行政诉讼法的概念篇(1)

关键词：行政处分概念，具体行政行为概念，法律特征

一、问题和方法

长期以来，行政处分（verwaltungsakt）概念一直是德国行政法上的中心课题，[1]从纯粹学理的角度，行政处分因其“设权性”而被视为行政法上的法律行为；更具重要意义的是，它是一个为适应行政诉讼实践的需要而设置的“功能创设性”概念，即相对人提起行政诉讼以行政处分的存在为前提。基于行政法控制行政权、保护人权的基本精神，德国学理界和司法实务界长期致力于对行政处分概念作扩张性的解释，以起到扩大人民诉权、加强司法权对行政权的控制之目的。晚近德国、中国台湾等国（地区）的行政诉讼制度趋向于广泛地打开诉讼之门，在受案范围上确立了“一切非宪法性质之公法争议”的标准。相应地，行政处分在救济法上的功能也将悄然改变，即从提请救济的前提要件功能转换为决定诉讼种类等功能。[2]

中国行政法上的具体行政行为概念最终确立于1989年《中华人民共和国行政诉讼法》的颁布，该法亦将具体行政行为作为提起行政诉讼的前提条件。因此，它与德国行政法上传统的行政处分概念的地位十分相似，也是中国行政法上的“功能性”的概念。2000年施行的《最高人民法院关于执行若干问题的解释》（以下简称《若干问题的解释》）虽未直接涉及具体行政行为的定义[3]，但通过对不具有强制性的行为、具有普遍约束力的行为以及行政机关内部奖惩、任免行为的排除，对具体行政行为概念作了扩大解释，从而使其涵盖的范围“不仅包括法律行为，而且包括事实行为；不仅包括单方行为，而且包括双方行为；不仅包括侵益性行为，而且包括赋权性行为；不仅包括刚性行为，而且包括柔性行为”。[4]最高人民法院的这一努力旨在扩大我国行政诉讼的受案范围，虽然尚未达致“广泛地打开诉讼之门”的效果（抽象行政行为、内部行政行为均未纳入受案范围），但在客观上反映了中国的行政诉讼制度以德国法为师的一贯立场。

由于理论研究的薄弱和司法审判经验的缺乏，中国的行政法学和司法实务界对具体行政行为概念的认识仍然存在许多问题。例如，学界一般认为具体行政行为是产生法律效果的行为，因而属于行政法律行为，所谓法律效果，是指在行政主体与行政相对人之间产生行政法上的权利义务关系[5].依此推论，则行政法上的事实行为应当是不产生法律效果、不导致行政主体与行政相对人之间产生行政法上权利义务关系的行为，但学界同时又把诸如“行政主体或执法人员违法使用武力”[6]等对相对人权益产生重大影响的行为视为行政事实行为，其间区分法律行为与事实行为的标准显然是模糊不清的，从而导致具体行政行为涵盖范围的不确定；再如，具体行政行为与抽象行政行为的划分标准这一直接决定具体行政行为功能范围的问题至今未能形成共识，仍然困扰着中国大陆的学者和法官；[7]等等。这些问题使得具体行政行为概念在一定程度上陷入了困境，以至于有人主张废弃这一概念，扩大行政诉讼的受案范围。

笔者认为，就中国行政诉讼制度的现状而言，保留一个作为进入诉讼程序“管道”的“功能性”概念仍然是必要的，受案范围的扩大是一个循序渐进的过程，盲目地扩大受案范围将导致制度与社会政治环境相脱节，进而削弱行政诉讼制度的“实效性”（effectiveness）。“比较法有时能使我们超越比利牛斯山”[8]，德国学界和实务界为扩大受案范围对行政处分概念所作的一些列扩张性解释对于我们完善具体行政行为概念或许是大有裨益的。在法律方法的意义上，对某一法律概念的界定关键在于以法规范为基本语境、把握概念的结构性要素或基本法律特征，对之进行法解释学层面上的操作，[9]而不是着重于其定义，只有这样，才能准确地理解其内涵及外延。深谙法律学方法（Juristic Methode）的德国学者正是在这一路径上对行政处分概念进行了精致的锤炼。这一方法尤其值得中国学者效仿，一些中国学者倾向于将法律学操作意义上的具体行政行为的特征，导入哲学等非规范研究的方法，人为地将问题复杂化，[10]从而使其研究结果缺乏可操作性。本文试图在一个法规范的语境中，以比较分析为基本思路，对行政处分和具体行政行为的各项法律特征进行法解释学意义上的探讨，以期借助大陆法系的优势理论完善中国行政法上的具体行政行为概念。这一分析过程实际上也是一个完善我国行政诉讼受案范围的思考过程。

二、行政处分概念与具体行政行为概念法律特征的比较分析

中国行政法上具体行政行为概念创设在很大程度上是对德国法中行政处分概念的借鉴。[11]因此，两个概念的法律特征基本相同，大陆法系的通说认为，行政处分概念具有“行政机关所发”、“公法（行政法）案件”、“单方行为”、“外部行为”、“产生直接的法律效果”和“个别案件”等法律特征。[12]除了“单方行为”这点以外，[13]具体行政行为的法律特征与行政处分大致雷同。对于这些法律特征的解释，决定着其功能范围（行政诉讼受案范围）的大小以及在救济程序中的可操作性程度。以下拟就两个概念的各项法律特征作一比较性的探讨。

行政诉讼法的概念篇(2)

关键词行政主体缺陷对策

一、问题的提出

在我国行政法学领域，行政主体是指享有行政职权，以自己的名义行使行政职权并独立承担责任的组织。它必须符合三个构成要件：1、行政主体必须享有行政职权；2、必须能以自己的名义行使行政职权；3、能够独立承担责任的组织。行政主体通常是由两类组织构成的，一是行政机关；二是法律、法规授权的组织。在外延上，行政主体＝行政机关＋法律、法规授权的组织。另外，有的学者提出，除以上两类外，其他公权力组织也可能是行政主体。行政主体理论对我国行政诉讼领域的影响较大。是否是行政主体决定着法院对案件的受理与否。从我国行政诉讼法的规定可以看出，法院只受理针对行政机关和法律、法规授权组织提起的诉讼，而对其他被诉组织则以不是行政主体而拒之门外。我们可以从村民委员会（以下简称村委会）这一基层自治组织行为的可诉性分析中可知法律规定和理论研究的不足。

我国宪法规定，村委会不是行政机关，而是享有宪法和法律规定的许多权力基层自治组织。当村民针对侵害其合法权益的村委会行为向法院提起行政诉讼时，将会出现以下三种情况：

1、村委会此时的行为是法律法规授权而作出的，那么法院依《行政诉讼法》，应受理案件。

2、村委会此时的行为不是法律法规授权的行为，而是为了执行政府机关（特别是乡镇一级）的文件而作出的，是否可以认为村委会是受委托组织，如是，村民可委托机关；如不是，则不属于法院的行政诉讼受案范围，法院将不予受理。

3、村委会的是学理上的公权力组织，此时的行为可能被认为有行政主体资格，但通常是不被认可的。

分析以上三种情况，在第一种情况时，最有可能被法院受理，村民的权益也最有可能得到救济。田永案就是典型，法院认可了法律法规授权的组织也即此案中的高校具有行政主体资格。但认可了高校时法律法规授权的组织不代表相同情况下的村委会也会得到认可。我国是成文法国家，法官判案严格依照法律规定进行，在行政诉讼法不完善，权益保障意思不强的今天，村委会的被诉行政主体资格完全可能不被承认。反过来我们也应该思考，如果受理，依据是什么？村委会有作为法律法规授权组织的资格吗？法律法规对哪些事项可以授权呢?在第二种情况下，在目前村委会和基层政府的复杂关系中，如何来认定村委会行为是自治行为还是受委托行为是十分困难的。最后如是第三种情况，其他公权力组织如何认定的标准是什么？要成为行政主体的其他公权力组织的认定标准又是怎样的呢？这一系列的问题都是我在行政法学研究种必须很好解决的，而这些问题都可以从我国行政主体理论找到答案。

二、我国行政主体理论的缺陷

1、我国行政主体概念最初定位的欠科学性

在起源上，我国行政主体概念是一个典型的舶来品。这一概念的引入始于20世纪80年代末，在此之前，我国行政法学理上主要是以“行政机关”或“行政组织”用来指称有关行政管理的主体，并由此引申出行政行为、行政法律责任等相关的基本概念，这在当时的行政管理实践和行政法学发展阶段都是合理的。但随着行政管理实践的广泛展开及行政法学研究的深入，该“行政机关”或“行政组织”的概念愈现弊端。为了修正这些弊端，行政主体概念也就悄然进入了我国行政法学研究领域。正如杨海坤先生和章志远先生在《中国行政法的基本理论研究》一书中所阐述的，行政主体概念在我国大陆的引入是基于三个方面的客观情况：一是行政机关概念在承载和传递“行政权力行使者”的使命上的不足；二是行政诉讼被告资格确认的需要；三是法国、日本行政法主体理论的外在影响。上述背景既决定了行政主体概念在我国行政法学理上的特殊功能，同时也为限制行政主体理论自身进一步发展埋下了伏笔。[1]行政主体概念的过于功利、过于匆忙的引入必将概念理解上的不完全和欠周密，事实也证明在我国生根发芽的行政主体概念与域外的“源概念”有着巨大的不同。

2、我国行政主体概念本身的缺陷

在我国行政主体是学理上的概念，不是一个法律上的概念。它的引入是有着功利性和工具性目的的，且引入后对其进行了改造，已不是域外行政主体的“源概念”，成为了中国特色的本土化了的概念。许多学者认为，行政主体是指享有国家行政职权，以自己的名义行使职权并能独立承担责任的组织。我认为该概念仅将享有国家行政职权的作为要件之一本身就带有局限性。因为行政包括公行政和私行政，公行政又包括国家行政和其他非国家的公共组织的行政。所以国家行政并不是公行政的全部，行政主体除了包括享有国家行政职权的国家机关外，还应包含享有公共职能的非国家公共组织。该概念应表述为：行政主体是指享有行政职权，以自己的名义行使行政职权并独立承担责任的组织。

3、公共行政改革使行政主体理论面临困境

我国自十一届三中全会以来，发生了全面而深刻的变革。以经济领域为主导的改革，使得中国社会结构也面临重大的调整与变迁，各种市场的、社会的要素活跃起来、并促使政府垄断式的公共职能发生分化，许多职能向非国家公权力组织转移，政府走向服务行政的道路。这就使得许多社会公权力组织在一定领域行使公共职能发挥执行和管理的作用。当然，有些社会公权力组织可以纳入法律法规授权组织的行列，但大多数的社会公权力组织是没有授权的，而且法律法规授权组织概念本身具有模糊性，哪些组织又资格获得授权，针对哪些事项可以授权等问题是我们需要明确的。因而根据我国行政主体理论不能周延所有的行政主体，这就有必要扩展并明确行政主体的外延。有的学者认为，行政主体包括行政机关、法律法规授权的组织和其他公权力组织。试用“其他公权力组织”的概念来周延所有的行政主体，我认为这是不科学的。其他公权力组织这一概念明显带有兜底性质，在司法实践中没有多大的意义，因为没有具体的标准和主体来界定怎样的公权力组织是行政主体，完全是为了穷尽学理上的分类，也为以后新的行政主体提供纳入位置。其实法律法规授权的组织也是公权力组织，只是有授权的限定，而这一授权使之可以认定为行政主体，才单独列出作为行政主体一个类别的。那么，如何将具有行政职权性质的从事公共事务的组织纳入行政主体的外延范畴是目前行政主体理论面临的困境。

4、行政主体与行政诉讼被告资格逻辑关系的不合理性

“行政诉讼在严格的意义上是以行政主体而不是以行政机关为被告的诉讼。面对庞大的行政组织系统以及复杂的行政活动，行政诉讼被告确认的规是：谁主体，谁被告。[2]也就是说，按照现行行政主体理论，人们要判断某一组织能否成为行政诉讼的被告，首先需要确定该组织是否具有行政主体资格，凡不具有行政主体资格的组织，就不能成为行政诉讼的被告。不便于行政相对人行政诉权的行使。尤其是在人权司法保护观念已成当今世界潮流的情况下，现行行政主体理论的滞后性更加明显。类似于村民状告村委会案件，往往都因为村委会不是“法律、法规授权的组织”、不具有行政主体资格进而不能成为行政诉讼的被告而被拒之于法院的司法审查之外，从而导致大量社会公共组织的管理活动难以受到司法力量的有效制约，相关社会成员的合法权益也因之而缺乏切实保障。我们上文中谈到行政诉讼被告资格确认的需要是当初我国学者引人行政主体理论的实际用途之一，而今天行政诉讼实践中有关被告资格确认的各种问题又反过来对行政主体理论提出了强有力的挑战。

三、对完善我国行政主体理论的建议

1、行政主体概念的内涵外延的重新界定

我国行政主体概念从产生之初就不成熟，本身定位不合理，内涵和外延也显狭窄。笔者认为，我国行政主体理论本来就是域外的概念，应该充分考虑该概念在域外产生发展的土壤以及全面而准确的学术含义。而不能徒有其表的借助该概念的外衣而功利性工具性的应用于我国行政管理实践及行政法学研究领域。在现今的理论困境面前，我们应该出重新界定我国的行政主体概念的内涵和外延，在借鉴法、德、日等国家界定行政主体概念的基础上，架构符合我国本土特色并与中国行政管理实践及行政法学发展相协调的行政主体理论。随着我国公共行政改革深入和社会行政的增加，我国应以“公共管理职能和行政权”为标准界定行政主体。一切行使公共管理职能、享有行政权力的公共组织均应属于行政主体的范畴。行政法学应加大对从事社会行政的行政主体类型的研究，以反映行政主体多元化的趋势。行政主体应定义为：行政主体是指享有行政职权，以自己的名义行使行政职权并独立承担责任的组织。这里所说的行政职权不仅包括传统的行政职权,还包括公共管理性质的行政职权。所以其他公权力组织只要从事公共管理职能的，作出影响相对人权利义务行为的就应该是具有行政主体资格的，就应该是可诉的，法院此时可以依行政主体界定标准对其进行可诉性判断。所以在政主体的类型应该包括行政机关、法律法规授权的组织以及那些没有法律法规特别授权但是从事公共管理职能的组织。

2、行政诉讼被告资格认定标准的重塑

我国行政诉讼法对受案范围由概括式、列举式和排除式的三种规定，即使是这样一种安排，行政受案也有许多的真空地带，因为我国是以是否是行政主体来确定被诉组织是否有行政诉讼被告资格的。这就导致许多本应属于行政诉讼受案范围的组织行为得不到审查，相对人的合法权益得不到救济。其实，传统行政主体理论所标示的“行政实体法上的独立权利义务主体与行政诉讼法上的独立诉讼主体合一”的命题是不准确的。作为行政诉讼主体之一的被告与行政实体法上的行政主体分别属于不同的领域和阶段，其所遵循的逻辑并不相同：其一，被告的确定更多地考虑的是如何有利于当事人诉权的行使，只要是行为者实际地行使了行政权力，就应当成为被告。虽然被告的确定也会考虑到诉讼后果的承担，但它并不意味着参与诉讼的主体就必须实际承担最终的实体责任。其二，行政主体所体现的则是实体权力的行使与实体责任承担的一致性，强调的是某一组织具有行政法上的独立人格。[3]因此，行政主体的确立与认定行政诉讼的被告之间并无多少必然的联系，在很多情况下，诉讼主体可以独立于行政主体。不管是行政主体还是非行政主体充当行政诉讼的被告，最终的实体责任都是由相同的行政主体承担的。在确定行政主体和行政诉讼被告资格逻辑关系相分离的同时，我国行政诉讼涉案范围应该以行政行为侵犯公民合法权益或者违反法律规定为接受司法审查的实质要件；摒弃现今行政诉讼法只承认行政机关和法律法规授权组织为被诉主体的规定，在修改行政诉讼法的同时应把行使公共事务职能的社会组织纳入行政诉讼领域。这样，对于我国行政诉讼实践的顺利开展和行政法学研究继续向前发展，特别是对行政相对人的权利保障，中国依法治国理念的贯彻都具有深远的意义。

注释：

行政诉讼法的概念篇(3)

概念的界定是一切研究和实践的基础。笔者认为,应从行政诉讼法控制行政权和保障公民的基本权利之目的出发：(1)行政诉讼类型的定义首先应当让相对人十分清晰的知道自己所享有的诉权以及诉权能够行使的范围。(2)除了诉权,行政相对人最关注的,也是与诉讼的目的最为相关的就是行政诉讼的判决。要保持判决的公正性,不同的诉讼类型必须严格按照法定的裁判方法裁判。(3)行政诉讼是一项由行政相对人、行政机关和法院共同参与的活动。笔者较为认同行政诉讼类型是根据行政诉讼的性质与行政相对人的诉讼请求而对行政诉讼进行归类,并由法院依据不同种类的行政诉讼所适用的法定的裁判方法进行裁判的诉讼形态。

二、行政诉讼类型化的作用

1.行政诉讼类型化,可以切实保障当事人的合法权利。《中华人民共和国行政诉讼法》于1989年颁布，1990年起实施。当时处于对我国法制水平偏低，行政资源有限等多方面因素考虑，该法对行政诉讼的受案范围作了较为严格的限制，客观上限制了行政诉讼原告的诉权，致使行政实体法中规定的当事人部分权利，在诉讼领域的得不到相应的救济。因此，行政诉讼类型化意味着国家在确保行政法治方面，在保护当事人权益等方面，承担更多的司法保障义务。

2.行政诉讼的类型化，可以在一定程度上消除司法权与行政权的紧张对立。在整个行政诉讼中，司法权与行政权关系的准确定位是有效解决行政争议的关键。一方面，司法权应当理直气壮的对行政权行使的合法性进行审查，从而通过纠正违法行政来保障民众的基本权利；另一方面，作为一种有限权力的行政审判权又必须对行政权的正当运用给予应有的尊重，避免造成审判权对行政权的侵蚀。

3.行政诉讼类型化，有利于人民法院有效行使审判权，节约司法资源。行政诉讼非类型化，使法院不能按照行政案件的不同性质做出不同的处理。法律规定的非此即被的判决权限常常使法院处于左右为难的境地，有的法院迫于各方面的压力，违法判决或违法调解。这不仅使司法资源浪费，还会产生严重的负面影响，影响司法尊严和人们对司法公正的信念。同时，行政诉讼的非类型化也影响到行政权与司法权的界分。

三、我国行政诉讼类型化构想

我国应当在充分汲取域外行政诉讼类型构造模式的基础上，周密设计我国的行政诉讼类型，具体如下。

1.立法模式的选择

因为诉讼类型的规范模式对诉讼类型的多少以及是否具有可扩展性有直接的影响。从行政诉讼类型的规范模式上看，尽管“默示主义”更能赋予法院较大的诉讼种类形成空间，使民众寻求法律救济的机会更多。但基于诉讼类型明确化和程序规则定型化的考虑，大陆法系国家更多地选择了“明定主义”，如日本、德国和我国台湾地区的行政诉讼法。行政诉讼类型应当是开放的，在我国行政诉讼法修订时，我们应当采取概括主义与例举主义相结合的模式，在确立基本诉讼类型之后，在基本类型下又划分出一些亚类型，并没定某些特殊的诉讼类型，或承认法定诉讼种类之外的其他“无名诉讼类型”。2.类型构造的基本标准

对概念进行划分时，必须按照分类的规则来进行，即划分时必须按同一标准进行分类，并且各子项外延必须互不相容。只有建立在科学、明确的标准基础上的分类才能更好地实现行政诉讼类型化的价值。鉴于行政诉讼类型构造的理论基础在于公民诉权的有效保障，因而类型区分的标准也应当着眼于当事人对其诉权的具体行使，亦即当事人诉讼请求的内容，只有尊重当事人的诉权和诉讼请求，当事人的诉讼主体地位才能显现，审判权才能真正受到诉权的约束。综观各国行政法治的实践，以当事人的诉讼请求内容的不同作为区分行政诉讼类型的核心标准业已成为城外行政诉讼类型构造的重要发展趋势。作为一种独立的区分标准，其本身应具有高度的涵盖性，能够揭示行政诉讼的本质属性，因此，我国应当以当事人的诉讼请求作为行政诉讼类型构造最基本的标准。

3.我国应确立的行政诉讼类型

以当事人的诉讼请求为主导性区分标准，我国未来行政诉讼的基本类型应划分为“行政撤销诉讼、行政给付诉讼、行政确认诉讼”三种。这三类诉讼几乎涵盖了当事人的所有情形，因此应作为我国未来行政诉讼的最重要的基本类型。在基本类型下根据保护公民合法权益与维护客观社会秩序的需要，可根据诉讼标的的不同，进一步区分出若干亚类型。撤销诉讼可以再分为原行政行为撤销之诉和行政复议行为撤销之诉；行政给付之诉可以分为课予义务之诉与一般给付之诉，其中课予义务之诉又包括纯粹行政不作为之诉和行政拒绝作为之诉两种子类型。现在学界探讨比较多的行政诉讼形式，如公益诉讼、当事人诉讼、机关诉讼等，这些诉讼类型充其量也只是诉讼当事人之间的关系以及行政争议的属性发生某些变化而已。诉讼请求无非是撤销、变更车责令行政机关履行义务，其仍需借助于“行政撤销诉讼、行政给付诉讼、行政确认诉讼”三种基本类型。

四、结语

行政诉讼类型化研究在我国大陆的兴起，既是司法审判实践的迫切需求，也是我国行政诉讼法学界的自觉行动。虽然我国现行行政诉讼法并没有对行政诉讼的类型构造做出明确规定，但这种非类型化的诉讼格局所造成的负面影响已经为越来越多的学者所体察。结合我国现有的制度资源，建立科学、统一而独立的行政诉讼类型化划分标准，设计出我国当下社会转型时期所迫切需要的诉讼类型已成为学界共识。当然，诉讼类型化的研究也一定能够获得更多的社会认同。我们有理由相信，一个科学完整、严谨务实的诉讼类型体系必将载入我国未来的行政诉讼法典！

[摘要]行政诉讼类型化的研究是当前我国行政诉讼理论的热点问题。在我国行政诉讼类型化的设计中,应采取概括主义与例举主义相结合的立法模式,以当事人诉讼请求为主导性区分标准,将我国未来行政诉讼类型基本类型划分为“行政撤销诉讼、行政确认诉讼、行政给付诉讼”三种,并在上述三者基础上进一步区分出若干亚类型，希冀对我国行政诉讼类型化的构建有所裨益。

[关键词]行政诉讼类型化概念及作用构想

参考文献:

[1]章志远.行政诉讼类型化模式比较选择.比较法研究，2006，（6）.

[2]王志勤.行政诉讼类型与类型化之辩.前沿，2007，（9）.

[3]蔡志方.行政救济法新论.元照出版公司，2000.

行政诉讼法的概念篇(4)

论文摘要：本文通过对行政诉讼语义的比较分析和对现有行政诉讼概念缺陷的归纳，结合行政诉讼实践的最新发展，对我国行政诉讼的概念重新作了界定，以资行政诉讼演进之需要。

abstract： this thesis is based upon comparative analyses of the meaning of administrative litigation and upon critical induction of the definitions of administrative litigation, and upon the latest development in practice. then it redefines the concept of administrative litigation in mainland china in order to satisfy the requirements of its development.

在我国，从20世纪80年代初行政诉讼依靠单行的法律、法规而出现在中国，“行政诉讼”无论是作为一种术语的引进还是一种制度的推行，应该说都是中国传统法律制度在近、现代化过程中对欧洲大陆法系和日本法相关制度借鉴的结果。从词语表达的起源来看，“行政”和“诉讼”合为一体的正式表达最早就出现在1912年中华民国南京政府所颁布的《中华民国临时约法》中。此后，行政诉讼一语在中华民国时期一直沿用，行政诉讼制度也有初步发展。在新中国建立之后的较长时间里，作为法律遗产的一部分，中华民国时期的行政诉讼法律制度没有得到继承。1949年12月20日经中央人民政府批准公布的《最高人民法院试行组织条例》曾规定，在最高人民法院设立行政审判庭，后来，这种设想并未真正实现。20世纪50年代初，虽然，在五四宪法和个别法律、法规中规定了近似于行政诉讼的条款，例如，1950年公布的《中华人民共和国土地改革法》；1952年公布的《政务院关于“五反”运动中成立人民法庭的规定》。但是，由于当时百姓的行政诉讼的意识非常淡薄，而法院的中心工作又是审理刑事案件，所以，真正的行政诉讼案件极少存在。从20世纪50年代末始直至70年代末，法律工具主义乃至法律虚无主义盛行，政府同百姓之间的关系一方面表现为“政府绝对的管理同民众的服从”；另一方面，民众“挑战”政府的方式往往又是极端无序的暴力行动而绝非理性的行政诉讼。，到1989年统一的《行政诉讼法》的颁布，再到此后行政复议立法、行政赔偿立法的出台以及最高人民法院所作的相关司法解释，十余年的时间里，行政诉讼在概念的内涵和外延上出现了许多发展变化，对原有行政诉讼的概念提出了诸多挑战，在此意义上，重新厘定和明确行政诉讼的概念实属必要。这不仅在理论和观念上具有澄清是非、推陈出新的价值，尤为重要的是，将有助于指导行政诉讼实践和进一步完善行政诉讼立法，以便更为充分地发挥行政诉讼制度在实现法治行政中的作用。

一、 行政诉讼的语义比较

由于各国法律传统和具体实践的不同，人们对什么是行政诉讼的理解并不一致。在法国，字面意义上的行政诉讼是指所有因公立行政机构的行为组织诉讼的活动。［法］莫里斯·奥里乌：《行政法与公法精要》，龚觅等译，辽海/春风文艺出版社1999年版，第1167页。值得注意的是，法国的行政诉讼和行政审判是两个不同的概念，后者称为la juridiction administrative（即中国行政法学界通常所理解的行政诉讼）。王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第531页。这种区别不仅是因为从汉语的字意上理解，行政诉讼活动的主体应比行政审判的主体宽泛；同时，更为重要的是，在法国，行政诉讼并非完全是属于行政法院（counseil d‘etat）的权限范围，它有可能是由普通法院来处理的。法语中的行政诉讼这个用语本身只涉及法院（包括普通法院和行政法院）对行政活动的监督，而不涉及审判权的归属问题。基于以上，中国行政法学者一般将法国的行政诉讼（实为行政审判）描述为：行政法院根据当事人的申请，对于行政活动的合法性进行审查，对违法行为给予救济的活动。董舆：《外国行政诉讼教程》，中国政法大学出版社1988年版，第12页。在德国，由于其行政法的起源和法院体制同法国行政法存在关联和一致性，所以，德国（联邦）的行政诉讼一般是指行政法院（verwaltungsgericht）解决不属于宪法范围内的公法争议的活动。于安：《德国行政法》，清华大学出版社1999年版，第172-174页。在普通法国家并不存在形式上的、完全可以和法-德模式完全对应的行政诉讼的概念。从实质上说，我们可以将普通法国家的judicial review（司法复审或司法审查）制度理解为行政诉讼。虽然英美法国家对英国传统法律制度的继承程度不尽一致，但是在单一的普通法院可以对行政行为（包括行政决定的行为和制订规则的行为，即decision-making 和rule-making）的合法性及合宪性进行审查这一点上却是共同的。这一制度称为“司法审查”，它源于普通法并被制定法（statutes）加以完善。关于司法审查的涵义，见王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第565-566页；《英国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第149-150页。但是，需要明确的是judicial review同国内学者们通常所理解的行政诉讼制度存在着不同。在我国行政法学研究中，往往存在着超越法律文化实情，将行政诉讼和普通法传统的司法审查这两个概念等同，导致了一种以我国行政诉讼制度的相关内容来界定司法审查的范围，进而使得司法审查制度的外延在理论上偏窄的现象。参见拙著：《行政法学中行政诉讼与司法审查的关系》，载《华东政法学院学报》1999年第1期。因为，除了我们所理解的行政诉讼之外，普通法传统中的司法审查制度还包括违宪审查制度，这一点既不是我国、也不是法-德模式行政诉讼制度所包涵的内容。在以法国和德国为代表的欧洲国家，违宪审查的权力通常是由专门的宪法法院来行使。在普通法传统中，“诉讼”是法院的专有活动，法院也只有一类。所以，“行政”当然不能与“诉讼”连用。如果把“行政诉讼”这一说法翻译成“administrative litigation” 或者“administrative proceeding”，那么，除了司法审查以外，这样的翻译还可以理解为普通法国家行政裁判所对行政争议的裁决活动。

在日本行政法中，行政诉讼又称为行政案件（或行政事件）诉讼。在概念上，日本的行政（案件）诉讼不仅有别于行政过程中的行政争讼（即行政机关实施的裁判活动）；同时行政诉讼同行政审判这个概念的区别也同中国行政法学研究中人们的惯常理解不同。在日本，作为一个学术上的用语，行政审判是指从行政机关系统中独立出来的行政委员会或者与此类似的行政机关通过准司法程序而进行的裁决活动。也就是说，日本行政审判的主体并非是法院，行政审判是特殊的行政争讼。［日］盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第253页，第281页。相比之下，在中国，行政诉讼的主体（即诉讼参与人）是多元的，包括了人民法院、诉讼参加人和其他诉讼参与人，而行政审判的主体却只能是人民法院。从实践来说，有些司法性质的活动可以归类于行政审判的范畴，但却不可以视为是行政诉讼性质的活动，例如，法院对非诉行政执行案件的审查。所以说，在我国，行政审判不仅是一个学理概念（如行政审判权），而且也是一个法律用语（如1989年《行政诉讼法》第3条有关行政审判庭的规定）。当然，这里还涉及到行政审判和对行政案件的审理这两个概念的区别。根据我国《行政诉讼法》第3条第2款和有关司法解释的规定，人民法院的行政审判庭行使行政案件（包括行政诉讼案件和非诉行政执行案件）的审理权，所以，如果将行政审判等同于对行政案件的审理，那么，行政审判其实就变成了法院行政审判庭的活动。而从解决行政案件的全过程来看，人民法院的活动其实可以包括审查起诉、受理和立案、审前准备、开庭审理、合议、裁判乃至对法院裁判文书的执行等一系列环节，其中的审查起诉、受理、立案以及诉讼执行活动分别是由法院行政审判庭以外的立案庭和执行庭来进行的。所以，将行政审判等同于对行政案件的审理在概念的外延上过于偏狭，笔者认为，应该对照《行政诉讼法》第3条第1款的规定来理解行政审判，即行政审判权的行使主体是人民法院而不单纯只是法院的行政审判庭，它包括了立案庭、行政审判庭和执行庭所进行的一系列有关解决行政争议的司法活动。

在中国，1989年4月《行政诉讼法》颁布之前，法律上并没有对行政诉讼的基本属性加以统一界定，所以，人们对什么是行政诉讼存在着不同的观点。参见张尚、张树义：《走出低谷的中国行政法学─中国行政法学综述与评价》， 中国政法大学出版社1991年版，第375-377页。《行政诉讼法》实施后，这种情况有所改变。该法律第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法提起诉讼”；第3条规定：“人民法院依法对行政案件独立行使审判权……”；第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”。《行政诉讼法》总则中的这三个条文的内容是理解和界定我国目前行政诉讼概念的法律基础。根据这三条，我国行政诉讼的基本属性有以下几点：第一，行政诉讼的产生前提是公民、法人或者其他组织的起诉行为，这种起诉行为因发生在行政机关及其工作人员同起诉当事人之间的、涉及其合法权益的行政争议而引起；第二，行政诉讼案件的审理和裁判主体只能是人民法院，因而，行政诉讼是司法性质而非行政性质的活动，它适用的是司法程序规则；第三，人民法院对行政诉讼案件的审查权以“具体行政行为的合法性”为限。

二、现存行政诉讼概念的缺陷

关于行政诉讼，我国行政法学界目前较具代表性的定义有以下几种：第一种为司法部统编教材的观点，表述为：公民、法人或者其他组织在认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯自己的合法权益时，依法向法院请求司法保护，并由法院对行政行为进行审查和裁判的一种诉讼活动。应松年：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社2000年版，第1-2页。从我国行政诉讼的实践来看，上述定义存在着以下不足。首先，该定义引用了《行政诉讼法》第2条的部分条文，将侵权主体只界定为行政机关及其工作人员，过于狭窄。也就是说，行政机关以外的授权性行政主体没有被纳入定义，这同司法实践不相吻合。其次，定义中侵犯合法权益行为的内涵由《行政诉讼法》第2条所规定的具体行政行为扩大为行政行为，这种“扩大”有与法律不一致之嫌。再者，该定义将法院的审查和裁判对象只界定为行政行为，显得偏狭，它忽略了法院对原告一方的审查，例如，对原告起诉条件和诉讼主张的审查。

第二种：行政诉讼是指公民、法人或者其他组织在认为行政机关工作人员的具体行政行为侵犯自己的合法权益时，依法向法院提起诉讼，并由法院对具体行政行为是否合法进行审查并作出裁判的活动和制度。杨海坤：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社1992年版，第181页。该定义虽然在法院审查行政行为的范围（具体行政行为）和程度（合法性）方面完全符合《行政诉讼法》的规定，但是，同第一种定义一样，它仍然将侵权主体偏窄地界定为行政机关。同时，该定义在行政机关及其工作人员作为侵权主体的关系方面交代的并不清楚。因为，在有些情况下，很难说是行政工作人员，而只能说是某一行政机关的具体行政行为侵犯了特定公民、法人或者其他组织的合法权益，如发布拆除通告的行为。相反，行政工作人员的行政性侵权行为必然都是以某一行政主体的名义来作出的，否则，该行为只会是个人行为或者是存在形式上暇疵的无效行为。当然，比第一种定义更为狭义的是，此定义只将法院的审查对象和范围局限于具体行政行为的合法性。司法实践中，法院不可能只审“被告”，而不审原告。而且，即使在审被告的情况下，法院的审查范围也会涉及到非具体行政行为以及合法性以外的问题，例如，在行政侵权赔偿诉讼中，对事实侵权行为和赔偿数额争议的审查。

第三种：法院在各方当事人的参加下解决行政争议的活动和法律制度为行政诉讼。马怀德：《中国行政诉讼法》，中国政法大学出版社1997年版，第1页。该定义的不当较为明显。一方面，它混淆了诉讼当事人和诉讼参与人以及诉讼当事人同诉讼参加人之间的界限，而仅将行政诉讼法律关系的主体界定为行政诉讼的“各方当事人”，显然失之过窄；另一方面“参加”二字用法也显不当。因为，在被告不参加诉讼的情况下，法院可以进行缺席判决，而在原告不参加诉讼的情形下，人民法院既可以按原告撤诉处理，也可以（在法院不准许原告撤诉的情况下）作缺席判决。上述两种当事人没有实际出庭参加诉讼的情况，显然也属于行政诉讼的范畴。此外，用此定义来界定我国的行政诉讼制度，显得同《行政诉讼法》第1章“总则”和第2章“受案范围”的有关规定也不太合拍。

第四种定义：公民、法人或者其他组织认为行政机关及其工作人员行使行政职权的行为侵犯其合法权益，向法院提起诉讼，并由法院审理该行政争议的活动。张步洪、王万华：《行政诉讼法律解释与判例述评》，中国法制出版社2000年版，第3-4页。除了对行政侵权主体种类的列举偏窄以外，该定义的一个显见缺陷是只将侵权行为的行政行为的类别界定为行使行政职权的行为，而没有将行政主体不作为，即没有依法履行法定职责的行为考虑进去。另外，同上述几种定义一样，此定义沿用了《行政诉讼法》第2条规定，使用了“公民、法人或者其他组织”的表达方式。该表达方式的问题在于“公民”的使用不妥，因为，同法人对应的概念是自然人而非公民。从理论上说，公民权存在着受到限制或剥夺的可能，它不能涵盖所有的自然人。从实践来看，外国人和无国籍人并非是中华人民共和国公民，但是，他们依据《行政诉讼法》也可以提起行政诉讼。所以，将“公民”换成“自然人”来表达比较贴切，也能体现wto规则框架中的非歧视原则，这种替换已在法院的民事审判工作中得以确认。

第五种定义：人民法院依法按司法程序处理行政争议的活动。罗豪才、应松年：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1990年版，第1页；马原：《中国行政诉讼法教程》，红旗出版社1995年版，第23页。此定义的特点是在逻辑上无任何不妥当之处，然而，却显得过于简略，不能对我国的行政诉讼制度起到良好的概括效果。

纵观上述定义，可以看出，《行政诉讼法》的颁布、实施使得有关行政诉讼的基本法律性质得以明确。关于行政诉讼概念的界定模式，人们也已经越来越倾向于从静态的“制度”模式转向动态的“活动”模式。这种转变反映了我国的行政诉讼制度已经从20世纪80年代中后期的“移植-建构”阶段逐渐过渡到目前由“动”的诉讼实践推动“静”的制度完善的阶段。同时，应该看到，一个较为全面、能够反映我国行政诉讼实践而又能为理论界普遍认同的有关行政诉讼的定义并不存在。从此意义上说，行政诉讼实践的发展出现了明显的领先相关理论研究的情形。

三、重新界定行政诉讼的几个难题

第一，由于《行政诉讼法》第2条关于具体行政行为主体的规定只限于行政机关及其工作人员，这就导致了在给行政诉讼下定义时对侵权主体的界定出现了困难。虽然，学者们时常引用《行政诉讼法》第11条第2款的规定来解释，行政诉讼法的侵权主体（或者具体行政行为的主体）并非仅以行政机关为限。然而，从立法语言的逻辑上来说，第11条第2款只是对该条第1款的“兜底”规定，而不是对第2条的补充。换句话说，制定《行政诉讼法》的时候，人们对行政机关以外的社会组织可以作为行政侵权主体可能性的认识并不充分。从司法实践来看，为了弥补对“侵权主体种类规定”的有限性，最高人民法院在1991年《关于贯彻执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的意见（试行）》（以下简称《若干意见》）的第1条中把具体行政行为的主体扩展为，行政机关和行政工作人员以及受法律、法规授权或者受行政机关委托行使行政职权的组织或个人。而在1999年《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第1条中，最高人民法院在对行政侵权主体的界定方面，实际上已经从原《若干意见》的列举式方法改变为界定内涵的方法，即“具有行政职权的机关或组织及其工作人员”。在行政侵权主体的范围方面，《若干解释》的规定显然比《若干意见》更加广泛，因为，至少行政规章授权组织也被纳入了具体行政行为主体的范围，这一点也可以在《若干解释》第20、21条的规定中得以证实。总之，若要以列举行政侵权主体的方式来给行政诉讼下定义，就必须考虑到具体行政行为主体的多样性，而在此方面《行政诉讼法》的有关规定同司法解释、审判实践以及行政诉讼发展方向的不一致势必会影响对行政诉讼概念的界定。

第二，行政诉讼是否应该包括人民法院对行政机关申请执行其具体行政行为的审查活动。从理论上说，行政机关需要向人民法院提出强制执行其具体行政行为的申请的原由有两种，一是为了防止行政权力的扩大和滥用，行政机关对某些具体行政行为不具有强制执行权；二是即使在行政机关对其具体行政行为具有强制执行权的情况下，出于对执行效率的考虑，它也需要司法权力的协助。关于行政机关向人民法院申请强制执行，我国《行政诉讼法》第66条、《行政处罚法》第51条作了概括性的规定。最高人民法院《若干解释》第6条规定，法院行政审判庭统一对非诉行政执行案件进行审查。即将出台的《行政强制法》也将对行政机关向人民法院申请强制执行的具体程序以及法院的审查方式与执行方式作出规定。就目前的司法实践而言，非诉行政执行案件的审查已经构成了法院行政审判工作的重要组成部分。这一切会让人们产生行政审判庭对非诉行政执行案件的审查似乎也可以归类于行政诉讼范畴的观点，进而对通行的行政诉讼的概念产生动摇。笔者认为，人民法院对非诉行政执行案件的审查活动不可以视为是行政诉讼。因为，从理论而言，行政诉讼中的当事人的诉讼地位、诉的标的和诉的理由都是恒定的。具体地说，行政诉讼的原告只能是认为自己的合法权益受到具体行政行为侵犯的自然人、法人或其他组织，而行使行政职权的行政机关或其它行政主体只能是被告，后者不存在反诉的可能；行政诉讼的标的只能是引起行政争议的具体行政行为；至于诉的理由只能是主张具体行政行为违法并侵犯起诉当事人的合法权益。从《行政诉讼法》第1、2条关于行政诉讼的宗旨和性质的规定看，行政诉讼只能是“民告官”而不能是“官告民”的制度。不能根据《行政诉讼法》第66条的“个别性”规定而改变该部法律的整体属性。而且，从非诉行政执行中的“非诉”二字，也可以看出法院对该类案件的审查不应该属于行政诉讼的范畴。

此外，根据《若干解释》第90条的规定，行政机关对平等主体之间民事争议的裁决，义务一方当事人在法定期限内不起诉又不履行，而且裁决行政机关也未申请法院强制执行的，生效裁决所确定的权利当事人可以申请人民法院强制执行。对于该类申请强制执行案件的审查也是由法院行政审判庭进行的，虽然，它也可以被理解为人民法院行政审判活动的一种，但是此类审查活动同样不能视为是行政诉讼，其理由同上。

第三，尽管《行政诉讼法》的第9章对行政侵权赔偿责任作了大体的规定，但是，我国具体化的行政赔偿诉讼制度则是在1994年《国家赔偿法》颁布之后才得以正式建立，后一部法律的出台完善了行政赔偿诉讼程序，发展了《行政诉讼法》的有关内容。那么，行政赔偿诉讼是否应该属于行政诉讼的范畴呢？如果是，行政赔偿诉讼对行政诉讼概念的冲击有哪些呢？笔者认为，虽然，从诉讼请求的内容上看，行政赔偿诉讼比一般行政诉讼增加了赔偿性的内容，但是，在两种诉讼中，起诉人的诉讼理由离不开主张相关行政主体的行为侵犯其合法权益，对于起诉人来说，主张侵权和请求赔偿往往是紧密联系的两个环节。值得注意是，我国行政法的理论一般认为，在“单独式”提起的行政赔偿诉讼中，起诉人的诉讼请求仅限于赔偿，而对于行政行为的合法性并无具体请求。但是，这决不等于说，在单独提起的行政赔偿诉讼中不涉及到合法性问题，也不等于说在此类赔偿诉讼中，行政行为存在着合法的可能性。而是说，在该类行政赔偿诉讼中，行政行为必然是违法的，其违法性已由有权机关依法确认，或者，因侵权行政行为主体承认违法而在行政赔偿争议双方当事人之间达成共识。在我国的行政赔偿制度中，侵权-违法-赔偿三者是不可分割的一体关系，否则，就违背了《国家赔偿法》所确立的“违法赔偿”原则。缺少了对行政侵权赔偿请求的司法救济，任何行政诉讼制度在保护自然人、法人或其他组织的合法权益方面都是有严重缺陷的。正因为如此，我国行政赔偿诉讼的基本框架和原则在《行政诉讼法》就得到了确认。所以，我国行政赔偿诉讼应该属于行政诉讼的范畴，且是一种特殊的行政诉讼。同一般的行政诉讼案件相比，除了在起诉和审理程序、审理方式（单独提起的赔偿诉讼）、举证责任、可否适用调解等方面之外，行政赔偿诉讼的“特殊性”主要体现在受案范围方面。

根据《国家赔偿法》第1章第1节的规定，人民法院对行政赔偿案件的受案范围比由《行政诉讼法》界定的其对一般行政诉讼案件的受案范围要宽。这尤其表现在1997年最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》中的第1、3、5条的解释中。除了违法行使行政职权的行为之外，司法解释的这三条将《国家赔偿法》的第2、3、4条所言的“违法行政行为”还扩大到“违反行政职责”的行为。具体地说，《国家赔偿法》在行政赔偿案件的受案范围方面确立了两种依据《行政诉讼法》不能由法院作为一般行政诉讼案件受理的案件种类：(1)《国家赔偿法》第3条将行政机关及其工作人员的“非具体性”行政行为纳入行政赔偿诉讼的受案范围。根据最高法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第3条的解释，这类行为是指《国家赔偿法》第3条第（三）、（四）、（五）项和第4条第（四）项所规定的行为。人们一般将这里的非具体行政行为主要理解为不具有独立法律意义和强制法律后果的事实行为。而不管是事实行为，还是非具体行政行为，两者皆不属一般行政诉讼案件的受案范围。(2)根据《行政诉讼法》第12条规定，公民、法人或者其他组织对法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为提起的诉讼，法院不能受理。而根据《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第5条的规定，法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为，被作出最终裁决的行政机关确认违法，赔偿请求人以赔偿义务机关应当赔偿而不予赔偿或逾期不予赔偿或者对赔偿数额有异议提起行政诉讼，人民法院应依法受理。有人认为，行政机关对公务员的行政处分行为是这里所言的“行政机关最终裁决”的典型。公务员因对行政机关的惩戒不服而引发的赔偿争议，人民法院应该根据《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第5条的规定受理。笔者认为，行政处分是内部行为，不应该属于最高法院该司法解释第5条所言的“法律规定的由行政机关最终作出裁决的具体行政行为”的范畴。因为，“具体行政行为”当属外部性的行政行为。张步洪、王万华：《行政诉讼法律解释与案例述评》，中国法制出版社2000年版，第527页。由此可见，在行政赔偿诉讼制度确立之后，如果再用“对具体行政行为的合法性加以审查”这样的方式来界定我国行政诉讼的概念，就会出现漏洞。

第四，上文所列的五种定义都没有能够回答这样一个问题：起诉人针对某一行政行为起诉后，法院经审查裁定不受理或者受理后经审查又裁定驳回起诉的活动与过程是否也应该视为是行政诉讼呢？首先需要讨论的是“先受理而后又裁定驳回起诉”的情况。就法院的一审而言，行政诉讼大体包括了这样一些步骤：起诉、受理立案、审前准备、开庭审理和裁判。一般来说，法院所作出的驳回起诉裁定是在依法对起诉人的起诉条件初步审查后作出肯定判断或难以作出判断后而先行（由立案庭）受理，之后经进一步审查而（由行政庭）作出的否定性决定。最高人民法院《若干解释》第32条第1、2款规定，人民法院应当组成合议庭对原告（应为起诉人，笔者加）的起诉进行审查。符合起诉条件的，应当在7日内立案；不符合起诉条件的，应当在7日内裁定不予受理。7日内不能决定是否受理的，应当先予受理；受理后经审查不符合起诉条件的，裁定驳回起诉。法院作出的受理-审查-驳回起诉行为的过程属于行政审判活动的范畴，这样的过程已经完全进入了行政诉讼的链条。将此过程视为行政诉讼，即将法院受理、立案作为判断行政诉讼开始并存在的标准在行政法学界一般没有争论。当然，持有异议的人会提出，根据《行政诉讼法》第43条的规定，法院在受理起诉人的起诉之后，将起诉状副本发送被告之前，有5日的间隔，而法院可能就是在这5日内，作出驳回起诉的裁决。在目前，行政庭原来的立案职能已改由立案庭行使。实践中立案庭和行政庭都会对起诉加以审查，这样一来，就会出现行政庭同立案庭在对起诉人起诉条件审查方面的不一致，进而出现立案庭先行受理立案，而后行政庭又裁定驳回起诉的情况。也就是说，立案庭的出现，增加了先行受理而后裁定驳回起诉这种情况出现的可能性。这样一来，在“起诉-受理-驳回起诉”的过程中，由于法院没有向被告一方发送起诉状，所以说，被告一方没有参与到“该过程”中来，行政诉讼法律关系因而是残缺的，行政诉讼也就没有存在。但是，司法实践的实际情况是，驳回诉讼请求的裁定是由法院的行政庭作出的，而向被告发送起诉状则是由立案庭进行的，在立案庭将案件移送给行政庭之前，向被告发送起诉状的行为其实已经完成，所以，在起诉-受理-裁定驳回起诉的过程中，被告一方当事人已经出现在诉讼法律关系之中。

争论较大的是前一种情况，即当事人提起行政诉讼，而法院根本没有受理（裁定不予受理）这一过程该不该视为是行政诉讼。当然，广义的法院不受理还应包括法院逾期不予答复起诉的情况，即受诉法院在《行政诉讼法》第42条所规定的7日期限内，既不立案，也不作出不受理裁定的行为。根据最高人民法院《若干解释》第32条第3款的规定，起诉人可以向上一级人民法院申诉或起诉。虽然，从调整该类活动的法律性质上说，这样过程也是一种行政诉讼，但是，由于法院的不作为是一种违法行为，所以，该过程应该属于行政诉讼活动的特殊形态。持反对意见的人认为，在“起诉-裁定不予受理”这一过程中，起诉人和法院虽然都已有了自己的意思表示，但是，法院的意思表示却是否定的，也就是说，法院没有发起或准备发起解决行政争议的具体司法活动。同时，从行政诉讼法律关系主体来说，被法院所确认的、严格意义上的被告一方当事人尚不存在，缺少了被告，法院也就缺少了主要的审查对象，所以，这样的过程不能称为行政诉讼。

需要关注的是，在一般的行政诉讼理论中，行政诉讼法律关系是指一种发生于法院和所有诉讼参加人之间的诉讼权利、义务关系。虽然，法院和双方当事人之间的关系是诉讼法律关系中最为核心的部分，但是，这并不等于说，只有法院同所有诉讼参与人或者双方当事人发生关系的总和才可以称为行政诉讼法律关系。法院同起诉一方当事人之间所发生的、因起诉人的起诉行为而引发的关系也完全可以视为是一种行政诉讼法律关系。而有学者认为，原告起诉和法院受理是构成行政诉讼法律关系发生的两大法律事实。缺少了任何一个事实，行政诉讼法律关系就不能产生。罗豪才、应松年：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1990年版，第21页。在这一关系中，起诉人的活动是行使诉权的行为，而法院的活动是受相关行政诉讼法律规范调整的行使行政审判权的行为，起诉人对不予受理的裁定不服还可以根据《行政诉讼法》的规定提起上诉。同时，因缺少被法院确认的被告的实际参与，而就认为这样的关系同“被告”绝对无任何关联，不是一种由原告-法院-被告所组成的三方关系，认为行政诉讼法律关系是一种“三方关系”的观点，在20世纪80年代的行政诉讼理论中曾经存在，在最近的教材中此种观点不再继续，替代的是另一种“法院和一切诉讼参与人关系”的观点。但是，后一种观点却没有讨论行政诉讼法律关系是指法院和一切诉讼参与人关系的总和，还是法院同其中任何一类诉讼参与人的关系都可以视为是行政诉讼法律关系。罗豪才、应松年：《行政法学》，中国政法大学出版社1989年版，第298页；应松年：《行政诉讼法》，中国政法大学出版社2000年版，第12-13页。进而主张，该种关系不是行政诉讼法律关系的理由并不充分。从起诉人同被告之间的关系来看，凡起诉一般都会有被诉者或被告，至于这样的“被告”是否可以被法院所认同并和起诉人形成实际对峙，则要经过法院的审查和诉讼过程的进一步延续才会出现结果。起诉人的起诉被法院裁定不予受理，一般是法院（立案庭）基于对起诉人的起诉条件（包括起诉期限、原告资格、适格被告、诉讼请求与事实根据、受案范围和管辖）初步审查后而作出的否定性决定，这样的裁定可能正是基于对被告不适格的考虑而作出的审查结论。此外，就“诉讼”二字的语意来说，诉讼本来就应该包括“诉”和“讼”两个过程。作为一种活动，诉是指一种请求，而讼是指法院主持之下的控辩双方的对峙。虽然，讼是诉讼全过程的核心部分，然而，诉却是诉讼存在的起点。准确地说，起诉人起诉之后，只要法院收到了该起诉状（法院一般会出具收到起诉状的书面证明材料），并且有了相应的、具有诉讼法律意义的意思表示，行政诉讼法律关系即告出现，此后的活动也就可以视为是行政诉讼。

需要明确的是，将行政诉讼起始点由（人们一般所认为的）法院受理、立案提前到法院收到诉状这样的观点，并不单纯只是理论上的更改。首先，它提示人们，行政诉讼并不只是一种活动的集合体，它同时也是由一系列具有独立法律意义的活动所构成的过程。其次，“起诉-收状”的诉讼开始标准有利于强调“诉”的意义和对起诉人诉权的保护。换句话说，法院在受理立案之前的针对起诉人的意思表示是受行政诉讼法律规范调整的、具有法律意义的行为。第三，将“起诉-裁定不予受理”的过程视为行政诉讼意味着法院在行政诉讼中对原告一方的审查在起诉阶段就开始了，在该阶段对原告的审查主要是对其起诉条件的初步审查。也就是说，法院在行政诉讼中审查的对象不限于（许多学者所主张的）被告或被告所为的具体行政行为，还应该包括原告。准确的说法是，在诉讼的不同阶段以及在提出不同性质诉讼主张的时候，法院审查的对象及重心会有所变化。只有这样理解，法院在行政诉讼中审查活动的全貌才可以得到反映。

四、行政诉讼新概念

行政诉讼法的概念篇(5)

论文关键词 公权 行政诉讼 调解

一、相关概念解析

（一）调解

调解，是指在居中第三人的主持下，对纠纷双方当事人劝服疏导，引导双方当事人通过自愿协商，互让互谅以解决纠纷的活动。诉讼调解，是指在诉讼过程中，法院依当事人的申请或者依自己的职权，在遵循自愿、合法的基础上，以调解方式解决当事人之间纠纷的一种诉讼制度。

（二）行政诉讼调解

长期以来，我国的诉讼调解制度主要体现在民事诉讼中，故理论界对行政诉讼调解制度的概念界定还有许多争议，难以达成一致。有的学者认为：行政诉讼中的调解是在法官的主持指导下，以不损害国家、集体或他人利益为前提，在被告的法定职权范围内，经过协商达到合意的一系列活动。 也有的学者认为：行政诉讼调解是指在行政诉讼中，在法官主持下，依据自愿合法原则，行政主体和相对人针对某些特定的行政争议，在互谅互让、平等协商基础上达成协议，部分或者全部地终结诉讼的一种法律行为。 笔者认为，行政诉讼调解是指在行政诉讼过程中，行政机关和行政相对人及有法律上利害关系的第三人在人民法院的主持下，基于自愿平等的原则，协商解决纠纷的一种方式。

二、法学界认为不适用行政诉讼调解制度的原因

（一）公权力不可处分说

行政机关没有对国家权力的处分权，基于此，“不适用调解”的原则是避免行政相对人为规避诉讼而与行政机关恶意串通，损害社会公共利益。其主要考虑了以下几点原因：（1）行政权是公权力，它来源于法律的授权，没有法律的授权，行政机关本身没有与相对人协商处置其行政权利的权利。如果允许调解，就意味着行政主体可以任意处分自己的权力，这不仅违背了行政权力不能随意处分的原则，还可能使行政机关牺牲公共利益以此获取相对人的谅解，从而避免败诉。（2）司法权与行政权是互相独立的两种国家权力，均由最高权力机关赋予。如果允许调解，意味着法院在某种程度上可以干预行政权力，这也违反了国家机关权力的分工原则。基于上述因素，人民法院在审理行政诉讼案件时不得以调解的方式结案。

（二）当事人在诉讼中的法律地位的不平等

根据前述对行政诉讼调解的定义，行政诉讼调解是在自愿平等的基础上达成，而当事人双方一方是行政机关、另一方是行政相对人，二者具有天然的地位不平等性。

（三）现实考虑

有学者认为：“在我国行政审判的现实环境下，一旦在实体法上规定调解原则，调解本身所具有的弊端可能彰显无遗。而且目前的撤诉制度事实上已起到调解作用，因此不宜在立法上规定行政诉讼调解原则。” 持这一条理由的反对者，反对的并不是调解制度本身，而是担心调解制度在实际运用中会被滥用、被异化，成为行政机关打压公民、排除异己的工具。

三、对上述理由的质疑

（一）公权不可处分

1.“公权不可处分”这句话本身概念太绝对，适用起来困难，它没有区分公权力的种类，实际上公权力有多种，行政权、司法权、立法权等都是公权力，其各自在相应领域都有相应的处分性。

2.行政裁量的广泛存在，是当代行政法的基本特点。行政裁量理论最早是由德国宪法与行政法学者提出的，建立在承认不确定法律概念存在的基础上，在德国法概念中称为裁量余地。 其实任何一个行政行为，既是立法者意图的实现，又是执法者主观实践的结果。而为这种裁量的自由性，理论的理想状态是：法律对行政机关的所有行为都作出明确规定。但这永远是一种理想，由于行政事务的复杂、多变等因素，决定了立法者不可能对所有事务进行周全立法，只能赋予行政机关自由裁量的权力。

既然行政机关可以自由决定实施行政行为的强度及方式，那在出现争议诉诸法院的时候，行政机关完全可以依据其自由裁量权更改自己的处理方式及强度，与行政相对人进行充分沟通，这种解决行政纠纷的方法，节约了社会矛盾的产生，应当是处理行政争议所努力追求的。因此，所谓“公权不可处分”的理论不能对建立行政诉讼调解制度构成阻碍。

（二）当事人地位天然不平等性

这是概念混淆的问题。首先适用调解的前提条件是双方地位平等，但行政争议中双方地位的不平等并不等于行政诉讼法律关系中原被告地位不平等，而实质上根据《行政诉讼法》第7条 的规定，这两个法律关系分别归属于行政管理与司法诉讼程序，性质截然不同，混淆了概念。

（三）现实考虑

调解制度本身适不适合我国的国情，不是只有行政诉讼中存在，而是整个行政和司法环境的共问，既不能说调解制度的正确性，也不能证明调解制度是错误的。实质上调解制度是一项着眼于个案正义，符合以ADR为代表的新型争议解决机制的发展趋势的一种纠纷解决方式，强调个案的公平公正，追求案件的社会实际效果。

四、行政诉讼调解的合理性分析

从实践中看，行政诉讼调解制度已经被人民法院广泛地运用于行政审判实践，并且取得了良好效果。所以实践证明，调解制度运用于行政诉讼中有其合理性及可操作性，笔者下面从几个方面对行政诉讼调解的合理性进行分析：

（一）“服务行政”理念的构建为行政诉讼调解制度提供了理论前提

目前构建服务型政府已经是我国行政改革的目标。 行政机关不再是横行霸市的大佬，本身服务意识增加。同时大量的非政府组织、社会中介机构以及非营利性组织也承担起公共管理职能。实践中出现了一些新的行政行为如行政合同等。由于这类行政行为本身的强制性非常弱，它的实现必须依赖行政主体与行政相对人之间的合作与协商。而调解作为解决纠纷的方式，其最突出的优点就在于它是通过原、被告双方的协商来寻求一个双方都能接受的方案，这与当今服务行政观念相吻合 。因此，服务行政观念的建立使得传统的行政权力不得处分观点受到了挑战，为行政诉讼调解制度的建构提供了理论前提。

（二）行政诉讼法律地位的平等为建构行政诉讼调解制度提供了法理依据

我国《行政诉讼法》第 7 条的规定是我国行政诉讼法的一项基本原则，为行政诉讼调解制度提供了法理依据。

（三）国内丰富的司法实践为构建行政诉讼调解制度提供了实践支撑

最高人民法院从2007年以来发布了一系列司法解释，逐步推动行政诉讼调解在实践中不断尝试开展：例如《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保护的若干意见》中提出了要“探索构建行政诉讼和解制度”；《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》旨在鼓励双方当事人通过合意协商最终以撤诉的方式结案；《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》中明确要求把调解、和解和协调案件范围扩展到行政案件，并对相关具体工作做出了安排。这一系列相关司法解释的出台，以及自2007年开始的行政诉讼调解制度的试点工作，已经取得了一些实际效果，可以说调解作为一种纠纷解决的方式，在化解官民矛盾、解决行政纷争、促进社会和谐上起到了重要的作用。

（四）调解制度特有的价值功能为构建行政诉讼调解制度提供了实效性基础

现行的行政诉讼裁判制度其固有的弊端：程序的僵化；结果的唯一性但却不合理性；行政诉讼过高的诉讼成本等等，而调解却有以下特有的价值可以弥补行政诉讼固有弊端：

1.能够有效定纷止争，实现法律与社会的效果的统一。《行政诉讼法》之所以规定行政诉讼不适用调解，主要是要强调司法权与行政权的对抗，但这却从本质忽略了诉讼本身解决纠纷的基本功能，这是诉讼古老也是最重要的功能。 既然行政诉讼具有定纷止争的功能，法律就应当赋予法院多种解决行政争议手段和方式，使司法途径能起到切实可行的效果。而调解制度则正是这样一种有效解决问题的方式，通过调解当事人能够快速进入行政争议问题的核心，实现行政争议的快速处理和圆满解决。

2.有利于节约行政诉讼成本。降低诉讼成本就意味着如何在诉讼过程中尽量减少人力、物力、财力的消耗，争取以最低的成本取得最大的效益。而实质上，诉讼的判决对解决某些争议而言并不是最理想的方式，它繁琐的程序延迟了争议解决的时间，从而达不到节约诉讼成本的目标。而调解以其方便快捷的程序有效的降低诉讼成本，缓解了对抗。

行政诉讼法的概念篇(6)

关键词:民事检察监督;职权;概念;辨析

一、民事检察监督职权的概念

(一)民事检察监督的词义解析

1、“法律监督”的含义

《宪法》第129条规定,检察机关是国家的法律监督机关。因此,中国的“检察监督”不是一般行政性质的监督,而是一种特殊性质的监督,即法律监督。“民事检察监督”中的“监督”特指法律监督。

在西方法律中,不存在“法律监督”的概念,《布莱克法律词典》(Black,s Law Dictionary)、《牛津法律指南》(The Oxford Companion to Law)、《布莱克维尔政治学百科全书》(The Blackwell Encyclopedia of Political)等大型法律辞书中都没有“法律监督”的词条。[1]“法律监督”的概念来源于中国本土,是中国法律中的一个专门术语。因此,对“法律监督”的理解,必须在中国法律的语境中寻求合理的解释。 

首先,“法律监督”一词在中国法律中的使用极为谨慎,是用来特别指称检察机关依法进行的监督活动;[2]其次,“法律监督”不能简单地理解为“监督法律的实施”。因为监督法律正确实施是一切国家机关、社会团体和组织、公民的权利,而法律监督则是以权力为基础,具有“必为性”和“必止性”,即法律监督的主体必须对违法行为进行监督,监督对象必须接受监督、纠正违法。[3]因此,“法律监督”不是任何个人和组织都享有的权利,而是建立在国家权力的基础上,由专门的国家机关机关依据授权实施的特定行为,是运用法律规定的手段来监察和督促纠正违法情况的国家行为。

2、“检察”的概念

《现代汉语词典》对“检察”也有两种解释:一是检举核查,考察;二是特指国家法律监督机关(检察院)依法定程序进行的法律监督活动。[4]在法学领域,“检察”应理解为后者,特指一种司法职能,其使用带有专属性,往往与其它词语结合表述为检察权、检察官、检察机关、检察制度等。英文中也没有与“检察”直接对应的词条,例如“procurator”是“检察官”之意,“procuratorate”应译为“检察机关”,“procuratorial”则表示“检察的”。[5]因此,现代汉语中若出现“检察”一词,则需要结合前后语词,联系具体语境判断其完整的含义。由于检察监督是检察机关依据《宪法》所进行的专门的法律监督,那么“民事检察监督”完整的解释应该是“检察机关所进行的民事法律监督”。笔者认为,“民事检察监督”中的“检察”着重体现监督的主体。也就是说,在中国,人民检察院是进行民事检察监督的法定主体。

3、对“民事”的理解

在法学领域,“民事”不是一个独立使用的概念,大多是与其它名词并联出现,其作为定语用来表征该名词的法律部门属性,如民事诉讼、民事权利等。但有一点可以肯定,“民事”是民法学的基本范畴,民事行为基本都离不开民法的约束,民事法律关系涉及权利和义务,其性质不同于刑事、行政等其他法律关系。在传统民法学中,民事指私人之间的财产关系中的财产和人身关系中的人身。在国家参与民事活动后,“民事”是一个常常和“政治”相对使用的概念,指非政治性的形成法律调整的即涉及权利义务关系的事物。[6]笔者认为,对于“民事检察监督”中“民事”的涵义,可以从实然和应然两种角度进行理解。

从实然角度,“民事”指的是人民法院的民事审判活动,现行民事检察监督是检察机关对法院的民事审判活动是否合法进行的监督。《人民检察院组织法》第5条关于人民检察院职权的规定中,没有明确提到“民事”一词,只是笼统规定人民检察院“对于人民法院的审判活动是否合法,实行监督”。因此,目前从法律规定上理解“民事”不能逾越民事审判的范围。

从应然角度,对“民事”的理解应从理论上探讨监督的内容和手段问题。对此,有必要区分不同的层面来分析。

首先,从确定权力范围的层面出发,理解“民事”应以法律部门为标准,考虑检察权需要和可以监督民事法律实施的范围。根据法理学观点,法的实施分为法的遵守、法的执行、法的适用和法律监督等主要环节,[7]那么,法律监督的范围理应包括守法、执法、司法的各个环节。然而,如前所述,法律监督不可能对法律实施的每个环节、每个问题都加以监督,其监督的内容应有所限定。具体到民事领域,根据民事法律运行的特点,法律监督有可能进行监督的环节是民事主体的守法活动和民事诉讼活动。首先,在守法领域,民法是私法,公民的权利占据着主导和本源的地位,根据私法自治的原则,国家权力不能随意介入和干预民事法律关系。但是,私权领域的保护并不意味着私权利是公权力的绝对。在当今世界各国,“民事权利不得滥用”原则已经成为“意思自治”原则必要的并行的原则。[8]私人生活接受公权力干涉的基本依据是,个人的行为对他人造成了伤害从而该行为不再是单纯的私人行为,而是有社会意义的行为,即私人行为有了社会危害性。[9]我国《宪法》第51条也规定:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法自由和权利。”因此,国家权力介入民事守法环节的动机和目的不在于影响个体利益,只能是为了保护国家利益或公共利益。其次,在司法领域,民事诉讼是法院审判权介入民事纠纷的过程,法律监督这一国家权力介入民事诉讼是对审判权这一国家权力的行使进行必要的监督和制约。

其次,从设计权力运行的层面出发,“民事”应理解为在民事诉讼的过程中,遵循民事诉讼的基本规则。“法律监督”是一种通过具体的诉讼职能而实现的权力,而不是超脱于监督对象之外的以旁观者姿态的权力。[10]中国检察监督各项权能的设置是根据不同的案件性质,在刑事、民事、行政三大诉讼领域中去具体实现。根据《宪法》和《人民检察院组织法》的规定,检察机关是国家的法律监督机关,享有法律监督权,然而这种意义上的法律监督权仅仅是处于抽象的静态的法律规定层次的监督权,这种监督权可称为“法规监督权”。也就是说,检察机关是国家的法律监督者,法律监督者本身不具有诉讼意义,需要进一步转换。在民事领域,“法规监督权”转换为“现实的监督权”的方法便是检察机关参与民事诉讼活动,使之具有诉讼上的身份和相应地位,享受相应的诉讼权利承担相应的诉讼义务。[11]有学者精辟地形容:民事诉讼是诉讼法和实体法共同作用的“场”,民事诉讼结构则是对这个“场”的最恰当的描绘和规制。[12]检察机关在“场”中的法律地位和权利义务也必然要受到民事诉讼基本结构的制约,检察机关介入民事诉讼不应对民事诉讼结构的平衡造成冲击和破坏。

(二)职权的法律意义

1、职权的内涵之一——国家权力分工的体现

“职权”的概念首先离不开一个“权”字。对于享有职权的国家机关而言,这里的“权”应解释为“权力”。职权虽经国家立法进行授予,但国家机关职权并不等同于国家权力。国家权力是国家实现其社会功能所依靠的物理性强制力的系统,属于政治权力。按照马克思主义的观点,国家权力具有如下三个特点:一是国家权力具有阶级属性,其代表统治阶级的意志;二是国家权力具有独立性和至高无上性,不能对其进行分割;三是国家权力需要通过国家机构的组织和活动加以实现。因此,国家权力不可分,不等于行使国家权力的国家机关不可以进行分工,职权产生的基础便在于国家权力在不同国家机关之间的分工。如立法、行政、司法各机关之间的分工和相互间职权范围的限定。每种国家机关都是整个国家权力行使过程中的一个有机环节,每个国家机关都从它所行使职权的范围内体现着国家权力,实现着国家的。

中国实行民主集中制,全国人民代表大会和地方各级人民代表大会在人民的委托和监督下集中行使国家权力机关的全部职权,其他国家机关,包括行政机关、军事机关、审判机关和检察机关,都由国家权力机关产生、对它负责、受它监督,都从属于国家权力机关。也就是说,其他国家机关是在国家权力机关统率下的分工合作。这正是民主集中制与“三权分立”在组织形式上的根本区别,也正是两种制度的根本阶级属性不同的反映。

2、职权的内涵之二——强调职责本位

在法学概念里,“权力”与“权利”不同。“权利”一词与个体利益相联系,而“权力”一词却代表着国家或集体的利益。正因为“权力”隐含了“控制”的意思,所以“权力”和“职责”一词是可以搭配使用的。[13]行政法学者认为,职权与职责是一个问题的两个方面,它们来源相同、内涵相关、外延一致、互为依托。任何背离这一关系准则的状态都会导致权责关系失衡,表现为有权无责、权大于责、有责无权等。[14]因此,理解职权的涵义,有必要考察权力演进的历史过程,认识到职权职责化的必然趋势,强调权力的职责本位。

纵观权力发展史,学界总结归纳出来的权力形式主要有暴力、武力、压制、权威、说服、影响等。权力形式演进的基本规律有二:一是权力中的强力和支配力因素逐步减弱,以权力为依托的管理与强制逐步变成了以自愿为基础的服从与合作,权力权利关系转变为行政合作关系和公权利之间的博弈关系;二是权力的外部强制力和支配力减弱的同时,对内的约束力增强。[15]随着服务行政模式的拓展,政府权力中的职责或责任成分增加,基于秩序目的的政府权力或职权开始转变为基于福利目的的政府责任或职责,职权本位也开始转变为职责本位。职权职责化的核心内涵就在于强调权力中的职责要素,以职责本位代替职权本位。一个国家机关享有某项职权不仅意味着该机构具有从事这种行为的资格或能力,还意味着它必须从事这一行为,否则便成为失职或违法。因此,职权的概念可以作如下界定:国家机关为了行使国家权力,根据分工原则,依法被确定的在职务范围内所具有的权力和责任。

综上所述,本文将“民事检察监督职权”的概念界定为:检察机关为维护国家民事法律的统一正确实施,保护国家、社会公共利益,维护司法公正,所依法具有的对特定的民事违法行为和民事诉讼活动进行法律监督的权力和职责。

二、民事检察监督职权与相关概念辨析

(一)民事检察监督职权与刑事检察监督职权

刑事检察监督职权是指检察机关为维护国家刑事法律的统一、正确实施,所依法具有的对刑事犯罪行为和刑事诉讼活动进行法律监督的权力和职责。民事检察监督和刑事检察监督均属于检察机关依法享有的法律监督职权的内容,两者的主要区别如下:

1、监督范围不同。民事检察监督针对的是民事法律的实施活动,具体包括损害国家和公共利益的民事违法行为以及民事诉讼活动;刑事检察监督针对的是刑事法律的实施活动,具体包括刑事犯罪行为和刑事诉讼活动。

2、监督对象有区别。民事检察监督的监督对象包括重大民事违法行为的行为人和行使民事审判权的人民法院,前者是检察机关基于公共利益目的对私权主体的监督,后者是检察机关作为公权力机关对另一公权力机构的制约;刑事检察监督的监督对象包括犯罪嫌疑人、侦查机关和审判机关。

3、职权运行阶段不同。检察机关的法律监督职能是依托民事、刑事、行政三大诉讼领域分别实现的。民事检察监督职权运行于民事诉讼程序中,而刑事检察监督职权运行于刑事诉讼的过程中。民事诉讼和刑事诉讼是针对不同性质的案件所适用的两种不同的诉讼程序,正因为两者在诉讼目的、基本原则、程序构造、具体规则等方面存在很大差异,所以民事检察监督和刑事检察监督也相应地表现出监督方式和监督程序等方面的区别。

(二)民事检察监督职权与民事诉讼监督职权

民事诉讼监督职权是指检察机关在民事诉讼领域依法行使的权力与应当行使的职能,是检察权在民事司法领域的体现。民事诉讼监督职权是民事检察监督职权的内容之一,二者系种属关系。应然的民事检察监督权是复合性的,既包括检察机关代表国家对特定民事违法行为进行民事追诉的职权,即民事公诉权;又包括对人民法院民事诉讼活动进行监督的权力,即诉讼监督权。民事诉讼监督权仅仅是民事检察监督职权的权能之一。

(三)民事检察监督职权与民事审判监督职权

从诉讼的阶段来看,审判是诉讼的一个环节,指法院对纠纷作出判断的过程。审判监督在中国是一个专业的法律术语,三大诉讼法中均有关于“审判监督程序”的规定,具体包括刑事审判监督、民事审判监督、行政审判监督三种。从理论上讲,审判监督程序并不等同于再审程序。审判监督程序是开启再审程序的前置程序,其作用仅在于启动再审程序,并不能纠正生效裁判的错误;再审程序是审判监督程序的后续程序,其作用在于对再审案件进行审理,使错误的裁判得到纠正。[16]《民事诉讼法》第十六章专门规定了“审判监督程序”,并规定享有民事审判监督职权的主体包括人民法院和人民检察院,人民检察院所享有的审判监督职权主要是抗诉权。对检察机关而言,民事检察监督的内涵和外延比民事审判监督的概念范围更广,两者是包容与被包容的关系。民事检察监督职权不仅包括民事审判监督的权力内容,还包括提讼和参加诉讼等其他监督权力。

注释:

[1]张智辉:“法律监督三辨析”,载《中国法学》2003年第5期,第17页。

[2]例如:《宪法》虽多次使用了“监督”一词,但都没有使用“法律监督”的概念。唯独在129条规定检察机关性质时使用了“法律监督机关”的用语。

[3]孙谦主编:《检察理论研究综述(1999~2009)》,中国检察出版社2009年6月版,第19页。

[4]《现代汉语词典》,商务印书馆2005年第5版,第665页。

[5]参见宋雷主编:《英汉法律用语大辞典》,法律出版社2005年1月版,第915页。

[6]李锡鹤:“论民法的概念”,载《法学》1999年第2期,第22页。

[7]张文显主编:《法理学》(第二版),高等教育出版社2003年11月第2版,第223页。

[8]陈国庆:《检察制度原理》,法律出版社2009年5月版,第163页。

[9]余韬:“论国家权力干预与公民私领域的法律保护—以‘艳照门’事件为例”,载《行政与法》2008年第7

期,第69页。

[10]罗昌平:“对强化检察机关法律监督职能的思考”,载《犯罪研究》2004年第1期,第52页。

[11]汤维建、温军:“检察机关在民事诉讼中法律地位研究”,载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2005年第2期,第217页。

[12]汤维建、温军:“检察机关在民事诉讼中法律地位研究”,载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2005年第2期,第217页。

[13]刘星:《法理学导论》,法律出版社2005年版,第80页。

[14]柳砚涛:“论职权职责化及其在授益行政领域的展开”,载《山东社会科学》2009年第2期,第80页。

行政诉讼法的概念篇(7)

[关键词]　行政诉讼　司法审查

在中国，“行政诉讼”无论是作为一种术语的引进还是作为一种制度的推行，应该说都是中国传统法律制度在近、现代化过程中对大陆法系和日本法相关制度借鉴的结果。“行政”和“诉讼”合为一体的正式表述最早可见于1912年3月公布的《中华民国临时约法》（见该法第49条）。此后，“行政诉讼”一语在中华民国时期一直沿用。80年代初期，行政法在我国得以复苏和发展，行政法学在概念和体系上仍主要沿袭大陆法系行政法。①“行政诉讼”一语也被继续使用。②至此，我国行政法学界虽然对“行政诉讼”这一概念仍有不同理解，③但是大多数时候，此概念皆被表述为：人民法院根据相对人申请，依法（法律、行政法规和地方性法规）按司法程序处理行政争议的活动。④此概念符合我国行政法律制度的实际发展状况，本身无可非议。问题在于，在我国行政法学研究中，一方面人们常常超越法律文化的实情，将“行政诉讼”和源于普通法传统的“司法审查”这两个概念等同；另一方面，由于忽略了“司法审查”与“行政诉公”的区别而导致了一种以我国“行政诉讼”制度的相关内容来界定“司法审查”的范围，进而产生我国“司法审查”制度的外延在理论上偏窄的现象。

一、行政诉讼是否等同于司法审查

普通法传统中的“司法审查”（judicialreview）就是中国现行的行政诉讼制度的说法，在我国行政法学界对英美行政法研究的初期曾经存在。今天，由于人们已了解到英美法传统中的司法审查制度显然还包括违宪审查在内，而这一点既不是我国也不是大陆法系行政诉讼制度所包涵的内容，[5]所以与过去完全一样的误述已不再有。然而，在我国目前的行政法学研究以及有影响力的行政法和行政诉讼法的教科书中，依然会经常出现诸如“两大法系行政诉讼制度比较研究”、“英美法系的行政诉讼制度”、“英美行政诉讼主要强调司法审查，以司法审查为核心”、“行政诉讼是资本主义商品经济的产物”等类似表述。

这些表述在逻辑上没有任何错误，因为对类似社会纠纷的解决在现代法治国家会有制度上的的相似性。这种相似性在以司法方法解决行政争议领域的推论，就是世界上许多国家都存在着“行政诉讼制度”。此种观点的不妥之处在于，逻辑上有关某一类事物具有某一种属性和特征的演绎结论，并不能必然且真实地说明该类事物中每一个个体皆具有该种属性。实践中，逻辑真实往往代替不了话语的真实。当我们把“行政诉讼”这一说法翻译成“administrativelitigation”或者“administrativeproceeding”给一位普通法国家的宪法或行政法学者听时，如果该学者原来对我国或者大陆法系行政法的特征一无所知，那么他或她要么会完全不理解上述关于行政诉讼的翻译为何义，要么会把所翻译的英文表达理解为普通法中行政裁判所对行政争议的裁决活动。

在普通法传统中，“诉讼”是法院的专有活动，法院也只有一类。因此，“行政”当然不能与“诉讼”连用。英人戴雪（Dicey）对法国行政法的“经典”误解即源于此。从防止行政专横的角度出发，戴雪认为行政机关不应行使审判权，从而贬低法国行政法院乃至法国行政法的做法固然偏颇，但是强普通法学者之所难，让他们把自己的“司法审查”换作“行政诉讼”去理解也一样不妥。可以说，意识到“英国和美国没有大陆法系和我们理解的行政诉讼制度”，[6]是我们正确使用“行政诉讼”和“司法审查”两个概念的前提。

二、中国的司法审查是否等同于普通法传统的司法审查

虽然英美法国家对英国传统法律制度的继承程度不尽一致，[7]但是在单一的普通法院可以对行政行为（包括行政决定的行为和制订规则的行为，即decision-making和rule-making）的合法性及合宪性进行审查这一点上却是共同的。[8]这一制度称为“司法审查”，它源于普通法并被制定法（statutes）加以完善。比如，在英联邦国家的澳大利亚，法院对行政活动加以事后审查的传统根据是普通法中的越权原则（ultravires）和自然公正原则，而该国于1977年制定的《行政决定司法审查法》（TheAdministrativeDecisions‘JudiciaReview’Act）则标志着澳大利亚司法审查制度的系统化和新发展。

依照现在最通行的解释，我国现行的司法审查制度是通过行政诉讼活动来实施的。[9]换而言之，中国的司法审查制度就是依据《行政诉讼法》而建立的行政诉讼制度。相比较而言，普通法传统的司法审查与我国的司法审查制度有以下不同。

1.审查的依据和范围不同。我国的司法审查只能根据法律、行政和地方性法规，针对某一具体行政行为的合法性进行审查。[10]具体而言，我国的司法审查在受案范围上采用了概括和列举相结合加上排除条款的做法。[11]究其实质，我国人民法院在目前只能对行政行为行使有限的审查权。而英美法中的司法审查不仅可以依据制定法，还可以依据普通法；不仅能对具体行政为还能对制定规则的行政行为；不仅可以对行政行为的合法性与合宪性，还可以针对作出某一行政行为所依据的事实及该行为的合理性进行审查。[12]所以，在原则上，除非有制定法明文的排除，所有行政行为在普通法国家都可以由法院加以审查，这种审查的权力无须制定法的明确规定，此即“司法最终原则”。另外，从法院进行司法审查的技术手段上说，普通法国家的法院在传统上还可以通过行使各种特权令（prerogativewrits）来约束和制止违法、专横行政活动的实施。[13]

2.法院判决的效力不同。在普通法国家，某一法院针对某一行政案件的审理过程及判决会被详细记录，并且作为法律文件予以公布，判决中所确立的标准和原则不仅可以成为该法院及其下级法院对它案进行司法审查的法律依据；同时，这些原则和标准还必须在以后该法院以及其下级法院对相似案件的审查活动中得到遵守，即具有法律约束力。这一点就是普通法上的“遵循先例”原则（staredecisis）。此规则不仅保证着法官在道义和法律上对司法审查权力行使的责任，同时也保障了社会公平的稳定实现。[14]在我国，某一人民法院对某一行政案件的判决仅对该案件本身有效，除非经司法解释程序的认同，该判决对该法院和下级法院在以后类似案件的司法审查活动中不具有明确、直接的法律约束力，也不可以成为本院及其下级法院裁决行政案件的法律依据。

3.法官和法院的威望不同。在普通法国家，虽然正规的司法程序通常费时、费钱，但是法院在传统上完全独立于行政机关和政党。上诉法院或者最高法院的法官一般是从下一级或者高等法院的法官之中委任产生。而且，律师阶层和法官阶层在许多英联邦国家还存在着单向流转关系，大律师（barrister）可以成为法官。以上两个方面不仅保证了法官的专业性和职业上的严肃性，同时也可以避免法官和律师之间的抵触，保证司法体制的合理运转。总之，英美法国家的法院在监督行政权力的行使、保护个人权利方面，在公众心目中享有威望。

在我国，由于历史上司法权力对行政权力的依附和无独立的法官阶层（行政官即法官），加之公正司法程序的缺乏等原因，导致了对司法公正性不信赖的百姓心态，其表现就是通常所言的轻讼、厌讼与无讼。我国的司法审查制度正是在此传统的条件下推行的。为了保证人民法院顺利和进一步行使司法审查权，无论是目前中国法官的素质、能动性和威信，还是人民法院在机构（包括人事和资金）与行为方面的独立性，都有待于提高。

三、我国行政法学研究中“司法审查”这一提法的科学性

应该看到，我国的司法审查制度虽然在称谓上使用了“司法审查”一语，但是在诸多方面却有别于普通法传统中的“司法审查”。把中国的行政诉讼制度用司法审查制度来表达，客观上反映了我国行政法学在近十年里所受的英美法的影响。从行政法学科的构造上说，这也是一次更新。[15]实践中，“司法审查”这一提法比“行政诉讼”更能体现人民法院在监督行政活动方面的主动性和权威性。

然而，我们不能把从行政诉讼到司法审查的转变仅仅理解成一种术语上的简单替换，也不能以我国的行政诉讼制度去揣度普通法传统下的司法审查制度，进而把中国的司法审查制度只解释成为依据《中华人民共和国行政诉讼法》而存在的行政诉讼制度。如果那样的话，《行政诉讼法》实际上已变成了界定我国人民法院司法审查权力的范围与行使方式的一部法律。在目前我国宪法和法律尚没有对司审查这一概念作明确规定的情况下，这种理论解释将可能使我国的司法审查制度在推行和完善过程中出现外延过窄的现象。

比如说，“违宪审查”或“宪法诉讼”在目前依然是我国宪法学界讨论的焦点问题之一。因为，这一制度能否建立将直接关系到我国宪法的权威，关系到社会政治与经济生活的根本稳定。可以说，为了维持良好的社会秩序，世界上任何一个法律至上、依法治国的国家都离不开“违宪审查”制度。如果在我国建立违宪审查制度，而这一权力的行使者仍是人民法院的话，那么单由《行政诉讼法》界定法院司法审查权的做法将会给该制度的建立带来障碍。因为，《行政诉讼法》不仅没有赋予人民法院违宪审查的权力，即使是对抽象行政行为的审查权在原则上也是排除的。进而言之，如果仅仅是因为人民法院的司法审查权已由《行政诉讼法》界定完毕，而不得不将违宪审查权赋予未来新成立的全国人民代表大会常务委员会内部的某一专门机构或者是法院以外的其它专门机构，这恐怕已不再是倡导中国的司法审查制度就是我国现行的行政诉讼制度的学者们的初衷。

总之，行政法学界当前对我国司法审查制度在理论上的界定方式不应该是封闭性的，也就是说，不能仅仅将其简单等同于对现实之中业已存在的行政诉讼制度。这种界定应该是开放性的，我们在界定之时不仅要考虑到我国民主与法制建设在目前的实际需要，还要考虑到依法治国的发展远景。从立法体系上说，在我国界定和完善司法审查制度也不应该只是行政法领域内的《行政诉讼法》所要完成的任务，此任务还必须通过修订《宪法》、《法院组织法》以及制定其它专门法律去共同完成。有鉴于此，我们更有理由把我国的行政诉讼制度看成是正在推行、并有待于发展和完善的我国司法审查制度的一个部分。

①这一概括主要是针对80年代初以《行政法概要》（1983年法律出版社版）为代表的行政法学教科书在体系和术语上的特征而言。王名扬先生参加了《行政法概要》一书的编写，并对其体系的确定起了重要影响。他认为该书在体系上主要是借鉴了法国行政法。摘自笔者的“王名扬先生访谈录”，1995年3月28日于北京。

②我国行政诉讼制度与以法国为代表的大陆法系行政诉讼制度的区别主要在于：我国无独立的行政法院系统和行政法官；人民法院对行政案件的裁决不适用判例；我国行政诉讼的受案范围偏窄。本文对此问题不做详细探讨。

③参见张尚　、张树义，《走出低谷的中国行政法学-中国行政法学综述与评价》，中国政法大学出版社1991年版，第375-77页。

④参见罗豪才、应松年，《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1990年版，第1页；应松年等，《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1994年版，第2页。

[5]在以法国和德国为代表的欧洲国家，违宪审查的权力通常是由专门的宪法法院来行使。

[6]见罗豪才、应松年，《行政诉讼法学》，同上，第6页。

[7]例如，“自然公正”原则（Theruleofnaturaljustice）作为普通法中进行司法审查的主要根据，在美国并没有被完全继承下来，而制定法却成为该国司法审查的重要依据。参见W.Gellhorn＆C.Byse，AdministrativeLaw-CaseandCom ments，6thed.，（1974），chapt.8，Mineola，NewYork：FoundationPress.

[8]可参见王名扬，《美国行政法》，“司法审查的意义”，中国法制出版社1995年版，第565-566页。

[9]见罗豪才，《中国司法审查制度》，北京大学出版社，1993年版第160页。该书提出，1989年4月由全国人民代表大会通过的《中华人民共和国行政诉讼法》建立了我国系统、完整的司法审查制度，见第1页。在美国，更广意义上的司法审查还可以包括法院对国会制定法律的合宪性加以审查。

[10]人民法院在审理行政案件时对各种行政规章的“参照”和判别，可以视为对较低层次的抽象行政行为的一种间接审查。同时，在裁决行政处罚案件时，对行政处罚决定的合理性，人民法院也可以进行审查。这两点可以被看作例外。见《行政诉讼法》第53条、第54条。

[11]见《行政诉讼法》第11条、第12条。

[12]普通法的原则上说，法院只对行政行为的合法性进行审查（lawreview），各类行政裁判所（administrativetri bunals）对行政行为的合理性进行审查（meritsreview）。但是，法律和事实、合法性与合理性的区分并非绝对。法院完全可以根据自然公正原则或者相关判例对某一行政行为的合理性进行裁决。参见TheCommonwealthAdministrativeReviewCommitteeReport，August，1971，（KerrReport），AustralianParliamentaryPaperNo.144，P2.

[13]特权令通常包括declaration（宣告令）、injunction（禁止令）、mandamus（训令）、certiorari（调卷令）、habeascorpus（人身保护状）等。由于各种特权令的使用在技术上很繁琐，彼此之间的区分又过于精细，所以，它们的使用在今天的普通法国家已趋向简明。在有的英美法国家，其种类也因受到制定法的修订而减少。例如，在美国联邦和大部分州，上述后三种令状目前已被相关的民事诉讼规则所废除。