实质诉讼法篇(1)

一、 宪法法院的地位及其任务

现代国家宪法监督制度共有三类， 即：最高国家权利机关监督制，司法机关监督制和特设机关监督制。其中特设机关监督制是指有特设机关根据特定程序审查法律，法规及行政命令等规范性文件的合宪性，并有权撤消违宪的法律，法规及行政命令等规范性文件等监督制度。这类制度主要实行于大陆法系国家，并以德国为杰出代表。德国的宪法法院与立法，行政，联邦总统，参议院 并列，以防权力功能的失调 .因它是在行使宪法司法之中来推动法律进步的，所以宪法法院不仅是最高一级法院，而且是其它法院所难以代替的。它是按宪法的原则对国家权利进行国家法治式的控制，以保护宪法并使宪法适合新的现实。这种地位并不是其它的机构人员枵腹从公，以增加其机构的功能所能代替的。德国宪法法院应在国家的宪法机构中行使其终审判决权，同时也应涉及国家的政治领导及国家意志形成的领域。因为后者也是宪法规范的范围。它的主要功能应体现在保护宪法上。保护宪法又具体体现在两个方面：

第一方面 保护宪法规定的人的基本权利

这是由于国家相对于公民的地位的绝对优势，因而法制国家必须保护公民的符合宪法的权利不受国家强制力的侵犯。宪法法院通过审查具体的法律的宪法性来保护公民的基本权利。

第二方面 保护国家机构的宪法地位

这种保护往往是指对国家宪法机构之间宪法性争端的解决。具体地说，在国家层面上，有德国议会与联邦政府在权利与义务交叉时的争端，联邦政府与州之间关系的争端以及法规与规章司法复审。宪法法院与行政法院的管辖是有区别的，行政法院是除宪法性争议之外所有涉及公法的争议，尤其是对行政行为表示异议的案件。

二、宪法法院的审查范围及具体的诉讼程序

就宪法法院的审查范围及具体的诉讼程序而言。宪法法院在宪法的范围中来审查被指控的国家法规及地方法规和各地区机关之间的有关权利与义务的争议，指控侵犯宪法赋予的基本权利的各种申诉。它的判决不受制于其它法院的判决理由。它可以在其判决中确认某一法规与宪法不符，并宣布其无效。这种宣布应该对所有的宪法机构，对各级法院与行政当局均有法的拘束力。需要明确的是，在此程序中宪法的司法遵循的原则与行政司法的遵循原则不一样。在行政司法中往往有一般条款（General Klausel） ， 而在宪法司法中宪法法院的管辖权不是因有宪法性质争论就有管辖权，而是其管辖必须符合由宪法或国家法规明确规定的程序种类，也即：只有法律规定的宪法诉讼程序的许可条件符合，才有管辖权 .

那么法律上规定了哪些宪法诉讼程序呢？第一 侵犯人的基本权利的诉讼程序；第二、国家机构争议程序 ；第三、联邦与州政府争议程序 ；第四、抽象法规审查程序 ；第五、具体的法规审查程序 ；第六、党派禁止程序（Parteiverbotsverfahren） ； 第七、公诉程序（Anklageverfahren），例如议会和参议院对总统的指控 ；议会对联邦或州法官的指控 ；第八、选举审查程序（Wahlpruefungsverfahren），比如指控议会关于选举有效性的决议 ；第九、国际法条约作为联邦法组成部分的定性审查程序（Verfahren der Qualifikation von Regeln des Voelkerrechts）等等。

但就保护宪法的两个方面内容而言（第一方面是保护宪法规定的人的基本权利；第二方面是保护国家机构的宪法地位），侵犯人的基本权利的诉讼程序及其实质性比例原则的适用十分重要，至少在德国的法律制度中是一个经久不息的讨论题。以下将论述侵犯人的基本权利的诉讼的形式与实质审查：

三、侵犯人的基本权利的诉讼程序以及与比例原则的关系

需要明确的是，此基本权利是宪法所赋予的权利。在此宪法诉讼程序之前，权利受害人必须考虑程序和实体法上的问题，即：宪法诉讼是否允许；受害理由是否成立。

第一、宪法诉讼是否允许

对第一点，首先要作正规的书面诉状，电报也可适用 ， 并在诉讼中声明权利受害理由，要求当局作为与不作为，这儿不必具体引用立法，只要涉及宪法条款内容就行。其次，一般说，每个人均可提起宪法诉讼，但要注意诉讼能力。这儿可借用民事诉讼中的法律思想与规定，但是宪法中已有此规定除外。 民事诉讼法不能划定绝对界限，主要看权利受害者是否被法律认可为成熟的人，即在被保护的基本权利范围中，他能否自负责任地行动，比如一个精神病人和被监护人在涉及裁决其精神病与禁治产时有诉讼能力 . 第三，宪法权利受害人的控诉对象是每个公共强制力的行为，即行政，司法行为与法规。这种行为可以是作为，也可以是不作为 ，如有多级法院的强制判决，受害人可以选择其中一种加以起诉 ，而且每次起诉只能针对一个强制力对象。 第四，在此宪法诉讼程序中起诉的许可受到一定的限制， 比如基本权利的受侵害， 并不是纯主观的，而是有一定的客观可能性。同时起诉人必须是因自身的基本权利受到侵害而起诉。在其它诉讼法中，某一人允许以自己的名义在诉讼程序中维护他人的权利，这在宪法的基本权利受损害的诉讼中原则上是不允许的。 比如一家公司不能为其股东的基本权利而起诉，因为基本权利受害者必须是公共强制力所为的直接接受者，再者自身的基本权利受到损害，是以一个受害者的主体权利为前提的，这里不仅仅只是涉及客观的法律范围的问题。此外，这种基本权利的损害必须是现已存在的损害，而不是指将来的损害，除非现有的公共强制力使将来对损害的纠正不但无法进行，而且无法弥补。第五，在宪法法院提起诉讼，必须是用尽法律的救济，即受害者必须先使用所有对他而言是允许的并且是能承受的诉讼可能，以先排除对其的损害，但必须提醒的是“不能承受的情况”还有：如受损害者的用尽救济的努力与最高法院的判例相悖，或者最高法院给权利受害者错误的判决以至无法律救济可言。在这种情况下就可以认为，在相关条件符合的情况下，受害者已用尽救济了。最后，是否能在宪法法院起诉也要求有诉讼期限的限制。

第二、受害理由是否成立。

实质诉讼法篇(2)

关键词：小额诉讼程序；法律价值

小额诉讼程序作为新近产生的诉讼程序，具有其独特的价值下面从诉讼效益以及正当性两个方面了解一下小额诉讼程序。

一、诉讼效益价值

效益顾名思义指的就是投入成本与收益回报的比，小额诉讼程序的效益价值就是小额诉讼程序的设置为司法成本减少与司法收益的增加作出的贡献。具体来说，小额诉讼程序即提高了社会诉讼效益也提高了个人诉讼效益。

小额诉讼程序实现了社会诉讼效益的扩大化。在任何国家和地区而，司法资源都是有限的。要用有限的司法资源，实现司法效益的最大化――即最大限度的解决纠纷，稳定其需要的经济秩序，那么对这些有限的司法资源进行科学的配置总是必要的。正是从有限的司法资源为着眼点，民事诉讼程序的设置才会根据案件的不同情况比如涉案数额、案情、案件性质等设定不同的诉讼程序与之相适应。小额诉讼程序就因此产生，实现了社会诉讼效益的扩大化。

小额诉讼程序实现个人诉讼效益的扩大化。在民事诉讼中当小额诉讼案件当事人面对普通或简易诉讼程序来解决小额诉讼纠纷时往往陷入两难的境地。一是进入诉讼程序但是要承担诉讼收益低于诉讼成本的结局。二是在考虑到诉讼成本与诉讼收益后放弃诉讼。小额诉讼程序的设置正好解决了这个两难得问题。小额诉讼程序不仅降低的小额诉讼的成本，同时还提高了诉讼效率，这样一来使得更多当事人能参与到诉讼中来，最终实现了个人诉讼效益的扩大从诉讼程序的经济成本看，经济成本即整个社会为诉讼所耗费的资源，主要包括当事人的投入和法院的投入两方面，两方面的结合构成了诉讼制度的运行成本。同时还包括因诉讼而造成的损失，如诉讼保全造成的损失等。另外，还包括错误判决的成本，既因为法院错误判决带来的资源浪费。影响诉讼经济成本高低的因素是多方面的，其中诉讼周期持续的长短，诉讼程序的简繁及诉讼水平的高低是最主要的三大因素。

从诉讼的收益来看，收益指的是诉讼制度对社会资源优化配置的作用。在诉讼制度运作成本投入固定的情况下，一种诉讼程序越是有利于社会整体资源配置的高效率，这种程序的效益就越高。

就一个国家的司法系统而言，司法资源总是稀缺的，要实现司法制度收益的最大化，即最大限度地解决纠纷，稳定经济和社会秩序，对那些资源进行科学的配置是必要的。用花费较多的普通程序处理数额较大、案情较复杂的案件；用花费较少的简易程序处理数额较小、案情相对简单的案件；用花费最少的小额诉讼程序处理数额很小、案情很简单的案件，正是出于这种资源合理优化配置的考虑。从司法效益来看，设置小额诉讼程序是符合效益价值要求的。若能在小额诉讼到简单程序再到复杂程序的案件类型曲线中找到合理的“分界点”，将能达到既节省司法资源，有将错误成本限制在合理范围内的目的，从而将大大有利于诉讼效益的提高。

二、接近正义的价值

小额诉讼程序的设立使更多的当事人有机会利用诉讼程序来解决其所面临的纠纷，实现了具有实质意义的公平正义。

1.保障“接近正义”的机会

小额诉讼程序为更多的当事人通过民事诉讼程序解决民事纠纷提供了经济高效的途径，保障了当事人“接近正义”的机会。通常，当纠纷发生后，当事人会根据纠纷所牵连利益的大小来决定是否将纠纷诉至法院。对于标的额较高的案件，因为收益明显大于成本而乐于诉诸法律。而对于标的额较小的案件，因为产生的经济效益与诉讼成本相当甚至低于诉讼成本，当事人同样基于经济效益的考虑会选择放弃诉讼。“一种真正现代司法审判制度的基本特征之一必须是，司法能有效为所有人接近，而不仅仅是在理论上对所有人可以接近”。小额诉讼程序的设置，正好填补了民事诉讼制度此处的缺陷，完善了民事诉讼制度。小额诉讼程序在设计上就是针对小额纠纷，其设置目的就是高效、经济的解决小额民事纠纷。其在程序设计上对于小额纠纷当事人给予特别的照顾，使得那些标的额较小纠纷的当事人也愿意将案件诉至法院，请求司法救寻求平等的司法保护，实现了司法有效为所有人接近这一基本特征，体现了世界民事司法制度所正在经历的“接近正义”（Access to Justice）运动“保障民众的裁判请求权以及司法大众化”的主旨保障了当事人“接近正义”的机会。

2.实现“接近正义”的实质意义

小额诉讼程序的设置特点使得小额诉讼程序能够实现具有实质意义的正义。如上所述有时虽然赢得诉讼却再次受损，长此以往会使民众对诉讼产生负面心理，会使民众质疑诉讼程序的公平正义性。对小额纠纷案件当事人来说，其之所以选择将纠纷向法院提讼，无非是基于对司法裁决的信任，并且相信司法是公正的，通过司法裁决能够获得合理、合法的诉讼结果，最终使自己的合法权益得到维护。但以往的诉讼程序却并不一定能实现。就法院一方来说，在小额诉讼中其投入的司法资源同样要远超过诉讼所带来的现实价值，这种不平衡性导致法院一方面没能带来实质意义上的司法正义的，另一方面，不得不面对对司法资源的浪费指控。究其原因，就在于原有的诉讼程序不能满足现有的社会纠纷，小额诉讼程序应运而生。小额诉讼程序的设置正好弥补了原有诉讼制度的缺陷解决了面对小额诉讼时法院与当事人的困境。当事人获得的实质利益和法院裁决对社会产生的实质利益是小额诉讼程序设计的立足点和出发点。经济适用是小额诉讼的生命力的体现，费用相当原则是小额诉讼始终坚持的原则。综上，小额诉讼程序的设置实现了实质意义上的接近正义。

3.实现司法大众化的价值

小额诉讼程序实现了经济效益同时也满足了“接近正义”的要求，作为一种诉讼程序小额诉讼程序起到了推广民事诉讼的作用，起到了扩展司法大众化的作用。当代社会，法治是一种趋势也是历史发展的必然，在这种大环境下我国提出并实现着“依法治国”的方针政策。小额诉讼程序正好为司法大众化提供了途径。小额案件虽然标的额较小，但是却广泛的存在于老百姓的日常生活。小额诉讼程序的设置满足了普通民众利用司法解决纠纷的心愿，让适用司法解决“琐事”成为可能。

参考文献：

[1]章武生.民事诉讼简易程序研究[M].中国人民大学出版社，2002，12.

实质诉讼法篇(3)

关于“诉”的表述，在法学理论莫衷一是，但具有两点共同特征：其一诉是启动诉讼程序的原因；其二诉是向司法机关提出的程序或实体上的请求。因此，刑事附带民事诉讼中诉的相互关系包括两个方面，即刑、民之诉的程序关系和实体意义上刑、民之诉的相互关系。

一、 刑、民之诉的程序关系。

就诉的性质而言，附带民事之诉是就民事权益提出的请求，它本应通过民事诉讼程序予以解决，但立法上出于诉讼经济的考虑，而将其刑事之诉一并审理。由于诉的性质不同，其解决的程序也必然存在着差异。为避免程序上的混乱，附带民事之诉的审判程序必然符合以下要求：

1、程序上，附带民事之诉具有依附性质，因而必须遵循刑事诉讼的特点。

诉的合并以存在两个以上的诉为前提。如果诉的性质不同，则适用的诉讼程序也就不同，合并后则会引起程序上的冲突。比较我国的刑、民诉讼制度，主要存在以下几点差异：（1）、条件不完全相同。在民事诉讼中，被告的身份必须明确，而在刑事诉讼中，对于犯罪事实清楚但身份不明的被告人可以提起公诉；（2）、被诉主体不完全相同。民事诉讼中，可以对下落不明人提起民事诉讼，而在刑事诉讼中则不能；（3）、诉讼期间不同。有关案件的审理期限、裁判的上诉期、法律文书的送达期间、提交答辩状的期间等，在刑、民程序法中均有不同的规定；（4）、送达方式不同。在民事诉讼中，可以公告送达，而刑事诉讼则不适用这一送达方式。此外，涉及案件的管辖、调解的适用等方面的规定，也存在一定差异。因此，要协调两种性质的诉的程序关系，其各自适用的程序在合并后就不能处于同等地位，二者之间只能是一种依附与被依附的关系。由于法律传统的影响，当某种行为处于法规竞合的状态时，公法所调整的法律关系往往具优先的地位。在刑、民关系中，其公、私之别泾渭分明。体现在诉的合并程序上，则是刑事诉讼优先。附带民事之诉在程序上必须遵循刑事诉讼的特点。因此，在刑事附带民事诉讼中，凡可能引起冲突的程序问题，均应依刑事程序法的规定确定。

2、刑事之诉的存在是民事之诉附带处理的基础。

附带民事之诉不同于独立的民事诉讼：（1）附带民事诉讼以刑事诉讼的存续（一审期间）作为提起的前置条件；（2）在法的适用上，附带民事诉讼首先要受到刑事程序法的规制，其次才以民事程序法作为补充。因而，附带民事诉讼只是刑事诉讼中处理民事赔偿问题的附带程序，本身不具有独立性。据此，当追诉犯罪的程序尚未启动，或者已经终结，则民事之诉附带的基础便不存在，当事人就不能提起附带民事诉讼；在刑事诉讼中已经提起的附带民事诉讼，因刑事诉讼程序的终结也应一并终结。司法实务中，因公诉机关或自诉人的撤诉、被诉主体的死亡等原因所引起的刑事诉讼程序的终结，其效力也应当然施加于已经提起的附带民事诉讼，即附带民事诉讼也应一并终结。需要指出的是，在后一种情形中，由于并未对民事之诉作出实体处理，因而当事人另行提起民事诉讼并不违反“一事不再理”的诉讼规则。

二、实体意义上刑、民之诉的关系。

刑事附带民事诉讼是刑事之诉与民事之诉的合并。一方面，它是对刑事被诉主体主张刑事责任的请求；另一方面，它又是基于涉嫌犯罪的行为所引起的民事权益争议，而在刑事诉讼过程中由权利人对被诉主体应负的民事责任提出的主张。从形成诉的原因关系来看，被诉主体涉嫌犯罪是刑事之诉的原因，而附带民事之诉则以涉嫌犯罪的行为侵害了民事权益作为诉的形成原因；从诉因关系来看，刑事之诉的诉因是符合犯罪构成要件的事实，而附带民事之诉则以符合侵权民事责任构成的事实作为诉因；从诉的实体法根据来看，刑事之诉适用刑事实体法，而附带民事之诉则以民事实体法为依据；从诉的内部结构来看，刑、民之诉均有独立的构成要素，是各自独立的诉讼请求。因此，在刑事附带民事诉讼中，刑、民之诉具有各自独立的特性。

理论上，有种观点认为：刑事责任的构成是确定刑事附带民事损害赔偿的前提条件。因而，当刑事被诉主体不构成犯罪，即使其行为侵犯了民事权益，也不能作出刑事附带民事损害赔偿的判决。在司法实务中，有人也持相同的观点。笔者认为，刑事附带民事诉讼的程序价值在于：在确定被诉主体是否实施犯罪及其刑事责任的诉讼程序中，对被指控的犯罪行为所引起的民事权益争议一并予以解决，以及时维护被害人的合法权益。因而，就附带民事之诉而言，它仅是在审判程序上依附于刑事诉讼，其诉的成立则不以刑事被诉主体的行为已经构成犯罪并承担刑事责任作为要件。据此，只要刑、民之诉一并审理，就应当一并作出裁判。如果被诉主体的行为不构成犯罪，但符合民事侵权责任的构成要件，根据诉的独立性原理，则仍然应依照民事实体法的规定，在宣告被告人无罪的同时，一并判决其承担民事责任。

三、 对刑事诉讼法第七十八条的质疑

刑事诉讼法第七十八条规定：“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。”这一规定包括了三层涵义：（1）刑事附带民事诉讼以刑、民之诉的合并审理为原则；（2）允许刑、民之诉有条件分离；（3）分离后，民事之诉的审判程序仍属附带民事诉讼。

笔者认为，刑事诉讼法第七十八条对分离之诉的程序性质定位不当。

由于分离之诉脱离了“诉”的共存关系，其分离之后的诉讼程序就应当恢复其原有的独立性。就附带民事诉讼而言，由于刑事诉讼程序的终结，原来在诉的合并中因诉的性质不同而产生程序上冲突的原因已经消失，合并审理的程序价值已不能得以体现。因而，其程序上对刑事诉讼的依附关系即应终止，并应根据诉的性质恢复其独立的民事诉讼地位。而刑事诉讼法第七十八条以“附带民事诉讼”定位的弊端主要在于：

1、游离了附带民事诉讼的程序价值。刑事附带民事诉讼制度的设立，是为了减少当事人的讼累，实现诉讼经济的目的。因此，它需要在确认刑事被诉主体是否实施犯罪及其刑事责任的诉讼程序中，对因涉嫌犯罪的行为引起的民事权益争议一并解决。也即，这一目的的实现以诉的合并审判作为条件。如果刑事诉讼程序已经终结，么已经提起的附带民事之诉就丧失了与刑事之诉一并解决的可能性。此时，再按附带民事诉讼程序进 行审判也不能达到诉讼经济的效果。

2、不利于对当事人合法权益的保护。附带民事诉讼是救济被侵害的民事权益的司法途径。从本质上看，它仍属民事诉讼。但由于与刑事之诉的合并可能会引起程序上的冲突或影响刑事之诉的审判，因而不得不以牺牲民事诉讼的某些程序价值作为一并审判的代价。一方面，附带民事诉讼必须遵循刑事诉讼的特点，不得影响到刑事之诉的审判，使得民事之诉的一些程序要求不能发挥应有的作用。另一方面，在法的适用上，附带民事诉讼首先要受刑事程序法的规制，而民事程序法则只能退居次要地位。否则，便会产生适用程序上的冲突，进而影响刑事之诉的审判。如果说这一代价在诉的一并审判过程中还具有一定意义，么在合并解决已无可能的情况下，仍将其中民事之诉的审判程序定位于“附带民事诉讼”则是制度上的缺陷。这一缺陷对当事人产生的不利影响集中在三个方面：第一背离了附带民事诉讼的立法目的。在民事诉讼中，只要当事人的民事权益受到侵害，即可通过民事诉讼主张其民事实体权利，而附带民事诉讼则因受案范围的限制，当事人只能就其遭受的物质损失提出主张。在刑、民之诉分离以后，基于“附带民事诉讼”的定位，当事人仍然不能就人格利益的损失增加精神损害赔偿的请求。对新增的这一请求只能另行提起民事诉讼，从而增加当事人的讼累。第二不利于维护被害人的民事权益。由于刑事诉讼的特点，当事人不能对下落不明人提起附带民事诉讼。当刑事诉讼先行终结，而因“附带民事诉讼”的定位，使其仍然不能追加虽不在案但具有履行条件的共同侵害人作为被诉主体，也就不能对其财产采取保全措施。从而由于赔偿义务人的减少，不能有效维护当事人的民事权益。第三不利于当事行使诉权。民事诉讼的期间，是根据民事诉讼活动的特点，依民事程序法的规定确定。而附带民事诉讼的期间则依刑事程序法的规定确定。比较而言，前者一般要长于后者。因此，当刑、民之诉分离后，如果仍依刑事诉讼的期间确定当事人行使诉权的时间，则不利于对当事人诉权的保护。尽管最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》中明确了未与刑事案件一并审判的附带民事诉讼和上诉期限依民事诉讼法的规定确定，但这也只是就个别问题作出的解释。有关案件的审理期限，提交答辩状的期间等仍然没有明确，使得实践中的操作具有较大的随意性。究其根源，即在于对分离之诉的程序性质认识不明。

3、程序上的合法性可能受到质疑。由于附带民事诉讼是基于诉的一并审判而设置，因此，刑、民之诉在审判程序上具有同步性。即使被诉主体未实施犯罪或其行为不构成犯罪，也不影响民事部分一并作出裁判。但刑、民之诉分离后，其审判程序上的同步性就不存在。此时，被诉主体是否实施指控行为及行为的性质均已确定。如果刑事部分宣告无罪，则附带民事诉讼就不符合的条件，继续按照附带民事诉讼进行审理，其程序上的合法性就会受到质疑。

4、可能因刑、民之诉处于不同的审级而带来案件处理上的困难。

实质诉讼法篇(4)

[关键词]官事诉讼调停和解完善

基于当事人对民商事纠纷本身享有自主解决的权利和对诉讼标的自由处分的权利，各国相等尊重当事人在官事诉讼中行使处分权所达到的和解，一般在官事诉讼法中都有对于诉讼和解的规定，诉讼和解在官事诉讼中的实用也是相等广泛而有效的。和此相对的，是本国官事诉讼中诉讼和解的缺位。本国现行《官事诉讼法》第51条规定“双方当事人象样自行和解”，这好似是赋予了诉讼当事人和解的权利。但是，当当事人想要行使这一权利时，却不得不面对一连串的题目：和解的环境、程序和效劳等必要的相干规范都无法从现行的《官事诉讼法》中找出，当事人行使这一权利缺乏妥当的保障。诉讼和解在我国变化了事实上的陈设，很多人甚至并不知道在法院调停之外还有和解这一说。本文拟就诉讼和解政策作一观察剖析，以期对树立和完善本国官事诉讼和解政策有所裨益。

一、诉讼和解的性质

（一）各国对于诉讼和解性质的学说

诉讼和解别称诉讼上的和解、裁判员上的和解，是指双方当事人把他们对诉讼恳求的觉得互相让步的原因在诉讼进步行一致陈述的行动。在国外，狭义上的诉讼和解既容纳在诉讼程序中进行的和解，也容纳诉讼提起前进行的“前的和解”。一般认为，诉讼和解是双方当事人间达到的合意。在外国传统的官事诉讼中，受公安积极学说理论反应，法官对当事人达到诉讼上的和解一般持观察积极的态度，重要是为当事人需要一种对话、协商的沟渠，而不是自动地向当事人建议和解或者积极地促成当事人间的和解。第二次全球大战以后，各国的诉讼数目不断增多，新的诉讼类型不断呈现。为了革命诉讼频率，各国在本国的官事诉讼程序改造中，开端重视诉讼和解，法官在诉讼和解中演出的角色也趋势积极。

对于诉讼和解的性质，学界存有很多争议。重要有以下几种角度：

1、公法行动说。这种学说认为诉讼和解是纯粹公法上的法律行动，在实质上和诉讼外和解雷同，通过诉讼和解达到的和解协议归于公法上的和解约据，确定了诉讼和解和公法上和解约据的间断性。德国的埃乌斯（Eccius）、柯勒（Kohle）、罗森贝克（Rosenberg）以和日本的河本喜和之等均持此说，指出诉讼和解之因为呈现诉讼法上的后果，即呈现结束诉讼的法律后果，是由于对于诉讼标的的争执已经开端，本案诉讼已缺乏诉讼的事物，故而赋予和解行动和规定审讯同样的法律后果。各国法律规定应将和解协议记叙于思路之中，就是为了对和解协议加以明证。美国官事诉讼法学界亦多此说，但和德日学者不同，他们不认为和解协议象样直接终结诉讼。

2、诉讼行动说。这种学说是超出一度简略的逻辑推理所得出的，即按照发生何种法律上的后果，行动即愿望具备何种法律规定的急件的理论，得出了既然和解发生诉讼法上的法律后果，则表明和解具备诉讼上的急件，无疑就是诉讼行动的建议。德国的保罗（Palu）、比洛夫（Biilow）和日本的雉本朗造等持此说，认为诉讼和解是按照诉讼法规范来评论诉讼行动，是双方当事人超出互让而使诉讼终结的合意，或者说是对于终结诉讼的合同诉讼行动。内中，前端别称合意说，后者别称合同诉讼行动说。

3、两行动并存说。这种学说认为诉讼和解一范畴发生实体法上的后果，另一范畴也发生诉讼法上的后果。那样，证据发生何种法律上的后果，就必需是何种法律性质的行动的逻辑反推，发生两种并存的法律后果的法律行动也特定是两种呼应的法律行动的并存。诉讼和解从表盘上看来只管只存在一度行动，但是在法律上，却存在着作为公法行动的和解和作为诉讼行动的终结诉讼的合意两个行动，并且，这两个行动是并存的。德国的赫尔维希（Hellwig）和日本的山田博士即持此说，觉得诉讼和解是公法上的和解约据和终结诉讼合意的诉讼行动两者的并存。在该学说内部，针对诉讼和解中的公法行动和诉讼行动间是不是存在联专业，又分成不同的集团。

4、两行动竞合说。这种学说认为诉讼和解不论从景象或是法律上看，均但是一度行动，但这一度行动却是一度具有双重属性的特别行动，既具有在当事人之间存在的公法上的和解约据的性质，又具备在当事人之间以和当事人和法院之间存在的诉讼合意的性质。并且，这一学说完整确定了在诉讼和解的公法性质和诉讼性质之间存在交流和沟通。德国的施勒克（Schnke）、尼克逊（Nikisch）、莱特（Lent）和日本的加藤正治等撑持此说，把诉讼和解看成是同一行动中含两种行动的属性。目前，这一学说是诉讼法学界的暗流角度。

（二）本国对诉讼和解性质的选择

公法行动说夸张诉讼和解乃是一种公法上的和解，诉讼和解达到的和解协议是公法约据。这一角度是树立在约据法的高度繁荣的房基上的，这也是公法行动说为英美法专业国度广泛采用而被陆地法专业国度弃如敝履的重要原因。本国的法律政策，晚唐师德、民国师日，新我国初期取法苏联，改造后又以德、日和本国台湾地域法律为力点剖析学习事物，而合同法在本国的发展亦不过是十数年。显然，公法行动说并不合适本国国情。

诉讼行动说只把诉讼和解当做当事人间达到的终结诉讼的合意，而没有看到，在这一合意达到进程中，当事人对自身实体权利的处分以和和解成立后和解约据对当事人的桎梏力。这样的性质理论明显不合适归纳诉讼和解这一法律行动的全貌。

两行动并存说内部，对于作为公法行动的和解和作为诉讼行动的合意这两者是不是有联专业存在着分歧。暗流角度认为这两者是离别独立存在并且各自独立的施展作用的，但也有部分学者认为两者间存在着不可分割的联专业。前一种角度割裂了诉讼法和实体法之间的联专业，难以让人尊重；而后一角度固然保持了诉讼法和实体法之间的当然联专业，但在一度法律事实中存在两个交错不可分的法律行动，始终令人费解。

两行动竞合说和并存说的不同之处就取决，在诉讼和解公法范畴和诉讼法范畴的互通和交流这小半上，竞合说内部不存在有分歧，也就是说，竞合说保持认为，假如诉讼和解存在公法上无效的原因，那样，在诉讼法上也必定引起该行动无效。并且，竞合说所提出的一度行动两种性质的说法，令人更易于接收；恰如人同时具有当然属性和全球属性、货物亦有应用价值和价值之两重性。

事实上，不论何种学说，均不能很好地说明在各国的公安实践中呈现的对于诉讼和解效劳的争议，并且，虽然是在各个学说的内部也都存在着分歧。更值得留心的是，不论从何种学说出发，通过适当的修正，都象样导入雷同的建议。这样一来，对于诉讼和解性质的争辩象样说仅仅是一种试图将其合理论进步行介绍的技能性的论争。因此，在构建本国的诉讼和解政策时，不应太过拘泥于现部分对于诉讼和解性质的理论，更应当着想的是目前本国公安实践对于这种政策的愿望，即现实为什么愿望这一政策，现实愿望这一政策为何。毕竟，法律之因为被制定，就是为了满足人类的愿望。并且，在法律发展史上，各种成文的法律概念都是在对现实存在的法律政策进行提炼的房基上发生的；而全球又是不断发展的，现在我们所提和的法律术语的含义和其生育之初相比，固然已经被大大增加了，但是，面对增加的法律实践，法哲理论仍然经常心有余而力不足。千万，就纯粹的理论探究而言，作者更偏向于两种性质竞合说。

诉讼本身，就不是单纯的由诉讼法便象样完成的活动，事实上，诉讼即是实体法和诉讼法共同作用的“场”。张卫平教授已经谈到：诉讼法学在剖析上将诉讼作为自己的剖析事物时，在剖析方法上也有必要从实体法和诉讼法两者的互相干专业来把握诉讼景象。宣传实体法和诉讼法相对的二元观时，更要希望当然科学的剖析方法。在现代法治体专业中，形成了实体法和诉讼法两种不同的法律体专业，因此，虽然是一度阅历事实，也象样从实体法和诉讼法这两个不同的范畴作价值上的判定。具体就诉讼和解来说，正是官事诉讼法规定了当事人象样在官事诉讼中进行和解，和解是当事人的诉讼权利之一；同时，官事诉讼法还以处分原则为基本原则之一，赋予当事人处分自己实体权利和诉讼权利的权利，和解才得以在诉讼中进行。因此，当诉讼和解客观完成之时，便当然地具备了诉讼行动的性质。而官事诉讼中的处分原则又是官事实体法范畴内公法自治实质在诉讼范畴的体现，且当事人在诉讼和解中彼此让步所处分的乃是自己的官事好处，和解协议内容的正当和否应当以实体法为审查根据，这又使诉讼和解具备了一种实体行动的性质。在某种意义上，诉讼和解相等于一度官事约据，当事人之间的和解协议表面上就是规定一度约据来解决当事人之间的争议；和一般官事约据不同的是，和解约据是在诉讼中达到的，并由法院见证人，是诉讼约据中的一种。

诉讼和解的效劳，即当事人之间的诉讼和解协议成立后会发生什么样的法律后果。这里的“和解协议成立”是指和解协议由当事人处处确定的、且通过了法定程序而生效。理论界对于诉讼和解效劳的争议重要取决，诉讼和解是不是具有既判力，即是不是具有和规定审讯雷同的效劳，而内核心题目又取决诉讼和解在实体法上的瑕疵是不是反应其诉讼上的后果。对于该题目标学说象样分成三种：

1、既判力确定说。这种学说认为，诉讼和解是审讯的轮换，则规定无疑地拥有既判力，除了诉讼和解中存在复审情由，才可依复审程序否定原和解的效劳；除此之外，当事人不得以和解存在实体法上的瑕疵为由提出觉得。以日本的兼子一为专人的学者持此说。

2、既判力否定说。这种学说认为，规定审讯具有既判力，即是说审讯未经规定，当事人就不得以已裁判员的诉讼标的再行或提出和审讯相相对的觉得，法院也不能再编成和之相相对的判定。因此，既判力表面上是一种国度权利，具有公权性质，而以诉讼和解确当事人之间公法上和解行动的性质而言，不可能性发生既判力。因此，当事人千万象样就诉讼和解实体法上的无效和撤销原因提出觉得。德国的罗森贝克（Rosenberg）、尼克逊（Nikisch）、赫尔维希（Hellwig）和日本的新堂幸司等学者确定此说。

3、限制的既判力说（调和说）。这种学说的重要角度取决，只要诉讼和解中不存在实体法上的无效和撤销原因，该和解就具有既判力；同时答应当事人就诉讼和解中实体法上的无效和撤销原因提出觉得。重要有日本的菊井维大等学者持此说。

在具体的公安实践中，陆地法专业国度和英美法专业国度对于诉讼和解效劳的规定多有不同。陆地法专业国度的诉讼和解政策大都规定，和解一旦成立，即具有和规定审讯同等的效劳。也就是说，诉讼和解成立后，诉讼终结，当事人间的权利任务得以规定、创设或转变；第一审达到的和解，当事人不得上告，上告审中达到和解协议的，原审审讯当然无用；并且，部分国度也赋予和解协议以可强迫履行力，在一方不履行和解协议的事情下，另一方象样据此向法院申请强迫履行。

英美法专业国度的政策则略有不同，正在进行的诉讼程序并不因当事人间达到的和解约据而人造终结，终结诉讼一般有两种方法：一是撤诉，撤诉后原告是不是能够再次来源于和解约据的商定；二是“合意审讯”，随即当事人间达到的和解环境记载于法院裁决以上，形成“合意审讯”，合意审讯和一般审讯一样发生开端诉讼的效劳，并且具有既判力和强迫履行力。

（二）本国对诉讼和解效劳的选择

既然诉讼和解兼具两种性质，那样其效劳千万也同时体现于诉讼法和实体法上。在诉讼和解的效劳题目上，我们赞成限制的既判力说。这一学说重要是从既判力作用的两个范畴进手的。一般认为，既判力的作用象样分成两个范畴，一范畴作用取决禁止当事人提出和审讯内容相相对的觉得，另一作用则是不答应当事人对审讯于意义和陈述上存在的实体法瑕疵进行斥责。在审讯的事情下，既判力的作用重要体现于前端，后者通常寓于前端之中。但是，在诉讼和解的事情下，由于关专业到当事人的意义和陈述，后一作用也浮出水面。在着想诉讼和解的既判力题目时，首先应当留心到，既然已经选择了两种性质竞合说作为本国诉讼和解政策的房基理论，那样，出于答应当事人对实体法上的瑕疵提出觉得的着想，着眼于既判力的后一作用，就应当否定诉讼和解的既判力；但是，在诉讼和解中，既判力前一范畴的作用仍然存在，假如完整否定了它的既判力，就无法禁止当事人就原诉讼标的再行，法院也不得不再次审理，这种事情不但不能减免法院和当事人的诉累，并且顺有利鼓励当事人进行诉讼和解，无疑是错误的。因为，对原告的这种再诉或者觉得必需予以遮断，即还应当对既判力的前一作用给予承认。简言之，就是在不存在实体法上无效和撤销原因的界线内，应当承认既判力。这样，诉讼和解一旦成立生效，便和规定审讯具有同等效劳，象样终结诉讼，并且禁止当事人就同一标的再行；同时也可周济存在有实体法上无效和撤销原因的诉讼和解。

限制的既判力说超出对既判力作用的不同侧面进行区分，使得诉讼和解确当事人象样因实体法上的瑕疵获得周济，和和解的性质理论相连接；又决不会引起当事人滥用权利，就原诉讼标的再行、增多法院压力，不失为本国官事诉讼和解政策构建合理论上的适当选择。由此引来的另一度题目是，当事人该如何就实体法上无效和撤销原因提出觉得？是另行还是进行旧诉讼？我们建议，本国在政策构建时选择进行旧诉讼，即由异议当事人向法院提出申请确认诉讼和解有效和否，和解有效则法院宣布诉讼终结；和解无效，则进行原部分诉讼程序。如此，该诉讼中原部分诉讼形状能够原封不动的进行进行，象样减少诉讼本钱；并且，原法官较之新案法官能更好地审查和解是不是无效。

三、诉讼和解政策的具体程序安装

（一）德国的尝试和解政策

1、诉讼和解的构成急件。重要容纳：（1）和解必需在这个德国法院前订立，重要是诉讼法院，也象样是任何其他的以竭力方法治理和解标的地普通法院。（2）应当是在已诉讼专业属程序中订立和解，但在其他合适程序（如独立的证据程序、同意诉讼费用救助的程序以和和解程序）也可进行。在程序开端呈现既判力以后不再可能性订立诉讼和解。（3）诉讼和解的订立人是诉讼的双方当事人，第三人也象样加进诉讼和解。（4）和解标的是本案诉讼标的的全部或部分，也象样连累和本诉讼没关于专业的争点。这使得从整体上混杂双方当事人之间的法律关专业变化可能性。（5）诉讼和解的内容特定是双方当事人互互让步的原因，虽然是相等小范畴内的让步。

2、诉讼和解满足诉讼行动有效急件的特别请求。它容纳：（1）和解的情势是在法院前的口头意味，在法院专业属的程序范畴内和其记载范畴内，后者为有效性所需。记叙了诉讼和解的诉讼记载必需向参和人宣读、出具或播放并由其允许，否则诉讼和解无效。（2）诉讼人有权订立和解。（3）法院对以和解方法开端的权利争议是不是有管辖权和法院职务任命是不是正当皆不反应诉讼和解的效劳。

3、诉讼和解合适实体法的有效急件。即：（1）假如实体法对和解内容规定了情势，则该情势被诉讼记载露面。（2）双方当事人必需具有和解才能，即必需有权对诉讼标的订立和解。（3）假如和解标的是一项处分，则作处分的和解当事人必需具有处分权限。

4、诉讼和解的效劳。诉讼和解首先是一度诉讼行动，它的效劳千万首先表示于诉讼范畴。在和解充分有效的事情下，权利争议开端，还没有呈现既判力的审讯也被消灭。假如和解存在可履行的内容，则具有强迫履行力；但这并不意味着它对和解事例呈现表面既判力的确认，它但是审讯的露面。而诉讼和解在实体法上的效劳，通常除非在和解规定了双方当事人的实体法律关专业（有时也容纳第三人的实体法律关专业）时才呈现。

5、诉讼和解的无效。基于诉讼和解的双重性质，诉讼法上的原因和实体法的原因都可引起和解的无效。假如实体法范畴有自始无效的原因，则除实体法效劳外，和解的诉讼法效劳也被取消；假如诉讼法范畴有无效的原因，则和解的诉讼效劳不呈现（即不呈现诉讼终结），而实体范畴是不是无效，则归于少数事情，纯粹的实体法和解或可依《民法典》第779条保持。

7、诉讼和解的周济。对诉讼和解无效性的裁判员是在旧诉讼中进行的，即诉讼应当按照认为诉讼和解无效的一方当事人的申请而进行；若在进行的旧诉讼中可能性证明和解有效，则诉讼终结。此种事情类似于对诉之撤回的有效性有争议后又由法院在呼应的审查后确定其有效性的形状。假如法院认为和解无效，则可对之超出中间审讯或者在对诉编成的结局裁判员的理由中编成裁判员；假如法院认为和解有效，则应超出结局审讯（诉讼审讯）确认权利争议已经超出诉讼和解终结。

（二）美国的诉讼和解政策

美国的官事诉讼和德国同属当事人学说诉讼模式，但两者又有不同。在德国的官事诉讼中，法官在诉讼程序挺进范畴享有较大的自动权；美国的法官则深受公安积极学说理论反应，通常处于“超然”的裁判员者位置。因此，在相等长的历史时代内，美国法官对增进当事人和解抱持着一种积极态度。19百年中期，美国商事纠纷激增，为了缓解法院的职业压力，鼓励和解开端作为一种计划在实践中应用。20百年60时代，美国呈现了诉讼高峰，法院为了革命频率、节俭资源，尽可能性地在诉讼程序早期阶段促成当事人和解，不断在法院内部形成了以法官对事例进行积极治理为手腕的增进和解移动，还修正联邦官事诉讼规矩以增进和解。现在，美国官事诉讼事例中除非将近5%是终极进进审理程序。

在美国，“和解”一词被广泛应用，其涵义在事实上有狭义和狭义之分。狭义的和解泛指通过各种轮换性纠纷解决机制（ADR）所达到的非正式审理的原因；而狭义的和解则是一种专门的诉讼和解政策。并且，虽然是狭义的诉讼和解政策，也具有多种情势。其重要内容有：

1、审理前会议。证据1983年对《联邦官事诉讼规矩》第16条所做的修正，初任何诉讼中，法院均可依职权命令双方当事人的辩护律师或未由辩护律师确当事人到庭从事审理前会议。该审理前会议重要基于以下目标履行：（1）增进事例的裁决；（2）尽早并且连续的克制事例进程以使事例不致因缺乏治理而被延误解决；（3）减少无心义的审前活动；（4）超出周到细密的准备革命事例审理的质量以和；（5）增进事例的和解。修正后的联邦官事诉讼规矩将增进和解作为审理前会议的一度公然目标，因此，也有学者将审理前会议称为诉讼和解会议。通常事情下，主持审理前会议的法官和从事庭审的法官是各自独立的，以防止对后续审理负面反应和干扰。部分法院还专门设有从事和解法官。

2、当事人建议审讯计划。《联邦官事诉讼规矩》第68条规定，在开庭审理前10日事先的任几时候，反对对手恳求确当事人象样向对手当事人提出一份包括答应法庭如此审讯内容的建议。假如该建议被对手当事人所接收，双方当事人即以容纳该建议和承诺命令在内的相干材料向法院申请审讯。假如被建议确当事人不接收建议中的审讯计划，则诉讼进行进行，但是，当通过开庭审理所取得的审讯金额和建议中审讯计划地金额等额或者不足其额时，拒尽建议确当事人愿望义务对手在提出建议后的费用，容纳对手当事人的辩护律师费。这一规定促使当事人在诉讼中苏醒正义地判定自己的诉讼前景、评估可能性呈现的原因，希望好处的最大化。

3、集团诉讼和解。美国《联邦官事诉讼规矩》规定，“一度集团诉讼除了通过法官允许不能被撤销或和解，并且集团和解协议必需以法官命令的方法将这种撤销或者和解的建议告诉集团的每一度成员”，并且给予集团每一度成员提出异议的机会。当事人自行和解，即一般官事诉讼诉讼专业属中的双方当事人自行协商，达到和解协议后，向法院书提出双方当事人签订的撤回诉讼的书面申请书，终了正在专业属中的诉讼程序。

4、诉讼和解的效劳。当事人之间达到和解后，并错误然终结诉讼程序，而是愿望当事人递交撤诉申请，或者恳求法院以和解约据的内容为内容编成审讯。前端仅被视为当事人之间的普通约据；后者由于由法院以审讯的方法编成，所以具有既判力和可强迫履行力。

（三）本国诉讼和解政策的具体程序安装构想

1、诉讼和解的构成急件：（1）在法院审讯前，不问诉讼进行到何阶段，诉讼和解都应被答应。上告审中同样象样达到和解，和解协议生效后，原审审讯当然无用。（2）诉讼和解的订立人是诉讼双方确当事人，第三人也可参和。（3）诉讼和解可就诉讼标的的全部或部分甚至和本案无关的争议达到，力求厘清当事人间的权利任务关专业。（4）和解应当在法院的主持下达到；当事人象样私下协商，但必需在法院对所达到的和解协议进行确认。

2、诉讼和解在程序上的特别请求：（1）主持和解的法官应当和负责审理的法官互相独立，并且不得就各自的职业进行交流。（2）法官主持和解的职权仅只限为当事人需要对话的沟渠和作为当事人达到和解的见证人，以和对和解协议进行情势上的审查。（3）诉讼人在获适当事人授权后象样订立和解。（4）当事人在法院达到和解后，应将和解协议记叙于庭审记载上，始生效劳；当事人私下和解的，象样恳求法院制作和解书，在双方当事人、法官和书记员签字后生效。

3、诉讼和解应当符合公法上对于合同的规定：（1）官事诉讼中的好处是当事人有权处分的。（2）和解协议中当事公民权利任务的分摊，没有违背法律的强迫性规定且不违背全球公共好处。至于当事人之间是不是必需要互相让步，只要和解协议上列明的权利任务分摊符合全球公共好处，双方当事人是不是互相让步在所不问。（3）当事人具备诉讼才能。

4、诉讼和解的效劳：（1）诉讼和解具有终结诉讼的诉讼法上效劳。诉讼和解成立后，呈现争议的官事法律关专业为新的官事法律关专业代替，原诉讼标的不再存在，诉讼无进行进行的必要。这时，应当明白诉讼和解有终结诉讼的效劳，以防止实践中当事人再行撤诉的麻烦以和因不和时撤诉造成的题目。（2）诉讼和解在双方当事人间发生了一度新的和，这个合同对当事人有实体上的桎梏力。但是，和解协议毕竟是当事分治理诉讼事项或诉讼权利的合意，不同于治理实体内容的合同，不能独立地变化诉讼的标的。因此，当事人不得就该和解协议提讼。（3）诉讼和解的目标是轮换性解决当事人之间的官事争议，减免当事人和法院的诉累，因此，应当具有和生效审讯同等的法律效劳。和解协议生效后，当事人不得就原诉讼标的再行。（4）有给付内容的诉讼和解具有强迫履行力，一方当事人不履行和解协议时，另一方当事人得恳求法院履行。

实质诉讼法篇(5)

民事诉讼费用制度在民事诉讼中处于十分重要的地位，民事诉讼费用的收取是否合理是人们享受法律保障的程度大小的标准之一。民事诉讼费用的功能在于是对民事诉讼活动的一种调整，也是构建合理诉讼的必要的制度设计。在我国还存在着民事诉讼费用制度不合理的状况，其根本原因在于未能正确地界定民事诉讼费用的功能定位。

关键词:

诉讼费用;民事诉讼;功能

民事诉讼费用制度在民事诉讼中处于十分重要的地位，民事诉讼费用的收取是否合理关系着人们的权利能否顺利实现。在我国民事诉讼的权利是公民的一项十分重要的权利，而对于普通人来说要想真正拥有这种权利，通过司法途径来保障自己的利益，那么设置合理的诉讼费用制度显得是十分重要的。因此，对于民事诉讼费用的研究具有重要的理论与实践的意义。

一、民事诉讼费用的概述

“民事诉讼费用”的概念，主要是指民事诉讼的当事人按照规定依法向法院交纳的，为诉讼正常进行所必须花费的费用。①民事诉讼费用设置的合理与否关系着人们能否承担得讼费用的问题，若公民承担得讼费用，他们就会通过司法途径来实现自己的权利;反之，如果公民承担不讼费用，他们当然就不能通过司法途径来实现自己的权利。因此，一个国家的民事诉讼费用是否合理应当与其实际的经济情况相适应。也就是说，对于民事诉讼费用设置的合理与否是公民能否真正的靠近司法正义的“敲门砖”。

二、民事诉讼费用的性质

在民事诉讼中，由于民事诉讼费用的构成是不同的并且民事诉讼费用的分类有很多，因分类不同就会有不同的性质，所以目前学界对于民事诉讼费用的性质还没有一个统一准确的表达。在目前情况下笔者认为，民事诉讼费用有很多种，对于“民事诉讼费用”的性质问题一来说就是民事诉讼费用性质具“多元性”。民事诉讼费用从大方面分为两类:当事人费用与法院费用两种类型，民事诉讼费用的性质问题分析是至关重要的并且具有理论上的研究意义，而且对于这一问题的深层次研究在一定程度上决定了民事诉讼费用的功能定位与实践中的可行性问题。具体来说民事诉讼费用的性质主要有以下几个方面:第一，民事诉讼费用的性质具有补偿性。在上述的内容中，民事诉讼费用的分类中关于“当事人费用”，笔者认为，当事人费用的主要功能在于补偿诉讼中另一方当事人在进行民事诉讼的过程中所付出的人力成本以及物力成本;对于对方当事人来讲，在民事诉讼中因请求确定裁判所花费的诉讼费用额，实际上是与对方当事人所能承受的经济程度相关的，对于诉讼中诉讼费用的标准应当以当地的经济发展状况为基础，确定一个符合实际情况的收费标准。②”第二，民事诉讼费用的性质具有单纯的义务性。在进行民事诉讼程序时，参加民事诉讼的当事人必须首先缴纳一定的诉讼费用才可以开启诉讼程序，这是诉讼当事人所必须履行的义务，并且具有一定的单纯性，单纯只有一方当事人来负担此义务即进行民事诉讼费用的缴纳。

三、民事诉讼费用的功能定位

总的来说，关于诉讼费用的功能定位，在学界一直有不同的看法，通说就是民事诉讼费用应当具有多元性。在之前的理论研究当中，人们普遍认为当事人交纳的民事诉讼费就是为法院带来收入以维系法院系统的正常运转。其实，从某方面来看，实际情况并不是这样。民事诉讼收费对于诉讼活动具有一定的调整性，是构建合理的诉讼制度的必要制度设计。就我国诉讼收费制度来讲，一方面要解决困难群众因为交不讼费或者执行费而出现的诉讼难、执行难的问题，另一方面也要注意到合理的诉讼收费制度对遏制非理性诉讼甚至恶意诉讼有一定的调节作用。具体来说，交纳民事诉讼费用有两个功能:第一是公平负担，第二是调节诉讼。所谓公平负担就是法院是公共机构，打官司就是利用公共资源，一般来说应当免费，但是因为国家支出的比较多，所以要当事人交纳一定的费用。另外是调节民事诉讼的功能。在我国诉讼活动中，诉讼活动的分布是不平衡的，在有些领域诉讼特别多，而有些诉讼活动特别少。因此，通过适当的提高诉讼费起到分流的作用，对滥诉也可以起到一定的遏制作用。法院不能靠收取诉讼费用维持运转，这是一个基本共识。法院的办公经费应由国家财政负担，法院的司法消耗和诉讼费用的收取比例要恰当，由败诉方尤其是违法方或者是侵权方来承担诉讼费用的比例不能太高。

笔者通过研究一些国外民事诉讼费用收取的情况，很多国家的诉讼费用都是很低的，但律师费很高，有些国家是通过高额律师费遏制滥诉行为。如果我们国家诉讼收费过低，确实有可能出现滥诉的情况。但是，根据我们国家的特殊情况，我们也不能完全照抄照搬国外的收费模式，保障一般的人可以通过诉讼手段来维护自己的合法权益是首要目的。笔者希望相关对民事诉讼案件进行收费要慎重进行，避免因增加当事人的诉讼负担引发负面的社会舆论。

［参考文献］

［1］廖永安．论民事诉讼费用的性质与征收依据［J］．中国政法大学学报，2003，10(5)．

［2］毕玉谦，谭秋桂，杨路．民事诉讼研究及立法论证［M］．北京:人民法院出版社，2006:274．

实质诉讼法篇(6)

关键词:行政诉讼 性质 诉讼程序 监督行政 救济权利

一、行政诉讼性质概述

(一)行政诉讼性质界定

性质即“事物的特性和本质”,是“一种事物区别于其他事物的根本属性”,是事物一般性和特殊性的辩证统一。性质是事物的内在规定性,“质是使事物成为它自身并使该事物同其他事物区别开来的内部规定性。质和事物的存在是同一的,特定的质就是特定的事物存在本身”。一件事物或者一类事物的“本质”就是指它的那样一些性质,这些性质一经变化就不能不丧失事物自身的同一性。从性质概念在哲学意义上的内涵可知,行政诉讼的性质是指行政诉讼这样一种客观存在的社会制度的根本属性,它既表明行政诉讼作为一种法律制度的一般性,又表明行政诉讼区别于其它法律制度的特殊性。

1、行政诉讼性质是行政诉讼的内在规定性。行政诉讼性质与行政诉讼制度的存在是同一的,即有行政诉讼制度必有这样的性质;具备某些特定性质的事物一定是行政诉讼制度。wWw.133229.cOm不同国家的行政诉讼制度表现形式不同,名称也不尽一致,如果仅从表象判断,无法进行深入地比较研究。行政诉讼的本质为我们解决了这一问题,不管名称为何,表现怎样,只要在本质上具有共性就是行政诉讼制度。

2、行政诉讼性质通过行政诉讼现象表现出来。本质是看不见、摸不着的,是通过思维抽象得出的结论,认识行政诉讼的本质只能从行政诉讼现象人手,运用科学的分析方法拨开覆盖在现象表面的面纱,才能看清事物的本来面目,不能简单地将行政诉讼现象视为行政诉讼的本质。

3、行政诉讼性质具有稳定性。决定行政诉讼性质的是行政诉讼内部的矛盾关系,只要基本矛盾没有改变,行政诉讼性质就不会改变。稳定性下蕴涵着复杂性,矛盾不同方面的相互转化和斗争决定行政诉讼性质表现的重点不同。行政诉讼性质的稳定性为我们正确认识行政诉讼性质提供了可能性,行政诉讼内部矛盾的复杂性为我们认识特定历史条件下行政诉讼性质带来了困难。

4、行政诉讼性质具有多元性。行政诉讼的性质并非是单一、唯一的,而是具有多个方面的性质,即在某一层次上的本质表现为多个方面。“多元的法律本质相应地支配着多元的法律现象”;反过来看,多元的法律现象反映多元的法律本质。多元本质之间并没有轻重之分、本质与非本质之别。只是在特定的历史条件下,某一方面的本质表现更突出。

5、行政诉讼性质具有层次性。正确认识行政诉讼的性质,首先要认识其多元本质,其次,要认清其多层次的本质。行政诉讼性质的多元性与多层次性是不同的,多元性从横的方面反映行政诉讼性质,多层次从纵的方面反映行政诉讼性质。

(二)行政诉讼性质与相关范畴辨析

1、行政诉讼性质与价值。行政诉讼价值是行政诉讼这种客观事物对主体需要的满足程度。性质具有客观性,价值具有主观性。两者之间的关系可以表述为:性质决定价值,价值反映性质。一个国家特定历史时期行政诉讼的性质表现直接决定行政诉讼的价值:行政诉讼性质突出表现为行政法律监督制度,则更加追求秩序与效率价值;行政诉讼性质突出表现为行政救济制度,则更加追求公正与自由价值。价值不能脱离性质,价值反映性质并实现性质。性质与价值的辩证关系告诉我们,对一国行政诉讼制度的认识可以通过性质来考察价值,也可以通过价值来反推性质。

2、行政诉讼性质与立法目的。性质具有客观性,目的具有主观性,性质决定目的。立法者不能脱离行政诉讼的客观性质而希望通过行政诉讼达到不切实际的目的,这是一种纯粹的主观臆想,这样的目的根本不可能实现。“立法目的与法律的性质密切相关,只能在法律的性质之中择其要者追求之。追求某种脱离开该法律性质的所谓目的必然偏离法律的实质,从而可能使得其所制定的法律是彼法而非此法。”受行政诉讼性质的制约,行政诉讼立法的目的亦有多种选择。

3、行政诉讼性质与功能。行政诉讼性质是行政诉讼制度作为一种科学

制度的客观存在,而行政诉讼功能是这一制度在客观上所发挥的作用。性质与功能都具有客观性。从总体上看,制约行政诉讼功能的相关因素按其重要性可以分为决定性的因素和影响性的因素。行政诉讼的性质决定行政诉讼的功能,行政诉讼的功能同时受制于其它条件如立法目的、法治环境、法律意识等因素的影响。行政诉讼性质是决定行政诉讼功能的首要因素,性质不同,功能自然有差异。

二、行政诉讼之外部现象与内部矛盾

(一)行政诉讼性质之考察视角

1、过程视角:行政诉讼表现为一种“诉讼”。行政诉讼的主管机关是司法机关。当代各国行政诉讼制度各具特色,行政诉讼主管机关的名称、法律地位、性质等方面的差异也很大,但它们具有一个共同的特点,即都是行使司法权的机关。“行政诉讼的核心是以审判方式的诉讼程序解决行政争议,监督行政活动。至于解决争议的机关是行政法院或普通法院,或法律所创设的其它机构,不是问题的关键所在。”

2、内容视角:法院侧重审查“被告”的行为。司法审查的对象是被告的行政行为。虽然各国行政诉讼(司法审查)范围宽窄不同,但总体来看,可受司法审查的行为都是行政行为。“对法院来说,某种行为是不是行政行为,往往可能构成司法审查的先决条件,因为只有行政行为才能成为司法审查的对象。”行政诉讼强调被告的举证责任。从各国行政诉讼(司法审查)举证责任分配的规则来,都在一定程度上强调了被告对自己作出的行政行为负有举证责任。

3、主体视角:原被告双方法律地位“恒定”。一般情况下,行政诉讼的原告是行政相对人,也就是说只有行政相对人才享有起诉权;而行政主体则没有起诉权。这是因为在行政管理法律关系中,相对人处于被管理、受支配的地位,与行政主体之间产生争议时需要寻求有关机关的救济;而行政主体因享有行政权,不需要司法权的救济。与此相对,行政诉讼的被告始终是享有行政权的组织。

(二)决定行政诉讼性质的内在矛盾

1、权力与权力的关系。权力制衡(约)是行政诉讼产生的内在动因。就立法权与行政权的关系而言,行政应受立法支配。为了保证立法对行政的有效控制,设置一定的监督机制是必不可少的,司法审查就发挥了这种监督作用。立法权对行政权的支配关系为司法审查提供了依据,司法审查的核心就是审查行政权的行使是否合法。就司法权与行政权的关系而言,对行政权的控制既有来自立法权的控制也有来自司法权的控制和行政权自身的控制。但司法控制具有不可比拟的优点。司法审查以司法权力来制约行政权力,它典型地反映国家权力的分工与制约,保障人民的民主权利,体现宪政体制的民主理念。就立法权与司法权的关系而言,不同宪政体制的国家两者关系差异较大:一种关系是司法权从属于立法权,受立法权的监督。另一种关系是司法权独立于立法权,对立法权负有监督职责。我国属于第一种体制。在这种关系下,法院不能对立法机关制定的法律行使审查权,因为司法机关的地位低于立法机关,但法院可以审查行政机关的行为是否符合法律。

2、权利与权力的关系。具体来看,权利与权力的关系包括公民权利与立法权的关系、公民权利与行政权的关系以及公民权利与司法权的关系。对公民权利进行救济是行政诉讼的核心关怀。就公民权利与立法权的关系而言,一方面,立法权应制定实体法规范确认公民的权利;另一方面,立法权也应设置相应的司法程序以保护公民的权利,在权利受到侵害时为其提供及时的法律救济。公民通过行政诉讼维护自己的权益,既要有实体法关于权利的规定,又要有程序法对救济途径的规定。就公民权利与行政权的关系而言,国家行政经历了从消极行政到积极行政的转变,因此带来了行政权的膨胀。而行政权膨胀的结果之一就是有可能侵犯公民权利,行政权的范围越广,侵权的机会就越多。对于现代的积极行政,如果缺少救济途径,则法律尊严无从维护,公民权益失去保障。就公民权利与司法权的关系而言,“有权利必有救济”已成为一条法律定理。

三、行政诉讼性质之全面透视

(一)程序性:行政诉讼司法程序之属性

1、行政诉讼是解决“行政争议”的程序。从法学的视角看,社会生活主体之间发生的争议主要有三种,即民事争议、刑事争议和行政争议。行政争议是在行政管理活动中国家行政机关与行政管理相对人之间发生的有关行政法律关系的权利义务争执。

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p; 2、行政诉讼是运用“司法权”解决行政争议的程序。行政争议可以通过自力救济、社会救济和公力救济这三种形式来解决。行政争议与民事争议最大的差别在于主体地位的不平等性,这一点决定了行政争议更适合通过公力救济的方式加以解决,自力救济和社会救济的方式容易使弱者一方的权益受到侵害。解决行政争议的公力救济方式包括立法机关解决争议、行政机关解决争议和司法机关解决争议。行政诉讼的实质是通过司法途径审查行政行为的合法性,以解决行政争议。

3、行政诉讼是运用司法权解决行政争议的诉讼程序。行政诉讼是运用司法权解决行政争议的诉讼程序制度。作为一种诉讼程序制度,行政诉讼的性质与行政复议的性质具有根本的差别:前者是诉讼程序制度,结果是司法行为;后者是行政程序制度,结果是行政行为。“行政诉讼是运用司法权解决行政争议的诉讼程序制度”这一命题只完成了对行政诉讼性质认识的第一步,只停留在这一层面上并没有全面的认清行政诉讼,也不能说明为什么行政诉讼要从民事诉讼中分离出来。监督行政与救济权利的需要是行政诉讼与民事诉讼分野的重要原因,与民事诉讼相比,行政诉讼承载了更多的政治功能。

(二)监督性:行政诉讼权力制约之属性

1、行政诉讼是“监督行政”的制度。行政法制监督包括立法机关的监督、行政机关的自我监督、司法机关的监督和社会力量的监督。法院通过行政诉讼进行的监督,是通过个案的审理发挥监督的作用,其直接监督的对象是被起诉的行政行为,但对行政机关今后的执法具有一定的警示作用;“行政诉讼作为一种控制行政权的制度,由法院通过对行政行为进行审查使国家行政权力与其责任相符并保证其在法律范围内运行。”

2、行政诉讼是“司法权”对行政权的监督。在行政诉讼中法院居于主导地位,原告与作为被告的行政机关处于平等的地位并且都应接受法院的支配,通过这种诉讼活动发挥监督的作用。司法机关的监督与其它主体监督相比,具有法律性、中立性、事后性、被动性、有限性、监督方式独特性的特点。

3、行政诉讼是司法权对行政权的法律监督制度。行政诉讼是一种行政法律监督制度,而不是对公民、法人或其它组织的监督。以司法权与行政权的关系为视角,行政诉讼是司法权对行政权的监督。作为一种行政法律监督制度,司法权行使的被动性特征决定了行政诉讼是一种消极、被动的监督方式,也就是说,行政诉讼作为一种监督制度发挥作用的前提完全取决于相对人是否起诉。

(三)救济性:行政诉讼权利救济之属性

1、行政诉讼是“救济权利”的制度。在我国,行政机关解决相对人认为行政机关违法的行政纠纷的途径主要是行政复议、信访和行政仲裁,行政复议是行政机关救济的主体,信访和行政仲裁是其有益补充。司法机关的救济就是行政诉讼,通过行政诉讼可以调处国家利益和个人利益之间的关系,

实质诉讼法篇(7)

关键词：刑事附带民事赔偿　问题　探讨

我国《刑法》第三十六条规定“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失”，我国《刑事诉讼法》第七十七条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”这就是说，对受害人因犯罪行为而遭受的经济损失，受害人有权提起附带民事诉讼被告人应承担相应的赔偿责任。为了解决好因被告人的刑事犯罪行为引起的民事赔偿问题，最高人民法院审判委员会2000年12月4日通过了《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》并于2002年7月11日又作出了《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》的司法解释。上述法律规定和司法解释对于审理因刑事犯罪行为引起的民事赔偿应当说是有明确法律依据的。但是，在目前的司法实践中，有相当一部分刑事案件，尤其是在暴力犯罪案件中，受害人在刑事诉讼过程中，放弃了对被告人请求民事赔偿的诉权，而是在刑事案件审理结案后又单独提起损害赔偿之诉。在此类民事诉讼中，受害人或者其家属往往提出高额的赔偿请求及精神抚慰金，其目的就是想得到在刑事附带民事诉讼中无法获得的巨额经济赔偿。而对受害人或者其家属的这种做法是否支持各地法院往往做法不一。

支持者认为，当事人放弃了在刑事案件中的诉权而单独提起的民事赔偿诉讼是依据了最高人民法院《关于贯彻执行刑事诉讼法若干问题的解释》第八十九条，以及山东省高级人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》中的相关规定，即允许当事人可以在刑事判决生效后另行提起民事诉讼。认为这种另行提起的民事诉讼完全符合一般民事案件的形式要件及实质要件，应当完全依照《民法通则》等民事法律、法规及相关司法解释来进行审理。对于其诉请的残疾补偿金、死亡补偿金、精神损害抚慰金等应予以支持。

反对者认为，对于这类另行提起的民事诉讼，就该类诉讼的性质来看，还是属于附带民事诉讼的范畴，所以对其中的残疾补偿金、死亡补偿金、精神抚慰金等不应予以支持。

笔者同意第二种观点。

所谓附带民事诉讼，是指公安司法机关在刑事诉讼过程中，在解决被告人刑事责任的同时，附带解决被告人的犯罪行为所造成的物质损失的赔偿问题而进行的诉讼活动。

附带民事诉讼具有以下几个特点：

1.附带民事诉讼性质的特殊性。附带民事诉讼就其解决问题的性质而言，是经济赔偿问题，和民事诉讼中的损害赔偿是一样的，属于民事诉讼性质。但它和一般的民事诉讼又有不同，因为这种赔偿是由犯罪行为引起的，是在刑事诉讼过程中提起的，由审判刑事案件的审判组织审理，所以它又是刑事诉讼的一部分，是一种特殊的民事诉讼。

2.附带民事诉讼法律依据的复合性。由于附带民事诉讼解决的是刑事犯罪行为所引起的民事赔偿责任，所以解决这一问题的法律依据具有复合性特点。在实体上，对损害事实的认定，不仅要遵循刑法关于具体案件犯罪构成的规定，而且要受民事法律规范调整。；在程序法上，除刑事诉讼法有特殊规定的以外，应当适用民事诉讼法的规定。如诉讼原则、强制措施、诉讼证据、先行给付、诉讼保全、调解和解、撤诉、反诉等，都要遵循民事诉讼的有关规定，所以最高人民法院《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第100条规定：“人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当使用民法通则、民事诉讼法有关规定。”

3.附带民事诉讼处理程序的附属性。附带民事诉讼以刑事案件的成立为前提，必须在刑事诉讼一审判决宣告之前提起，附带民事诉讼的判决不得同刑事部分的判决相抵触，附带民事诉讼的起诉时效、上诉期限、管辖法院等都要取决于刑事案件的情况。因此，附带民事诉讼在处理程序上是依附于刑事诉讼的，它必须以刑事诉讼程序为依托，刑事诉讼不存在，附带民事诉讼就无从谈起。

而受害人在刑事审判结束后另行提起民事诉讼是指受害人就因犯罪行为而遭受的物质损失没有在一审刑事案件宣判前提起，而在该刑事判决生效后又另行提起民事诉讼的行为。该民事诉讼虽为另行提起，但究其原因来看，这类另行提起的民事诉讼亦为被告犯罪行为所引起，与犯罪行为在法律上有直接的因果关系，故在其性质上应为附带民事诉讼。所以它的赔偿范围及数额不应等同于一般意义上的侵权民事纠纷。

首先，从产生原因来看，一般意义上的侵权民事纠纷是因平等民事主体之间的侵权行为而引起的，其侵权行为不具有严重的社会危害性及刑事违法性，在刑法上不构成犯罪。而另行提起的民事诉讼是因被告的犯罪行为而引起的。这种侵权之诉与犯罪行为密不可分，与之存在法律上的因果关系。所以在审理时不应等同于一般意义上的民事诉讼。

其次，从法律适用上来看，一般意义上的侵权民事诉讼，其审理依据有《民法通则》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》等法律和《道路交通事故处理办法》、《医疗事故处理条例》等法规以及最高人民法院《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》、《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》等司法解释。对于此类民事案件的审理依据应当是比较清楚、明确的，笔者在此不再赘述。而对于另行提起的民事诉讼，由于其性质仍然是附带民事诉讼，所以仍应完全按照刑事附带民事诉讼的相关法律、法规及司法解释的规定来进行审理。

第三、从赔偿范围和数额上来看，一般意义上的民事诉讼赔偿范围及数额应当依照我国相关民事法律、法规及司法解释的规定进行赔偿。笔者在此亦不再赘述。而对于另行提起的民事诉讼因为其本质上属于附带民事诉讼，所以其赔偿范围，主要依据的是我国《刑事诉讼法》第七十七条的规定，只有当被害人所遭受的损失是物质损失时，才可以提起附带民事诉讼。同时，最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第一款也规定“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。”因此，另行提起民事诉讼的赔偿范围只能是物质损失。且该物质损失是由被告人的犯罪行为直接造成的。也就是说，被告人的犯罪行为与被害人所遭受的物质损失之间必须存在因果关系，存在着内在的联系。

最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第2条规定：“被害人因犯罪行为遭受的物质损失是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。”据此，犯罪行为直接造成的物质损失，既包括犯罪行为已经给被害人造成的物质损失，又包括被害人将来必然遭受的物质利益的损失。但是不包括今后可能得到的或通过努力才能争得的物质利益。至于在犯罪过程中由被害人自己的过错造成的损失，则不应由被告人承担。

现在有些受害人在另行提起的民事诉讼中，提出了高额的残疾赔偿金、死亡赔偿金及精神损失。这类诉讼请求依法不应得到支持。理由如下：残疾赔偿金、死亡赔偿金及精神损失并不是法律所规定的“实际损失或必然遭受的损失”。最高人民法院法释（2001）7号《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条的规定，精神损害抚慰金包括了残疾赔偿金、死亡赔偿金等。也就是说，残疾赔偿金、死亡赔偿金是精神损害抚慰金的表现形式。因此，受害人提出的残疾赔偿金、死亡赔偿金的诉讼请求实际上就是要求精神抚慰金的诉讼请求。依据最高人民法院《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第一百条：“人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法的有关规定”的规定，受害人的赔偿问题只能适用《民法通则》第119条的规定。但该条只规定了“应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用”，并没有关于死亡补偿金、精神损失等问题的规定。所以依据最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款：“对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理”的规定其诉讼请求不应得到支持。

第四，依据最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第四条：“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑”的规定，及第五条：“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可作为量刑情节予以考虑。”的规定，被告人的赔偿情况可以作为人民法院对其量刑的一个依据。如果被告人赔偿态度较好，则有可能从轻处罚；如果被告人赔偿态度不好，则不会得到这种从轻处罚的机会。而另行提起民事诉讼的受害人或其家属，没有在刑事一审宣判前提出赔偿的要求，就相当于是剥夺了被告人争取从轻处罚的机会。如果法院再在另行提起的民事诉讼中支持了受害人或其家属的巨额的经济赔偿要求，就等于是法院既对被告人在刑罚上加重了处罚，又在经济赔偿问题上增加了被告人的负担。使被告人受到双重、严厉的制裁。这对被告人（虽然其有犯罪行为）是极不公平的。也有悖于我国刑法的基本原则。