判则确认此规范遭违反之事实，并将强制行为作为不法行为之后更系于其后。”参见[奥]凯尔森：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社2008年版，第92页；钱永祥指出，“如果我们关心个人的自由，我们其实是在关心特定制度(以及这些制度所结合搭配成的社会关系体系)是否容许个人拥有自由。”参见钱永祥：《纵欲与虚无之上———现代情境里的政治伦理》，三联书店2002年版，第292页；齐佩利乌斯指出，“自治权同样是一种法律权限，即一种法律授权当事人对某些利益平衡问题作有法律效力的调整。”Reinhold Zippelius，Einführung in das Recht，Heidelberg，2003，Band4，S．45．）对此，凯尔森指出，“法律秩序由于给予个人以通过私法行为调整其相互关系的可能性，也就承认个人有某种法律上的自治。当事人的所谓‘私人自治’就体现在私法行为创造法律的功能中。通过私法行为，人们创造调整当事人相互行为的个别规范，有时甚至是一般规范。”[10](P.204)这种“授权”有两种，一种是授权个人随自己的意愿依法在一定限度内自律调整自己与他人关系，这就是“契约自由”的授权，而另一种则是指在法律容许的行为范围内径自保障个人免于第三者一定种类的干扰，特别是国家机构的干扰[11](P.35)。至于国家为何要让渡立法权，其理据颇多，如立法者意识到其无知或理性不足，洞悉立法常僵化、成本高昂、易与现实脱节，体认到私人理性意志的至上性等均堪正当，几不胜枚举。
在私人自治原则之下，私人与国家同为立法者。一为私人立法者，一为国家立法者。当然，私人立法与国家立法仍有所不同。如前者创制个别规则，而后者创制普遍规则；再如对后者需以比例原则相钳，而对前者则不会以比例原则相衡，最典型者莫如民事主体以自由遗嘱处分其财产，即使对部分继承人十分有利、对部分继承人殊为不利，也绝不会被论断为违反平等原则，而国家法无正当理由地科社会成员以差别待遇，营造出厚此薄彼的态势，则往往难以通过平等原则的检证。
(二)控制私人立法权的私法规范具有空洞性
私人自治意味着国家向私人授予创设规则之权，但国家授予私人的权力显然不能是无限的。由于社会并非一个自杀俱乐部，人类社会的法秩序安排自然地必须要规定某些基本的限制性条件以控制受权者。详言之，由于国家授权个人自主决定，而各人的自由势必会发生冲突，故国家在授权的同时必定要规定协调各人自由的条件，惟在此条件下，各人的自由才能均获实现。因此，私法不仅要授予私人立法权，而且要规定私人立法权的行使方式，以使各人的自由得以协调。若承认私人通过法律行为来行使立法权，则所谓法律行为生效要件正是私人被授权制定安排自己未来事务的规则时应遵循的基本条件，它属于界定私人立法权行使方式的规范，或者说是控制私人立法质量的规范。
这类规范具有以下特色：第一，抽象性。行为能力健全、意思表示无瑕疵、不得违法与背俗等都是高度抽象的一般性规则。它们建立在对具体的人、物、时、地、事等概括提炼的基础之上，不指涉任何特定的个人或群体，不规定行为人必须实施的具体行动或必须追求的具体目的，适用于不知其数的未来情势。虽然它们限定了私人立法者的活动范围，但国家立法者在创制此类规范时，根本不知哪一具体行为人应受其规制、不知该规则将适用于行为人的何种特定情形，也不知其对行为人的计划所可能产生的影响，因此，私人并未受制于或屈从于国家立法者的意志。“当我们遵守法律时，我们并不是在服从其他人的意志，因而我们是自由的。”[6](P.191)第二，否定性。此类规范并未为私人立法者设置任何肯定性义务，仅禁止某些有害的行动而非要求采取特定种类的行动。这实质上为私人立法者在特定时空情势中依其意思创设具体行为规则提供了广阔空间。“这种禁令性规则并不明确地给出有目标指向的、应该干什么的命令，它们给人们留下了自主判断和行动的巨大空间。”（注：柯武刚、史漫飞还指出，“禁令性制度在干什么上给行动者留下了很大的自由，但禁止某些有害的行为类型(遵循“汝不应……”思路的消极指示)。”“普适性在禁令性规则中相对易于得到保证。‘汝不应偷窃’的规则是具有普适性的，它给行动者提供了巨大的自行决策空间。”参见[德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学———社会秩序与公共政策》，韩朝华译，商务印书馆2001年版，第115、116、148页。）第三，目的独立性。这类规范不依附于某一或某些特定目的，并不为某一特定的单个目的提供服务。为了对所有的个人目的均保持公平，其自身不但没有目的，反而把所有的个人目的都当成自己的目的，从而作为一有助益于实现多种目的的共同工具而存在。由于仅为一种有助益的工具，它们并不能决定私人立法者所要创制的规则的具体内容，而只有立法者本人才能藉其立法行为决定其所要做的事情。第四，程序性。此类规范原则上针对法律行为的过程而非法律行为的结果为评价，它仅提供若干合理或正当的行为标准，若民事主体在从事法律行为的过程中遵守这些一般性的限制性条件，则无论由此产生的结果为何，该结果均被会论断为公正。“一个人通过一次正当的交易有可能获益颇丰，而另一个人通过一次与此相同的正当交易，却有可能失去一些；……这种情况并不能否定这些交易的是正义的。”[12](P.107)由于有效要件规范所作的限制是程序性而非结果性的，并不强制行为人实现某些特定结果，因此，它根本不会防阻各个行为人追求自己的目标。这些具有内在联系的品性在整体上锻造出法律行为有效要件这类控制私人立法质量的规范的一种鲜明风格，即工具性或形式性。工具性凸显该规范作为民事主体应对各种情势的手段的属性，而形式性则凸显该规范不能决定具体目标的非决定因素的品性。由此可见，控制私人立法权的规范是空洞性、辅助性的。
总之，在私人自治原则之下，私人为立法者，得普遍性、常态性地创设关涉自己与他人之间关系的法律规范。国家虽然也要对私人立法行为进行限制，但其对私人立法的质量所作控制十分有限，即基本上只作“形式审查”，原则上不决定私人立法的具体内容。在此种状态下，私人藉其立法行为所创制的规则——亦即私人的自由意思——实具有至尊地位。
(三)私人意思而非国家意志才是法律行为效力的本源
法律行为的效力根源不仅是一基础性的民法问题，而且也是一至关重要的政治哲学问题。持论者所秉持的政治思想影响该问题的答案甚巨，是信奉自由主义思想还是信奉社群主义思想将深刻影响乃至直接决定对私人自治与国家管制在法律行为效力发生中所处地位的认识。
近世以降，有关法律行为效力之源的理论不胜枚举。个人意志、许诺的神圣性、交易安全、经济效益、公平正义乃至法律规范本身都被用来解释法律行为的效力根源。但究其实质，这些观点均可划归意思说(意定效力说)或规范说(法定效力说)两大阵营之列。意思说与规范说的分歧集中在，是以行为人的个人意思，还是以实证法这一行为人无法左右的因素作为法律行为的效力之源。由于私人自治原则意谓私人分享立法权，因此，运作私人自治的行为——法律行为的效力之源其实也就是究竟是以私人立法者意思还是以国家立法者意思为法律行为效力之源。
毫无疑问，“无论哪个国家或地区的法律，总是存在一些规则选择部分合意作为具有法律强制力的合同。”（注：E．Mckendrick，Contract Law，4th edition，Palgrave Publishers，p.74(2000)．）由此看来，意思因素与规范因素均为法律行为生效所不可或缺。（注：拉伦茨指出，某项合同规定之所以具有法律效力，总是具有双重的原因：其一为合同双方当事人达成这项约定的共同的、使他们受到自我约束的意志行为，其二为法律制度对这种行为的承认。参见[德]拉伦茨：《德国民法通论》(上册)，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第56页。）法律行为的效力除自治的基础外，还有不自治的基础，这两者确实不能被人为地割裂。在此意义上，纯粹的意思说或纯粹的规范说均不足采。对法律行为的效力之源，较全面妥适的解释必然是涵盖了意思与规范两类因素的观点。惟要指出的是，必须要厘定这两类因素在法律行为生效中的不同作用或地位。法律行为是以引起私法效果为目的的行为，“法律行为之本质，在于旨在引起法律效果之意思的实现，在于法律制度以承认该意思表示方式而于法律世界中实现行为人欲然的法律判断。”[13](P.142)因此，是行为人的意思而非实证法决定着法律行为效力的内容。法律行为生效确实不能乖离实证法，但实证法在其间仅发挥“承认”的作用，而实证法之所以承认法律行为生效实是因为其是表意人据己意自主决定的结果。上文已有述，在私人自治原则下，作为私人立法者的民事主体可依其意思创设规律其与他人之间私法关系的规则，国家虽然要对这一立法行为进行控制，但由此所设的界定私人立法权行使方式的规范具有空洞性，根本不足以主导、决定私人立法的内容。因此，意思与规范在法律行为生效中具有一种里表、瓤皮关系，个人意思对法律行为效力的发生具有决定性与主导性地位。一如拉伦茨所言，“法律行为之所以产生法律后果，不仅是因为法律制度为法律行为规定了这样的后果，首要的原因还在于从事法律行为的人正是想通过这种法律行为而引起这种法律后果。”[14](P.426)个人意思是法律行为效力的决定性因素与最终源泉。
此处所倡导的结合说在实质上是一种以意思说为主导的结合说。在不精确的意义上，直接将此种结合说称为意思说亦不为过。囿于社会生活的复杂性，意思说确实无法为法律行为效力之源提供百分之百的解释力，如限制行为能力人诈术行为被民法强制性地规定为有效、法官藉诚实信用原则所作的法律行为解释或漏洞填补为当事人设定非意图的肯定性义务等，其合理性均非纯粹的个人意思所能说明，但将本仅对非常规状态具有直接解释力的信赖说等规范说升华为法律行为效力的一般解释模式则更不妥当。可肯定地说，只要不放弃以法律行为的统一范式来描绘私人领域精彩纷呈的各类行为的努力，意思说就绝不会沦为辅助地位。只要私法不放弃自由主义的伦理、政治与经济基础，除意思说以外，实不可想象还有其他的什么学说能君临法律行为效力依据的解释模式领域。与其说是意思说的有所不足，还不如说什么是将绚丽多彩的人类行为一般化为法律行为所必须付出的代价。
注释: [1][美]麦金泰尔:《德行之后》，龚群等译，中国社会科学出版社1995年版。
[2][法]贡斯当:“古代人的自由与现代人的自由之比较”，载《公共论丛自由与社群》，李强译，三联书店1998年版。
[3][德]滕尼斯:《共同体与社会》，林荣远译，商务印书馆1999年版。
[4][澳]库卡瑟斯:“哈耶克与现代自由主义”，载《公共论丛自由主义与当代世界》，张守东译，三联书店2000年版。
[5]石元康:《当代西方自由主义理论》，三联书店2000年版。
[6][英]哈耶克:《自由秩序原理》(上册)，邓正来译，三联书店1997年版。
[7][英]亚当·斯密:《道德情操论》，蒋志强等译，商务印书馆1997年版。
[8]李非:《富与德:亚当·斯密的无形之手———市场社会的架构》，天津人民出版社2001年版。
[9]颜厥安:《规范、论证与行动———法认识论论文集》，元照出版股份有限公司2004年版。
[10][奥]汉斯·凯尔森:《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版。
[11][德]马克思·韦伯:《法律社会学》，康乐、简惠美译，远流事业股份有限公司2004年版。
[12]邓正来译/编:《西方法律哲学文选》(上)，法律出版社2008年版。
私法自治论文篇(6)
关键词：私法 本源 私人财产权 现代税法学 税收法定主义
一、引 言
在新中国，税法研究从20世纪80年代中期发端，至今已有十六、七年的时间。相对于其它法学学科发展的蓬勃态势，税法研究却仍然以“税收制度研究”的面目在税收经济学的圈子里“邯郸学步”；只是在20世纪末、21世纪初才涌现出了一批真正具有法学意味的研究成果。虽然已有学者对此作了诸多原因分析，但笔者认为，其中最根本、最关键的因素乃是传统税法研究缺乏自己的基本理论，以至于今日能否被称为“税法学”尚存疑问。——这是传统税法研究面临的最大理论困境。
在学者们孜孜以求解决之道时，税法与私法之间的关系问题浮出水面，吸引了大家的笔墨，也理所当然地成为当前税法学研究的重点与前沿问题。本文拟就税法与私法之间何以能发生关系、即其本源问题，以及税法与私法关系研究之意义作一初步探讨，以期为今后更加深入的研究铺路垫石而起引玉之效。
二、税法与私法关系之本源——对（私人）财产权的确认和保障
我国传统税法研究，强调税法乃是强制、无偿地取得税收收入之法，其主要功能在于“财政功能”——确保国家财政收入的获得，对纳税人权利的保护被置于次要地位。在这种指导思想下，税法得以借国家政治权力，在“公共利益”的名义下恣意侵犯纳税人的权利（主要是财产权利），以致（征税）权力超越了本应作为其本源的（纳税人的）权利，并异化而为权利的对立面。①从这个意义上说，税法是一种“侵犯”纳税人财产权利的“侵权法”；其与以“维护（财产）权利”为宗旨的私法——“维权法”自然形成对抗，而无从加以联系。
然而，被西方税法学界奉为圭皋的税收法定主义乃源于对人民财产权利的保护，其在近代资产阶级革命中，与维护人民之人身权利的“罪刑法定主义”具有同等地位，甚至被认为“在近代法治主义的确立上，起到了先导的和核心的作用。”②所以，税法亦应为“维权法”。但是，税法与私法欲有异曲同工之妙，尚需两个基础或前提条件。
（一）市场经济对私人财产权的确认
前提条件之一在于对“私人财产权”③的确认；我国传统税法研究一直忽视、甚至回避税法与私法之间关系问题的主要原因或者障碍亦在于此。
众所周知，自1804年《法国民法典》第一次以民法典的形式确认了“所有权神圣原则”以来，该原则就被其后各国民法典奉为金科玉律而为效仿，成为私人从事经济交易的前提之一——享有交易物之所有权的重要保障，其与“自由和平等原则”以及“契约自由原则”一起，对资本主义自由市场经济的迅速发展厥功甚伟。
资本主义经济之所以要求“所有权神圣”，与其“租税国家” ①的性质有关：现代国家财政收入既赖税收，则须赋予私人以财产权，以其自由交换而产生收益，再由国家通过征税“分享”之，所以，“国家自己不必取得公有财产或经济公营事业，财产与营业得以完全私有，国民之纳税义务本质上是其营业自由与职业自由之对价。没有纳税义务，就不可能有经济自由。”②故资本主义实为“无产国家”，意指国家无产、而私人有产，国家藉由征税分享私人之经济收益以为国用，又可名为“租税国家”。③其实，现代国家之“租税国”性质，早在卢梭那里就已有体现，他认为：“在全世界的一切政府中，公家都是只消费而不生产的。…正是个人的剩余，才提供了公家的所需。”④
我国也强调“所有权神圣”，但却是“国家”所有权神圣，而非“私人”所有权神圣。社会主义国家之所以一直不承认或不言明“私有财产神圣不可侵犯”，而代之以“生产资料全民所有制”，乃缘于其“所有者国家”或称“企业主国家”性质：社会主义既为无产阶级之主义，而无产阶级无资产，亦即无负担税收之能力，故对其课税有违社会主义本质；但国家仍需国用，在无税收来源的情况下，只有国家通过自己掌握资产并加以经营来获得财源，所以社会主义国家强调公有制（所有者国家），强调国有企业（企业主国家），皆源于此。在确保国家财政收入的名义下，税法维护的是国家（财政收入）的公权（力），而非本来意义纳税人的私权（利）。
“社会主义经济学者，以租税乃资本主义制度下之产物，负担难趋公平，贫民所受压力甚大，遂对租税加以抨击，主张以国营事业之收入代之。但自苏俄试行以后，世界各国尚无敢悍然废止租税者。”⑤公有财产与私有财产相比，因其产权不明晰的特性而有致命的弱点，这从我国国有企业先上缴利润、后“利改税”、最后只纳税，而国有企业改革二十多年来屡改屡败、最后国有经济成分不得不逐步从竞争领域退出的一系列事件中均可获得例证。而“私有财产则天然地具有人格和人格化的意志，人格化意志之直接驱动和约束、对利益最大化之追求，使得私有财产与市场经济天然地相吻合”⑥。既然我国早已抛去市场经济“姓‘社’姓‘资’”之疑虑而厉行之，则对“私人财产权”的确认和保障当属其题中应有之义；否则，所有权主体总是处于不确定状态，市场交易之物随时有被追索之危，交易安全也就永远无法保证。事实上，我国已有学者认为：“国家的存在和居民独立财产的存在是税收产生的根本原因，……。居民独立财产的出现是税收产生和存在的内因，国家的存在是税收产生和存在的外因。”⑦只不过该学者对“居民独立财产”却语焉不详，其实就是“私人财产（所有）权”。
需要说明的是，承认“私人财产权”并非否认“公有制”，更非主张“私有制”；私人财产权与公有制绝不矛盾，公有制下亦需承认私人财产权。此“私人”乃指依私法规则，而得为自由交易主体之人，包括自然人、法人和非法人组织。自然人与非国有性质之法人自不待言，即便是国有企业等国有性质法人，若无此意义上之“私人财产权”，恐也难以正常参与经济交易活动。传统税法以“所有权之让渡”说明非国有性质纳税人的纳税行为，而以“支配权之移转”概括国有性质纳税人之相同行为。因为以国有企业为主的国有性质纳税人与税务机关二者皆为国有，故税款在二者间之移转，不过是同一所有权人之下占有主体的变更。其实，对此可供类比的最佳例子是民法上有关全民所有制性质的当事人之间通过买卖合同转移的是否为财产所有权的争论。归纳起来，理论界对此有五种意见：一是经营管理权，二是占有权，三是用益权，四是持有权，五是法人所有权。其中较为普遍的看法是第一种，这与国有企业的企业法人财产权的性质是保持一致的。但也有学者认为，根据买卖合同的本质属性，买卖合同转移的都应是财产所有权，况且，全民所有制单位依法享有的经营管理权，在流通领域中和所有权在性质上并无二致；因此，从理论和法律的形态上说，全民所有制单位之间的买卖合同转移的是财产的经营管理权，但从实践的角度讲，转移的则是财产所有权。①
笔者比较赞同上述观点。事实上，即使同在全民所有制性质单位之间，亦存在着为其各自专属专用的所谓“国家私产”或称“国有主体专用财产”②：在德国，根据“公法法人的私有财产所有权理论”，公共权力机构所享有的所有权，只能是一种私有权，即这些主体以自己的名义享有并行使的所有权；而
且各公法法人的所有权都是独立的；③在法国，行政主体的财产则分为公产和私产，后者适用私法规则，其争议由普通法院而非行政法院管辖。④由此，笔者认为，传统税法以“所有权”与“支配权”之差异而对国有与非国有性质的纳税人区别对待，不仅有违税法的公平原则，而且与法理不通，实属多余。因此，不论是从理论、立法或是实践的角度出发，亦不论纳税主体性质之国有与否，都应当认为其转移给征税机关的是税款的所有权；其前提仍在于纳税人对其作为税源之财产享有权利，亦即其“私人财产权”得为法所确认，国有企业概莫例外。
总而言之，现代国家概应为租税国家，而以税收为获取国家财政收入之主要手段；既然要获得稳定、长期的税收收入，自应保持税源的丰足无虞。故首须确认作为税源之所得与财产的所有权，否则，财产流转始终处于不确定状态，纳税主体与课税对象更无从设定。市场经济以市场主体地位平等之肯定、财产权归属之确认及交易规则之遵循为构成要素，其理亦在于此。唯有在承认“（私人）财产权”的基础上，通过市场经济体制使财富能够自由交换用于生产投资，进而增长获利，才有国家财源之持续供应。倘若既不承认“私人财产权”，又一味扩大税收规模，无异于竭泽而渔，故有学者言之，“没有经济，哪有财政？…藏富于民，培养税源，才是正常的办法，才谈得上‘提倡’二字。”⑤
（二）依法治国对私人财产权的保障
前提条件之二在于“税收法定主义”的确立，或者说在承认“私人财产权”的基础上对之加以保障。仅承认“私人财产权”，却又任由国家税权随意侵入而不加以足够保护，恐适得其反。故须限制公权的肆意扩张，并排除公权侵犯私权之可能性：此在国家而言，为依法治国；在税收而言，则为依法治税。
依法治税，与依法治国乃是一脉相承，是指通过税收法制建设，使征税主体依法征税，纳税主体依法纳税，从而达到税收法治的状态。依法治税以税收法定主义为核心，其理在于：倘治税所依之“法”，仍是“侵权法”，则无异于法律工具主义之“人治”观，故有学者指出传统税法所强调的“‘依法治税’这一口号则明确地将纳税人推到法的对立面，成为被‘治’的对象”⑥；若为“维权法”，则当有依法治国之实质在税收领域“依法治（税）权，依法治（税）吏”的体现，纳税人于是成为依法治税的主体，而税权和税吏才是依法治税的首要对象。而该所依之“法”是“维权”抑或“侵权”，全在于是否恪守税收法定主义。
税收法定主义，其基本含义是指，征税主体征税必须依且仅依法律的规定，纳税主体依且仅依法律的规定纳税；其具体内容包括税种法定原则、税收要素确定原则和程序法定原则。其法理基础在于：人民（通过代议机关）与国家达成意思表示一致，转让自己的部分财产权利以构成国家财政收入，从而供国家组织“公共服务”或提供“公共产品”所需；国家与人民之间由此建立税收债权债务关系，人民因纳税——其税收债务的偿付，从而获得要求并享有公共服务的权利，国家因征税——其税收债权的满足，也就同时负有提供与满足人民对公共服务需要的义务。而唯一前提便是人民的同意，“因为如果任何人凭着自己的权势，主张向人民征课赋税而无需取得人民的那种同意（指代议机关的同意——笔者注），他们就侵犯了有关财产权的基本规定，破坏了政府的目的。”⑦这种“同意”就是立法机关制定的宪法和法律。近代以来，税收法定主义也正是首先在西方各国宪法中得以确立，成为人民和国家在税收方面达成合意而为“契约”的最佳表现形式。
税收法定主义既为限制国家税权而存，反面言之，亦为保障纳税人权利而设。“若从现代税法体现的人权意识出发，税法不单纯是税务机关行使征税权的根据即‘征税之法’，更重要的是，税法是保障纳税者基本权利的、旨在对抗征税权滥用的‘权利之法’。”①依笔者之见，税法是经济法与行政法的交叉领域：从经济法注重公共利益的角度来看，税法确是保证公共服务所需财政收入之法，但公共利益乃由个体利益汇聚而成，不关注以私人财产权为代表的个体利益，公共利益遂成“无源之水，无本之木”；从行政法的角度而言，税法更应秉承其“限权法”或“控权法”之性质，将规制重点置于征税主体之税权。同时，税法又是公法与私法的交叉领域，与其上位法——经济法同具公私混合法的性质，因此，税法与私法实为殊途同归：私法是对私人（财产）权利的直接确认和保障，而税法则是通过控制税权而对私人财产权利的间接确认和保障。
若宪法仅规定纳税人有“依法律纳税的义务”（如我国宪法第56条、台湾地区“宪法”第19条）或“依法律之所定负纳税义务”（如日本宪法第30条），则类似条文是否体现了税收法定主义，学者们对此有两种不同的意见。一种认为，这种规定明文揭示了税收法定主义的意旨，②或从法解释学的角度，认为该规定亦有税收法定主义之内涵。③另一种则认为，该规定仅说明了公民依法律纳税的义务，并未说明更重要的方面，即征税主体依法律征税，因而无法全面体现税收法定主义的精神。④
笔者赞同后一种观点。因为税收法定主义的本质和最主要的作用在于对征税主体的权力的限制，弃此不言，而仅规定纳税主体的依法纳税义务，无疑仍是传统税法理论轻视纳税人权利保护的体现；况且，我国1982年宪法制定时，立法机关制定上述条款本无体现税收法定主义之意。⑤然而，不管争论如何，我国宪法应对税收法定主义予以明文准确规定，这一点当无疑义。目前需考虑如下三点：（1）从立法技术的角度，应用怎样的立法语言在宪法条文中将税收法定主义明白无误地准确表述；（2）如何选择适当时机，以宪法修正案的形式将规定税收法定主义的条文补进现行宪法中；（3）在目前一时难以对宪法加以修正的情况下，可以采取由全国人大对宪法第56条进行立法解释，或在将来制定《税收基本法》时加以规定的方式来确定税收法定主义。
综上所述，现代国家既为法治国，必同时为租税国；⑥反之亦然。只有以“治权、治吏”为宗旨之法治，方可控制国家税权于正当、合理界限之内；反映于税收领域，则为税收法定主义及以之为核心的依法治税。我国台湾学者郑玉波认为，“无法律无罪，无法律无罚”之罪刑法定主义与“非依法律无赋税”之税收法定主义两者，“实为今日法治主义之两大枢纽。”⑦
（三）小结
现代国家作为租税国家，在放弃由自己占有并经营财产以获得收益（财政收入）、即所谓“所有者国家或企业主国家”角色的同时，必然要通过税法制度“分享”私人经济主体的经济收益以维持国用；而私人经济主体欲安全享有其财产，并通过自由经济体制加以经营盈利，就必须付出一定的代价——纳税，以获得国家的保护。于是，基于共同的对象——私人财产权利以及自由市场经济关系，税法作为公法，与作为私法的民商法之间，产生了内在的联系。表面上，税法表现为以国家“公（财政）权力”对“私（财产）权利”的限制和剥夺，而民商法则表现为对“私权利”的确认和保障，二者之间似乎是对立的。但纳税人依法缴纳的税收同时也是为其财产权利和经济自由而支付的“对价”。所以，在内涵税收法定主义之法治的宪法理念下，相对于民商法是从横向上对财产权和经济关系的平面保护——“第一次保护”而言，税法其实是从纵向上对财产权和经济关系的立体保护——“第二次保护”，是一种更高层次、更重要的保护。⑧
三、税法与私法关系研究之意义——中国现代税法学之创建
受私法规范之对象——财产，同时即为课税之对象，故基于对（私人）财产权的确认和保障，税法与私法之间实有内在而广泛的关系存在，二者皆可由此互相渗透
。故笔者主张，可乘此良机，促成中国税法学研究由传统向现代之转变，创建中国现代税法学。
中国税法（学）之现代化，简单来说，就是“税收法治”（Rule of Tax Law）的实现；这是一个大题目，非本文所能解决。但就“税法与私法关系”此一选题而言，其对中国税法现代化之意义，至少可从以下三方面观察。
（一）突破传统税法研究的理论困境，以“税法与私法的关系”为契机建立中国现代税法学的基本理论——本选题的理论意义
纵观新中国税法研究有史以来的研究成果，其赖以建立的理论基础是马克思主义国家学说中的国家分配论和国家意志论。马克思主义的国家学说认为国家是阶级斗争的产物，这种充满了“斗争与对立”、突出强调“国家权力”的观念已由最初的“统治阶级与被统治阶级”之间的一种外部对抗关系异化成为“纳税人与征税机关”之间的内部矛盾关系，从而导致了传统税法理论中一系列难以自圆其说的悖论：如果说社会主义国家中已经不存在阶级斗争，那么税收就不可能是统治阶级镇压被统治阶级的财政经费；如果说阶级斗争仍然存在，那么要被统治阶级也缴纳税收供镇压自己所用，似乎更不可能。反观西方以社会契约论为基础的国家理论及其税收理论，从“契约”、意即双方意思表示一致的角度来解释国家与税收的产生，使国家与人民在“意思自治”的基础上对税收问题达成一种和谐统一的观念（税收法定主义），并进一步引申出人民对公共服务之需要的权利，以及国家提供公共服务之义务的一种双向法律关系；其中反映的是“交换”、“对价”和“权利义务等量”等来源于私法自治的观念，体现了纳税人权利作为租税国权力本源的实质，贯穿始终的则是以“自由、平等和权利”为内涵的“契约精神”。一为“斗争”，一为“团结”；一为“对立”，一为“统一”。两相比较，后者似乎能够给中国传统税法研究带来走出困境的一线光明，能够为整合纳税人与征税机关、尤其是纳税人与作为实质意义之征税主体的国家之间的关系提供一条可行的理论途径。
因此，私法原理可经由私人财产权及其关系延伸至税法，比如，对税收法律关系之“债权债务关系”性质的分析，从物权法、侵权行为法和债法的角度对税收行为之私法性质的探讨，“平等互利”、“诚实信用”等私法基本原则在税法中的运用；反之，税法亦影响私法原理，比如税法对“所有权绝对原则”和“契约自由原则”的限制，税法对私法主体形态演变的作用等等。因此，笔者主张，以“税法与私法的关系”为契机，并以社会契约论的合理内核——契约精神为支点，来反思并进而修正和完善我国传统税法研究与实务操作，从而推动我国现代税法学基本理论框架的形成。①
（二）摆脱传统税法研究之“税收学附庸”地位，以“税法与私法的关系”为基础完善中国税法的具体制度——本选题的实践意义
有如前述，传统税法研究由于缺乏自身合理的理论基础的支撑，因此表现为对税收经济学从理论到制度几乎是不假思索的、完全的照搬照用，以至于“税收学附庸”地位成为其一贯的“特色”，直至今日，这种“寄人篱下”之地位仍然未有大的改观。如果说，以“税法与私法的关系”为契机建立起中国税法研究基本理论框架是其真正作为一门“独立学科”、并完成由传统向现代转变之任务的根本标准的话，那么，能否以“税法与私法的关系”为基础完善中国税法的具体制度则是其脱离税收学附庸地位的具体表现。
无法回避的现实是，在市场经济不断完善，民商事主体形态日益增多，民商事交易形式逐渐多样化的今天，依然“植根”于税收经济学的税收制度在保障纳税人基本权以及有效发挥其财政作用等方面，都显得有些力不从心。所以，一方面，税法要充分尊重私法自治，在准确理解和适用私法制度的前提下设计税收的主客体、环节、征管等具体制度，合理分享私法主体的经济收益；同时还要正确处理私法主体权利与国家征税权力之间的关系，避免国家税收以“社会公共利益”的名义不正当地侵入私法领域，限制或剥夺私法主体的“个人经济利益”，扭曲商品的流转关系从而破坏作为租税国家之经济基础的市场经济关系。比如，借鉴私法中的债法理论与制度分析税法上的税收债权债务，如何在确保税收优先权的同时减轻其对私法担保物权制度的冲击，如何运用法人本质学说合理解释双重征税问题等等。另一方面，在民商事主体滥用私法自治，以脱法行为逃避税收负担（即租税规避行为）的时候，税法则要在其制度中充分结合某些私法制度，例如法人格否认制度、代位权和撤销权等，透过私法行为的表面发现其实质的经济意义，并课以准确的税负（即实质课税原则），体现国家“公权力”对社会“私权利”的合理干预。
总之，以“税法与私法的关系”为基础完善中国现代税法具体制度的意义，不仅在于确认和保障作为纳税人的私人经济主体的合法权利，约束和规范作为征税主体的国家和征税机关的征税权力，更在于在市场经济条件下，如何寻求纳税人权利与租税国权力在法治层面的协调和一致，从而使税法与私法能够统一于法治国的宪法指导理念之下。
（三）超越传统税法研究的学科局限，拓宽研究视野，以“税法与私法的关系”为起点开展多学科、多层次、多角度的综合研究——本选题的方法论意义
一个学科要从“独立”走向“成熟”，“当然要致力于本部门法、本学科研究，要‘钻进去’；但也需要顾及相关和相邻的部门法和学科，要研究它们的相互关系，为此，有时需要‘跳出来’，站在更高、更广的角度统观整个法的体系和法律学科体系的全局，在全局中把握…”①。传统税法理论研究者由于其自身知识结构的局限，并受长期以来注释法学和服务法学的驱动，以及依附于税收经济学研究的惯性作用，偏重于对税法作（税收学意义上）制度层面的建构和释义，淡化、忽视甚至回避了有如税法的起源和本质等根本性的基本理论问题，更遑论与其他法学学科的交叉、融合分析与比较研究，并未形成自身系统的研究方法。
仅仅局限在某一部门法自身，容易使研究陷入“规则解释”或“注释法条”的简单表层，对理论研究虽有必要，但不应成为研究的唯一方式甚至全部内容。特别是对于税法学这样一个年轻的学科，在比其他成熟学科晚了几十年、甚至成百上千年发展的劣势下，要想尽快赶上，必须首先在研究方法上要成熟起来。事实也已证明，中国税法学要由“传统”走向“现代”，就不能不正视其与他法学学科，比如法理学、宪法学、民商法学、行政法学、诉讼法学、国际法学等，甚至是政治学、社会学、经济学等非法学学科之间的广泛联系。我们不妨就以“税法与私法的关系”研究作为中国现代税法学研究方法系统化的起点，而且也是其理应起点。这种“关系研究”在方法论上的定位主要就是“比较”。例如，纳税人与私法上的“人”、税收债权债务与私法上债权债务的异同，当私法上的所有权与税法上的所有权不相一致时对纳税人的确定等等。其实，即使是以“税法与私法的关系”为中心，也不可避免地会涉及到税法学与其他法学学科之间关系的探讨，这种“关系研究”又不仅仅限于比较，还包括对其他学科理论的引入和借鉴。无论如何，笔者都希望能通过税法与私法之间的“关系研究”带动对税法与他学科之间广泛关系分析的全面展开，从而拓宽现代税法学的研究视野，开展多学科、多层次、多角度的综合研究。
四、结 论
物质财富——财产，不仅为人民生存之根本，亦为国家发展之基础，其对二者之重要性本难分轩轾。民富才能国富，倘私人财产得在为法所承认并保障之基础上，通过自由市场体制而流转获利，则国家以“公权力”为后盾，凭“公共利益”之名义分享私人财产之收益以支国用，
倒也是天经地义、无可厚非。相对于人民而言，国家总是居于强势地位：国家是一种“从社会中产生但又自居于社会之上并且日益同社会脱离的力量”，“国家的本质特征，是和人民大众分离的公共权力”②；而公共利益一旦从个人利益中分离出来也具有了相对独立性，与作为个体的单个社会成员来说难以形成直接的一一对应关系（此即税收之无偿性所在）。因此，本应为一体之国家及其利益与人民及其利益又分离开来。公共利益虽应优于个体私人利益，但其前提在于，个体私人利益获得了相应足够的保护，但在我国目前税法中却付之阙如；从某种意义上来说，也削弱了私法对财产权的保护。症结就在于传统税法尚缺乏对“（私人）财产权的确认和保障”之理念。
从市场经济对财产所有权之确认，以及依法治国（依法治税）之宪法意旨对权力掌控之角度来看，税法与私法之关系，本质上应为统一。传统税法研究既将“确保国家财政收入和经济的高效运行”作为其自身立场，因此必然以侵犯纳税人的（财产）权利作为代价，于是作为“侵权法”的税法与作为“维权法”的私法难免产生对立。如果将税法的基本立场转变为“以纳税人（财产）权利为中心”，则税法与私法之关系自可一统而无疑义。此一立场之转变，在立法方面，应以税收法定主义作为宪法性原则之明定为先声；在理论研究方面，或可以笔者主张之“中国税法之现代化”为目标；在实务方面，不妨以税法对私法制度之引入与借鉴为途径。
反观当今税法学研究最为发达的德国和日本，基于不同的学科角度对税法的研究甚至已经形成了不同的流派：在德国，有以奥特·麦雅（Otto Maery）为代表的租税权力关系学派，以阿尔巴特·亨塞尔（Albert Hensel）（一译“海扎尔”，故又被称为“海扎尔税法学”）为代表的租税债务关系学派；①在日本，有田中胜次郎的官僚税法学，中川一郎的市民税法学，北野弘久的税法解释学（亦被称为宪法税法学或“北野税法学”），②金子宏则以“税收法律关系”为主线、注重从私法角度对税收实体法作了阐释。在我国，税法最先进者应属台湾地区；台湾学者的最大功绩就在于引入了德国和日本的税法理论与制度，并以此为基础使台湾地区的税法与私法在理论和制度方面都达到了比较和谐的统一，同时也就深化了税法理论、完善了税法制度。相较之下，我国大陆地区的税法学研究不禁让人有些汗颜。如此，则“税法与私法关系之研究”不失为一契机，或可改变中国传统税法研究不合法理、落后时代的旧貌，若进而还可迎来中国现代税法学之新颜，乃至百家争鸣、流派纷呈之势，则幸莫大焉。
( 作者系武汉大学法学院博士研究生，指导教师：漆多俊教授。
① 参见漆多俊：《论权力》，《法学研究》2001年第1期。
② [日]金子宏：《日本税法原理》，刘多田等译，中国财政经济出版社1989年版，第48页。
③ 本文所谓之“财产权”，泛指以所有权为主的有关财产的各种权利。
① “租税国家”（Steuerstaat，Tax State）一词最早见于德国经济学家熊彼特（Joseph Alois Schumpeter）1918年所著《租税国家的危机》(Diekrise des Steuerstaats)一书；后被日本税法学家北野弘久用来作为指称一国财政收入的绝大部分依靠租税的体制的宪法学概念。参见[日]北野弘久：《日本国宪法秩序与纳税者基本权——租税国家的宪法保障装置》，陈刚、雷田庆子译，《外国法学研究》1998年第2期。
② 葛克昌：《社会福利给付与租税正义》，《台大法学论丛》1996年第25卷第2期，第149页。
③ 参见蔡茂寅：《财政作用之权力性与公共性》，《台大法学论丛》1996年第25卷第4期，第71页。
④ [法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年第2版，第104页。
⑤ 马寅初：《财政学与中国财政》（上册），商务印书馆2001年版，第66页。
⑥ 史际春、邓峰：《经济法总论》，法律出版社1998年版，第195页。
⑦ 徐孟洲主编：《税法》，中国人民大学出版社1999年版，第7-8页。
① 参见余能斌、马俊驹主编：《现代民法学》，武汉大学出版社1995年版，第481-482页。
② 参见史际春、邓峰：《经济法总论》，第196-197页。
③ 参见孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第23页。
④ 参见舒适：《法国公产制度介评》，《外国法学研究》1995年第3期，第8页。
⑤ 参见马寅初：《财政学与中国财政》（上册），第76页。
⑥ 宋德安、邢西唯：《论“依法治税”》，《人文杂志》1996年第1期，第65页。
⑦ [英]洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第88页。
① 陈刚：《宪法化的税法学与纳税者基本权——代译者序》，[日]北野弘久：《税法学原论》，陈刚等译，中国检察出版社2001年版，第18页。
② 参见陈清秀：《税捐法定主义》，载《当代公法理论》，台湾月旦出版公司1993年版，第590页。
③ 参见[日]中川一郎：《税法之最高原则与税法之解释及适用》，郑玉波节译，载郑玉波：《民商法问题研究（一）》，作者自刊，1983年第4版，第565页。
④ 参见张守文：《论税收法定主义》，《法学研究》1996年第6期，第59页。
⑤ 据笔者目前所掌握的资料来看，税收法定主义最早是于1989年作为西方国家税法的四大基本原则之一由谢怀栻研究员介绍到我国来的，而现行宪法在1982年制定时当然无从体现尚未有所认识的税收法定主义。参见谢怀栻：《西方国家税法中的几个基本原则》，载刘隆亨主编：《以法治税简论》，北京大学出版社1989年版。
⑥ 参见葛克昌：《社会福利给付与租税正义》，第149-150页。
⑦ 郑玉波：《民商法问题研究（一）》，第547页。
⑧ 正如我们把民商法视为对市场经济关系的“第一次调节”，而把经济法作为对市场经济关系的“第二次调节”一样。如果从所有“公权力”均本源于“私权利”这个角度来说的话，可以认为，公法亦导源于私法，公法对私法领域的介入以及私法对公法领域的渗透，其最终目的都是为了更好地维护“私权利”。参见漆多俊：《论权力》。
① 参见李刚：《契约精神与中国税法之现代化》（未刊稿）。
① 漆多俊：《经济法基础理论》，武汉大学出版社2000年第3版，第10-11页。
②《马克思恩格斯选集》第四卷，人民出版社1972年版，第166、114页。
私法自治论文篇(7)
一、私人自治原则的概念
所谓的私人自治即“意思自治”，是指民事主体可以依照自己的意志表示形成私法上的权利义务关系，包括权利义务关系的确定、变更和终止，国家原则上不直接干预，只有在当事人之间发生纠纷不能协商解决时，国家才出面进行干预，即由司法机关以裁判者身份对当事人之间的纠纷作出裁判。私人自治的真谛是尊崇自由和选择。资产阶级革命胜利以后，摆脱了封建等级，身份约束的人，被认为是平等的、有理智的、有独立人格的人，他们有权凭借自己的理性判断选择自己的行为方式，以追求利益的最大化。私人自治原则是私法理念的核心，它在本质上界定了私法与公法的区别，核心是尊重当事人的自主意思。作为一个准据法的表述公式，私人自治原则已成为各国公认的确定涉外合同法律适用的首要原则，下面笔者从法哲学角度，对该原则的本质、价值地位进行探讨，以求教于各位学者。
从法哲学的角度出发，认为就本质而言，私人自治原则可理解为每一个社会成员依自己的理性判断，管理自己的事务，在遵循强行法的前提下，国家与其他个人不得对他的这种自由意愿加强干涉。在价值层面上，本文认为私人自治原则对于中国的法治建设，建立成熟的市场经济和增进全球范围内法律的趋同具有十分重要的作用。
二、私人自治原则的本质和理论基础
私人自治是一种法哲学的理论，即人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务。当事人的意志不仅是权利义务的渊源，而且是其发生根据。在物权法体系中，合同是民事法律关系的核心部分，而个人意志则是合同的核心，亦即在合同的范围内，一切债权债务关系只有依当事人的意志而成立时，才具有合理性；否则，便是法律上的专横暴虐。
在西方国家，私人自治原则的阐释从来都是仅仅存在于法学理论之中，各国民法典及物权法对之并未予以明文规定。然而，作为对民事法律关系准则的一种高度概括，在一定的历史时期，私人自治原则包含了一种最普遍适用的理论，是对各种具体的法律现象和问题所作的最科学的解释，对于西方各国的民事立法和司法实践产生过极为重要的指导作用。尤其是在合同制度中，私人自治原则获得了最为充分的表现：作为资本主义民主法中最重要的原则之一的“契约自由”原则，是建立在私人自治基础之上的一个原则。除合同制度以外，私人自治原则在西方整个私法体系中都占有支配地位，所谓“私法自治”，不过是私人自治原则的另一种表达而已。
作为物权法的基本原则，私人自治集中反映了自由资本主义时期哲学理论和经济学理论上的自由主义思想。从哲学上讲，私人自治首先是建立于人“生而自由”的信念基础之上。从经济学讲，私人自治原则直接反映了资本主义自由经济的客观要求。与此同时，根据自由经济理论，独立主体之间的自由竞争自发性地保护了私人所有权和社会经济之间的平衡。建筑在自由竞争基础上的经济上的供求关系的规律，不仅使商品的价值与其价值直适应，而且使生产与需求相适应。此外，自由主义者们还认为，整体利益表现为个别利益的总和。很显然，从根本上讲，经济上的自由主义是建立在这样的一种信念之上：在依照自己的意愿自由地追求个人利益的同时，人们实际上也在不自觉地为社会服务。
总而言之，贯穿于整个自由资本主义时期，私人自治一直是某种哲学及经济学理论的直接表现。在这一时期，像“法律应当尊重人们的天生的自由”，“只有自由主义才是一种最好的经济制度”这样一些命题的正确性，为当时的经济学家和法学家们所深信不疑。
三、私人自治原则在我国物权法中的价值地位
对于私人自治原则在我国物权法中的地位问题，笔者认为；
1、私人自治原则反映了商品经济的客观要求，是对民事关系（尤其是合同关系）一般法律准则的高度概括，故其应当成为我国民事立法的一项基本指导原则。如前所述，私人自治原则之所以在资本主义自由竞争时期的物权法中得以确立，其政治思想上的根源，是“个人权利”的强化；其经济上的根源，是资本主义自由经济体制的建立。但是，如果抛开这一原则在自由资本主义时期所特有的某些属性，例如，这一原则在当时被赋予“神圣的”、至高无上的地位），我们不难发现，这一原则的实质，是对民事主体的独立意志在民事活动中的支配地位的一种法律确认。多根本上说，这一原则所表现的，不过是商品经济社会人们从事商品交换活动时依照 “平等”的规则所发和的相互关系而已。因此，私人自治原则和商品经济之间，具有必然的内在联系。而由于商品经济的本质属性并不因经济制度及社会意识形态的不同而不同，所以，我们可以说，凡存在商品经济的地方，即必然存在法律上的私人自治。正因为如此，在现代资本主义社会，伴随着国家干预主义的兴起，政治哲学上的个人主义和经济上的自由主义的衰落所必然导致的私人自治原则的衰落，其本质含义，并非这一原则本身的内容和性质的改变或修正，而只是其适用范围的缩小和在物权法上的“至尊”地位的削弱和否定。由此可见，只要承认我国所实行的社会主义商品经济具有商品经济的一般属性，就必须承认私人自治原则对于我国民事立法所应具有的指导作用。
笔者认为，将私人自治确认为我国物权法的一项基本原则，从法律制度上最大限度地保障民事主体在民事活动中所享有的意志独立和意志自由，有助于清除计划经济体制下形成的“权力本位”、“官本位”的法律观念，弘扬尊重民事主体合法权利之风，促进我国具有充分的开放度和自由度的市场经济体制的形成。
2、私人自治原则只是我国民事立法诸原则中的一项基本原则，必须反对将私人自治原则绝对化、神圣化。在我国，社会主义市场经济的建立确实需要赋予民事主体以更多的自由和独立性，在一定时期，甚至需要特别强调民事主体的“私人自治”。然而，我们却不能夸大或神化私人自治的功能和作用，以至于认为“私人自治的功能空间就是市场的生存空间”，从而在我国物权法中将私人自治重又推回其至高无上的“宝座”。这是因为：
首先，在任何立法者眼中，社会利益从来都是高于个人利益，即使在自由资本主义时期，私人自治也从未在法律上被绝对化。例如在法国，即使在1804年，当对私人自治的哲理上的论证被运用于法国民法典中时，也不能不受到各种限制。这表现为，契约自由也要被法律有关公共秩序和善良风俗的规定所制约。在我国法学理论中，“市场经济即法制经济”的命题其实首先就包含了社会利益高于一切的思想，即主体的一切市场行为均需在合法的范围内进行，亦即只有当主体的个人意志与法律所体现的社会意志相吻合时，才能获得法律上的效力。
其次，我国的市场经济不同于19世纪资本主义国家的自由主义市场经济。在我国市场经济体制的培育和发展过程中，国家不能处于放任的、无所作为的状态。与此相反，我们“必须加强和改善国家对经济的宏观调控，以克服和避免市场自身所具有的弱点和消极方面”，亦即实行国家对市场经济的适度干预，以保障市场秩序，维护社会整体利益。因此，如果没有私人自治，就没有真正的市场经济，但是，如果没有国家的干预，社会主义市场经济就无法得以健康地存在和发展。很显然，在物权法中，私人自治原则与国家适度干预原则既相对立，又相统一，不可偏废。
