新政诉讼法精品(七篇)
新政诉讼法篇(1)
关键词：明显不当；行政裁量；审查标准；行政诉讼
中图分类号：D925.3 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2016）12-0077-03
2014年行政诉讼法修改，在《行政诉讼法》第70条中增加了一款“行政行为明显不当”，这看似有利于法院审判行政案件，可是行政行为“明显不当”不是确定的法律概念，其解释应用的弹性也非常大，这就导致司法实践中可能出现进退两难的境地。立法机关本意是让司法机关依据这一条扩展司法审查权的范围，敦促行政机关守法的同时合理行政，进一步促进行政纠纷的化解。但由于“行政行为明显不当”概念模糊，在适用过程中此概念无法通过司法三段论来判断事实，且缺乏具体的审查标准，因此有必要加以研究。
一、行政行为“明显不当”的理解
在我国的法律制定上，“明显不当”的首次出现是于1999年实施的《行政复议法》。该法第28条第1款第（3）项第5目规定“具体行政行为明显不当的”，复议机关可以“决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法”。自《行政复议法》实施以来，我国学界对该法中“明显不当”的定义一直存在争议。有学者认为，“明显不当”指的是行政行为不违法可存在合理性问题；有学者认为，“明显不当”指“行政机关的裁量越出了合理的界限，就构成了实质上的违法”。《行政V讼法》中行政行为“明显不当”的引入是司法实践对行政法总则中合理性原则的回应，也让长期困扰我国司法机关到底对行政行为的合理性应不应、可不可审查的难题得以破解。随着新《行政诉讼法》中增加对行政行为“明显不当”的司法审查，这从立法角度表明对我国行政行为的合理性问题审查上已基本达成共识。那么司法机关在司法实践中到底如何应如何理解“行政行为明显不当”呢？作为法律术语，“明显不当”应有精确的概念。当前我们可以确定的是“明显不当”的司法审查对象是行政机关的行政裁量权。我国法律对于行政裁量权运用过程中的管辖权限、事实认定、法律程序、法律适用等问题都有具体的法律规定，那么“明显不当”针对的对象就可以进一步缩限为行政裁量权中的处理方式的选择。在法律规定下，行政机关对一个行政纠纷的处理方式有好几种，可以由其自由选择适用，行政机关在自由选择适用的过程中就可能出现处理明显不当的情况。
二、辨识“明显不当”和“”
根据新《行政诉讼法》，司法机关可以对行政裁量权进行司法审查的标准有两个，一个是“”，一个是“明显不当”。前者属于合法性审查，后者属于合理性审查。“”的司法审查标准出现于1989年的《行政诉讼法》。对于司法审查，大多数学者认为应从主客观两个方面来对其进行断定，主观上行政机关有主观恶意，客观上因此行为造成了显失公正的结果。沈岿老师2004年在其文《行政诉讼确立“裁量明显不当”标准之议》中对司法机关适用“”做了一个分析，可知司法机关在对“”的适用是十分小心谨慎的。因为当时对行政裁量权的司法审查标准没有“明显不当”，导致司法机关对“”的解释都有一定程度的扩大。朱新力老师认为无需断定主观恶意，行政机关在行政裁量权的适用过程中偏离行政合理性原则的，都可纳入。新《行政诉讼法》第70条增加了“明显不当”的审查依据后，司法机关的审查力度得到增强。从此对于行政行为合理性的审查一般都纳入“明显不当”之中，“”回归对行政行为合法性审查。
新政诉讼法篇(2)
规则意识。法治说到底是规则之治。行政法性原则是行政法的基本原则之一。按照《行政诉讼法》第七十条、第七十二条和第七十五条，行政行为超越职权的，人民法院判决撤销或部分撤销，并可判决被告重新作出行政行为;行政行为有实施主体不具有行政主体资格或没有依据等重大且明显违法情形的，判决确认无效;被告不履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。这将助推政府真正落实权责法定。一方面，“法无授权不可为”，落实权力清单制度，消除权力设租寻租空间，解决“乱作为”问题。另一方面，“法定职责必须为”，落实责任清单制度，做到“放权不卸责”，解决“不作为”问题。《行政诉讼法》的实施，倒逼行政机关增强规则意识，树立法治思维，做到在法治之下、而不是法治之外、更不是法治之上想问题、作决策、办事情，养成遇事找法、办事依法、解决问题用法、化解矛盾靠法的行为习惯。
程序意识。“程序法是行政法系里的基本法。”当代德国哲学家奥特弗利德·赫费提出了一个著名论断：“公正的一个起码条件就是，禁止任意性。”程序的公正性的实质就是排除恣意。执法公正包括实体正义和程序正义。实体正义是执法的根本目的，但具有模糊性和相对性，而程序正义具有透明性和绝对性。从这一意义上，程序正义能够使实体正义获得正当性，因而具有相对的独立性。《行政诉讼法》第七十条明确规定，行政行为违反法定程序的，人民法院判决撤销或部分撤销，并可判决被告重新作出行政行为。当然，《行政诉讼法》第七十四条第一款也开了一个小口子，即行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的，判决确认行政行为违法但不撤销。从行政案件看，在行政机关的败诉案件中，因程序有瑕疵而败诉的占有相当大的比例。据《浙江日报》报道，在中国裁判文书网2015年公布的浙江省当年行政判决书中，案由为程序是否合法的判决书为4343件(当年全省法院一审审结9750件行政案件)，涉及具体行政行为的有1569件。这说明群众不仅关注实体合法问题，而且也越来越关注程序是否合法。因此，行政机关需增强程序意识，树立法定程序不是可有可无而是必不可少的过程的理念。凡是程序性法律要求的事情必须做到位，既不能次序颠倒，也不能环节错漏，更不能为图省事而忽略一些法定程序。
证据意识。行政机关对作出的行政行为负有举证责任，这是行政诉讼举证责任分配的基本原则，也是行政诉讼区别于其他诉讼的特有原则。《行政诉讼法》第三十四条第一款规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。第七十条更是规定，行政行为主要证据不足的，人民法院判决撤销或部分撤销，并可判决被告重新作出行政行为。从实践看，不少行政行为在程序上已经走过，但因未“留痕”而导致举证不能并败诉。也就是说，只要拿不出证据，尽管行政机关在程序上做了但也可能“白做”。比如，在国有土地上房屋征收中，送达是令行政机关非常头疼的环节，有的工作人员缺乏证据意识将评估报告、征收补偿方案、征收补偿决定等文书送达后却未让被征收人签字而未能做到“留痕”，有的被征收人出于种种原因拒绝签收有关文书甚至避而不见致使送达无法“留痕”。这些都为行政机关涉诉举证留下隐患。实践中，有的行政机关通过邀请公证机构全程参与送达，对送达过程进行公证“留痕”，有效解决了送达环节的举证问题。因此，行政机关应当增强证据意识，建立执法全过程记录制度，对行政行为全程留痕。
档案意识。档案是人类实践活动产生的第一文献，档案馆的存史功能被形象比喻为“社会记忆”。作为“社会记忆”，档案真实记录了行政机关各项工作和活动内容，体现出其证据价值，并隐含着管理功能。同时，档案还具有监督功能，对于国家和社会而言，行政机关的行政行为公正与否、质量与效率如何，都可以在档案中真实地体现。实践中，不少行政机关进行了证据固定，但因证据保管不当而致证据无法完整收集，同样会导致举证不能并败诉。特别是在重点工程项目的征收中，政府往往从不同单位抽调人员组成临时征收工作组并常有人员更替，加之涉及的被征收人数量众多且时间跨度长，征收过程中形成的资料散落在不同的工作人员手中，如不及时进行归档，势必造成证据灭失。这就需要行政机关对每一户被征收人单独建档，将所有涉及该被征收人的资料全部归档，这不仅有便于诉讼中举证，也有助于明晰责任。因此，增强行政机关的档案意识实属必要，行政机关应建立完备的档案管理制度。
时限意识。一方面时限本身构成行政程序的一部分，行政行为的法定程序，不仅包括法定的步骤、顺序和方式，还包括法定的时限。另一方面，在行政诉讼中，对于举证的时限有着特别的要求。《行政诉讼法》第六十七条第一款规定，行政机关应在收到起诉状副本之日起十五日内向法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件。同时，根据《行政诉讼法》第三十四条第一款对证据失权的规定，行政机关不提供或无正当理由逾期提供证据的，则视为没有相应证据，行政机关将承担不利后果。如该证据属主要证据的，人民法院可以根据《行政诉讼法》第七十条的规定判决撤销或部分撤销行政行为，并可判决被告重新作出行政行为。因此，行政机关应当增强时限意识，不仅应在法定的时限内完成相关法律程序，亦应遵守《行政诉讼法》举证时限的要求。
新政诉讼法篇(3)
新《行政诉讼法》于2014年10月23日通过。新法就传统意义上行政诉讼面临的“三难”——“立案难”、“举证难”和“胜诉难”三大问题，对法律条文做了重大改动。本文重点尝试解读新法修改对于行政诉讼的意义及其缺漏，并将结合笔者在行政法诊所的实习经历与感悟，探求新法对于解决诊所案件常见的上访现象的可能性。
关键词： 新行政诉讼法 受案范围 举证责任 上访现象
题目：新《行政诉讼法》实施前景与局限
——从上访、缠访现象探寻启示
引言
《行政诉讼法》作为我国一部年轻的法律，因特点历史原因，制定之初便缺乏立法思路与实践经验，如此在25年来的实施中艰难前行，取得了一定效果，并为2014年通过的新法提供了宝贵的经验，但同时也留下了诸多社会问题：如上诉人员众多，行政诉讼原告胜诉率持续走低，行政诉讼受理案件率持续走低，行政诉讼公信力较低等。
2014年10月23日中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过的《 中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》对依法行政提出了心的认识，相应的，新《行政诉讼法》对该决定精神亦有所体现。
本文将依据笔者在行政法诊所的实习经历，结合具体案件，谈一谈上访现象暴漏的原《行政诉讼法》缺陷、新法新规的必要性及其局限性。
一、诊所接待案件的特点及其暴漏的问题（一）个案概述笔者于12月4日值班时接待了这样一个由交通事故引发的行政诉讼案件。为尊重隐私，案例详情叙述中不使用真名，来访当事人代称为甲。
甲提供的交通事故基本情况如下：
2007年9月26日，乙无证驾驶无牌号三轮摩托车沿国道105线由北向南途中越线行驶时，与相对方向的一辆大货车相撞后，又与其右后方同向行驶的由当事人甲驾驶的无牌号三轮汽车左侧及所载木头相挂撞，造成乙手上、三轮车损坏的交通事故。肇事后，甲及大货车驾驶人（待查）驾车逃逸。
当事人辩称其并未剐蹭乙驾驶的三轮摩托，且并非逃逸而是协助交警追逐该大货车，应属于见义勇为。
9月27日，当地交警部门以车辆未维检修为由，将停放院中的甲车辆扣押，同时以无证驾驶为由对甲进行了行政拘留；同日在采集甲车辆样本后将案由涂改为驾驶机动车造成交通事故后逃逸，以此对甲除以行政拘留15日的行政处罚。
藉此，当事人甲向当地法院提起确认行政行为无效之诉，主张交警部门事实认定错误，违反程序进行拘留与罚款，要求撤销行政处罚并补偿其损失。
对当事人诉求，一审法院受理后以交管部门及时补充了程序为由驳回起诉。对于当事人的上诉，安徽省中院均不予受理。此后甲便不断上访。期间又因上访过程中遭遇行政机关工作人的暴力，进而就行政机关工作人员的暴力行为提起行政诉讼，法院仍不予受理。自2014年后，安徽省公安厅正式对其下发信访事项终结告知书。
（二）该个案体现的我国《行政诉讼法》实践中的问题在该案件中，当事人向法院提起的是确认行政行为无效之诉。
所谓“行政行为不成立，是指行政行为在事实上并未作出或形成，而无效行政行为则指成立后的行政行为不产生任何法律效力。”
在《行政诉讼法修订之前，最高法院的司法解释中曾经有一处与行政行为不成立相关的制度。2000 年颁布的 《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解》（以下简称《若干解释》）第五十七条第二款规定: “有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决:……（三）被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。”
本案中，当事人以交管部门行为程序不全面为由提起不成立之诉，法院从实用主义的角度出发，不得不牵强附会地援引该司法解释将这些案件当做确认无效之诉来处理。当然，在法院作出判决之后，行政机关仍可通过补充行为的成立要件以使其成立，而当事人对成立后的行政行为仍然不服的，可以另行提起诉讼。
本案的问题在于，虽然交管部门行为形式上得以成立，但未能就案件认定事实的真实性举证，未能合理说明行政行过程中的实质问题。该行政行为虽已成立但是否违法，法院并未基于全面审查的原则，进行审查。这便造成了当事人上诉的诉求；上诉法院基于案件判决正确不予受理，当事人上诉无门便只得进行上访。
（三）行政法诊所案件伴随的上访特征行政法诊所所接待的案件绝大多数都是此种长周期案件，案件不一定复杂但过程必定曲折，且往往伴随着上访。
上访的缘由最终均可归结为三点：
1、法律救济途径受阻或缺乏法律救济；
2、当事人对法律救济途径不信任；
3、上访、乃至缠访有几率达成诉求；
此外，地方主义的影子也常见其中；也偶见确因当事人不懂不知而胡搅蛮缠者。
（四）与行政法的关联除却当事人主管原因与缠访为生的因素，行政诉讼法中最为重大的问题，即是传统意义上行政诉讼面临的“三难”——“立案难”“举证难”“胜诉难”,最突出的是“立案难”的问题。
原《行政诉讼法》规定的受案范围，由第二条综述为具体行政行为，并以正面清单的形式在第十一条规定了八类受案范围，以负面清单又规定了四类不予受理的案件范围。受案范围小，立案难度大，使得法律救济难，上访成了几乎唯一的救济途径。
举证难：虽然举证责任常常由被告行政机关进行提供，行政机关可以涉及国家安全为由拒绝公开；
胜诉难则有着更多的复杂因素。
上访问题绝非一部《行政诉讼法》所能解决的，但是完善行政诉讼的确是改善现状的必由之路。
二、新法做出的更改（一）新《行政诉讼法》对立案难的补救新《行政诉讼法》把解决“立案难”作为头等事情来抓,主要有以下改进措施：
1、将“具体行政行为”改为“行政行为”。
2、明确人民法院和行政机关应当保障当事人的起诉权利。要求人民法院应当保障公民、法人和其他组织的起诉权利,对应当受理的行政案件依法受理。行政机关及其工作人员不得干预、阻碍人民法院受理行政案件。
3、改立案审查制为立案登记制。法院在接到行政起诉状时,对符合法律规定的起诉条件的应当登记立案,无需进行审查,不得拒收当事人的起诉状。对当场不能判断是否符合法律规定的起诉条件的,应当接收起诉状,并在7日内决定是否立案。
4、明确原告资格。实践中,有的将行政诉讼原告仅理解为行政行为的相对人,排除了其他利害关系人。新《行政诉讼法》将有“利害关系”作为确定原告资格的标准,扩大原告范围,保障当事人的起诉权利,规定行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织有权提起诉讼。
5、进一步明确被告资格。
① 经 复 议 的 案件,复议机关决定维持原行政行为的,作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告;复议机关改变原行政行为的,复议机关是被告。
②复议机关在法定期限内未作出复议决定,公民、法人或者其他组织起诉原行政行为的,作出原行政行为的行政机关是被告;起诉复议机关不作为的,复议机关是被告。
③ 行政机关被撤销或者职权变更的,继续行使其职权的行政机关是被告。
6、规定了对不立案的救济。如果法院“不立不裁”,即不立案也不作不予立案裁定,当事人可以向上一级法院起诉,上一级法院认为符合起诉条件的,应当立案审理,也可以指定其他下级法院立案审理。
7、规定行政机关负责人应出庭应诉。新《行政诉讼法》第3条规定:“被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的,应当委托行政机关相应的工作人员出庭。”行政机关负责人出庭应诉,将有利于解决行政争议。同时,考虑到行政机关负责人工作繁重,不能每次都出庭应诉,因而也允许委托行政机关相应的的工作人员出庭,当然,也不排斥其聘请律师。将“行政机关负责人出庭应诉”规定在法律中,它就成为诉讼中的一种法定义务,为了将这个义务落到实处,建议把行政机关负责人出庭应诉的有关情况纳入两会政府工作报告和政府机关年 度考核及执法质量考核评议范围,将行政机关负责人出庭率作为检验依法行政水平的重要指标。
（二）新法对立案难的补救的漏洞在新法的改进过程中，有一个较大的问题：在本案中出现的“行政行为不成立之诉”将无法成为案由。
这其中存在了两个问题：
1、“行政行为不成立之诉”的存在在理论上是极大的逻辑悖论
提起行政诉讼的前提是原告对一个已经存在的行政行为的合法性提出了挑战。如果一个行政行为不成立，就意味着该行为在法律上尚不存在，也就不可能对它提起行政诉讼。“由于根本不存在行政行为，因此，该行为不具备行政行为的公定力等各种法律效力，也不能作为行政诉讼的标的。”况且，提起行政诉讼的前提是存在一个行政行为，如果法院最后的判决却变成了确认被诉行为不成立，这在逻辑上自相矛盾因此，无论是修订前还是修订后的 《行政诉讼法》都不承认 “行政行为不成立之诉”的存在，即便是原来的司法解释上与此相关、但实为误解的只言片语，在《行政诉讼法》修订时也被彻底删去了。
2、“行政行为不成立之诉”在事务中普遍存在
行政行为不成立之诉大多与《行政处罚法》第四十一条无关，但由于与该条款相衔接的 《若干解释》第五十七条第二款第 ( 三) 项是行政诉讼中唯一提及行政行为不成立的制度，法院从实用主义的角度出发，往往不得不牵强附会、削足适履地援引该司法解释将这些案件当做确认无效之诉来处理。而在新修订的 《行政诉讼法》将这一规定摒弃之后，法院连这种的余地都没有了。
（三）对于将“具体行政行为”改为“行政行为”的追问新《行政诉讼法》中对于“具体行政行为”改为“行政行为”的意义到底有多大呢？
由于实践中有部分司法机关出于各种各样的原因不想受理某些案件,以案件不是具体行政行为为由来阻挡案件进入法院。删掉“具体”以后不是说原来的抽象行政行为就可诉了,它主要是为了解决有人利用具体行政行为“做文章”来阻止案件受理。因此此种改动并不能有特别大的意义。
但是若“行政行为”的表述改为更宽松的“行政争议”，这就意味着，以行政行为是否存在为争议内容的行政行为不成立之诉将可能被纳入行政诉讼的范围，由此产生的行政争议将得以通过诉讼途径得到解决。上文中提到的理论与实务上的冲突便可以得到解决。
三、完善行政诉讼审理体制机制解决审理难的问题,关键是要完善行政诉讼审理体制机制,提高行政诉讼审理的公正性和效率,促成行政案件的根本解决。
（一）完善审判体制审判体制问题被视为这次《行政诉讼法》修改的“1号问题”。原《行政诉讼法》规定,被告所在地的基层人民法院管辖第一审行政案件,但法院的人事权、财政权都掌握在地方政府手里,本地法院审理本地政府的行政行为,有时会受到地方政府的不利影响。
为了减少地方政府对行政审判的干预,理论界实务界提出了各种建议,主要包括设置行政法院方案、提级管辖方案、相对集中管辖方案和赋予当事人选择管辖权方案,其中,以设置行政法院方案最为积极。但这次修改并没有采纳设置专门法院的建议,主要是因为目前法院审理行政案件所受到的干预,不是设立行政法院就能够解决的。设立行政法院需要制度设计的严密论证并需要人力、财力和物力准备,弄不好反而会造成资源浪费。根据党的十八届三中全会关于探索建立与行政区划适当 分离的司法管辖制度的精神,新《行政诉讼法》规定经最高人民法院批准后,省、直辖市、自治区的高级人民法院可以根据审判工作的实际情况,确定若干人民法院跨行政区域管辖行政案件。跨区域管辖行政案件,也是对未来行政法院的一种尝试。
但跨区域管辖行政案件的作用有限,因为:
第一,这种指定管辖不是普遍性的,范围有限;
第二,这种指定管辖并未完全与行政区划分离,所指定受理若干其他基层法院管辖案件的法院并不排除其仍受理本行政区划的案件;
第三,即使各基层法院相互交叉管辖,但各区县政府、法院之间的往来频繁、相互联系,有可能使这种机制的作用随着时间的流逝而逐步流失
（二）完善民事争议和行政争议的交叉处理机制有些行政行为引起的争议,往往伴随着相关的民事争议,这两类争议如依照行政案件和民事案件分别立案、分别审理,既浪费了司法资源也会导致循环诉讼,影响司法效率,不利于保护当事人的合法权益。根据实践中行政争议与相关民事争议一并审理的做法,新《行政诉讼法》规定:在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的行政诉讼中,当事人申请一并解决相关民事争议的,人民法院可以一并审理。
这一规定笔者认为十分可取，且从立法上解除了笔者于近一学期的诊所实习的困惑：一是行政法律诊所的接待范围如此之广以至于除开刑事案件均有受理条件；二是受访案件往往民事争议与行政诉讼相互关联。
四、新《行政诉讼法》对上访现象的预期影响新的《行政诉讼法》总体而言有利于行政诉讼扩大影响力，提高对行政权力的监管力度。但就上访现象而言，除地方主义的阴影外，不可忽视的是，不少当事人或因法律素养缺失，或仅仅为求利益，往往于民事争议败诉后迁怒法院从而上访、缠访，称为实际意义上的以上访为生者。
新政诉讼法篇(4)
【关键词】台湾地区；诉讼标的；法律关系说；权利主张说
【写作年份】2009年
【正文】
一、引言
诉讼是当事人为了实现法定权利或维持法律秩序而通过法院审理作出法律判断的活动。在行政诉讼活动中，必须确定法院审判的对象及范围，同时需要确定法院的裁判对当事人的效力范围，从而需要有诉讼法上的技术性概念作为支撑。在大陆法系国家，这一技术性概念称为“诉讼标的”。诉讼标的作为诉的构成要素，是三大诉讼法学共同面临的课题。我国大陆地区法学界对民事诉讼标的理论关注相对较早，学术研究已初具规模。近年来，刑事诉讼法学领域也有学者开始关注诉讼标的，唯独行政诉讼标的理论尚未展开讨论。我国行政诉讼制度中有关管辖权的确定、诉的合并、诉的变更、第三人参加诉讼、二重起诉禁止以及判决效力范围的确定等都与行政诉讼标的具有紧密的联系。因此，行政诉讼标的有必要进入学理研究的范围而值得认真对待。台湾地区行政诉讼法制度移植于德国、日本，其理论界与实务界对发轫于德国民事诉讼法的诉讼标的理论关注较早，对行政诉讼标的的功能及重要性已达成较为一致的认识，行政诉讼标的理论在行政诉讼法学理论体系中的地位也日趋明确。www.133229.cOm虽然大陆和台湾地区行政诉讼体制与结构不同，但是同作为以诉讼的方式来解决行政争议的制度，其具有共同的诉讼法理和规律。因此，借鉴台湾地区成功的理论研究成果和实践经验，无疑对大陆地区行政诉讼法学的进一步深入研究有所裨益。
二、行政诉讼标的的概念范畴
（一）行政诉讼标的与诉之构成
行政诉讼标的在我国台湾地区属于法律概念，但是在其行政诉讼法中对诉讼标的的概念并没有进行明确界定。由于理论与实务界对诉讼标的的内涵认识不同，致使行政诉讼标的概念并不一致，不同的理论学说笔者将在后文中介绍。但是从诉的构成角度，台湾地区理论界认识是较为统一的。依据诉讼法理，一个完整的诉由主观要素和客观要素构成。主观要素是指诉讼当事人，而客观要素，是指事的要素，亦即诉讼标的，是指原告请求法院进行裁判的具体内容。台湾地区通说认为，行政诉讼标的是指行政法院的审判对象，是原告请求法院进行裁判的具体内容[1]。如果原告在起诉时无法确定所争执的内容从而无法确定请求内容时，则法院将无从审判。
（二）行政诉讼标的功能
在台湾地区，行政诉讼标的作为一个法律技术性概念具有重要的功能意义。
1．行政诉讼标的是确定行政诉讼审判范围的依据。任何诉讼之提起均须原告以起诉为开端，并就诉讼内容予以具体化而提出诉讼标的，当事人二造及法院方得以原告所提之诉讼标的为诉讼之核心而进行诉讼程序，法院并以此诉讼标的为依据而进行裁判[2]。因此在原告起诉时，应特定诉讼标的之范围，以便确定法院的审行政判对象。（参见台湾地区《行政诉讼法》第105条第1项第3款）
2．行政诉讼标的是确定一事不再理原则适用的依据。原告在提起行政诉讼后，如果另行提起一个新的诉讼，此时涉及判断原告是否重复起诉，而判断前后诉讼是否具有同一性的标准在于前后二诉之诉讼标的是否同一。（参见台湾地区《行政诉讼法》第107条第1项第7款。）
3．行政诉讼标的是确定诉之合并、变更的依据。诉之合并与分离，在于诉的构成不同，当事人相同的诉的合并为主观诉的合并，诉讼标的相同的诉的合并为客观诉的合并。在行政诉讼中，诉之客观变更与合并，亦即是诉讼标的的合并，与单纯攻击防御方法合并有别[3]。因此，诉讼标的是判断诉之客观合并与变更的唯一标准。（参见台湾地区《行政诉讼法》第37条、第39条）
4．行政诉讼标的是确定既判力范围的依据。按照大陆法系通说，既判力原则上以判决主文中的判断事项为限，判决理由没有既判力。判决主文的内容实际上就是对于原告与被告之间的诉讼标的作出的判定。因而，既判力在形式上系于判决主文，在实质上便是随为诉讼标的判断而产生，即既判力的客观范围与诉讼标的的范围相一致。[4]在行政诉讼中，行政诉讼标的是判断行政诉讼判决效力范围的标准。（参见台湾地区《行政诉讼法》第213条）
（三）行政诉讼程序标的与行政诉讼标的之区别
在台湾地区，行政诉讼标的，有行政诉讼程序标的与行政诉讼标的两种。广义的行政诉讼标的包括行政诉讼程序标的和行政诉讼标的，而狭义的或真正行政诉讼意义上的诉讼标的，仅限于行政诉讼之诉讼标的而言。[5]行政诉讼程序标的，是指可以作为诉讼争议和审判的对象而进入行政诉讼程序范围的事项和行为，具体指行政诉讼制度所欲纠正之对象；而行政诉讼标的，是指法院的审判对象，依撤销诉讼为例，学说观点并不相同，有行政处分说、行政处分违法性说、权利主张说、裁判要求说等。[6]本文讨论的行政诉讼标的，是指狭义上的行政诉讼标的。
三、台湾地区行政诉讼标的理论学说述评
纵观台湾地区诉讼标的理论研究和审判实践，行政诉讼标的的可能构成要诉主要包括事实关系、规范基础主张（权利主张）、诉讼请求（裁判要求）。由于学者对诉讼标的构成要素的组合理解不同，从而产生不同的理论。从诉讼标的构成的角度进行归类，主要有实体法说和诉讼法说。
（一）实体法说
实体法说是从行政实体法的角度来探讨行政诉讼标的范畴的理论，具体可分为行政行为处分说、行政处分违法性说、行政处分违法并损害原告权利之权利主张说三类，分述如下。
1．行政处分说
行政处分说是台湾地区早期行政诉讼法学界主张的理论。该说认为，行政撤销诉讼之撤销对象是行政处分，故认为行政撤销诉讼之诉讼标的为原告诉请行政法院予以撤销的行政处分，因此，行政处分以外的其他行为均不得成为诉讼标的。如早期行政法学者管欧认为，“行政诉讼应以行政机关之处分为标的，倘事实上原处分已不存在，则原告之诉，因诉讼标的之消灭，即应予以驳回。”[7]
行政处分说的缺点在于混淆了诉讼标的与诉讼对象（即行政诉讼程序标的）。以行政处分作为诉讼标的，有以下不足之处。首先，以行政处分作为诉讼标的无法发挥诉讼标的的功能。以诉讼标的决定判决的效力范围（既判力范围）为例，例如，在事实及法律状态都没有改变的情况下，败诉被告机关可以任意重新作出内容相同的“新”的行政处分来规避确定判决的效力。因此，以行政处分作为诉讼标的，无法防止行政机关重复作出相同的行为。其次，以行政处分作为诉讼标的不利于对原告权利的保护。例如，在同一行政处分侵害数个相对人的权利时，则只有一个诉讼标的，如果在其他受侵害人未参加诉讼的情况下作出判决，则不利于其他受侵害人的权利保护。在台湾地区，行政处分说现在已无学者采用。
2．行政处分违法性说
行政处分违法性说是日本行政诉讼法学界通说[8]，台湾地区亦有学者主张该理论。违法性说认为，撤销诉讼是以撤销违法行政除非为目的的诉讼，而行政处分的违法性全体（抽象的违法性）则为诉讼标的，并构成审理对象。[9]根据该说，由于行政诉讼标的为行政处分违法性全体，而非以个别违法事由为诉讼标的，因此，当事人提出的认定行政处分违法或合法的事实及理由，仅属于攻击防御方法。因此，基于纠纷的一次性解决的诉讼目的，当事人可以在审理过程中追加、变更有关行政行为违法或者合法的一切事实和理由。在判决生效后，判决的既判力涉及该行政行为的所有的违法性事由，即原告不得再主张其他违法事由而诉请撤销同一行为或请求确认行政处分无效，被告也不得在国家赔偿诉讼中再次主张该行政处分合法有效。行政处分违法性说的不足之处在于以下方面。第一，违法性说与台湾地区现行行政诉讼制度的意旨并不相符合。台湾地区现行行政诉讼之核心功能在保障人民公权利，而客观法秩序维护只是在人民公权利受侵害的范围内，始附带地成为行政诉讼之功能[10]。如果法院以被诉行政处分的违法性作为诉讼标的和审判对象，而在案件审理中无视原告的权利保护主张，则有悖于行政诉讼制度的意旨。第二，违法性说无法发挥诉讼标的的功能。违法性说以行政处分整体的违法性作为诉讼标的，因此，既判力的客观范围也及各个违法事由，即判决生效后，原、被告不得再基于不同的违法事由质疑行政处分的效力。因此，违法性说既判力客观范围过大，不利于对原告权利的保护。例如，依据违法性说，原告列举a违法事由提起撤销诉讼，败诉之后，即不允许再以b违法事由提起撤销诉讼。
3．行政处分违法并损害原告权利之权利主张说（权利主张说）
权利主张说是德国和台湾地区理论界通说[11]，权利主张说源于学者对行政诉讼法相关内容的阐释。权利主张说认为，就撤销诉讼而言，其标的系指原告对行政处分违法并损害其权利之主张（参照《行政诉讼法》第四条）；就课以义务之诉来说，诉讼标的乃指原告对行政机关不为行政处分或为拒绝之行政处分违法并损害其权利之主张（参照《行政诉讼法》第五条）；就确认诉讼而言，则指原告对行政处分无效或公法上法律关系存在或不存在所作之主张（参照《行政诉讼法》第六条）；而一般给付诉讼之标的，为原告以特定之财产上给付或非财产上之作为或不作为已损害其权利之主张（参照《行政诉讼法》第八条）[12]。台湾地区学者认为，权利主张说作为诉讼标的具有两大功能。其一，可以防止行政机关的重复处理行为。该说认为，在事实及法律状态未发生改变的情况下，基于前诉撤销判决之既判力，原行政机关负有不再重新作成相同行政处分之义务，如果行政机关再次作出相同的行政处分，则行政法院仍应当受理并作出判决。此时，行政法院应援引前诉撤销判决之既判力而不需再重新审查该行政处分之违法与否，即应判决原告胜诉，从而撤销该重复处理行为。其二，行政法院判决的既判力及于刑事、民事及国家赔偿诉讼。权利主张说认为，原撤销判决的既判力及于该行政处分是否违法之认定，因此，嗣后民事法院在审理国家赔偿诉讼时应受行政法院对该行政处分违法与否认定的拘束。该观点亦与台湾地区新修正的《行政诉讼法》的规定相契合[13]，即行政法院对行政处分合法与违法性的判断构成民事裁判的先决问题时，对民事法院具有拘束力。
（二）诉讼法说
诉讼法说沿袭了德国民事诉讼法理论中新诉讼标的理论，从纯粹诉讼法的角度来探讨行政诉讼标的范畴。诉讼法说并不是目前台湾地区理论及实务界的主流观点，但是台湾地区学界在探讨行政诉讼标的理论时对德国和日本各学说进行了介绍。诉讼法说又分为二分肢说和一分肢说，在台湾地区亦有学者主张二分肢说。分述如下。
1.二分肢说
二分肢说，又称为二元判决要求说。在德国，二分肢说认为行政诉讼标的是原告基于特定事实关系向法院提出的裁判要求。行政诉讼标的由价值相等的两部分构成，第一部分是诉的声明，第二部分是构成诉因的事实关系。[14]因此，行政诉讼标的的识别取决于诉的声明和事实关系。关于诉的声明，二分肢说认为，诉的声明的同一性决定诉讼标的的同一性，即有几个诉的声明，就有几个诉讼标的。二分肢说认为，仅有诉的声明并不能完全清楚的界定诉讼标的，还需要借助事实关系来界定。行政撤销诉讼中的事实关系，通说认为与民事诉讼中的自然事实和生活事实不同，应仅限于由行政行为所规制的生活事实[15]。因此，行政诉讼中诉讼标的数量的判断亦取决于事实关系的判断，如果原告诉的声明所依据的事实关系相同，则仅有一个诉讼标的，若有多个事实关系，则诉讼标的也有多个。
台湾地区吴庚大法官在其1999年版《行政争讼法论》一书中，采用台湾地区理论界通说，即权利主张说，认为行政诉讼标的即按诉讼种类之不同，原告所为之权利主张[16]。后其在改书2006年修订版中，放弃权利主张说而改采二分肢说。书中认为，“在行政诉讼日益‘民事诉讼化’之后，前述以单项式说方法为行政诉讼建构诉讼标的概念，似有瑕疵。……故本书认为采二项式说为宜。即原告请求行政法院判决之声明（即实体判决之声明）暨原因事实上之主张两项。再以撤销诉讼为例，诉讼标的应包含‘撤销诉讼决定或原处分’及‘该特定决定或处分违法损害原告权利之事实’，比笼统的单项式陈述明确，在遇有重复处分与第二次裁决涉讼之情形，尤其具有实益，吾人认为二项式说利多于弊。”[17]
2．一分肢说
一分支说又称为一元判决要求说，该说认为，行政诉讼标的是原告在诉的声明中表示的裁判要求，在撤销诉讼则为请求撤销或者部分撤销、变更行政行为的判决要求。[18]根据一分肢说的观点，在撤销诉讼中，诉讼标的数量的判断取决于诉的声明的数量，即一个诉的声明构成一个诉讼标的，相同诉的声明仅产生一个诉讼标的。如果多个诉讼请求（诉讼标的）在一个诉讼中被同时提出，即产生诉的客观合并。同理，诉的声明的变更将产生诉的变更，因为作为特定诉的诉讼标的产生了变更。而案件中的事实关系仅属于诉讼理由和帮助识别诉的声明的同一性和数量的标准，并非诉讼标的的构成要素，因此即使原告提出多个事实关系，而诉的声明只有一个时，诉讼标的仍然同一，反之，如果诉的声明是多数，即使源于同一事实，诉讼标的仍为复数。以诉的声明作为诉讼标的，虽然可以很好的判断诉的合并、变更等问题，但如果仅以诉的声明作为诉讼标的，则无法判断诉讼标的的同一性，诉讼标的和既判力的范围会过大，不利于相对人权利的保护。目前，台湾地区尚无学者采用该说。上述实体法说与诉讼法说都试图建议一套统一适用于各种诉讼类型和诉讼程序各阶段的理论体系。在大陆法系国家诉讼法学界，这一观点受到越来越多的质疑。有学者认为应当按照不同的诉讼状态，建立灵活的、内容可变的诉讼标的。从而提出诉讼标的相对性学说（亦称为动态的及功能性的诉讼标的理论、诉讼标的统一概念否认说等）。例如，台湾地区陈清秀教授认为，对于行政诉讼标的所要解决的问题，“似毋庸采取一致的诉讼标的理论，而应采取‘动态的及功能性的诉讼标的理论’，亦即可区分诉讼程序阶段，针对不同的问题，尝试各种理想的解决方案，以实现公平正义。”[19]但是，该观点虽然更符合诉讼经济和追求实质正义的要求，但是由于行政诉讼标的缺乏明确的内涵而不具有可操作性。例如，在实践中法院及诉讼当事人之间就诉讼标的的定义发生争执时，则无具体明确的途径确定诉讼标的。该说在台湾地区并未获得多数学者的支持。
四、台湾地区行政诉讼标的实务见解
台湾地区行政法院对行政诉讼标的的认定并不一致，在新行政诉讼法颁布以前，行政法院有时以行政处分为诉讼标的，有时以公法上的法律关系为诉讼标的。新法颁布以后，开始有行政法院采用权利主张作为诉讼标的。
（一）行政处分说
台湾地区在新行政诉讼法修正前（民国八十七年十月二十八日前），仅有撤销诉讼一种类型。在早期实务中，行政法院在裁判中大多以行政处分为行政撤销诉讼的诉讼标的。例如，行政法院（现为最高行政法院）二十七年判字第二十八号判例认为，“行政诉讼以官署之行政处分为标的，倘事实上原处分已不存在，则原告之诉因诉讼标的之消灭即应驳回。”[20]再如，行政法院七十二年判字第三五五号判例认为，“公司法人，有其独立之人格，与其自然人之股东两不相干，本案诉讼标的之行政处分，系以公司为对象。”[21]
台湾地区实务界在行政诉讼法修正之前，以行政处分作为诉讼标的，有误“程序标的”为诉讼标的之虞。以上判例中使用的“诉讼标的”一词，仅仅用于确定法院的受理案件的范围和事项，并非实质意义上的诉讼标的，即以其来确定诉的合并、诉的变更、既判力等问题。
（二）法律关系说
台湾地区的行政法院判例判决沿袭民事诉讼法上传统的实体法说的诉讼标的理论，认为行政诉讼之诉讼标的是实体法上的法律关系。例如行政法院四十四年判字第四十四号判例要旨认为：“当事人于终局判决后，不得就同一法律关系更行起诉，此为一事不再理之原则。违背此原则，即为法所不许。”再如最高行政法院七十二年判字第三三六号判例要旨认为：“为诉讼标的之法律关系，于确定之终局判决中已经裁判者，就该法律关系有既判力，当事人不得以该确定判决事件终结前所提出或得提出而未提出之其他攻击防御方法，于新诉讼为与该确定判决意旨相反之主张，法院亦不得为反于该确定判决意旨之裁判。”[22]
台湾地区实务中采用法律关系说的法律依据是修正前的旧行政诉讼法第三十三条准用民事诉讼法第四百条第一项的规定。民事诉讼法第四百条第一项规定，“诉讼标的于确定之终局判决中经裁判者，除法律别有规定外，当事人不得就该法律关系更行起诉”。因此，依据法律关系说，行政处分之合法性或违法性问题，仅属先决问题，对嗣后国家赔偿诉讼并不发生既判力。
（三）权利主张说
台湾地区新《行政诉讼法》删除既判力的客观范围准用民事诉讼法的规定，于第二百一十三条规定：“诉讼标的于确定之终局判决中经裁判者，有确定力。”从而，行政诉讼标的的识别应与民事诉讼具有不同的标准。对于行政法院判决对民事法院的既判力问题，在新行政诉讼法实施以前，行政诉讼法与民事诉讼法并没有明确的规定。台湾地区学理界及实务界判例认为，由于行政诉讼程序采取书面审理原则，同时实行一审终审，对于实质真实的探求缺乏程序上的制度保障，因此行政诉讼改制以前，行政法院判决，对于普通法院并无拘束力，审理国家赔偿事件的普通法院，对于行政处分应独立认定有无违法。[23]台湾地区新《行政诉讼法》第十二条第一项规定：“民事或刑事诉讼之裁判，以行政处分是否无效或违法为据者，应依行政争讼程序确定之。”该项规定行政法院判决对普通法院审理国家赔偿案件具有既判力，普通法院在审理国家赔偿案件时，在行政诉讼标的范围内，应收拘束。因此，传统实务界以法律关系说作为诉讼标的，与新修正的行政诉讼法相悖，因此，应将行政处分的违法性纳入诉讼标的范围。在台湾地区实务界，已有行政法院以权利主张说作为识别诉讼标的的标准。如台北高等行政法院九十二年度诉字第七七七号判决认为：“按撤销诉讼之诉讼标的，系指人民因中央或地方机关之违法行政处分，认为损害其权利或法律上之利益之主张。”[24]该判决与理论界通说观点趋于一致，即行政诉讼标的是行政处分违法并损害原告权利之权利主张。
五、结语
诉讼标的作为一个“复杂而难解”的课题，在台湾地区至今不存在一个完美无缺的理论。但是权利保护说与台湾地区行政诉讼的目的和相关程序制度较为契合，可以在一定程度解决实践中遇到的具体问题，较其他诉讼标的理论利大于弊。自台湾地区新行政诉讼法颁布以来，理论界与实务界对诉讼标的的认识也在逐渐趋于一致。如前文所述，诉讼标的作为一个法律技术概念，有其重要的制度功能。诉讼标的作为一个法律技术性概念，也被我国行政诉讼立法所采用。最高人民法院1999年通过的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十四条第一款第（十）项规定，“诉讼标的为生效判决的效力所羁束的，应当裁定不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉”。该项规定涉及诉讼标的与判决效力的关系问题，但遗憾的是无论是该司法解释还是后来最高人民法院就该项规定如何适用的答复[25]，都没有对诉讼标的的概念和范围作出明确的界定。目前行政诉讼法学者使用的“诉讼标的”，也仅限于行政诉讼的程序标的，而对实质意义的诉讼标的则鲜有论及。随着大陆地区行政诉讼制度实践的不断深入，实务界对行政诉讼法学基础理论研究成果的需求与日俱增，因此，学理界应重视对行政诉讼标的理论研究，以期更好的为实践作支撑。
【作者简介】
马立群，武汉大学2008级宪法学与行政法学专业博士研究生。主要研究方向：行政诉讼法、行政救济法。
【参考文献】
[1]叶百修、吴绮云：《行政撤销诉讼之研究》，司法院印行1990年版，第360页。
[2]陈荣宗著：《民事程序法与诉讼标的理论》，国立台湾大学法学丛书1977年版，第328页。
[3]吴东都著：《论行政处分撤销诉讼之诉讼标的》，“国立中央图书馆”馆藏硕士论文，第200页。
[4]骆永家著：《既判力之研究))，台湾三民书局1999年版，第31页。
[5]蔡志方著：《行政救济法新论》，元照出版公司2000年版，第168页。
[6]蔡志方著：《行政救济法新论》，元照出版公司2000年版，第168-169页。
[7]管欧著：《中国行政法总论》（第十九版），蓝星打字排版有限公司1981年版，第543页。
[8]参见[日]盐野宏:《行政法》，杨建顺译，姜明安审校,法律出版社1999年版，第309页。
[9]参见李校：《专利行政诉讼之研究》，司法院第四厅编1984年版，第66页。
[10]翁岳生主编：《行政诉讼法逐条释义》，台湾五南图书出版公司2002年版，第26页。
[11]翁岳生主编：《行政法》（下册），中国法制出版社2002年版，第1400页。台湾地区多数学者持权利主张说，另见蔡志方：《行政法三十六讲》，成功大学法律学研究所法学丛书编辑委员会编辑1997年版，第480页；林胜鹞：《行政法总论》，三民书局1999年版，第661页；吴东都著：《论行政处分撤销诉讼之诉讼标的》，“国立中央图书馆”馆藏硕士论文，第51页。
[12]吴庚著：《行政法之理论与实用》（增订八版），中国人民大学出版社2005年版，第419页。
[13]台湾地区《行政诉讼法》第十二条第一项规定：“民事或刑事诉讼之裁判，以行政处分是否无效或违法为据者，应依行政争讼程序确定之。”
[14]陈清秀著：《税务行政诉讼之诉讼标的》，三民书局1992年版，第156-160页。
[15]陈清秀著：《行政诉讼法》，翰芦图书出版有限公司2001年版，第354页。
[16]吴庚著：《行政争讼法论》，三民书局1999年版，第61页。
[17]吴庚：《行政争讼法》（修订第三版），三民书局2006年版，第71页。
[18]陈清秀：《行政诉讼之诉讼标的》，载《全国律师》1998年第9期。
[19]相关内容可参见陈清秀著：《行政诉讼法》，翰芦图书出版有限公司2001年版，第361-364页。
[20]行政法院判例要旨编辑委员会编：《行政法院判例要旨汇编》（下），1982年版，第877页。
[21]行政法院判例要旨编辑委员会编：《行政法院判例要旨汇编》（第四辑），1986年版，第122页。
[22]行政法院判例要旨编辑委员会编：《行政法院判例要旨汇编》（第四辑），1986年版，第122页。
[23]参见陈清秀著：《行政诉讼法》，翰芦图书出版有限公司2001年版，第364页。
新政诉讼法篇(5)
一、行政诉讼附带民事诉讼的概念和特点
行政诉讼附带民事诉讼是指人民法院在审理行政案件的同时，根据原告请求，对与引起该案件的行政争议相关的民事纠纷一并审理的诉讼活动和诉讼关系的总称。它有如下特点：
1、附带民事诉讼的原告是经过行政机关依法裁决的民事争议的双方当事人中的任何一方。如：甲与乙对某幢房屋所有权发生争议，行政机关依法对甲、乙之间的房屋权属争议作出行政裁决，其提起附带民事诉讼的原告可以是甲，也可以是乙。实践中，对民事争议的双方当事人之外的第三人如果认为行政裁决侵犯了其民事权益，是否有权提起附带民事诉讼，有一定的争议，有的认为有权，有的认为无权。笔者认为，该第三人有权提起附带民事诉讼，理由一是《解释》规定，与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼；二是可以高效率地解决当事人之间的民事争议，节约诉讼成本，避免资源浪费，稳定法律关系。
2、附带民事诉讼的被告，不能是行政诉讼中的被告。如上例中，甲或乙无论谁是附带民事诉讼的原告，都只能以对方为被告，而不能以实施行政裁决行为的行政机关为被告。
3、附带民事诉讼的原告可以提出民事损害赔偿的请求，也可以提出解决民事权益之争的请求。如上例中甲或乙向法院提起附带民事诉讼，可以提出重新确认房屋权属的请求。
4、附带民事诉讼的原告提出的民事请求，应当是经过行政裁决的民事权利义务之争，对未经裁决的，不得提出附带民事诉讼或一并审理的请求。
5、行政侵权赔偿诉讼不是附带民事诉讼。
二、行政诉讼附带民事诉讼的条件
1、行政诉讼案件的成立，是附带民事诉讼的前提条件。按照《解释》规定的意思，只有被诉的行政裁决行为违法被法院确认的情况下，民事争议的当事人才可以请求一并审理，这就要求，附带的民事诉讼应当在行政诉讼程序完成后进行，并且以被诉行政行为（行政裁决）违法为其启动的条件。
2、行政机关的行政行为引起了两种不同性质的争议，即一方面引起了当事人对其行政裁决不服；另一方面引起了新的民事纠纷或对业已存在的民事纠纷发生影响，从而引起两种性质不同但彼此关联的争议。
3、两个分属不同诉讼系列的诉讼请求之间具有内在联系性。
4、有关联的民事诉讼请求须在行政诉讼过程中提出。即可以在提起行政诉讼的同时提起，也可以在行政诉讼开始后、终结前的任何时候提起。
三、行政诉讼附带民事诉讼的范围
行政诉讼附带民事诉讼的范围，应包括下列几方面：
1、当事人不服行政机关对其与他人之间的权属纠纷所作的裁决，要求人民法院撤销该裁决并重新确定权属的。
2、当事人不服行政机关对其与他人有关损害赔偿作出的裁决，要求人民法院撤销该裁决并重新对损害赔偿问题进行处理的。
3、当事人认为行政机关对他人作出的行政行为损害了自己的民事权益，在对该行政行为的行政诉讼中，可以提起附带民事诉讼。
四、行政诉讼附带民事诉讼的审理
由于法律及相关的司法解释对行政诉讼附带民事诉讼的审理程序未作明确规定，实践中对该类案件的审理操作不一，笔者认为审理该类案件时应注意以下几点：
1、行政诉讼附带民事诉讼的提起，必须既符合行政诉讼的条件，又符合民事诉讼的条件，同时必须符合行政诉讼附带民事诉讼的条件。
2、行政诉讼附带民事诉讼只能在提起行政诉讼的同时或行政诉讼程序终结前的诉讼过程中提起。
新政诉讼法篇(6)
我国对行政诉讼类型的研究尚处于起步阶段，空白之处颇多。行政诉讼类型化的意义主要在于将行政诉讼类型作为核心线索，撑起行政诉讼的整体框架。并将行政诉讼类型划分为三类：给付诉讼、确认诉讼、形成诉讼。公益诉讼、当事人诉讼、机关诉讼等热点问题同时予以制度构建上的探讨。
关键词：行政诉讼类型 公益诉讼 当事人诉讼 机关诉讼 预防性行政诉讼
提到行政诉讼类型大家可能和笔者一样有些茫然失措，不知其所云，《行政诉讼法》法条中并没有明确规定，教材中也鲜有提及。随后想到在民事诉讼中将诉的类型划分为三类：给付之诉、确认之诉、形成之诉（变更之诉），至此笔者对行政诉讼类型有了初步的认识。
行政诉讼类型化是20世纪以来各国行政诉讼制度发展的共同趋势，行政诉讼类型有助于加强对公民权利的保障，强化对行政行为的司法审查，一国行政诉讼类型的多寡也反映出对公民权利保障程度的大小。而我国对行政诉讼类型的研究尚处于起步阶段，虽然多数学者承认我国存在撤销之诉、变更之诉、给付诉讼等诉讼类型，但缺乏对行政诉讼类型的深入研究，大陆地区关于行政诉讼类型的研究空白之处颇多。
行政诉讼类型可以定义为根据原告的诉讼请求，对具有相同诉讼要件，适用相同审理规则和方式，并作出相应的判决的诉讼所做的分类，又称为行政诉讼的种类。从定义可以看出，行政诉讼类型的划分依据应该是原告的诉讼请求，不同的诉讼请求决定着不同的诉讼类型，不同的诉讼类型又对应不同判决种类。而有些学者主张基于目前的《行政诉讼法》有判决种类的规定，便依据判决种类确定相应的行政诉讼类型。在笔者看来这完全是本末倒置的做法，置原告的诉讼请求于不顾，而这种分类方法对行政诉讼法整体的架构和研究亦没有多大意义。
笔者认为行政诉讼类型化的意义主要在于将行政诉讼类型作为核心线索，完全撑起行政诉讼的整体框架，作为一条主线贯穿于《行政诉讼法》之中。有的国家《行政诉讼法》便根据行政诉讼的类型来谋篇布局，结构简单，清晰明了。
一、行政诉讼类型的两大模式
（一）英美模式
作为判例国家，不成文法发达，不区分公、私法，自然没有民事诉讼和行政诉讼之分，一般不规定诉讼类型，但英美法系在自身的司法实践中也形成了类似于大陆法系国家的行政诉讼类型的制度，即令状制。
在英国，从亨利二世时起，凡是向普通法法院提讼，需取得国王的令状，始得其程序。令状便如同进入法院的门票，并且每种令状对应特定的诉讼形式和审理程序，如果当事人选错了令状同样无法得到救济。所以当时并非今天的“有权利就有救济”，而是有令状就有救济，这也是英国“程序先于权利”的原因。
美国法律承继了英国的法律传统，并适时的进行了改造。在联邦一级，令状已很少使用，但在很多州还保持着令状制度。
（二）大陆模式
大陆法系国家公、私法有明确的分野，民事诉讼和行政诉讼有比较明显的区别。20世纪以来，大陆法系国家纷纷建立各自的行政诉讼类型制度，比较典型的有法国、德国和日本等国家。
德国行政诉讼类型起初只有撤销诉讼，1960年联邦行政法院明确规定了撤销诉讼、课予义务诉讼、一般给付诉讼、确认诉讼、继续确认诉讼，及其他新诉讼类型。
日本的行政诉讼类型比较特殊，二战前日本主要以德国等大陆法系国家为蓝本，司法二元，由行政法院来审理行政案件；二战后则以美国为蓝本，取消行政法院，案件由普通法院审理，但在诉讼程序上适用与民事诉讼程序不同的行政案件诉讼特例法。日本将民事诉讼总体上分为主观诉讼和客观诉讼两大类，主观诉讼大致分为抗告诉讼和当事人诉讼。客观诉讼包括民众诉讼和机关诉讼。日本行政诉讼类型的规定值得借鉴的地方在于其法律中明确规定了抗告诉讼、当事人诉讼、民众诉讼、机关诉讼。接下来便按照这四种诉讼类型谋篇布局，在抗告诉讼类型之下，规定了相应的法院管辖、审理程序、判决种类、执行方式等内容。其他三种类型之下只规定与之不同的程序即可，简便易行，清晰明了。
二、我国行政诉讼类型研究
对世界典型国家诉讼类型的研究，目的在于对我国的行政诉讼类型制度的借鉴和探索。我国《行政诉讼法》未明确规定诉讼种类，只规定了判决形式。学者依据不同标准对行政诉讼类型主要有这几种划分：有的学者依据行政诉讼法第11条的受案范围即当事人的诉讼请求，并结合我国的判决形式，将行政诉讼类型划分为撤销之诉、变更之诉、履行之诉、确认之诉等几类，笔者之前也已提及；有的学者按照原告的诉讼目的，将行政诉讼种类划分为行政行为之诉和行政赔偿之诉；台湾地区学者蔡志芳教授根据我国行政诉讼法第11条和第54条的规定，将大陆地区的行政诉讼类型归纳为撤销诉讼、课予义务诉讼及一般给付诉讼。
这些分类都有其划分的道理，各有所长，很难判断究竟哪种分类更加精确。在此笔者有自己的观点，先前已述，依据判决形式来倒推行政诉讼类型是很不可取的。完全的借鉴其他国家已经运作成熟的类型而不结合我国的既有制度对大众的接受能力是非常大的挑战。依笔者愚见，可以依据当事人的诉讼请求并借鉴民事诉讼类型的分类，将行政诉讼类型同样划分为：给付诉讼、确认诉讼、形成诉讼。给付诉讼可以涵盖：履行判决、赔偿判决；确认诉讼涵盖确认判决；形成诉讼涵盖：撤销判决、驳回判决、维持判决、变更判决。可见所有的判决种类都可被这三种诉讼类型涵盖，并且和民事诉讼接轨，便于大众的接受，完全可以考虑这种分类方法。
三、行政诉讼类型的热点问题
（一）公益诉讼
公益诉讼是原告并非因自己的权利或利益受到某种直接的侵害，而是为了维护客观的法律秩序或普遍的公共利益。我国宪法规定了社会主义的公共财产神圣不可侵犯；刑法中亦有“破坏环境资源保护罪”、“贪污贿赂罪”等类罪名，对严重侵害公共利益的犯罪行为予以打击；新修改的我国《民事诉讼法》适时的增加了公益诉讼的规定。而与此相比，行政诉讼在公共利益的保护上显得匮乏很多。
笔者以为行政公益诉讼制度的探索主要在于以下三个方面：
1、受案范围
对行政公益诉讼的范围，应采用列举加兜底的方式。其中，应明确列举的事项有：导致自然环境和自然资源遭到破坏的行为；导致违法出让、转让国有资产，或者非法侵占、毁坏公共财产的行为；导致食品、药品等公共卫生、公共安全受到危害，致使社会公众的人身权、财产权遭受到严重威胁的行为；导致行政相对人违法受益的行为；导致或者加剧垄断，干扰社会经济秩序的行为。这些事项主要是行政行为违法损害重大公共利益、又没有适格原告、现实需求也较为迫切的几类案件。
2、原告资格
将原告资格主要授予专业机关——检察院是比较合适的。由于我国公民的法治观念还不强，对是否符合受案范围的判断能力尚欠缺，将其提起的资格赋予检察院，对避免司法秩序混乱，提高诉讼效率大有裨益。况且人人都有原告资格，公益诉讼就容易变成“爱发牢骚者诉讼”。在检察院提起公益诉讼为主的情况下，可以将部分诸如消费者协会等社会团体作为辅助主体，分担检察院工作压力。
3、前置程序
我们会发现，对公益诉讼制度加以规定后，很多案件都可以纳入进来，不可避免的增加了检察院、法院的压力，为了不造成司法秩序的混乱，也是给行政机关改过自新的机会，减少诉累，检察院有必要前向被诉行政机关提出检察建议，督促其采取补救措施。
（二）当事人诉讼
当事人诉讼，是指行政机关的行政行为导致平等主体之间的民事法律关系的产生、变更和消灭。即民事争议和行政争议同时存在。我国法院在处理此类案件的方法不同，大多在行政诉讼后告知当事人另行提起民事诉讼，或者是告知当事人先解决行政争议所依据的民事争议，之后再提起行政诉讼。这种做法增加了当事人的诉累，也造成司法资源的浪费，不符合诉讼经济原则。
设立当事人诉讼的主要目的是为了在解决行政争议的同时解决与行政权有关的特殊民事争议。原告提起的必须是行政诉讼，同时要求解决行政行为所涉及的民事争议。关于当事人问题，原、被告应是民事纠纷的当事人，行政机关作为第三人参加诉讼。
（三）机关诉讼
机关诉讼其实涉及的是内部行政行为可诉性问题，目前被我国排除在司法审查范围之外。机关诉讼主要解决行政机关之前权限争议问题，按目前的处理方式：如果平级之间的争议由其共同上级决定，上下级关系则由上级决定，很明显有失公允，尤其上下级之间的隶属关系使之很难做出公正的处理。所以，在行政诉讼法修改中有必要将内部行政行为纳入受案范围，对机关诉讼做出规定。
（四）预防性行政诉讼
预防性行政诉讼，顾名思义，在提起行政诉讼之前可请求法院采取诉前禁令，防止当事人的合法权益遭受进一步损害。英国的禁止令、阻止令等令状；德国设立了预防性不作为诉讼和预防性确认诉讼；我国三大知识产权法中也有诉前禁止令的规定。例如我国著作权法第49条规定“著作权人或与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或即将实施侵犯其权力的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”；《新民诉》在诉前财产保全的基础上亦增加了诉前行为保全的规定。是故，确立预防性行政诉讼制度十分必要。
参考文献：
[1]吴华著：《行政诉讼类型研究》，中国人民公安大学出版社2006年版 ，第13页。
[2]彭凤至：“德国行政诉讼制度及诉讼实务之研究”，台湾行政法院编纂1998年6月。
新政诉讼法篇(7)
[论文摘要]：现实中屡屡发生行政机关的行政行为侵犯公共环境利益的情况，环境行政公益诉讼的建立在我国有着必要性和紧迫性。但目前立法规定却与环境行政公益诉讼的要求格格不入，环境行政公益诉讼在原告资格、受案范围、诉讼费用和奖励机制、审查方式、诉讼时效及申诉不停止执行原则等方面对我国行政诉讼法提出了新的挑战。应在改革现有规定的基础上构建新的环境行政公益诉讼制度。
环境行政公益诉讼是指特定当事人认为行政机关的行政行为侵害或威胁到环境公益，依法向人民法院提起行政诉讼，要求行政机关履行法定职责或纠正、制止损害环境公益的行政活动的制度。
诚然，建立环境行政公益诉讼制度在我国有着现实的必要性和紧迫性，但是目前我国相关的行政诉讼法律制度却在有些方面与环境行政公益诉讼的要求格格不入，环境行政公益诉讼在以下方面对我国相关行政诉讼法律制度提出了新的挑战：
一、对行政诉讼原告资格的挑战
我国行政诉讼法有关原告资格共有三方面的立法规定：一是行政诉讼法第二条关于行政诉权的规定，二是第24条关于原告范围的规定，即确定原告的不同情形，三是第37－41条关于起诉、受理条件的规定。[1 ]﹝p502﹞依据上述规定，人们习惯于以行政相对人作为标准来判定原告资格，即受行政行为直接影响的行政相对方。在随后的最高人民法院行政诉讼法司法解释第12条中，又进一步规定了确立原告资格的新标准，即“与具体行政行为有法律上厉害关系的公民法人和其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。” 司法解释的这一规定扩大了原告资格的范围，赋予了诸如相邻权人、公平竞争权人，复议决定中的厉害关系人，治安管理处罚中的受害人，与撤销或变更具体行政行为有法律上厉害关系的人等社会成员的原告资格。其进步意义勿庸置疑，但其却远远不能适应环境行政公益诉讼的要求，因为其最大弊端只在于个体利益的救济，而忽视了公共利益的存在，将公共利益推向司法救济缺失的空白地带。笔者认为，在今日之中国，生态环境问题日趋严重，违法行政普遍存在，民众普遍参与意识较差的大环境下，要在我国引入环境行政公益诉讼制度，就应该改变相应的立法规定。我国可以效仿欧美发达国家，规定只要能够证明环境公益受到行政行为的侵害，任何单位或个人都可以提起行政诉讼，即采用“与自己无法律上的厉害关系”的标准。
二、对行政诉讼受案范围的挑战
我国行政诉讼法关于行政诉讼受案范围的规定，大体上采用三种方式，即列举式、概括式和折中式。行政诉讼法第2条是对受案范围的总体划定，第11条是对行政诉讼受案范围的正面列举，共列举了8种具体行政行为，第12条是对不可诉行政行为的反面排除，将国家行为，抽象行政行为，内部行政行为和由行政机关做最终裁决的行为排除在了行政诉讼之外。除此之外，最高人民法院的行政诉讼法司法解释第1条又增加了5种不属于行政诉讼受案范围的行为，包括公安，国家安全机关依刑事诉讼法授权实施的行为，调解行为和仲裁行为，行政指导行为，重复处理行为和对相对人的权利义务不产生实际影响的行为。[2 ]﹝p469﹞以上关于行政诉讼受案范围的规定总体思路清晰，在司法实践中操作性强，但是其却不利于对公众环境权的保护。在前述的普遍存在的行政机关的行政行为侵害环境公益的情形中，有一类情形就是抽象行政行为侵害环境，抽象行政行为针对不特定的多数人并且可以反复适用的特点决定了当某一行政机关通过做出某一抽象行政行为而损害到环境公益时，其影响的范围比具体行政行为更深更广，为了保护环境公益，必然要求将抽象行政行为纳入司法审查的范围，而我国相关的行政诉讼法律规定却是将其排除在外的。另外，公众环境权的预防性还要求受案范围应包括尚未实际损害环境公益但却有损害之危险的行政行为。在环境司法实践中贯彻预防为主的原则尤为重要，因为环境一旦被破坏，短时间内想要恢复十分困难，或者要付出更为昂贵的成本，所以必须在行政违法行为造成实际损害之前，将其消除在“萌芽状态”。所以，从立法层面，公众环境权的主体不特定性要求受案范围扩大到危害环境公益的抽象行政行为，公众环境权的预防性要求受案范围应该包括尚未实际损害环境公益但有损害之危险的行政行为。[3 ]转贴于
三、对诉讼费用的承担及奖励机制的挑战
我国现行行政诉讼法第七十四条规定：人民法院审理行政案件，应当收取诉讼费用。诉讼费用由败诉方承担，双方都有责任的由双方分担。而环境行政公益诉讼是为了公众的利益和长远的利益，由于其公益性的特点，牵涉面广，专业技术性强，由原告来承担举证责任上的花费和败诉的诉讼费用无疑会打击原告提起环境行政公益诉讼的积极性，无异于强迫原告放弃诉讼。但是又不能免收诉讼费用，这样会造成原告滥诉。对此，笔者认为，可以规定让原告交纳部分诉讼费用，经审查属合理合法起诉时，无论胜诉还是败诉，这部分诉讼费用全数退还。但是，如果经审查属故意捏造事实，无礼取闹，诉讼费用不予返还，以达到惩戒得目的。此外，我国现行行政诉讼法尚无对于原告提起诉讼的奖励机制，笔者认为，提起环境行政公益诉讼可能要花费大量的时间、金钱和精力，加之行政机关的优势地位压力，一般民众是不愿提起的，为了鼓励原告敢于同破坏环境的势力做斗争，应在原告胜诉后由国家给予其适当的奖励。[4]这种奖励，可以从对被告的经济制裁中提取。
四、对行政诉讼中“申诉不停止执行”原则的挑战
笔者认为，在环境行政公益诉讼案件中，“申诉不停止执行”原则将受到挑战。环境总是经过长期的自然选择才最终形成的，它的彻底恢复绝不是一年半载的事情，所以环境公益一旦遭到环境执法行为的破坏，往往难以再挽回。因此，在有人提起环境行政公益诉讼之后，为了环境公益，应该让违法的行政行为暂停执行。
五、对诉讼时效的挑战
我国行政诉讼法第三十九条规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道做出具体行政行为之日起三个月内提出，法律另有规定的除外。笔者认为，由于公益诉讼是基于保护国家利益、社会公共利益所需的，应该不受诉讼时效的限制，以使侵害国家利益和社会公共利益的不法行政行为在任何时间都能够受到法律的追究。
参考文献
[1][2]姜明安，行政法与行政诉讼法「M，北京，北京大学出版社，高等教育出版社.2005.
[3]计红，言靖，环境行政公益诉讼制度略论[J]，黄河科技大学学报第6卷第1期.2004.3
