商事立法论文篇(1)

一、我国民商立法体例的研究与立法实践回顾

“如果将民商关系立法体例作为一个理论范畴，则该范畴在成立以及使用方面的相对  参照系统，事实地仅以大陆法系近代以来的立法为限。”(注：高在敏著：《商法的理  念与理念的商法》，陕西人民出版社2000年版，第103页。)大陆法系各国关于民商事的  立法，大致可分为两种体例，即民商合一体例与民商分立体例。所谓民商合一体例，是  指“将民事商事统一立法，不设民商之区别，关于商事的规定，或编入民法典之中，或  以单行法规颁行之体例”，(注：有学者认为，在法源形式上除无商法典外，既有民法  典，同时又有大量商事单行法的立法体例为“分”、“合”折衷体制，其与民商合一体  制不同，参见上书，第114页。)此以瑞士、俄罗斯为代表。(注：张国键：《商事法论  》，台湾三民书局1980年版，第50页。)所谓民商分立体制是指将民事与商事分别立法  ，于民法典之外，另制定商法法典，使民法法典与商法法典各自独立存在之体制，(注  ：张国键：《商事法论》，台湾三民书局1980年版，第50页。)此体例以德国、法国为  代表。

由于传统的经济、政治、思想文化等诸种因素的综合作用，在中国古代社会，不存在  近代意义上私法性质的民法与商法，因而我国学者对民商立法体例问题的研究最早是在  清末修律时期。清末的民商事立法，仿德国法系，采民商分立制，经过两次商法大会的  召开，最终形成《商律草案》，但其因辛亥革命的爆发而致流产。

新中国成立以后，在计划经济体制下，商法作为一个部门法消失，因而民商立法体例  问题也无从作为法学研究中的问题。随着我国经济的发展，商法学的研究逐步复兴，尤  其是在我国建立市场经济体制与社会主义法制国家的目标确立以后，民商法学者对民商  立法体例问题又投以了关注。其中主张民商合一的学者，依据的理由大致有：1.现在社  会已不存在独立的商人阶层，商事活动现在已经变成了一般民事活动，区分民法与商法  实无必要。2.采民商分立的法国和德国，由于大量的商事单行法规在很大程度上架空了  商法典的内容，其商法典已经支离破碎，为适应商品经济的发展，民商合一已成为发展  趋势。3.即使在民商分立的国家，也难以确立划分民事行为与商事行为的严格界限，民  法典与商法典的并存会引起法律适用上的困难和混乱。4.商品经济的发展使民法的含义  得以丰富与扩充。5.主张民商分立将会使民法与经济法之争得以继续。6.主张民商分立  不利于对市场经济关系进行统一规范。7.主张民商分立制定单独的商法典的方案，在法  律实务、理论观念和法律文化传统上都不具备响应的条件，故不可取。(注：以上内容  参见黄榕森：“民商合一与民商分立——对我国商事立法模式的再思考”，《广西师范  大学学报》，1999年第2期；魏振瀛、钱强波：“市场经济与民法观念”，《中外法学  》，1994年第5期；梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第11页。)

偶有个别学者主张制定商法典，实行民商分立立法体例。(注：梁慧星：《民法总论》  ，法律出版社1996年，第11页。)其所依据的理由概括如下：1.从我国经济体制改革(从  中国商品经济的萌芽到市场经济体制的确立)的进程看，民商分立是适应市场经济发展  需要的立法模式。2.从我国现实的立法状况来看，民商分立模式有利于民法与商法的发  展，从而能早日建立起适应市场经济发展所需要的法律体系。3.从商法的性质、商事交  易关系的特性、商法的特征及民商分立法体例的历史和发展看，应采民商分立立法体例  。4.“民商分立”立法体例最有利于表现商事主体与民事主体、商事行为与民事行为的  区别，并在立法形式上真实的再现民商法事实上的独立状态，从而作到了形式与实际的  统一。5.“民商分立”不仅是人们对经济活动，尤其是对经营活动的规律、特点在理性  基础上更深刻认识的结果，而且是法律技术和方法完善的标志之一。6.商品经济关系的  形成是商法产生的物质条件，而商品经济的独立存在和发展，则是构成独立商法体系的  客观基础。(注：以上内容参见如下论文：黄榕森：“民商合一与民商分立——对我国  商事立法模式的再思考”，《广西师范大学学报》，1999年第2期；刘凯湘：“论商法  的性质、依据和特征”，《现代法学》，1997年第5期；王春捷：“中国商法的立法形  式研究”，《法商研究》，1997年第6期。)

二、对我国民商立法体例研究现状反思

(一)民商立法体例并不仅仅是一个立法技术问题

民商立法体例问题至少涉及如下重要问题：

1.民法与商法的关系问题。民法与商法的关系问题是民商立法体例的深层次逻辑问题  。民法与商法同源，即其两者均根源于商品经济，但却不同体，两者在调整对象、调整  方法、追求的价值取向、具体的法律制度、立法技术上都有不容忽视的差异。对民法与  商法的关系认识直接影响着对民商立法体例所持有的主张，对此已有学者注意到，并以  此作为研究的基点。(注：见刘凯湘、徐学鹿文。)今后对我国民商立法体例的研究应结  合我国经济发展的实际情况，对民法与商法的关系进行深入的理论探讨。

2.经济、政治体制问题。民法是简单商品经济的产物，其具体制度体现出浓厚的家庭  伦理道德价值取向；而商法则是市场经济的产物(只有当商品经济关系达到比较发达或  相当发达的程度时才具备了酝酿独立商法的温床)，因而商法的具体制度体现出追求效  率、营利的价值取向。在建立和发展我国市场经济的大背景下研究民商立法体例问题必  然要以促进、适应市场经济体制的建立和发展为核心导向(如为市场经济塑造合格的市  场主体，引导、规范市场行为，维护市场秩序)，并进而推动以适应根深蒂固的小农经  济、自然经济的政治制度向与市场经济相配套的政治体制的彻头彻尾的根本性转变，也  就是说民商立法体例的选择与我国经济政治转型有互动作用。可见，民商立法体例的选  择问题与我国的经济、政治体制有重大关系。

3.如何对待传统文化的问题。近几年现代“新儒家”、本土资源论(后现代)、“现代  化”论在我国学术界的出现反映了我国对传统文化进行反思的时代课题，这一时代课题  涉及我国上层建筑领域的各个方面，这自然也会体现在法学的研究中。民商立法体例的  选择问题正是如何对待传统文化的时代课题在民法学研究中的反映。对民商立法体例的  选择从一个侧面反映着对待我国传统文化的态度。中国漫长的封建社会，形成了轻商抑  商的法律文化传统，商人无应有的社会地位，商事交往的合理规则及应有的秩序更是无  从形成，而这些都是与市场经济格格不入、背道而驰的。很明显，选择民商合一的体制  (包括有学者所称的“合一折衷”的体制)，无论从主观上，还是从客观上，均体现出对  中国传统文化的承继，这对市场经济所需求的商事主体的形成不能说是促动，甚至还可  能是阻碍。相反，选择民商分立的立法体例，能够从制度上促动轻商抑商的法律传统文  化的转变，这一转变是人们的法律意识、观念由表层向深层推进的流变过程，此乃民商  法现代化的外源性模式。(注：公丕翔：《法制现代化研究》，南京大学出版社1995年  版，第16页。)

(二)民商法学的研究方法问题

从新中国建国以来，中国的民商法学的研究就是一个从无到有的积累过程。在研究过  程中，除阶级分析的方法外，法学家只能也必须借助于实证主义的方法。这种方法的采  用，为我国的立法、司法及执法的起步提供了基本概念、理论、基本知识的清楚解释，  这在一定程度上适应了经济生活的需求与我国的法制状况。但正如著名法学家博登海默  所言：“实证主义把法律同心理、伦理、经济、社会等基础切割开来的趋势，则使我们  对法律制度所能达致的自主性和自足性的程度产生了一定的误识”，(注：[美]E·博登  海默，邓正来译：《法理学法哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1997年版，第20  1页。)实证主义有其只注重实证研究，如注重具体制度研究和法条解释，不重价值思考  的天生弊端，而这是民法学进一步研究的巨大障碍，因为“一个好的部门法学家，都因  该具有法哲学的思维”(注：朱景文：“法理学向何处去专题讨论会纪要”，《法商研  究》，2000年，第114页。)而“民法法系对于哲学影响则格外开放”。(注：[美]艾伦  ·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰译，中国政法大学出版社1997年版，第12  0页。)实证主义的研究方法，既使得我们当代的民商法学的研究取得了从无到有的成果  ，又使得我国的民商法研究迄今为止，基本上仍停留在对罗马法及罗马法以来的外国民  法制度、旧中国民法制度及其理论学说的阐释和评注上面。(注：徐元州：“论民法的  革命”，《社会科学》，1997年第2期，第38页。)这在民商立法体例的选择问题上则表  现为，在总体上不能突破清末与国民党时期的研究成果，(注：徐学鹿：“论我国商法  的现代化”，《山东法学》，1999年第2期，第39页。)这种现象发人深省。

三、我国民商立法体例的选择——民商分立

(一)从典型案例的实证分析论民商分立的必要性

“王海”现象自1995年出现以来，在社会上引起了广泛的争议和讨论。法学界对“王  海”现象的论争并没有定论，司法机关的判决也个案迥异。

对“王海类人”的定性，是司法判决的前提。如果依照有文章所倡的对“不以生活消  费需要为目的，或根本就不购买、使用商品的人同样是消费者”(注：邓鹤：“王海现  象的再分析”，《河北法学》，2000年第3期，第31页。)的说法，“王海类人”属消费  者，其当然能依《消费者权益保护法》获得救济。作为民事主体的消费者仅承担过错责  任，而作为商品生产者和销售者的商事主体则应承担严格责任(无过错责任)。但是应当  看到，“王海类人”，知假买假——诉至法院——获得加倍赔偿的行为，从一定意义上  说，是一种营利行为，如果其长期以此为业，则与以满足生活消费需要购买、使用商品  接受服务为目的的消费者这一民事主体显然有别，故将其作为民事主体的消费者明显不  妥。其所实施行为的营利性，与商人的营利行为无异。如将之视为商人，则不能再以消  法保护其权利，而且其还应当依法与其他商人如商品的生产者和销售者一样承担其相应  的商事义务，如承担严格责任。法律地位的不平等、权利义务的不对等，会导致以打假  获利为常业的“王海类人”与其他商人之间的不公平竞争，以致扰乱稳定、公平的竞争  秩序。事件的发展最终也如此，1996年末，王海与中国青年报社合作注册成立北京大海  商务顾问有限责任公司，开始以公司商法人的主体资格从事打假查假方面的调查和咨询  服务。

从上述对“王海类人”的分析定性中，可以看出，依我们朴素的生活常理，对作为消  费者——民事主体，与作为以获赔营利为业的“消费者”——商事主体依法应给予不同  的调整。实际上我们的这种基于朴素的生活常理而得出的认识反映了民法与商法在调整  对象、调整方法、及原则上各自的特性及相互间的差异性。对消费者——民事主体在购  买消费品这一民事活动中民事权利的保护应依据民法，对之应采取民法的调整方法，即  尊重消费者的民事权利和意思自由，追究不法当事人赔偿损失等民事责任；而对以获赔  营利为业的“消费者”，对这种营利性活动，应遵循营业维持、使商事交易迅捷安全等  原则，并以强制主义、外观主义、公示主义及严格主义的调整方法对之加以调整，通过  对“王海”现象这一现实生活中实证案例的分析，可以看到，民法与商法在调整对象、  调整方法及贯彻的原则方面却有不同。不同的调整对象、调整方法，使得他们不能互相  取代。

民法与商法在调整对象、方法及具体制度上的不同，反映了民法与商法各自不同的价  格取向。民法乃商品经济的产物，是人格法之范畴，以使人之所以成为社会生活主体以  及法律主体为价值追求；而商法则是以市场经济作为基础与依托始能发生之结果，(注  ：当商品经济关系发展到比较发达或相当发达的程度时，商法有了独立存在的必要。独  立商法是与现代工业社会市场经济结伴而生的。参见王春捷：“中国商法的立法形式研  究”，《法商研究》，1997年第6期，第33页。)为人格快乐法之范畴，以人生无悔，不  枉人生以及人生幸福为其价值取向。(注：高在敏：《商法的理念与理念的商法》，陕  西人民出版社2000版，第103页。)不同的价值取向，体现为民法与商法在调整对象、方  法及制度设计上的区别。民法各项制度的调整后果是不惜牺牲市场交易秩序为代价而追  求个案的公平，以致实现民事主体基本的人格独立与被尊重，因之民法具有道德伦理色  彩(这在婚姻家庭、继承制度等方面体现的尤为突出)和伦理效益。而商法各项制度的设  计则不惜牺牲个案的公平以追求整体上稳定的市场交易秩序，以致实现效率和利益，因  而在商事法领域“无秩序胜于不公平”，德国商法典关于“恶意”(民法中的恶意)第三  人保护的规定就是明证。《德国民商法典》第366条规定，那些知道出卖人并非所有权  人，但善意地相信出卖人有权代表所有人处分物品的善意的买收人，也应受到保护。(  注：罗伯特·霍恩·海因·科茨，汉斯·G·莱塞：《德国民商法导论》，楚建译，中  国大百科全书出版社1996年，第238页。)而物权行为无因性的理论应用于商事领域也才  能达到更合理的解说。可见，采民商分立的立法体例使民法、商法各自独立地发挥其调  整功能，实现其各自所追求价值目标和正义的社会秩序，这既符合生活的实际需要，又  合乎逻辑的理论推导。民商合一，仅仅是一种形式上的合一，这种简单的合并，在立法  技术和法律适用上衍生了许多问题，它不但不能解决实体商法的独立性，反而给民法本  身的协调增添了许多难度。如我国法学界关于物权行为无因性理论的论争就是一例。(  注：范健：《中德商法研究——第三届费彝民法论文集》，法律出版社1999年版，第9  页。)民商合一不仅会牺牲民法的伦理道德价值，还会牺牲简易、稳定、安全、可靠的  交易秩序。

其实，造成“王海”现象判决迥异的情况，与我国的商事立法的现状有关。《民法通  则》关于自然人、法人的一般规定提供了确定商人的基础性条件，但它没有提供确定商  人的充分条件，即现行的立法没有为商人资格和地位的确立提供一般的法律依据和规则  。由于缺乏确认商人的一般法律依据，所以对于以知假打假为业的“王海类人”，一些  法官仅依商法学说理论将其认定为商人，而作出的判决并非合理。类似的案例在司法实  践中常见，因此针对商事立法的现状，有学者建议，另立一部商事通则，依照当初《民  法通则》的模式，将有关商事总则的内容加以规定，这克服了将之纳入民法典中所显示  出的累赘，也能突出商法的特征，(注：江平：“关于制定民法典的几点意见”，《法  律科学》，1998年第3期，第5页。)与此本质意思一致的是有学者主张的另定商人法。(  注：此观点见王保树：“商法的实践和实践中的商法”，《商事法论集》第3卷，法律  出版社。说另定商人法与另立商事通则的观点在本质上一致是因为：订立商人法，其内  容必然涉及用于界定商人的商行为(采客观主义原则)或与商人相关的商行为(采主观主  义原则)，这样商人法的内容范围与文中所说的商法总则的内容范围便是一致的。)学者  们的这些主张均体现了民商分立的立法选择，这是针对经济生活的现状作出的理性选择  。由于坚持民商合一的立法例，在新近提出的民法典草案大纲中也未能明显体现出有关  商法总则的规定，这可能是无意识的疏忽，因为“在人们还没有认识到，在经济生活中  就权利交往和稳定性之功利来说，一定的私人权利主体……应履行特殊的私法和公法上  的义务，以及是否一定的法律行为(商行为)相对于一般私法来说在法律技术上更进步和  在法律适用上更简易、稳定和安全可靠时”，(注：范健：《德国商法》，中国大百科  全书出版社1993年，第19页。)再加上轻商抑商的传统，一味坚持民商合一，会可能以  不自觉的方式使本来就未被正视其在现实生活中重要作用的商法被无意的遗忘。因而，  以商事立法现状为鉴，采民商分立体制是必须的。

(二)以法制现代化中的矛盾运动论民商分立的合理性

1.从法的价值理性与形式理性角度论民商分立的合理性。

法制现代化是形式理性与价值理性的有机统一，是以形式合理性为历史先导，价值合  理性优先的法制转变过程。(注：公丕翔：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学  出版社1999年版，第338—339页。)法律形式合理性集中体现为法律形式主义，其乃法  制现代化的实证标准，法制现代化的历史运动首先就表现为法律形式主义的扩展与广泛  即法律的普遍性与专门性(即以权利和义务产生的方式界定的法规是从特定团体成员关  系的地位和期望抽象出来的)。法律的价值理性决定法律的形式理性的内容，是法律形  式理性的思想观念基础，是法律形式理性所寓含和追求的价值目标。

商事立法论文篇(2)

[论文摘要]近些年来，关于商法在我国法律体系中地位的讨论是颇为热烈，在这些讨论中，学者围绕商法与民法、经济法等法律部门的关系展开了颇为详实的论述。而我个人认为在探讨商法的法律地位时仅探讨商法与民法的关系即可，与其它部门法的关系实无探讨之必要。因为经济法是否是一个独立的法律部门的争议过大，故本文对商法法律地位之探讨仅讨论民法与商法的关系。

中国民法典制定的理念和实务准备，使民商合一的立法模式得到了理论及实务界的普遍赞同。其实，商法能否独立于民法而存在，并不取决于商法已经得到了形式意义上的独立，而在于商法是否足以具备一个独立法律部门的必要特征以及是否有必要存在。

一、商法在我国的发展历程

（一）商法在我国的产生的历史背景

中国古代的历代统治者一直实行重农抑商的政策，以农为本，工商为末，商业极不发达，在法律上诸法合体，民刑不分，更无所谓的独立的商事立法。直到近代五口通商以来，海禁大开，洋商蜂拥而入，民族工商业也得到了一定的发展，同时华洋商人诉讼事件也日益增多，由于领事审判权的存在，每有纠纷，洋商即可依其本国法诉诸各该国驻华领事予以裁判，而华商则因无法可依，即使权利受到侵害，只能听凭地方官吏任意裁断，其权益往往得不到应有的保护。就在“商战”救国舆论方酣之际，满清朝野上下遂齐相呼吁制定商法，以保护国权商利。

（二）商法在我国的曲折发展

1904年清末政府制定和颁布《钦定商律》，开始了中国近现代一系列商事立法的进程。它名为商律，实则仅包括作为商法总则的《商人通例》9条和《公司律》131条两部分内容，其他各商事法规均付阙如。此外，清末政府还颁布了破产律和银行通行则律等。

北京国民政府时期除初期颁布了《公司条例》与《商人通例》几部商事法规之外，由于内乱频频，政府更迭频繁，无瑕顾及立法建制，因此，商事立法少有建树，正式颁布的法规也多具有暂行性质。

南京国民政府时期立法成果丰富，只短短几年时间便初步建立了较为完备的六法体系。但在商法编订体例上，南京国民政府却一反清末以来制定统一商法典的传统做法，改而建立了民商合一的立法体例，同时实行单性行的商事法。

新中国成立到改革开放前期，由于废除了的六法全书，新时期商事法规的宗旨和任务便是配合国家政策将私有的商品经济逐渐转变为公有的计划经济，消灭商品经济，最后消灭商法本身，因而商法在这段时期经历了摧毁性的打击。[1]

（三）改革开放后商法的新发展

随着社会主义市场经济改革取向的确立，我国立法机关相续颁布了《海商法》（92年11月7），《公司法》（93年12月29），《票据法》（95年5月10号），《保险法》（95年6月30），《合伙企业法》（97年2月23），《证券法》（98年12月29），《个人独资企业法》（99年8月30），在此之后，《保险法》、《公司法》、《证券法》、《票据法》特别是2006年《企业破产法》等相继修订。这些单行商事法规的出台，为我国商法在理论和实践中的进一步发展奠定了坚实的法律基础。

二、关于商法的几种立法模式

（一）国外商法在法律体系中的地位

1．民商分立模式以法国德国为代表：即既制定民法典，又制定商法典，商法是法律体系中的一个独立的法律部门。包括商行为法模式，商人法模式和折衷商法模式三种。2．民商合一模式以瑞士为代表：即只制定民法典而不制定商法典，把商法的有关内容看作是民法的重要组成部分，要规定于民法典中，要么规定于单行法中。3．示范性质的统一商法典模式以美国为代表：即商法典只具有民间示范法性质，对全美并无法律约束力。4．单行商事法模式以英国为代表：没有典型的商法典，更没有独立的商法典，而是在总结有关商事习惯和判例的基础上制定一系列单行商事法。

（二）我国关于商法立法模式的几种观点

1．民商合一论：民法和商法的分立并不是科学的构造，而是历史的产物。因此，商法在法律体系中并不是一个独立的法律部门，它只是民法的一个组成部分，属于民事特别法范畴，民法是对民事关系作出规定的一般法，而商法则是对商事关系作出规定的特别法，两者是一般法与特别法的关系。2．民商分立论：在商事关系高度发达的今天，再把商法视为民法的特别法就欠科学了，而且十分不利于商法制度的完善和商法观念的形成，从而不利于市场经济的发展。因此商法和民法一样，都是我国私法领域的两个基本法，是两个并行的，相互独立的法律部门，共同实现对经济关系的调整，民法不是商法的普通法，商法也不是民法的特别法，它们都是我国法律体系中独立的法律部门。3．经商合一论：商法与经济法均以企业为规范对象，两者有很多共同属性，因此商法应是经济法的重要部分，这意味着商法在我国法律体系中不是一个独立的法律部门，而是包括在经济法之内的法类别之一，并以单行法的形式出现。[2]

三、对商法是否具有独立性的思考

（一）商法与相邻法律部门的比较

1．历史条件：商法，产生于近代自由竞争经济；民法，产生于古代简单商品经济；经济法，产生于现代市场经济。2．调整对象：商法，商事主体在商事活动中形成的商事关系；民法，平等主体间的财产关系和人身关系；经济法，国家在宏观调控过程中形成的经济关系。3．法律性质：商法，私法公法化；民法，私法；经济法，公法。4．规范着眼点：商法，技术性；民法，伦理性；经济法，管理性。5．价值取向：商法，以商事组织为本位，追求效益；民法，以公民个人利益为本位，追求公平；经济法，以国家利益为本位。6．调节机制：商法，意思自治；民法，意思自治；经济法，宏观间接管理。7．立法原则：商法，强制性与任意性结合；民法，任意性；经济法，强制性。8．形成过程：商法，习惯法发挥重大作用；民法，某些情况下有习惯法与成文法之分；经济法，与习惯法关系无关。9．稳定性：商法，修改较频繁；民法，稳定；经济法，修改最为频繁。10．适用范围：商法，国际性较强；民法，区域性民族性较强；经济法，目的性较强。11．责任承担：商法，过错责任，也大量实行无过错责任；民法，一般实行过错责任；经济法，多种责任承担方式。

（二）商法是民法的重要组成部分

我个人认为，商法是民法之重要组成部分，并不是一个独立的法律部门。

从法理上来讲，划分法律部门基本的或首要的标准是法律调整的对象，即一定的社会关系领域。我个人认为，叶必丰教授的观点比较合理。他认为社会关系实质上是一种利益关系，利益关系具有量和质的规定性。在质上包括三种，即公共利益和公共利益之间的关系，公共利益和个人利益之间的关系及个人利益和个人利益之间的关系；在量上又可分为三个层次，从而决定一国法律部门的划分，其中第一层次的利益关系由一般社会规范调整，第二层次的社会关系分别由宪法、行政法和民法调整，第三层次的社会关系则都有刑法调整[3]。主张商法成为一个独立的法律部门的学者认为商法有自己的调整对象商事关系，且商事关系有自己的特点，其特点是：发生在平等商主体之间，基于营利动机而建立，发生在持续的营业之中。然而，这些并不能说明商事关系不是个人利益与个人利益之间的关系。如果某一社会关系因为有了一些特殊性就成为一个独立的法律部门的话，那么将导致法律部门的泛滥，法律部门的划分也将失去意义。

从历史发展的角度来看，民法的出现远早于商法，在古罗马时期就有了比较完善的民法体系。当时已明确了民法是调整平等主体间的人身关系和财产关系的法律规范的总和。商法独立于民法不是因为其与商法相比有多么大的特性，而是在于商人阶层的出现危及到教会的利益，教会对商人持打压态度，并不可能将其利益用法律加以保护，而商人又成立了团体，制定了规则，形成了习惯法，这就阻碍了将商法纳入民法体系的步伐。此外，商人成为世俗统治者财力的支持者，世俗统治者不得不对商人这个特殊阶层的利益加以特别保护。作为大陆法系典型代表的德国和法国将商法作为独立的法律部门亦因为商人在资产阶级革命和改良期间起了很大作用，统治者不得不对其利益加以特殊保护。随着“法律面前人人平等”观念的确立，商人的特权也逐渐被取消，商人的特殊利益已不复存在，商人失去了作为一个法律部门的基础。在我国社会主义市场经济条件下，商人更不能有任何特权。这就使民法规则可适用于一切人，民法的原则可保护一切人，也可以避免一方为商人，一方为非商人的法律关系中，因民商分立而造成的适用法律的困难。[6]

无论怎么争论，民法与商法是普通法与特别法的关系是不争的事实。这种普通法与特别法的说法即已承认商法是民法的组成部分，因为我个人认为，只有在同一法律部门中始有此关系，不同的法律部门中是没有这种关系的。如果将商法作为一个独立的法律部门，对某一事项商法有规定的适用商法，没有规定的适用民法之普通规定，这种援引不在少数，这似乎影响了商法作为一个独立的法律部门的独立性。

商法在我国法律体系中的地位就是其是民法之重要组成部分，是民法之特别法。我国应实行民商合一的立法体例，但因其具有特殊性，在学理上有对其继续进行专门研究之必要！

参考文献

[1]王志文，《中国商法百年》[J]，《比较法研究》第二期

[2]范键、王建文，《商法论》[M]，高等教育出版

[3]叶必丰，《论部门法的划分》[J]，载《法学评论》1996年第三期

[4]《马克思恩格斯全集》（21）[M]，人民出版社1956年版第346、454页

商事立法论文篇(3)

关键词：商事立法，路径选择，商事通则，原则与框架

在国家立法机关着手制定《民法典》的背景下，摆在商法学者面前的当务之急就是进一步研究我国商事立法模式的选择问题。探讨我国的商事立法模式，对于丰富和繁荣我国的商事法学，正确认识商法在我国整个法律体系中的定位问题，促进我国商事立法沿着系统化、科学化的方向发展，建立健全符合中国国情的商事法律制度，进一步推动我国市场经济的健康发展有着十分重要的理论价值和现实意义。本文通过梳理我国学术界关于商事立法模式的不同观点，进一步论证了《商事通则》与单行商事法律相结合是我国商事立法的理想模式，而《商事通则》则是我国商事立法的基本形式，并就《商事通则》的几个基本问题进行了初步探讨。

一、我国学者关于商事立法模式的几种学术观点

（一）《民法典》模式

近年来，随着我国《民法典》制定问题研究的逐渐深入，民法学者在关于民商法的立法模式方面，主张民商合一论，明确提出要制定民商合一的《民法典》。需要说明的是，民商合一论就其主张而言，则有法典上的合一论与观念上的合一论之分，二者的共性是反对在民法之外另订商法，二者的区别在于，法典意义上的民商合一论主张将商法的内容融入民法，使商法民法化，用民法取代商法，并认为商法独立于民法的基础已不复存在；而观念上的民商合一论则并不强求法典意义上的合一，对传统的民法表现出更多的尊重，对传统的商法表现出相当的宽容，对法典意义上的合一表现出务实的理性，只是主张在观念上应将一切单行的商事法都视为民法的特别法，并不刻意追求民法对商法内容的包容。[1]

有学者认为，民商合一的实质是将民事生活和整个市场所适用的共同规则集中制定于《民法典》，而将适用于局部市场或个别市场的规则，规定于各个民事特别法。[2]有的学者则进一步主张，采用民商合一体例，首先意味着在《民法典》之外不再单独制定《商法典》，确切地讲，是不制定单独的商法总则。公司、证券、票据、保险、海商、破产等单行商事法律均作为民法的特别法而存在。持此观点的学者还认为，我国在制定合同法时就使民法与商法有机地结合在一起，提供了民商合一的典范。[3]还有学者认为，坚持民商合一的精神实质，以《民法典》为基本法，以一系列单行商事法律为特别法，是我国商事立法模式的理性选择。[4]

（二）《民商法典》模式

有学者认为，民法并非市民法，民商本为一体，传统民商合一具有局限性，传统的民商合一并未真正合一。“民离商缺其生命、商离民少其根本”。真正的民商合一和中国的民商立法应当是制订一部统一完备的《民商法典》。

在中国，对民商法的立法模式有两种基本观点：一种观点采民商合一，即只主张制订一部统一的民法典。公司、票据、保险、海商、破产等法只是民法之特别法。这是传统的和占主导地位的观点。另一种观点主张民商分立，即主张在民法典之外也制定一部商法典。对此该学者认为，民商分立的观点不可采纳，民商合一的观点应当改进。

传统的民商合一模式。即主张制订统一独立的民法典，而不另订商法典。这种民商合一制，有其致命的令人不解的局限性。所谓民商合一，法典上却有民无商。如在国外，瑞士、苏俄、泰国、匈牙利、意大利等国虽采取民商合一制，但在法典的制订上只有民法典，而没有商的体现。在我国，虽然多数学者继续坚持民商合一的立法体例，但仍只主张制定民法典。这种做法的结果，必然使人认为法律上只是有民无商而对民商合一产生怀疑，进而反对所谓的民商合一并主张单独制定商法典。

因此，该学者认为，民商合一的传统观点应当改革，中国的民商立法模式应当改变。改变的方案有二：一是使民商合一为完整统一的《商法典》；二是使民商合一为一部统一完备的《民商法典》。制订一部统一的《商法典》，取消民法典，理论上会使民法在形式和内容方面与商品经济吻合，使之成为真正的商品经济法。但这种方案在法律实务、理论观念和法律文化传统上都不具备相应的条件而不可取。

真正的民商合一和中国的民商立法应当是制订一部统一完备的《民商法典》。制定一部统一完备的《民商法典》则不是文字上的游戏，而有其深刻的理论基础、现实的社会条件和积极的社会意义。制定《民商法典》的理论基础在于，民与商之间有着内在的不可分割的关系。如果说诉讼程序法与民商实体法分野有其合理性的话，那么实体法中的民商仍为一体则更有其内在理由。对民与商的关系可以概括为：民离商缺其生命，商离民少其根本，或者说民为商之根本，商为民之生命。

一部统一完备的《民商法典》包括民商主体结构、民商权利体系、民商行为类型、民商责任制度、民商时效规则等。其基本体系结构可以是民商法通则、民商主体的人身权、民商主体的物权、民商主体的知识产权、民商主体静态权利的转移方式，主要是债与继承制度。这些形成民商法的基本内容，为民商法部门的基本法。此外，民商法的特别法为民商基本法的沿伸，即在《民商法典》中不便详细规定或者需另立单行法予以规范的法律，包括合伙法、公司法、破产法、票据法、海商法、保险法、拍卖法、担保法等。

制订统一的《民商法典》，已经有了其可行的社会背景和立法条件。在政治理论上，1993年中共十四届三中全会《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》中就提出要“进一步完善民商法律”。在立法上，现行的《民法通则》是对传统民法、商法共同规划的概括，其调整范围涉及民商关系。

至今世界上尽管还没有一个国家以“民商法”命名的法典，但这并不能成为我们也不能制订民商法典的理由。中国民商法学者，应当具有较大气魄，创建出具有中国特色的民商法体系。[5]

（三）《民商法律总纲》模式

有些学者认为，中国不必制定民法典，而应立足中国现有的法律体系，制定民商法律总纲，并以此为指导完善现有的民商事单行法律，从而建立以民商法律总纲为统帅、以各单行法为骨干的民商法律网络。

他们建议在我国未来的民商事法律完善工作中，放弃试图制定一部大而全的或者完整的民法典或民商法典的设想，转而立足于我国现有的民商事法律规范样态，一方面制定一部在功能上总揽民商事活动基本原则和民商法律通则，类似于现行《民法通则》的法律文件，我们称之为《中国民商法律总纲》，另一方面则对于现有的各个单行的民商事法律进行整理加工，查漏补缺，分别加以完善，使之相互协调，形成民商单行法的系列，从而建立起一个在《中国民商法律总纲》统率下的以各单行民商事法律为支撑的民商事法律网络体系作为这个体系的各个组成分子的单行法基本不需要重新编纂，它们既可以汇编到一起，又可以相互独立。

他们设想的《民商法律总纲》是一个总揽民商事法律全局的带纲领性的文件，它的基本架构包括：民商法律的任务和基本原则（包括制定根据、任务、民商法基本原则等）——民事通则（民事主体、民事法律行为、民事、民事法律渊源）——商事特则（包括商事主体、商行为、商、商业账簿、商事法律渊源如商业惯例、行业规范等）——民、商事法律的相互关系及适用规则——期间与时效的一般规定。[6]

（四）《商法典》模式

持这种观点的学者均为民商分立论者。有学者认为，既然商法作为一个独立的法律部门已毫无疑义，那么，在立法模式上，中国就应采取私法二元结构的立法模式，即采取民商分立的立法模式，在民法典之外，再单独制定一部《商法典》。因为，从当今世界商事立法的现状与趋势来看，主要是民商分立，而不是民商合一。就一些主要发达资本主义国家来看，绝大多数也是实行民商分立的。[7]

二、我国商事立法模式的路径选择

通过对域外商法的考察，当今世界可供我们选择的商事立法主要有民商法分立、民商法合一、统一商法典和单行商事法等四种模式。这四种模式均有其存在的土壤和条件，各有千秋，都有值得我们借鉴的地方，但并不完全适合中国的国情。因此，我国选择的商事立法模式，既不可能是大陆法系推理方式的翻版，也不可能是英美法系实证主义的照搬而是要在充分考虑我国社会主义市场经济发展需要的基础上，选择适合自己的立法模式。因为，我国实行的社会主义市场经济不同于人类社会以往的任何形式的市场经济。所以，我国的商事立法模式也必然是不同于以往任何模式的商事立法。笔者认为，我国应选择《商事通则》与单行商事法律相结合的商事立法模式。这种选择既是理性的，也是必要和可行的。我国完全可以在充分借鉴国外成功立法经验的基础上，走出一条适合中国国情的商事立法之路。

域内学者关于商事立法模式的主张，不只是不同的学术观点，而且是涉及到我国民商事立法的基本格局和建立健全我国社会主义市场经济法律体系的重大实践与理论问题。从源流来看，这些主张主要是受到了“私法一元化”或“私法二元化”理论的影响。笔者认为，传统的民商合一论，即法典意义上的民商合一论，主张将商法的全部内容纳入民法典，用超级民法典来全盘取代商法，企图既固守形式合一，又坚持实质合一。这种僵化的观点，不仅缺乏理论依据，而且在实践中是根本行不通的。因为，民法典就民事活动自身的特殊规则和制度都无法包容，更不用说涵盖商事活动的特殊规则和制度了。现代意义上的民商合一论，即实质意义上的民商合一论，只是反对制定独立的商法典，并不否认商法的存在，只是从观念上将商法视为民法的特别法，这既抹煞了商法与民法的本质区别，也否认了商法的独立部门法地位。法典意义上的民商分立论，主张制定我国独立的商法典，对于昭示商法的独立性，理清商法与民法、经济法的关系有着积极的意义，但随着知识经济、科技革命、网络时代的到来，各国商法典越来越受到急剧变化的社会经济生活的挑战和人们对其系统性、科学性、先进性的合理质疑。因此，我们建议中国应立足于现阶段的经济发展水平和我国现有的商事立法实践，制定一部切实可行的商事基本法——《商事通则》，类似于我国现行的《民法通则》，借以统率我国已经颁发的各种单行商事法律，并进一步实现我国商法体系的自我完善和与民法、经济法之间的协调发展。

三、制定我国《商事通则》的几个基本问题

（一）制定《商事通则》的理论价值与现实意义

2.有利于丰富和繁荣我国商法学的研究成果。“民商法一体化”的观念，制约了我国商法学理论的形成和发展，使人们忽略了对商法基本范畴、基本理念、基本价值、基本原则、和基本制度以及商法其他基本理论问题的研究，扼制了商法学者的主观能动性，导致了商法学研究的停滞不前。我国如果制定了《商事通则》，就会大大激发商法学者的研究热情，进一步丰富和繁荣我国商法学的研究成果。

3.有利于树立和增强人们的商法意识与商法观念。我国如果制定了《商事通则》，就等于采用了“私法二元结构”的立法格局，商法独立部门法的地位就会得到正式确定，与此相适应，商法有别于民法的调整对象、内在本质特征和外部清晰边界等基本理念以及商法独特的调整机制、法律属性、价值取向、基本原则、构成体系就会呈现在世人面前，人们自然会树立起独立的商法意识和商法观念。

5.有利于促进我国市场经济的大力发展。在欧洲中世纪，商人进行了一场“商业革命”，在这场“商业革命”中，商品经济飞速发展，商人阶层逐渐形成，为了保护自身的特殊利益，不被封建主和教会所压迫，在政治上取得自治地位的商人便为自己制定了商人法，并使之成为一种独立于封建庄园法和教会法的商人法。正如西方学者所言：“商业革命有助于造就商法，商法也有助于造就商业革命”。[11]在我国大力发展市场经济的条件下，制定《商事通则》有利于重塑商人观念、提升商人素质、弘扬商人精神，进一步促进我国工商业的繁荣和市场经济的飞速发展。

（二）制定《商事通则》的时机与条件

（三）制定《商事通则》的指导原则

1.稳定性与前瞻性相结合的原则。商法是为了适应市场经济的发展需要而形成的法律部门，而市场经济的发展则是有阶段性的，不同的发展阶段则有不同的发展情况和法制要求。因此，市场经济的发展进程决定了商法的演变过程。根据我国市场经济的现实需要，把实践证明行之有效的商事做法、规则、制度通过商事通则固定下来，使其保持相应的稳定性。如果缺乏必要的稳定性，朝令夕改，随意中断、废弃，商法就没有了权威性，既不利于商事法律的实施，也不利于市场经济的健康发展。但是保持商事通则的稳定性只是相对而言的，并非绝对稳定。因为，市场经济是不断向前发展的。在我国市场经济的发展进程中，商事主体进行的商事活动发展变化很大，我们不可能也没有必要预先就制定好一套一成不变的商法规范来。因此，商事通则既要保持相对稳定性，又要随着市场经济的发展变化而发展变化，及时反映市场经济的实际情况和发展需求，坚持适度超前、与时俱进的原则，不断吸收现代商法学的前瞻性研究成果，正确引导和积极规范我国商事主体的商事活动。

2.本土化与国际化相结合的原则。法国启蒙思想家孟德斯鸠在论述法律本土化特征时明确指出：“为某一国人民而制定的法律，应当是非常适合该国的人民的。”因此，制定《商事通则》必须立足于中国的国情、中国的市场经济性质和发展现状以及中国的法制传统，决不能脱离我国的实际情况。但当今的世界又是一个开放的世界，谁都不能孤立于世界之外，任何国家和地区的商事活动，都不可能在封闭状态下求得发展，只能从各国经济的互补性出发，去适应世界商事一体化的发展趋势。世界商事一体化和国际统一大市场的形成，使得调整商事关系的商法具有明显的国际性。因此，如何处理商事法制本土化与规则的国际化就成了我国制定《商事通则》必须考虑的一大课题。制定《商事通则》，既要根植于中国的生存土壤和条件，又要大胆借鉴发达国家成功的商事立法经验，既要注意消化、吸收和磨合，又要防止“南橘北枳”、“水土不服”。

3.统一性与配套性相结合的原则。从法律性质来讲，《商事通则》是我国商法作为一个独立法律部门的重要法律表现形式，在我国整个法律体系中应居于商事基本法的地位。制定《商事通则》的背景条件就是我国现行的单行商事法律、法规和规章不能完全适应我国市场经济的发展需要，无法实现对我国内外贸易的统一调整，况且它们之间也缺乏相应的系统性和协调性。为了实现商事法律的协调统一，我们才选择了制定《商事通则》这一模式。因此，我们制定《商事通则》，必须有利于商法体系自身的健全和完善，进一步发挥《商事通则》的统率功能，统一我国商事主体和商事活动的基本原则、基本制度和基本规则，改变我国商事立法群龙无首的现状，为统一商事法制奠定基础。统一商事法制是一个系统工程，与此相适应，还必须建立健全与《商事通则》相配套的商事部门法，使其与《商事通则》的立法精神、基本原则和适用范围相一致。只有这样，才能充分发挥我国商法对现代商事关系的最佳调整功能。

（四）《商事通则》的框架与结构

根据国外商事立法的有益经验，结合我国商事活动的发展需要，并借鉴我国民法通则的立法实践，笔者认为，《商事通则》的框架与结构大体可由以下10章构成：第一章为总则，包括立法宗旨、商事范围、基本原则和法律适用等；第二章为商事主体，包括个体商人、个人独资企业、合伙企业和公司等；第三章为商事行为，包括商事行为的构、一般商事行为和特殊商事行为等；第四章为商事权利，包括商号权、营业权、商誉权和股权等；第五章为商事登记，包括商事登记机关、登记范围和登记程序等；第六章为商会，包括商会的性质、组织运营、职权和职责等；第七章为商事账簿，包括商事账簿的种类、内容和置备的规则等；第八章为商事诉讼时效，包括诉讼期间的确定、计算和授权规定等；第九章为商事责任，包括商事责任的种类和承担方式等；第十章为附则，包括商事部门法的范围及其制定、有关术语、生效时间和解释机关等。

综上所述，我国市场经济的改革取向和飞速发展，为我国商事立法的出台和商法学的发展提供了良好的机遇。我们坚信，随着我国全面科学发展观的进一步实施，经过商法理论界和立法机关的共同努力，一个人类社会未曾有过的、标志着我国商法独立地位已经确立的《中华人民共和国商事通则》必将呈现在世人面前。

注释：

[2]王利明：《中国民法典的体系》，《现代法学》2001年第4期。

[5]王明锁：《论中国民商立法及其模式选择》，《法律科学》1999年第5期。

[6]余能斌、余立力：《制定“民商法律总纲”完善民商法律体系》，载《武汉大学学报（社会科学版）》2002年第6期。

商事立法论文篇(4)

关键词: 商业信托/法律主体/地位

源于英国中世纪的信托，起初主要表现为规避当时某些不合理的法律规定所创设的用益（use）制度，信托的功能也大多表现为实现财产转移与管理。伴随着资本主义制度的出现与发展，主要在民事领域中应用的传统信托制度开始向商事领域拓展。在商事信托最为发达的美国，商事信托所掌握的财产占到信托财产的90%，商事信托在1994年年底所持有的信托财产大约有11．6万亿美元。伴随着商事信托被广泛应用，在美国对商业信托已有四代立法进行调整。（注：美国学者sitkoff教授把商业信托法分成四代：第一代包括像马萨诸塞州《商业信托法》那样有较长时间的成文法；第二代包括1960年代制定的成文法；第三代包括在1980年代制定但在特拉华州《商业信托法》制定前的商业信托法；第四代包括1988年以来制定的特拉华州《商业信托法》及特拉华州式的商业信托法。（参见：robert h．sitkoff．trust as"uncorporation"：a research agenda[j]．university of illinois law review，vo．31，2005：38．））现在美国有多个州制定有成文法商业信托法（注：较有代表性的有康涅狄格州、特拉华州、马里兰州、新泽西州、内华达州、南达科他、怀俄明州以及弗吉尼亚州。（参见：prefatory note，uniform statutory trust entity act，2009．）），并且大多采用了承认成文法商业信托法律主体地位的立法体例，可以说商业信托已成为金融领域中一种重要的商业组织形式。因为商事信托所独具的金融工具价值，使得它已与银行、证券、保险一起被列为现代金融的四大支柱之一。

随着制度间的相互借鉴与渗透，大陆法传统的国家也纷纷开始了对信托制度的吸收与移植。但对信托制度进行移植的日、韩、中等大陆法传统国家，真正的兴趣似乎还在于商事信托[1]。

在中国，证券投资基金、资产证券化的出现与发展，使信托在商事领域特别是金融领域中的应用越来越广泛，但是，商业信托在中国法律主体地位的缺失却成为了某些理论与实践问题的主要原因。因此，探索确定商业信托法律主体地位就具有重要的理论意义与现实价值。

一、商业信托的界定

（一）商业信托是商事信托的一种具体形式

在英美法系，商事信托是与无偿信托相对的一个概念。langbein教授认为，商事信托（commercialtrust）指的是实施了议定交换的信托，与赠与转移的信托相对。langbein教授把商事信托大致分成：养老金信托和投资信托，投资信托又包括共同基金、不动产投资信托、油汽特权信托、资产证券化等类型，信托契约法下的公司信托，监管服从信托（包括核报废信托、环境补救信托、破产信托、外国保险人信托和救济信托）[2]。

另外一位学者steven l．schwarcz教授也是从这一角度来界定商事信托的。他指出，在无偿信托（gratuitous trust）中，把财产转移到信托的一方（委托人，settlor）不收取补偿。与此不同，商事信托中的委托人，通常是公司或金融机构。它总是在财产转移时收取钱款。商事信托中的委托人还会保留剩余利益，以便委托人在商事信托结束时获得剩余信托财产的权利。因此，商事信托是诉诸信托形式为其商业优势服务的议定交换[3]。schwarcz教授把商事信托分为用于特殊目的载体的信托、用于分散借贷风险的信托、总投资信托公司、商业信托、信托合约（trust indentures）、信托契约（deeds of trust）、共同基金、不动产投资信托（reits）、金融资产证券化投资信托（fasits）等类型[4]。

还有其他学者从其他角度对商事信托作了分类。plank教授从组织性角度把商事信托分成了两类。一种是传统信

托用于商事目的，不过，plank也指出传统信托的受托人也可以从事某些商事活动，在传统信托与商业信托之间很难划清界限；另一种是组织起来从事商业活动的商业信托（businesstrust）[5]。

从上述三位学者对商事信托的分类来看，前两位教授是以有偿性作为基本标准来界定商事信托的。委托人转移财产时取得相应对价的是商事信托，委托人无偿转移财产时为无偿信托，尽管两位教授对商事信托具体表现形式的列举上存在一些差异。plank教授对商事信托作了类型化的界分，把商事信托分成了用于商事目的的传统信托和商业信托。综合三位学者对商事信托的界定与分类，基本上可以确定的是，商业信托是涵摄在商事信托下的一个种类。

sitkoff教授根据商业信托设立的依据把商业信托划分成普通法商业信托（common law businesstrust）和成文法商业信托（statutory business trust）。普通法商业信托，也称“马州信托”，是在19世纪和20世纪采用作为与公司相竞争的商业组织形式被采用，而成文法商业信托则是指依照成文法设立的实体。成文法商业信托不仅具有相当的灵活性，而且更重要的是它解决了罩在普通法商业信托上面的有限责任与不一致的司法承认问题。sitkoff教授认为，商业信托法的目的就是完善并取代普通法商业信托，并且成文法商业信托已经在实践中开始取代普通法商业信托[6]。可以看出，两种商业信托的设立依据虽然不同，且后者有取代前者的趋势，但是两者都是被作为商业组织形式而加以利用的。

在包括中国在内的大陆法传统国家，商事信托是与民事信托并列的信托类型。在中国，对如何划分商事信托与民事信托有三种观点：目的说、行为说及身份说。目的说认为，为了个人或家庭目的之信托为民事信托，为企业经营等商事目的之信托为商事信托；行为说以受托人的行为是否具有营业性而将信托划分成民事信托及商事信托；身份说则以受托人是否专门以信托为业作为标准划分民事信托与商事信托。在民事信托几无发育的情况下，大陆法系的学者对商事信托与民事信托的区分，相对于美国学者对商事信托的界定，只能说具有学理上意义。其次，因为没有相应的信托文化背景，商事信托在我国《信托法》中的名称是营业信托，把我国的营业信托归类到较为宽泛的商事信托问题不大，但要把它定性为美国学者所说的商业信托，则勉为其难。因为在中国，不管是在理论上还是实践中，几无把信托作为一种商业组织形式加以利用的尝试。

（二）商业信托在司法领域中的界定

美国联邦最高法院对商业信托的界定是：一种根据信托文件条款把财产转移给受托人的安排，该财产应为了持有由受托人发行的表明对财产受益权划分份额的可转让证书之人的利益而持有或管理。（注：hecht v．malley，265 u．s．144（1924）．）在state street trust company＆others v．johnl．hall＆others案中对商业信托也进行了类似的界定：它是通过信托声明建立的商事组织，多年来在这个国家已被承认为经营业务的普通与合法方式，籍此财产转移给受托人持有，并由受托人为了受益人管理财产，受益人有时可能持有受托人所签发的证明其在信托财产上受益权益的可转让股份。（注：state street trust company＆others v．john l．hall＆others311 mass．299；1942 mass．）

在其他的判例中，对商业信托的界定，法院发展出了更加详尽的判断标准。

根据美国《破产法》109（a）的规定，只有“人（person）”才能成为债务人。101（41）所界定的人包括“公司”，101（9）（a）（v）所界定的公司包括“商业信托”。因此，根据《破产法》规定，商业信托实体可以成为债务人。大多数法院认为，联邦法根据破产法以债务人的适格来确定一个信托是否是商业信托。因为《破产法》中的公司定义包括“商业信托”，于是，一些法院认为，如果信托实体具有了公司的特征则为“商业信托”。几家法院使用在morrissey v．commissioner一案中确定的6要素测试法来确定一个实体是否是《国内税法典》中的“商业信托”。根据该案，一个信托实体如果具有下列特征则是“商业信托”：（1）商业功能；（2）财产所有权为受托人持有；（3）集中管理；（4）存续的持续性；（5）利益的可转移性；（6）有限责任。而另外有些法院则认为，“非商业信托”与“商业信托”的基本区别是商

业信托是基于盈利目的的商业或商事活动而创建的，而“非商业信托”的目的则为了保护并保持信托财产。法院在in re eagle trust一案中，结合其他法院运用的要素，认为商业信托的主要特征为：（1）建立信托的主要目的是进行商业或商事交易活动；（2）信托是由一群投资者建立，投资者向企业出资并期望对其投资获得回报；（3）信托是根据州法创建的；（4）在信托中的受益权益可以自由转让。还有的法院认为，认定一个信托是否符合“商业信托”必须建立在所涉信托的特定事实分析上，并且“探查应当集中于信托文件和所有事实，而不能只关注信托是否从事商业活动。”在in re securedequip．trust of eastern air lines，inc．一案中，第二巡回法院认为，根据《破产法》，在结构金融交易中创建的信托，不是可以获得救济的“商业信托”。创建信托是为了向投资者发行信托凭证并用销售信托凭证所得来购买东部航空的部分飞机。购买的飞机接下来又租给东部航空，以换取必须支付未偿还凭证的租金数量。第二巡回法院认为，创建信托的目的不是去盈利而只是对凭证持有人向东部航空的贷款的偿还进行担保。法院进一步认为，信托的设立不是商事交易，而且受托人的所有的商业活动只不过是与信托保护凭证持有者利益的惟一责任相一致[7]。

从美国法院对商业信托的界定来看，可以非常明显地看出，它是以商业组织的标准来衡量一个信托是不是商业信托的。

综合学术界与司法界对商业信托的界定，本文认为，商业信托是商事信托的一种具体形式，在本质上，有偿性是商业信托与传统信托的根本区别；在形式上，组织性是商业信托与传统信托的根本差异。

二、商业信托的商事组织法律特征

虽然商业信托是传统信托在现代经济社会的一种延伸与进化，然而，商业信托毕竟是对传统信托的超越，它在商事活动广泛应用过程中逐渐形成了传统信托所不具备的法律特征。

（一）商业信托的有偿性

商业信托作为传统信托从民事领域向商事领域中的一种延伸，它只保留了传统信托的形式与架构特征。传统信托视为“上帝的礼物”，在英美法系，信托法曾作为赠与法的一个分支在法学院被讲授。传统信托基于财产的无偿转移形成了委托人、受托人与受益人三方关系架构，现代商业信托中虽然也存在三方关系架构，但是三方关系的形成基础却不再是财产的无偿转移，而是建立在有偿性的基础上。

langbein与schwarcz两位教授从委托人（settlers）转移财产的有偿性来界定商事信托。委托人转移财产设立信托不再像传统信托一样无偿转移财产，而是以收取对价的方式来转移财产。因此，作为商事信托的一种，商业信托已从传统信托的无偿设立走向了有偿设立。

其次，在传统信托中，受益人取得信托利益是不用支付任何对价的。但在商业信托如共同基金、资产证券化信托等形式中，受益人在信托中的受益权并不是基于委托人的指定而无偿取得，而是基于某种形式的有偿交换取得受益权。因此，从受益人的角度来看，受益权不再是“上帝的礼物”，而是一种受益权的交易。

再次，在传统信托中，受托人的产生是基于委托人的指定，受托人的身份彰显着一种荣誉，受托人履行其职责是无偿的，如lord hardwicke lc所说，信托是“信誉上的、基于受托人的名誉和良知的一种责任，此种责任的承担与经济利益的考量无关。”（注：ayliffe v．murray（1740）2atk 58．）而在商业信托中，受托人多是以信托为业，要为其履行职责收取费用。因此，从受托人的角度来看，信托已与荣誉无关，受托人的劳动已成为可用货币计算的商品。

基本上，向来的信托制度已从中世纪无偿的信托，转变成有偿信托的现代性信托[8]。有偿性是以商业信托为代表的现代信托的一个重要法律特征。在商业信托中，三方当事人的地位确定都是通过某种形式的经济交换实现的，有偿性不是单纯地表现在委托人有偿转让信托财产这一方面上。

（二）商业信托的组织性

从传统信托向商业信托的转化过程中，后者所逐渐具有的组织性也成为区别于前者的重要法律特征。

商业信托的组织性首先表现在它的受益人群体性特征上。传统信托的受益人是基于委托人的指定产生的，虽然受益人的

人数可以是复数，但受益人因基于受托人指定这一事实而特定化了。而在商业信托中，商业信托发行信托受益凭证，受益人基于盈利性目的认购受益凭证，这样受益人具有了非特定化的群体性特征。商事组织成员基于盈利的商事性目的而联结起来的非特定化的群体性是公司等商事组织的重要特征。

受托人专业化是商业信托的组织性另一重要表现。在传统信托中，受托人大都由个人担任受托人，凭借其个人的信誉和能力以实现信托目的。在商业信托中，受托人则多是由以信托为业的机构来担任的，如银行的信托部门或专门的信托公司等，商业信托已经实现经理人的专业化和专职化。

（三）商业信托的财产独立性

在英美法系传统信托中，信托财产是通过“双重所有权”的架构来解决信托财产的归属与管理问题。受托人享有信托财产的普通法上的所有权，受益人享有信托财产衡平法上的所有权，信托实质上就是委托人、受托人与受益人三方基于信托财产所形成的财产关系。而在引进信托制度的大陆法系国家，信托财产因为大陆法系奉行的“一物一权”的绝对所有权制度而确定不了所有权的归属。信托在商事领域中愈来愈多的应用使其主体特征日渐明显，但是商业信托在制度构造上还是保留了传统信托的精华。信托财产的独立性便是其中之一。

信托财产的独立性是指，信托一旦有效设立，信托财产就独立于委托人、受托人以及受益人的自有财产，委托人、受托人与受益人的债权人不得主张以信托财产进行偿债。与公司、合伙与个人独资企业相比较，就财产独立性而言，信托财产的独立性高于合伙与个人独资企业财产的独立性，而与公司财产的独立性有较大的相似性。

从以上三点来看，信托完全具备了商事组织的主要法律特征。如同有的学者所指出的那样，信托获得法律人格，是一个法律政策和价值判断问题，只要法律认可，没有不可突破的理论障碍[9]。因此，商业信托法律主体地位的确立说到底已在理论上不存在无法克服的障碍，而主要是取决于一个国家立法的政策选择问题。

三、商业信托的法律主体地位

（一）美国商业信托法律主体地位的确定

在美国，传统意义上的信托，不会像公司一样取得法人的主体资格。在morrison v．lennett一案中，法院认为，在针对信托和受托人的诉讼中，除非是商业信托，信托不是可诉的法律实体。（注：616 n．e．2d 92，94（mass 1993）．）在理论界中，有学者认为，在普通法中，信托与信托财产都不是法人[10]。按照英国法律，信托从来不被视为法人[3]（p327）。可见，在英美两国，传统信托不具有法律主体资格是不争的事实。商事信托法律主体资格的获得体现了法律制度对于现实生活的回应。

作为商事信托的一种重要类型，商业信托在许多方面已取得法律主体资格。当然，商业信托取得法律主体资格也有一个渐进的过程。以马萨诸塞州为例，在1885年ricker v．american loan＆trustco．中，马萨诸塞州最高法院认为，该案中要被视为信托的实际上是合伙。法院说，在公司与合伙中间没有过渡的中间组织形式。然而，在1890年，州最高法院在mayo v．moritz一案中确定商业信托是独立于合伙组织的一个实体。在1913年的williamsv．inhabitants of milton中，商业信托被确认为独立的实体。但是该案的判决并没有得到全面的认可，马萨诸塞州《商业信托法》及法院并不承认商业信托在所有目的上都是一个法律实体[11]。马萨诸塞州不仅在判例方面首先承认了商业信托的法律实体地位，而且在成文领域也是首开确认商业信托法律主体地位的先河。马萨诸塞州《1909年商业信托法》规定受托人必须向规定的注册官提交信托证书副本，商业信托自此有了登记的商事名称；《1916年商业信托法》规定，商业信托可以同公司一样因债务、义务与责任等被，并且其财产可以和公司财产一样予以扣押、保全和执行，该法确定了商业信托的诉讼主体资格；该州现行的《商业信托成文法》规定，受托人可以商业信托的登记名称和印鉴进行商事交易，商业信托的交易主体地位由此得以确立[12]。

美国的联邦制政治体制使得各州有权各自进行信托立法，由于吸引投资及司法管辖权方面的竞争等原因，各州在规范商业信托方面纷纷制定成文法，这就为商业信托法律地位的完全确立提供了有利条件。作为一种法律实体，商业信托在商业活动中使用开始增加，有些

州制定了成文法承认了商业信托开始的法律主体地位，并规范其经营活动。明尼苏达州《1961年商业信托法》明确了商业信托的法律责任主体地位。1988年特拉华州制定了全面商业信托法，规定了作为法人的成文法商业信托的创建，在1996年，康涅狄格州实施了一部与特拉华州非常相似的成文法。其他州因为税收及其他目的承认商业信托是独立的实体。正如plank所概括的那样，与传统信托不同，商业信托被设计成法人，就像公司、合伙或有限责任公司，并在很多情形下被视为法人。像公司和合伙一样，商业信托已经发展成为一个独立于组成人员（如商业信托的受托人和商业信托的受益人）的法律存在。商业信托以自己的名义，应诉，或转移财产，尽管有时它可以受托人的名义来采取这些行动。重要的是，商业信托根据《国内税法典》的规定可以成为债务人，而传统信托则不能成为债务人。因为其商业活动，商业信托可为其行为承担直接责任，并且受托人可以避免为信托行为承担责任。[6]（p260－263）成文法商业信托的责任主体地位的确定，使得受益人、受托人在成文法商业信托中的有限责任地位得以确定。

在美国法律界，把商事信托组织视为一种商事组织也成为一种主流观点。在美国法律研究院通过并颁布的《公司治理原则：分析与建议》中，其商业组织的定义是“从事商业活动的任何形式的组织（但不包括政府机构或其执行机关），包括公司、合伙或者其他任何形式的联合体、独资企业或者任何形式的信托或财团。”[13]《信托法重述（第三版）》也越来越倾向于为某些目的把信托组织看成法人，在普通法和成文法的概念与术语中已暗然地承认信托组织是法律实体，包括信托财产以及相应的受托人与受益人之间的信托关系[14]。

商业信托在成文法上主体地位的确定意味着它也会像公司、合伙等商事主体一样，其设立、存续及解散等行为都会有相应的实体规范及程序规范进行调整。虽然各州的具体规定存在差异，但是也有很多的共同点。一般来说，设立成文法信托需向各州的注册官员提交信托证书进行注册，信托证书会包含相应的信托条款，包括成文法信托的名称，受托人的名称与地址等内容，经设立审查后，符合条件的则成立成文法商业信托。之后，成文法商业信托在存续过程中还会进行变更登记或注销登记等相应的登记。

（二）中国商业信托法律主体地位的缺失

首先，我国商业信托成为商事组织在立法上缺少逻辑基础。我国《信托法》的第2条规定，信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。立法从“行为”这一角度来界定信托，从逻辑上就推演不出信托成为商事组织形式的可能性，因为商事组织的逻辑起点在于组织成员间的关系。与我国立法从行为角度界定信托不同，美国的信托法重述则把信托界定为“与财产有关的信义关系，是由于创制这种关系的意愿表示而产生，并将对财产持有所有权的人（受托人）置于为了第三方受益人的利益而处置财产的义务之下。”把信托界定为与财产有关的信义关系，为信托成为商事组织并进而获得相应的法律主体地位清除了逻辑上的障碍。

其次，从立法及司法实践来看，大陆法系国家通常不把信托视为独立的法律主体，而是委托人—受托人—受益人之间的一组复杂的法律关系。[15]商事组织基本上不包含信托这种形式。在中国，商事信托不具有法律主体地位是显而易见的，但是，立法中对信托的规制并不比具有法律主体地位的商业组织少，仅以《金融机构信贷资产证券化监督管理办法》为例，受托机构在发行资产支持证券时需要向银监会提交的文件就达11种之多。

四、确立中国商业信托法律主体地位的理论及实践意义

（一）中国商业信托存在的理论与实践问题

特殊目的信托和证券投资基金是我国商业信托的两种主要表现形式。就特殊目的信托来说，在美国，如果特殊目的载体采用信托形式，发起人将以证券化资产移到一个特殊目的信托，并由此特殊目的信托发行资产证券出售给投资人，虽然特殊目的信托是存在于纸上的发行人，但它在证券化的很多环节上是法律所承认的主体。在我国，特殊目的信托在证券化中的应用完全是一种纸上工具，立法上不承认其法律主体地位；再加上信托传统与文化的缺失，无论是从理论层面对特殊目的信托的界定，还是实践层面对特殊目的信托的应用，都存在着不少的偏差。

在理论界，有学者认为，特殊目的信托是一个已经存在的信托公司，只不过要针对某个具体的证券化交

易另行拟定信托契约[16]。无论是对信托还是对特殊目的信托的界定，都不能把信托公司等同于信托或特殊目的信托。信托公司是以信托为业的企业法人，它在信托关系中是受托人，不管它在信托中有多重要的地位，信托公司也不能等同于它在其中执行受托人职能的信托本身。如果把特殊目的信托等同于信托公司的话，推演出来的结果是信托是法人，因为信托公司是具有法人资格的；其次，如果把信托公司等同于特殊目的信托，那么对于特殊目的信托的规制就等同于对信托公司的规制，但立法中对特殊目的信托的规制不是仅仅限于对信托公司的规制的。

学者伍治良曾在两篇文章中从实证的角度就特定目的信托在金融资产证券化中存在的问题作了分析。他通过分析指出，由于对特定目的信托的性质、设立原则缺乏理论上的正确认识，在证券化方案对特定目的信托的成立时间上，两个文件中的规定相互矛盾[17]，在证券化过程中，发起人在设立特定目的信托时要求受托人支付对价的也是有违法律的[18]。

在大众对信托的本质、功能没有全面深入理解的情况下，对资产证券化中应用的特殊目的信托在立法中连基本的界定都没有，并且又不承认其法律主体地位，这无疑会对商业信托将来越来越广泛的应用造成不必要的障碍，也是引起理论上分歧的原因之一。

（二）确定商事信托法律主体地位的理论及实践意义

在我们的经济生活中之所以出现商事组织，主要原因是需要通过人的集合与资本的集合等组织规范以解决个人在商事活动中所面临的资本不足、经营能力欠缺、经营时间的短期性等问题。公司的法人格在大陆法系的确定并从理论上从“拟制说”过渡到“实在说”，“传统商业组织如合伙、有限合伙和公司等形式之间的区别只能通过历史而不是通过逻辑来解释”[19]。一般而言，商业组织在法律上得到承认是内生的诱致性的制度变迁的产物。但是商业信托在我国的产生与应用则基本上是自上而下的强制性制度变迁的产物，随着我国资本市场的发展，商业信托在证券投资基金和资产证券化领域中的应用会越来越多，养老保险、医疗保险也将更多采用信托形式。在这种发展趋势下，再无视商业信托的法律主体地位恐怕是不合时宜了。

确定商业信托的法律主体地位，宏观地说，可以丰富我国的商业组织类型，完善商业组织体系；微观地看，它有助于解决我国信托移植过程中的许多理论与实践难题。

1．确定商事信托的法律主体地位有助于解决信托财产所有权的难题

包括我国在内的大陆法系国家在引进信托制度时一个难以解决的理论问题就是信托财产的所有权问题。信托制度是成长于普通法系的“精灵”，是一种内生的、诱致性的制度变迁产物，而信托制度移植到大陆法系传统的国家，在普通法系中信托的双重所有权架构却面临着物权法领域中“一物一权”这种绝对所有权观念的障碍。很多大陆法系国家对信托财产只在法律上规定其独立性而对其归属则显得有些顾左右而言其他，使信托财产成为一种“无主财产”。

如果赋予商事信托法律主体地位，则可以顺理成章地规定商事信托享有信托财产的所有权，受托人享有信托财产的经营管理权，受益人享有受益权。这样信托财产的所有权问题则可以得到解决，信托架构下受托人与受益人的权利配置会获得更多的制度空间。商事信托理论的自足性与商事信托实践上的合理性会得到更多法理上的支持。

2．确定商事信托的法律主体地位是确定受托人有限责任的基础

在美国，受托人的有限责任是通过确定商业信托的法律责任主体而确定的。在1935年的dolbenv．gleason案中，马萨诸塞州最高法院在判决中指出，“信托是以可证明的信托宣言创立的，它不能自己行事……受托人不能作为信托的人，只能作为信托的具体表现，这样缔结的合同是他个人合同，并且负有个人责任，除非特别约定他不承担个人责任。”（注：dolben v．gleason，292，mass．511．转引自：刘正峰．美国商业信托法研究[m]．北京：中国政法大学出版社，2009：64．）由此可以看出，受托人在对信托财产的经营管理中承担无限责任，他可能会因为其经营管理行为而遭受破产的风险。随着成文法商业信托法律主体地位特别是责任主体地位的确立，受托人的有限责任才得以确定。如明尼苏达州《1961年商业信托法》第2条规定：“受益权益股份所有人、受益人、股东，或受托人对此前此后组建的商业信托的债务，不承担个人责任。”《特拉华州法定信托法》第3条（b

）规定：“除非信托文件另有规定，受托人对以该身份行事的行为对法定信托和受益人以外的任何人不承担个人责任。”受托人及受益人在商业信托中的有限责任的确定是商业信托法律责任主体地位确立的结果。

我国《信托法》规定，受托人因处理信托事务所支出的费用、对第三人所负债务，以信托财产承担；我国台湾地区的“信托法”第30条规定，受托人因信托行为对受益人所负担之债务，仅于信托财产限度内履行责任。这种规定实际上是确定了受托人的有限责任。这种立法体例实际上是经不起仔细推敲的，信托在不被视为独立的法律主体和责任主体的情况下，受托人承担有限责任一则没有法理依据；二来不利于相对人的债权保护，有违交易公平原则。因此，确立商事信托的法律主体地位和责任主体地位是受托人承担有限责任的逻辑前提。

3．确立商业信托的法律主体地位有利于信托在经济生活中的发展与利用

首先，确立商业信托的法律主体地位，通过商事登记与注册等程序，可以强化商业信托是独立于委托人、受托人和受益人的法律存在这一理念，有助于消除把信托公司等同于信托这种错误认识，有利于没有信托传统的大陆法国家与地区的民众更容易地接受信托与理解信托。

其次，商业信托的法律主体地位一旦得以确立，在充分吸收信托机理的基础上，作为一种商业组织形式，商业信托所具备的信托财产独立性、受托人与受益人的有限责任与信托内部治理机制的灵活性势必会在金融理财领域中得到更加广泛的应用，也会在实际的运行中因为企业注册登记等公示性程序的存在而避免商业信托在设立上及运营中的任意性。

再次，作为一种制度存在的企业，可以降低交易成本。科斯早在1937年就指出，企业是对市场的部分替代，这种替代在一定程度上可以降低包括信息费用在内的交易费用[20]。既然作为制度存在的企业有这种经济上的效用，在法律上确认商业信托的法律主体地位就会使商业信托的作用更加显性化和固定化。

注释:

[1]施天涛，周勤．商事信托：制度特性·功能实现与立法调整[j]．清华法学，2008，（2）：116．

[2]john h．langbein．the secret life of the trust：the trust as an instrument of commerce[j]．yale law review，vol．107，1997：166－179．

[3]steven l．schwarcz．commercial trust as business organizations：an invitation to comparatists[j]．duke journal of comparative＆international law，vol．13，2003：326．

[4]steven l．schwarcz．commercial trusts as business organizations：unraveling the mystery[j]．the business lawyer，vol．58，2003：564－573．

[5]thomas e．plank．the bankruptcy trust as a legal person[j]．wake forest law review，vol．35，2000：256．

[6]robert h．sitkoff．trust as"uncorporation"：aresearch agenda[j]．university of illinois law review，vol．31，2005：33－35．u．ill．l．rev．31，2005，33－35

[7]kenneth n．klee，brendt c．butler．asset－backed securitization，special purpose vehicles and other securitization issues[j]．ucc law journal，vol．35，no．2，2002：18．

[8]田中实，山田昭．信托法[m]．东京：学阳书房，1989：18．

[9]谢永江．论商事信托的法律主体地位[j]．江西社会科学，2007，（4）：209．

[10]george gleason bogert，et al．the law of trust and trustee[m]．2nd ed．st．paul

，minn．：west pub．co．，1984：265．

[11]sheldon a．jones，laura m．moret，james m．storey．the massachusetts business trust and registered investment companies[j]．the delaware journal of corporate law，vol．13，1988：429－430．

[12]刘正峰．美国商业信托法研究[m]．北京：中国政法大学出版社，2009：66．

[13]美国法律研究院．公司治理原则：分析与建议[m]．楼建波，陈炜恒，等，译．北京：法律出版社，2006：11．

[14]edward c halbach，american law institute．restatement of the law，trusts：tentative draft no．1[m]．philadelphia，pa：executive office，american law institute，1996：21．

[15]楼建波，刘燕．论信托型资产证券化的基本法律逻辑[j]．北京大学学报：哲学社会科学版，2006，（4）：122．

[16]张泽平．资产证券化法律制度的比较与借鉴[m]．北京：法律出版社，2008：174．

[17]伍治良．论特定目的信托的性质及设立原则——兼评“建元2005－1个人住房抵押贷款证券化方案”之缺陷[j]．法商研究，2006，（5）：64－69．

[18]伍治良．我国信托型资产证券化理论和实践之两大误区——兼评我国信贷资产证券化试点[j]．现代法学，2007，（3）：157－162．

[19]robert w．hamilton．the law of corporations[m]．4th ed．st．paul，minn．：west publishing co．，1996：29－30．

商事立法论文篇(5)

[关键词] 商事立法模式，商事通则，商法典

一、从商法的历史演进看世界各国的商事立法模式

（一）商法的内涵

商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。它可以从广义和狭义两个方面去理解。在狭义上，商法仅仅指商法典及其附属法规，如商法典及其施行法等等。在广义上，商法包括全部商事法律部门，它不仅包括商法典，即商人身份法和商行为法等内容，而且包括与商事经济活动密切相关的各种法律，如公司、票据、银行、保险、运输、、信托、消费者保护、工商权利保护等法律。

与此相对应，由于各国商法制度存在较大差异，多数学者在理论上将商法分为形式意义上的商法和实质意义上的商法。形式意义上的商法，是指奉行民商分立立法原则的国家在民法典之外制定的以“商法”命名的法典，其内容主要涉及商主体、商行为之界定、创设等商法的一般规则以及商事公司、票据、保险、破产、海商等基本制度。形式意义上的商法概念理论着眼点为规范的表现形式和法律的编纂结构，它以法律文件的表现形式即商法典作为商法概念的界定基础。实质意义上的商法是指一切调整商事关系的法律规范的总称。其概念的理论着眼点为商事法律规范的性质、规范的作用、规范的构成、规范实施的方式等等在理念上的有机统一。它不以商法典作为商法概念的界定基础；商法的形式包括各种有关商事的专门法规；商法规范不仅仅存在与商法典之中，而且还大量地存在于民法、行政法以及其他法律法规和判例之中。从实质意义上看，无论属大陆法系还是英美法系，无论奉行民商分立还是奉行民商合一地国家，都存在着实质意义上的商法。

（二）商法的历史演进——民商合一与民商分立

商法最初是商人习惯法，产生于中世纪的欧洲。十字军东征打开了东西方的商路，促进了地中海沿岸一些新兴城市的贸易繁荣。但中世纪的欧洲内陆仍处于封建法和寺院法的支配之下，许多营利性的商业被明令禁止。在这种冲突下，意大利较早出现了商人行会——商人基而特。该组织不仅联合保护商人的自身利益，也逐渐负担起编纂商业行规或习惯的职责，形成了较为系统的商人习惯法。15世纪后，伴随着中世纪后期以资本主义经济的兴起和统一的民族国家的逐渐形成，贸易的发达迫切需要在一国之内实现商法的统一。这一时期，地中海沿岸的一些内陆国家，如意大利、法国、西班牙、荷兰等国都先后制定了成文法。其中，在立法上对后来产生较大影响的是法国和德国。[1]（p22）

商法的法典化始于法国1807年的《法国商法典》。1789年法国大革命的胜利，使国家得以统一，从而在全国统一法律的任务也被提上议事日程。在拿破仑的推动下，于1800年开始起草民法典，于1804年颁布；但几乎与此同时，在1801年也开始了商法典的起草，并于1807年颁布了商法典。因此，以法典为标志的民商分立体制正式得以确立。后来，德国也采取了这种分立模式，于1861年颁布了《普通德意志商法》（即旧商法典），德意志帝国成立后又编纂了新的商法典，于1897年颁布，使民商分立的模式达到了顶峰。

但就在民商分立制得以确立和发展的同时，即已出现了民商合一的学术思潮。1847年，意大利学者摩坦尼利首倡民商合一，反对“私法二元论”，即得到学术界响应。一时间，各国学者纷纷提倡“民商合一论”；即使在民商分立制的国家，学者也多主张“由分而合”。在立法实践上，1865年加拿大的魁北克省在其民法典中对某些商事内容做了规定，放弃了在民法典之外再另订商法典。1881年瑞士制定债务法，其中既包括民事规范，也包括商事规范，放弃了民商分立体制，1911年瑞士民法典颁布时，将其债务法纳入，确立了民商合一制。之后的苏俄民法典、泰国民法典、土耳其民法典，均采民商合一制。民商合一成为民商立法的一种趋势。

就在大陆法系国家对民商合一与民商分立争论不休时，20世纪下半叶之后，为了交易的方便，美国制定了《统一商法典》。美国《统一商法典》虽然在立法技术、法律概念等诸多方面借鉴了大陆商法，尤其德国民商法的经验，但其所采用的立法原则与大陆法系国家颇不一样，《统一商法典》不是大陆法系类型的商法典。法国法系和日耳曼法系的商法典都是以民法典的存在为前提的。民法典是一般法，包括了合同法的一般原则，商法典是特别法。英美法系没有严格的民商界限，也不存在大陆法系类型的民法典。所以作为英美法系中的商法典，《统一商法典》实际上也包括了许多被大陆法系认为是属于民法范畴的法律规范。同时，统一商法典也不是大陆法系意义上的 “法典”。大陆法系法典一般是一部独立的法典，该法典通常会对该领域的问题作出全面而完整的规定，该法典可以独立运用。而《统一商法典》虽然名为法典，但它并没有就所涉及的商事交易问题作出全面规定，只是规定了商事交易中的一部分问题，对于它没有涉及到的大量问题仍需要依靠美国的普通法。所以《统一商法典》是很难独立运用的，必须结合普通法进行解释和运用。而且，《统一商法典》还必须同各洲的其他成文法、各种联邦成文法以及各洲法院对合同法的不同理解加以结合运用。由此可以说，《统一商法典》是普通法之上的特别法。[2]（p372）

二、从现有的商事立法模式看我国商事立法模式的选择

（一）我国商事立法可供选择的模式

纵观以上世界各国在不同历史时期的做法，就绝大多数国家而言，都有形式意义的商法。 但是针对商法是否应该法典化，这是一个仁者见仁，智者见智的问题。

在民商法学界就我国应当实行民商合一还是民商分立的立法体例的争吵声中，中国民法典的制定已经进入实质阶段，2002年12月，民法典的草案业经九届全国人大常委会分组审议。民法典的制定，使得我国的民商事立法体例面临重大抉择：规范商事主体和商事活动的基本法律规定到底应该在正在制定的民法典中反映呢，还是另行制定一部商法典，抑或采取其他方法。虽然在我国，有关民商合一和民商分立的争论在很大程度上都带有学术“门派”之争的嫌疑，缺少有说服力的理论支撑和实证分析结论的验证，但在民法典制定之际，民商事法律的体系构建却是一个难以回避的问题。因此，确有必要对我国民商事基本法律的立法体例和模式进行研究和论证，特别是从实证的角度作出考察。

目前，共有四种商事立法模式可供我们选择：第一种是制定一部完全意义上的民商合一的民法典，在其中将有关商事基本法律制度的内容加以规定，对属于传统和现代的具体商事法律制度的内容，以另行制定单行法的方式加以规定；第二种是实行完全意义（形式意义）上的民商分立，除了制定民法典以外，再制定一部独立的商法典，以规范属于传统和现代的商法领域的各种法律关系；第三种是制定一部民法典，规定传统民法领域的内容，不另制定商法典，对属于传统和现代商事法律的内容，以另行制定单行法的方式加以规定；第四种是制定一部民法典，规定传统民法领域的内容，同时制定一部总纲性的商事基本法律即《商事通则》，对基本的商事法律制度和关系加以规定，对于具体的商事法律制度和关系，则以制定单行法的方式规范。[3]

（二）商法是否应该法典化——对我国商事立法模式的争论

对我国商事立法究竟应当采用何种模式，一直存有争议。早在民国之初，

就有民商分立与民商合一之争。考虑当时民商合一论者的主要依据是：因历史进步、社会进步、世界交通、各国立法趋势、人民平等、编制体例、商法与民法的关系等，应订民商统一之法典。尽管民商合一论在这场争论中大获全胜，其议案被国会所采纳，但耐人寻味的是，民国民法实际上从未采用真正的民商合一体例，即使是沿袭旧制的台湾，至今也未制定民商合一的民法，其商法立法仍采用单行商事法律的模式，学说上将传统商法中的有关立法视为民法的特别法。

我国大陆自改革开放以来，随着对商品经济和市场经济的承认，特别是随着民法典的起草与制定，在学界也出现了关于商事立法模式的争论。鉴于法系上的差异及已经形成的法律体系，迄今尚无人主张制定英美模式的商法。对于商事立法模式的抉择，仍为分立与合一之争即我国的商法是否应该采用法典化的形式。主张采用民商分立体制的，强调商法、商行为的特点，以及民商分立的好处，认为我国应制定独立于民法的商法，并将民商分立看作是世界各国商事立法的发展趋势。持此观点的学者对商法的内容做出了不同的设计，有的主张以法、德日商法为瞻，循以西例；有的主张另起炉灶，除传统商法的内容外，还应包括合同法、市场规制法等，可谓众说纷纭，莫衷一是。民商合一论就其主张而言，则有法典上的合一论与观念上的合一论之分，二者的共性是反对在民法之外另订商法，二者的区别在于：法典意义上的民商合一论主张将商法的内容融入民法，使商法民法化，并认为商法的独立性于民法的基础已不复存在；而观念上的民商合一论则并不强求法典意义上的合一，对传统的民法表现出更多的尊重，对传统的商法表现出相当的宽容，对法典意义上的合一表现出务实的理性，只是主张在观念上应将一切单行的商事法都视为民法的特别法，并不刻意追求民法对商法内容的包容。[4]

发人深思的是，面对这些激烈的论争，我国立法机关采取了更加务实的立法精神，在短短十年间，出台了公司法、票据法、保险法和海商法等重要的商事法律，以单行商事法律的立法模式[5]初步建构起具有中国特色的商法体系。

客观地说，民商分立与民商合一地立法模式在国际上都有成功地典范，仅就这两种模式本身不可断然言孰优孰劣。但在我国由于长期以自然经济为经济基础，以儒家思想为主流文化，奉行重农抑商的经济政策，适用以刑为主的法律体系，加上“官本位”的传统作风，商人尚未获得与其对社会的贡献相当的社会地位，商法的发展受到了严重阻碍。 [6]（p158）近20年来，市场经济在中国得到了长足的发展，这有赖于党的改革开放政策和一系列基于该政策制定的法律法规。但随着市场经济向全球化、科技化、复杂化方向发展，市场对商法将提出更高更迫切的要求。在这种情势下，我们再不能凭着简陋的商事制度、用民法的基本意识甚至是传统的伦理道德观念来解决商事问题。市场强烈地呼唤现行中国的商事立法模式及技术水平的调整和提高，因此那些提出制定完全意义上民商合一的民法典的想法是不切实际的。

当前有学者提出在制定民法典的同时着手制定商法典，实行形式意义上的民商分立。从实践看，由于新兴行业的不断发展，商事立法的范围不断扩展，各种单行商事法律之间亦缺乏内在的逻辑关系，希冀通过一部商法典规范所有商事关系已经没有可能。因此，无论从国外商法典形成的历史因素和它们现在的命运，还是从我国商法理论发展的现状和商事立法的实践看，在我国现在，设想制定一部无所不包的商法典是完全不可行的。

三、我国应采取的商事立法模式——制定《商事通则》

（一）我国商事法律体制急需总纲性的法律规范

在以前有关民商立法模式的论述中，笔者曾一度坚持民商合一的主张，强调在制定民法典的同时只需制定单行的商事法规作为民法的特别法，这也是我国目前采用的模式。但是通过考察我国当前所采用的商事立法的模式，其虽然具有灵活简便等有点，但弊端也是显而易见的；相反制定一部总纲性的商事基本法律规则是必要和可行的，在我国商法的独立只能实质商法主义的独立而不是形式商法主义（或法典意义）的独立，理由如下：

第一，我国采取单行商事法律的立法模式，虽然有灵活、务实、简便等优点，但由于缺乏总则的统率，难以起到提纲挈领的作用，使单行商事法律变成了孤立、单一的法律，不能形成商法内在应有的体系，这显然不利于对我国市场经济关系的统一规则，亦无助于对单行商事法律原则、制度、规则的统一理解，更不利于对单行商事法律的贯彻实施。此种状态下的商事法律有如一个人只有四肢躯干而没有头脑，无法通过头脑的指令来驱使四肢的自如运动。

第二，意图通过制定民法典来解决商法欠缺总则的问题，只是部分学者的一厢情愿，事实上起草中的民法典不仅不可能囊括商法总则的内容，也不可能包括商法总则的全部内容。由于自身性质的局限，民法的内容不可能无限膨胀，更不可能取代商法而形成“私法一元化”局面。如果不顾及民法自身的属性，让民法典涵盖了商法总则的全部内容，那就势必造成民法的异化使民法典变得不伦不类。据此，解决单行商事法律缺少总则统率的问题不能寄希望于民法，必须靠商法自身的健全与完善。

第三，在实行实质商法主义的民商分立体制下制定《商事通则》，既可矫正追求形式商法主义的偏颇，又可实现商法体系的完善，同时又不根本性地改变我国采用单行商事法律地立法模式，这种一举而三得的立法动议，理应得到我国立法机关的采纳。

第四，就我国商事立法的现状分析，由于长期以来国内市场与国外市场的分别管理，加之国内市场的多头管理，导致政出多门，立法多头，与统一市场、统一规制的市场经济的法制要求极不适应。同时，由于商事立法缺少系统性和前瞻性，致使商事法律、法规杂乱无章，缺乏统率不成体系。此种状况已经到了非改不可的时候了，否则必将误商误民误国。

（二）《商事通则》的体例

我国商法在没有基本法统率的情况下存在着立法重叠、交叉、冲突和不协调，以及法律缺位等弊病。我们主张制定《商事通则》目的即在建构商法的理性架构，《商事通则》从内容上说应该时总纲性和通则性的，应该仅是一个“架构”而已，绝对不能走 “大而全”的道路。这是因为：和世界上其他国家的情况不同，我国目前的商事立法基本上走的是一条“先零售，后批发”的道路，即先制定单行法，待条件成熟时再制定一部基本法，我们现在主张制定《商事通则》，实质上仍然摆脱不了这种立法“路径”。“先零售，后批发”的立法思路导致的一个结果是我国法律法典化变得更加困难了。因为在“零售”过程中，各单行法一般都形成了自己较为稳定的体系结构，如果想将这些内容和体系各不相同的法律中的一些具体制度在一部“通则”中规范，一方面会使我们陷入变相地制定一部商法典的窠臼之中，另一方面，会无谓增加这部法律的制定难度。在目前我国各种商事单行法已经趋于完善、各单行法也已经形成自己较为稳定的体系结构的情况下，我们所要解决的问题并不是制定一部内容全面的法律，我们所要解决的是制定一部指导、协调和规范各商事单行法的一个总纲性的法律，这部法律应该是一个龙头而非整条龙。

笔者主张《商事通则》内容的总纲性，并不意味着反对将任何具体商事制度包含其中，相反，笔者认为对于那些不宜以商事单行法的形式规范或以商事单行形式规范成本过高的具体商事制度，应包含在《商事通则》之中，原因是，许多具体的商事法律制度是建立在相应的民事法律制度的基础之上的，它们和民事法律制度的不同之处

在于对交易便捷和交易安全的更好追求，如商事制度和商事责任制度，商事制度中对人权限的扩展和商事责任制度中对严格责任的普遍确认，其目的都是为了使交易能够便捷、安全的进行。对于这类商事具体制度，完全没有必要单独立法，只需将其与相应的民事法律制度的不同之处在《商事通则》中加以规定即可。对于有些具体的商事制度，虽然可以以单行法的形式制定，但会导致过高立法成本的产生，浪费立法资源。

此外，还有一点需要说明，笔者强调《商事通则》的总纲性，也并不意味着笔者赞同我国立法者长久以来所坚持的“宜粗不宜细” 的立法思路。“宜粗不宜细”的立法思路曾对加快我国立法进程起到了很大作用，但它的弊端也是显而易见的，许多按照这一思路制定的法律在实践中很难被适用，出现了所谓的“法律进不了法院”的现象。笔者认为，《商事通则》虽然是总纲性的，但绝对不应该是粗线条的，它应当对那些共通性的商事规则详细规定，以便于实际操作和适用。

按照以上制定《商事通则》的总体思路，笔者认为，《商事通则》的体系应确定为基本原则、商事主体、商事行为与、商号、商业登记、商事责任的一般规定、附则等七章。

[参考文献]

[1] 范健。 商法[M]. 高等教育出版社、北京大学出版社，2002. 8。

[2] 余能斌主编。民法典专题研究[M].武汉大学出版社，2004. 1。

[3] 任尔昕。 我国商事立法模式之选择——兼论《商事通则》的制定[J]. 现代法学，2004，（1）。

[4] 石少侠。 我国应实行实质商法主义的民商分立——兼论我国的商事立法模式[J]. 法制与社会发展， 2003，（5）。

商事立法论文篇(6)

关键词:商法;民商合一;民商分立;实质商法主义

中图分类号:D913.99 文献标识码:B 文章编号:1009-9166(2010)020(C)-0200-01

一、商法的私法性质

在罗马法系中,民法和商法自古以来就被归为私法的领域内。但是,在现代市场经济体制下,国家为了弥补市场调控的不足,对经济进行宏观调控,将越来越多的社会本位的法规融入到商法之中,以至于出现了“商法公法化”的说法,有的学者甚至认为商法已经脱离了私法领域。笔者不同意这样的观点,商法的私法性质不会因为“商法公法化”现象而改变。国家的强制干预正是为了更好地发挥商法意思自治的长处而弥补其中的不足,实际上证明了商法的私法属性依然处于绝对优势地位。

二、民商合一还是民商分立

(一)历史分析

生产力的提高及贸易的繁荣促使中世纪商人法在教会法和封建庄园法的夹缝中诞生,与民法由中央政权创建的方式不同,商法是由商人的组织依据习惯创建的,在诞生伊始就孕育着“民商分立”的萌芽。

16世纪以来,商法开始进入国家立法阶段,初期的商事立法主要以单行法为主,这是商法的中间形态。以德国为例,德国统一以前,仅有普鲁士一邦,普鲁士制定有《海商法》、《保险法》、《票据法》等,统一之后,由于民法典迟迟未予颁布,于是在《普通德意志商法典》中将属于民法中的一般债法包容了进去。这样看来,不是“民法吞并了商法”,反而是“商法吞并了民法”,商法从一开始就是独立发展和出现的,而不是民法孕育分娩的结果。

1807年《法国商法典》的制定标志着商法进入了法典化发展的新时期,这本法典首开了民商分立的先河,在《商法典》之外还制定有《民法典》,这种民商法典分立的形式被众多国家效仿,产生了深远的影响。商法的独立性在19世纪以前是毋庸置疑的,但是进入20世纪后,民商合一的说法越来越甚嚣尘上,将商法归入民法典的做法也开始蔓延,有人认为民商分立已经过时,民商合一将是未来立法的大势。其支持者罗列了如下的依据:一,民法拥有足以包容商法的无限扩张性。二,中世纪以来的商人特殊阶层逐渐消失,商法没有了独立存在的基础。三,商法典的内容日渐陈旧,不能满足现代商业发展的要求,独立的商法典已经被大量的单行商事立法架空,失去了与民法典分庭抗礼的能力。那么,这样的说法是否符合历史和现实呢?笔者将一一进行理论分析。

(二)理论分析

1、民法的扩张性并非无限,民法不可能完全包容商法。首先,民法与商法的价值取向不同。民法追求的是对于人性的关怀,对于善良风俗的维护,对于美好情操的褒扬,总之围绕的是一个“义”字。而商法看重的是个“利”字,是为了保证交易的快捷、效率和安全。两者存在着不可调和的矛盾。其次,民法中的有关概念并不能包容和取代商法概念。例如,民法中的物权、债权、知识产权就不能完全概括商事中的商号权、商誉权、营业权等概念的内涵和外延。再次,商法有着规范性和通用性,甚至很多商法规范能够上升到国际标准的地位,这是民法的地域性和封闭性所无从包容的。2、商人阶层的消失并不影响现代商法的独立地位。现代商法已经脱离了属人法的躯壳,成为了规制商事活动和商事关系的法律部门,任何人只要实施了商事行为,就进入了商法的调整范围。这种改变正是商法与时俱进、适应市场经济、全球一体化进程的表现。因此,商人阶层的消息对于商法的独立地位没有任何影响。3、商法典的没落并不代表商法的式微。20世纪开始,商法典的很多框架已经被日新月异的市场所淘汰,越来越多的单行商事立法浮出水面,商法典徒具规模,已经日渐被架空。但是,通过研究商法的发展历史我们知道,在现代法制实践中,商法的改革已经不以法典的完善为形式,而是以颁布单行立法来完成。可以设想,若将为数不少的单行商事立法归入民法典的庞大体系中,将会造成怎样的混乱。在崇尚商业和经济的时代,商法典日渐衰微,但是商法的地位却日渐重要了,这正是商法的不同历史表现形式造成的。

综上所述,笔者赞同民商分立的立法模式,惟此方能凸显现代商法的重要地位,发挥其调控经济的重大作用。

三、实质商法主义的民商分立的构建

在得出民商应当分立的结论之后,我们应当解决的是如何建立商法体系的问题,在理论上就体现在采取实质商法主义的民商分立还是形式商法主义的民商分立的选择上。前者是指建立独立的商法典的模式,而后者则是以单行的商事立法为主要形式的模式。根据上文对于现代商法历史特点的阐述,结合我国现今众多单行商事立法已经颁行的现状,笔者认为我国应当采用实质商法主义的民商分立模式。

在该模式下,我国还欠缺一部统领各商事单行法的纲领性法律――《商法通则》的制定,既可以纠正民商合一的偏颇,又可以形成商事立法的完整体系,同时又不必改变众多单行法的现状,是一种经济、有效、科学的立法动议,应当得到有关部门的关注。

作者单位:中国妇女旅行社

参考文献:

[1]李凤霞.历史变迁中的商法地位――兼论民法与商法的交锋与互动[J].四川职业技术学院学报,2005(3).

[2]官欣荣.反思商法的法律地位――在制订《商事通则》的语境下展开[J].法学杂志,2009(12).

商事立法论文篇(7)

关键词：商事立法，路径选择，商事通则，原则与框架

在国家立法机关着手制定《民法典》的背景下，摆在商法学者面前的当务之急就是进一步研究我国商事立法模式的选择问题。探讨我国的商事立法模式，对于丰富和繁荣我国的商事法学，正确认识商法在我国整个法律体系中的定位问题，促进我国商事立法沿着系统化、科学化的方向发展，建立健全符合中国国情的商事法律制度，进一步推动我国市场经济的健康发展有着十分重要的理论价值和现实意义。本文通过梳理我国学术界关于商事立法模式的不同观点，进一步论证了《商事通则》与单行商事法律相结合是我国商事立法的理想模式，而《商事通则》则是我国商事立法的基本形式，并就《商事通则》的几个基本问题进行了初步探讨。

一、我国学者关于商事立法模式的几种学术观点

（一）《民法典》模式

近年来，随着我国《民法典》制定问题研究的逐渐深入，民法学者在关于民商法的立法模式方面，主张民商合一论，明确提出要制定民商合一的《民法典》。需要说明的是，民商合一论就其主张而言，则有法典上的合一论与观念上的合一论之分，二者的共性是反对在民法之外另订商法，二者的区别在于，法典意义上的民商合一论主张将商法的内容融入民法，使商法民法化，用民法取代商法，并认为商法独立于民法的基础已不复存在；而观念上的民商合一论则并不强求法典意义上的合一，对传统的民法表现出更多的尊重，对传统的商法表现出相当的宽容，对法典意义上的合一表现出务实的理性，只是主张在观念上应将一切单行的商事法都视为民法的特别法，并不刻意追求民法对商法内容的包容。[1]

有学者认为，民商合一的实质是将民事生活和整个市场所适用的共同规则集中制定于《民法典》，而将适用于局部市场或个别市场的规则，规定于各个民事特别法。[2]有的学者则进一步主张，采用民商合一体例，首先意味着在《民法典》之外不再单独制定《商法典》，确切地讲，是不制定单独的商法总则。公司、证券、票据、保险、海商、破产等单行商事法律均作为民法的特别法而存在。持此观点的学者还认为，我国在制定合同法时就使民法与商法有机地结合在一起，提供了民商合一的典范。[3]还有学者认为，坚持民商合一的精神实质，以《民法典》为基本法，以一系列单行商事法律为特别法，是我国商事立法模式的理性选择。[4]

（二）《民商法典》模式

有学者认为，民法并非市民法，民商本为一体，传统民商合一具有局限性，传统的民商合一并未真正合一。“民离商缺其生命、商离民少其根本”。真正的民商合一和中国的民商立法应当是制订一部统一完备的《民商法典》。

在中国，对民商法的立法模式有两种基本观点：一种观点采民商合一，即只主张制订一部统一的民法典。公司、票据、保险、海商、破产等法只是民法之特别法。这是传统的和占主导地位的观点。另一种观点主张民商分立，即主张在民法典之外也制定一部商法典。对此该学者认为，民商分立的观点不可采纳，民商合一的观点应当改进。

传统的民商合一模式。即主张制订统一独立的民法典，而不另订商法典。这种民商合一制，有其致命的令人不解的局限性。所谓民商合一，法典上却有民无商。如在国外，瑞士、苏俄、泰国、匈牙利、意大利等国虽采取民商合一制，但在法典的制订上只有民法典，而没有商的体现。在我国，虽然多数学者继续坚持民商合一的立法体例，但仍只主张制定民法典。这种做法的结果，必然使人认为法律上只是有民无商而对民商合一产生怀疑，进而反对所谓的民商合一并主张单独制定商法典。

因此，该学者认为，民商合一的传统观点应当改革，中国的民商立法模式应当改变。改变的方案有二：一是使民商合一为完整统一的《商法典》；二是使民商合一为一部统一完备的《民商法典》。制订一部统一的《商法典》，取消民法典，理论上会使民法在形式和内容方面与商品经济吻合，使之成为真正的商品经济法。但这种方案在法律实务、理论观念和法律文化传统上都不具备相应的条件而不可取。

真正的民商合一和中国的民商立法应当是制订一部统一完备的《民商法典》。制定一部统一完备的《民商法典》则不是文字上的游戏，而有其深刻的理论基础、现实的社会条件和积极的社会意义。制定《民商法典》的理论基础在于，民与商之间有着内在的不可分割的关系。如果说诉讼程序法与民商实体法分野有其合理性的话，那么实体法中的民商仍为一体则更有其内在理由。对民与商的关系可以概括为：民离商缺其生命，商离民少其根本，或者说民为商之根本，商为民之生命。

一部统一完备的《民商法典》包括民商主体结构、民商权利体系、民商行为类型、民商责任制度、民商时效规则等。其基本体系结构可以是民商法通则、民商主体的人身权、民商主体的物权、民商主体的知识产权、民商主体静态权利的转移方式，主要是债与继承制度。这些形成民商法的基本内容，为民商法部门的基本法。此外，民商法的特别法为民商基本法的沿伸，即在《民商法典》中不便详细规定或者需另立单行法予以规范的法律，包括合伙法、公司法、破产法、票据法、海商法、保险法、拍卖法、担保法等。

制订统一的《民商法典》，已经有了其可行的社会背景和立法条件。在政治理论上，1993年中共十四届三中全会《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》中就提出要“进一步完善民商法律”。在立法上，现行的《民法通则》是对传统民法、商法共同规划的概括，其调整范围涉及民商关系。

至今世界上尽管还没有一个国家以“民商法”命名的法典，但这并不能成为我们也不能制订民商法典的理由。中国民商法学者，应当具有较大气魄，创建出具有中国特色的民商法体系。[5]

（三）《民商法律总纲》模式

有些学者认为，中国不必制定民法典，而应立足中国现有的法律体系，制定民商法律总纲，并以此为指导完善现有的民商事单行法律，从而建立以民商法律总纲为统帅、以各单行法为骨干的民商法律网络。

他们建议在我国未来的民商事法律完善工作中，放弃试图制定一部大而全的或者完整的民法典或民商法典的设想，转而立足于我国现有的民商事法律规范样态，一方面制定一部在功能上总揽民商事活动基本原则和民商法律通则，类似于现行《民法通则》的法律文件，我们称之为《中国民商法律总纲》，另一方面则对于现有的各个单行的民商事法律进行整理加工，查漏补缺，分别加以完善，使之相互协调，形成民商单行法的系列，从而建立起一个在《中国民商法律总纲》统率下的以各单行民商事法律为支撑的民商事法律网络体系作为这个体系的各个组成分子的单行法基本不需要重新编纂，它们既可以汇编到一起，又可以相互独立。

他们设想的《民商法律总纲》是一个总揽民商事法律全局的带纲领性的文件，它的基本架构包括：民商法律的任务和基本原则（包括制定根据、任务、民商法基本原则等）——民事通则（民事主体、民事法律行为、民事、民事法律渊源）——商事特则（包括商事主体、商行为、商、商业账簿、商事法律渊源如商业惯例、行业规范等）——民、商事法律的相互关系及适用规则——期间与时效的一般规定。[6]

（四）《商法典》模式

持这种观点的学者均为民商分立论者。有学者认为，既然商法作为一个独立的法律部门已毫无疑义，那么，在立法模式上，中国就应采取私法二元结构的立法模式，即采取民商分立的立法模式，在民法典之外，再单独制定一部《商法典》。因为，从当今世界商事立法的现状与趋势来看，主要是民商分立，而不是民商合一。就一些主要发达资本主义国家来看，绝大多数也是实行民商分立的。[7]

也有学者认为，我国要巩固改革开放的成果，及时反映市场经济建设的成就，在世界商法统一化趋势中，首先要实现商法在本国的统一，把已颁发的单行商事法律编纂成《商法典》，有序实现我国经济与世界经济的接轨，在以世界市场为空间的市场交易中占据主动，并强调我国《商法典》的编纂迫在眉睫。该学者认为，我国《商法典》的体系应由五部分构成：（1）总则；（2）市场主体法；（3）市场行为法；（4）救济；（5）附则。[8]还有学者认为，我国商事立法应采取《商法典》和单行商事立法并存的复合式立法模式，以便使商法在法律体系中居于独立部门法的地位。[9]

二、我国商事立法模式的路径选择

通过对域外商法的考察，当今世界可供我们选择的商事立法主要有民商法分立、民商法合一、统一商法典和单行商事法等四种模式。这四种模式均有其存在的土壤和条件，各有千秋，都有值得我们借鉴的地方，但并不完全适合中国的国情。因此，我国选择的商事立法模式，既不可能是大陆法系推理方式的翻版，也不可能是英美法系实证主义的照搬而是要在充分考虑我国社会主义市场经济发展需要的基础上，选择适合自己的立法模式。因为，我国实行的社会主义市场经济不同于人类社会以往的任何形式的市场经济。所以，我国的商事立法模式也必然是不同于以往任何模式的商事立法。笔者认为，我国应选择《商事通则》与单行商事法律相结合的商事立法模式。这种选择既是理性的，也是必要和可行的。我国完全可以在充分借鉴国外成功立法经验的基础上，走出一条适合中国国情的商事立法之路。

域内学者关于商事立法模式的主张，不只是不同的学术观点，而且是涉及到我国民商事立法的基本格局和建立健全我国社会主义市场经济法律体系的重大实践与理论问题。从源流来看，这些主张主要是受到了“私法一元化”或“私法二元化”理论的影响。笔者认为，传统的民商合一论，即法典意义上的民商合一论，主张将商法的全部内容纳入民法典，用超级民法典来全盘取代商法，企图既固守形式合一，又坚持实质合一。这种僵化的观点，不仅缺乏理论依据，而且在实践中是根本行不通的。因为，民法典就民事活动自身的特殊规则和制度都无法包容，更不用说涵盖商事活动的特殊规则和制度了。现代意义上的民商合一论，即实质意义上的民商合一论，只是反对制定独立的商法典，并不否认商法的存在，只是从观念上将商法视为民法的特别法，这既抹煞了商法与民法的本质区别，也否认了商法的独立部门法地位。法典意义上的民商分立论，主张制定我国独立的商法典，对于昭示商法的独立性，理清商法与民法、经济法的关系有着积极的意义，但随着知识经济、科技革命、网络时代的到来，各国商法典越来越受到急剧变化的社会经济生活的挑战和人们对其系统性、科学性、先进性的合理质疑。因此，我们建议中国应立足于现阶段的经济发展水平和我国现有的商事立法实践，制定一部切实可行的商事基本法——《商事通则》，类似于我国现行的《民法通则》，借以统率我国已经颁发的各种单行商事法律，并进一步实现我国商法体系的自我完善和与民法、经济法之间的协调发展。

三、制定我国《商事通则》的几个基本问题

（一）制定《商事通则》的理论价值与现实意义

1.有利于我国理论界结束长达半个多世纪的无休止的争议。我国在清朝末年和中华民国初期实行的是民商分立的立法格局。但国民党政府奠都南京后，当时的立法院为求商事法律易于修改，以适应新兴工商业的发展，在民商法典的制定方面，主张采取民商合一模式。1929年《中华民国民法》第一编总则公布后，由立法院院长胡汉民等人向国民党中央政治会议第183次会议提交了一份关于制定民商统一法典的提案，政治会议审查通过了该提案，并从八个方面进一步阐述了采用民商统一法典的理由。[10]这对我国法学界的影响非常深远，在我国改革开放的历史条件下，大陆学者又陷入了“民商合一”和“民商分立”旷日持久的争论，其实，现在主张“民商合一”观点的许多学者，其论点、论据并没有超过该提案的八点理由。我国如果制定了《商事通则》，就会结束理论界长达半个多世纪的无休止的争论，使理论界集中精力研究我国民法、商法和经济法的现代化和协调发展问题。

2.有利于丰富和繁荣我国商法学的研究成果。“民商法一体化”的观念，制约了我国商法学理论的形成和发展，使人们忽略了对商法基本范畴、基本理念、基本价值、基本原则、和基本制度以及商法其他基本理论问题的研究，扼制了商法学者的主观能动性，导致了商法学研究的停滞不前。我国如果制定了《商事通则》，就会大大激发商法学者的研究热情，进一步丰富和繁荣我国商法学的研究成果。

3.有利于树立和增强人们的商法意识与商法观念。我国如果制定了《商事通则》，就等于采用了“私法二元结构”的立法格局，商法独立部门法的地位就会得到正式确定，与此相适应，商法有别于民法的调整对象、内在本质特征和外部清晰边界等基本理念以及商法独特的调整机制、法律属性、价值取向、基本原则、构成体系就会呈现在世人面前，人们自然会树立起独立的商法意识和商法观念。

4.有利于统一协调我国现行的单行商事法律。面对“民商合一论”和“民商分立论”的激烈争论，我国立法机关采取了非常实务的立法态度，即随着社会主义市场经济改革取向的确立，相继颁发了《海商法》（1992、11、7）、《公司法》（1993、12、29）、《票据法》（1995、5、10）、《保险法》（1995、6、30）、《合伙企业法》（1997、2、23）、《证券法》（1998、12、29）和《个人独资企业法》（1999、8、30）等一系列单行的商事法律。由此可见，我国现行商事立法采用的就是单行商事法律的模式。但由于对商法缺乏科学的认识和合理的界定，我国颁发的各种单行商事立法具有一定的应急性和盲目性，在系统性、科学性、前瞻性和国际性方面还存在一定的不足，而且它们之间还缺乏相应的协调性和统一性。《商事通则》的制定，可以适应我国商事立法模式和制度的创新，不仅有利于实现对商事关系的基本调整，统率我国现行的商事立法，改变我国商事立法群龙无首的现状，而且有利于进一步协调统一我国的商事立法，使其沿着正确的方向健康地向前发展。

5.有利于促进我国市场经济的大力发展。在欧洲中世纪，商人进行了一场“商业革命”，在这场“商业革命”中，商品经济飞速发展，商人阶层逐渐形成，为了保护自身的特殊利益，不被封建主和教会所压迫，在政治上取得自治地位的商人便为自己制定了商人法，并使之成为一种独立于封建庄园法和教会法的商人法。正如西方学者所言：“商业革命有助于造就商法，商法也有助于造就商业革命”。[11]在我国大力发展市场经济的条件下，制定《商事通则》有利于重塑商人观念、提升商人素质、弘扬商人精神，进一步促进我国工商业的繁荣和市场经济的飞速发展。

（二）制定《商事通则》的时机与条件

从目前的情况来看，我国制定《商事通则》的时机已经成熟、条件基本具备，主要表现为：（1）我国已经颁行了大量单行的商事法律、法规和规章，为制定《商事通则》奠定了坚实的立法基础；（2）我国已经审理了大量商事案件，为制定《商事通则》提供了相应的司法经验；（3）我国已经加入了WTO，为制定《商事通则》提供了可资遵循的国际准则；（4）我国的市场经济得到了迅速发展，为制定《商事通则》打下了一定的经济基础；（5）我国商法学界形成了不少卓有成效的科研成果，为制定《商事通则》奠定了一定的理论基础。

（三）制定《商事通则》的指导原则

1.稳定性与前瞻性相结合的原则。商法是为了适应市场经济的发展需要而形成的法律部门，而市场经济的发展则是有阶段性的，不同的发展阶段则有不同的发展情况和法制要求。因此，市场经济的发展进程决定了商法的演变过程。根据我国市场经济的现实需要，把实践证明行之有效的商事做法、规则、制度通过商事通则固定下来，使其保持相应的稳定性。如果缺乏必要的稳定性，朝令夕改，随意中断、废弃，商法就没有了权威性，既不利于商事法律的实施，也不利于市场经济的健康发展。但是保持商事通则的稳定性只是相对而言的，并非绝对稳定。因为，市场经济是不断向前发展的。在我国市场经济的发展进程中，商事主体进行的商事活动发展变化很大，我们不可能也没有必要预先就制定好一套一成不变的商法规范来。因此，商事通则既要保持相对稳定性，又要随着市场经济的发展变化而发展变化，及时反映市场经济的实际情况和发展需求，坚持适度超前、与时俱进的原则，不断吸收现代商法学的前瞻性研究成果，正确引导和积极规范我国商事主体的商事活动。

2.本土化与国际化相结合的原则。法国启蒙思想家孟德斯鸠在论述法律本土化特征时明确指出：“为某一国人民而制定的法律，应当是非常适合该国的人民的。”因此，制定《商事通则》必须立足于中国的国情、中国的市场经济性质和发展现状以及中国的法制传统，决不能脱离我国的实际情况。但当今的世界又是一个开放的世界，谁都不能孤立于世界之外，任何国家和地区的商事活动，都不可能在封闭状态下求得发展，只能从各国经济的互补性出发，去适应世界商事一体化的发展趋势。世界商事一体化和国际统一大市场的形成，使得调整商事关系的商法具有明显的国际性。因此，如何处理商事法制本土化与规则的国际化就成了我国制定《商事通则》必须考虑的一大课题。制定《商事通则》，既要根植于中国的生存土壤和条件，又要大胆借鉴发达国家成功的商事立法经验，既要注意消化、吸收和磨合，又要防止“南橘北枳”、“水土不服”。

3.统一性与配套性相结合的原则。从法律性质来讲，《商事通则》是我国商法作为一个独立法律部门的重要法律表现形式，在我国整个法律体系中应居于商事基本法的地位。制定《商事通则》的背景条件就是我国现行的单行商事法律、法规和规章不能完全适应我国市场经济的发展需要，无法实现对我国内外贸易的统一调整，况且它们之间也缺乏相应的系统性和协调性。为了实现商事法律的协调统一，我们才选择了制定《商事通则》这一模式。因此，我们制定《商事通则》，必须有利于商法体系自身的健全和完善，进一步发挥《商事通则》的统率功能，统一我国商事主体和商事活动的基本原则、基本制度和基本规则，改变我国商事立法群龙无首的现状，为统一商事法制奠定基础。统一商事法制是一个系统工程，与此相适应，还必须建立健全与《商事通则》相配套的商事部门法，使其与《商事通则》的立法精神、基本原则和适用范围相一致。只有这样，才能充分发挥我国商法对现代商事关系的最佳调整功能。

（四）《商事通则》的框架与结构

根据国外商事立法的有益经验，结合我国商事活动的发展需要，并借鉴我国民法通则的立法实践，笔者认为，《商事通则》的框架与结构大体可由以下10章构成：第一章为总则，包括立法宗旨、商事范围、基本原则和法律适用等；第二章为商事主体，包括个体商人、个人独资企业、合伙企业和公司等；第三章为商事行为，包括商事行为的构、一般商事行为和特殊商事行为等；第四章为商事权利，包括商号权、营业权、商誉权和股权等；第五章为商事登记，包括商事登记机关、登记范围和登记程序等；第六章为商会，包括商会的性质、组织运营、职权和职责等；第七章为商事账簿，包括商事账簿的种类、内容和置备的规则等；第八章为商事诉讼时效，包括诉讼期间的确定、计算和授权规定等；第九章为商事责任，包括商事责任的种类和承担方式等；第十章为附则，包括商事部门法的范围及其制定、有关术语、生效时间和解释机关等。

综上所述，我国市场经济的改革取向和飞速发展，为我国商事立法的出台和商法学的发展提供了良好的机遇。我们坚信，随着我国全面科学发展观的进一步实施，经过商法理论界和立法机关的共同努力，一个人类社会未曾有过的、标志着我国商法独立地位已经确立的《中华人民共和国商事通则》必将呈现在世人面前。

注释：

[1]石少侠：《我国应实行实质商法主义的民商分立——兼论我国的商事立法模式》，《法制与社会发展》2003年第5期。

[2]王利明：《中国民法典的体系》，《现代法学》2001年第4期。

[3]梁慧星：《民法总论》，法律出版社1999年12月版。

[4]覃有土主编：《商法学》，高等教育出版社2004年1月版，第23～24页。

[5]王明锁：《论中国民商立法及其模式选择》，《法律科学》1999年第5期。

[6]余能斌、余立力：《制定“民商法律总纲”完善民商法律体系》，载《武汉大学学报（社会科学版）》2002年第6期。