通信的原则篇(1)

本文从交通肇事中信赖原则的基本理论入手，阐述了信赖原则的基本概念，对中日交通肇事中的信赖原则进行系统比较，最后以日本法律为参考，找出我国当前交通肇事罪中信赖原则的改进方向。

关键词：信赖原则 交通肇事 过失 责任分担

中图分类号：F5 文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1672-0407.2013.03.002

一、交通肇事中的信赖原则

交通肇事中的信赖原则概述。适用于交通肇事罪中的信赖原则，是指交通参与人在信赖其他人可以遵守相关的秩序，并采用相应的适当动作行为的情况下，这时发生的交通事故若是由于其他的交通参与人的行为引起，则不对此事故承担责任，或对此事故不承担完全责任的原则。

德国最先在交通肇事罪中使用信赖原则。该原则并不要求行为人在事故发生时考虑事故对方的注意义务，其实就是免除了行为人预见他人实施不法行为而避免危害发生的义务，实质上减轻或否定了车辆驾驶人的过失犯罪责任。现代交通以快速行驶为特点，行人自人行道进入机动车道，常常只有数秒时间甚至更短，要求驾驶人在正常行驶时及时刹车是很难做到的。因此在一般情况下，驾驶机动车一方对其他的交通参与人的突发并无预见可能，不能承担注意义务，所以要求其承担责任是不公平的。1954年7月24日，德国联邦最高法院与刑庭联合总会决议，这标志着德国有关信赖原则已明确建立。瑞士、澳大利亚等国也相继承认了信赖原则在交通肇事行为中的存在。

二、信赖原则在中国

（一）理论层面

我国学者对信赖原则的讨论，也主要集中在交通肇事罪中。理论界并不因对方情况不同而对原则适用对象作出区分，不认为信赖原则是为了免除结果避免的义务，行为人在遵守交通法规的范围内履行注意义务并不一定就能免责。在行为人有能力对对方的违法行为采取适当措施而没有采取，有能力避免危害结果而没有避免的情况下，我国学者的主张是，行为人仍应承担相应责任，其不能以自己遵守交通法规而规避责任。

信赖原则的适用建立在行为人信赖他人遵守秩序的基础上，而违反交通规则的人是否能适用信赖原则呢？通说认为，行为人自身如果违反了注意义务，就会失去对其他人会采取相应行为的期待，从正面说，行为人不能因信赖对方会采取行为而允许自己不履行注意义务；而从反面说，行为人不遵循规则的行为也会导致其他人依据其行为作出错误的反应，进而偏离规则的指引。所以说，信赖原则要以行为人自身遵守规章制度、交通法规为前提。

（二）司法实践层面

信赖原则实际已在交通领域发挥着作用。2000年11月最高人民法院颁布《关于审理交通肇事刑事案件具体运用法律若干问题的解释》认为，交通肇事必须首先分清责任：行为人必须负事故全部或者主要责任，才能构成犯罪，这已将交通肇事与事故责任结合起来认定了，是信赖原则精神的体现。

2003年10月8日通过的《中华人民共和国道路安全法》从原则上肯定了交通参与者，包括行人，都负有共同的注意义务，并对机动车、非机动车、行人、乘车人等各自的义务进行了规定，明确了不同角色交通参与人的基本注意义务负担，在立法上体现了作为信赖原则支柱之一的“责任分配”理论。

三、日本交通肇事中关于信赖原则的规定

（一）理论层面

日本刑法理论界指出，行为人主观上必须存在其他的交通参与人对遵守交通法规等现实信赖而非概括信任，客观上必须存在因其信赖其他参与者而采取适当行动，才能适用信赖原则而免除或减轻其过错责任。

对违反交通规则者能否适用信赖原则，理论界一直存在争议：一种观点认为信赖原则免除的是结果回避义务，违反交通法规的人，基本不适用信赖原则而免除或减轻责任，否则就会违反公平原则；另一种观点认为，信赖原则只是限定了行为人对其他参与人错误行为的预见可能性，如果根据当时的客观情况，行为人无法预见他人不适当行为，最终造成事故，那么对于违反交通法规的行为人也适用信赖原则而免除或减轻责任。

（二）司法实践层面

日本最高法院最初在1966年12月20日的判决中采用信赖原则，之后信赖原则逐渐被确立了起来。同我国交通责任认定由公安机关作出的规定不同的是，在日本，交通事故责任的认定，也是由法院结合具体案情具体认定的，法院在认定交通肇事和适用信赖原则方面有着很大的自。

四、中国交通肇事罪中信赖原则的改进方向

（一）有限“信赖原则”

对信赖原则的适用条件和适用情况要有严格的限制。根据我国现实情况，信赖原则的适用范围应当限定在机动车的驾驶者之间，因为这类人群均受过交通法规的专门培训，对于驾驶的危险性和行为失范的违法性具有着充分的认识，在这类人群中通过信赖原则考量其过错责任，具有现实基础。

对于交通肇事中人们交通规则意识程度的危险分配，可以依据地域来划分。信赖原则虽然具有缩小认定过失责任的作用，一定程度上会损害被害人的利益，但其也能促进交通环境的整合，促进交通法规和规则更好地贯彻实施，从另一角度看，这也是通过先进立法来引导社会习惯的一项举措。

现阶段我国的交通环境已有了长足进步，尤其是在部分经济比较发达、交通比较便利、公民素质相对较高的东部地区，如北京、上海等城市，已具备了适用信赖原则的条件；而在广大的内陆地区，因为现实发展原因，道路设施不似发达较发达地区完备，公民的交通意识也相对薄弱，责任分配中除了要考虑“信赖原则”之外，还要考虑当地现实情况。

（二）事故责任认定的权力归属

所谓“交通事故责任”，是指公安机关在查明事故的起因之后，根据当事人违法、违章行为与造成的损害结果之间的因果关系，所做出的具体结论和意见。道路交通事故的责任认定是判断行为人是否构成交通肇事的官方性意见，也是判定交通肇事罪的重要依据，是定罪量刑的重要基础性条件。

从性质上说，道路交通事故责任认定书，是有关主管部门为依法做出的对行为人的错误行为进行认定处罚的行政文书，是行政行为的产物，不能看做是刑事责任认定书，其主体与形式责任认定主体有着本质的区别。而根据“罪刑法定”的刑法基本原则，对于刑事责任的认定，只能由人民法院依据刑法的规定，按照严格的程序做出。任何在法庭上出示的行政文书都只能是作为证据出现。而且，引入“信赖原则”后，执法人员自由裁量权加大，如果责任认定不以裁判的方式进行确认，仍然沿袭过去的方式，有可能会偏离司法公正。

因此，交通肇事案件中，改为由公安交通管理部门对事故原因出具专家建议、鉴定等技术性的文书，只对事故原因做出技术分析，而对于事故责任的认定的部分则改由法院结合具体案情，包括肇事者、被害人、目击者的陈述以及现场的物证等证据，来进行个案认定，以便准确认定，使事故行为人承担、且仅承担与其过错相应的责任。

（三）自身违反注意义务时能否适用信赖原则

国内外大多数学者主张，适用信赖原则来阻却或减轻行为人责任，有一个重要的前提，那就是行为人自己首先必须遵守其所应当遵守的义务。如果行为人自己都已经违反了交通法规、规章，没有尽到相应的注意义务，那么也就不能期待他人能够按照常规作出相应反应，来避免事故的发生。而且还可能会行为人因为这种违反常规的行为，引发他人的错误反应，甚至扩大事故造成的损失范围。

我国司法实践中普遍的做法是“违章行为+因果关系=交通事故责任”。就交通肇事犯罪来说，行为人注意义务相当广泛，包括对交通规则的遵守、注意力的集中、慎重驾驶等等各个方面，诸如酒后驾驶、严重超载、无证驾驶等。显而易见，一部分违反注意义务的情形与事故的发生有并不存在任何的因果关系，有时并没有任何关系。在不存在因果关系的情况下，即使行为人存在过错，也不能阻却信赖原则在处理交通肇事事件中的适用。笔者认为，我国司法实践中的做法更为妥当。

五、结语

笔者认为，在我国现在的交通情况和人口素质的大背景下，既不能按照旧过失理论，对信赖原则弃之不用，又不能全盘接纳日本在交通肇事中实施的信赖原则，我国要实施的，应当是一种“有限信赖原则”。信赖原则需要有以下三个限定条件：

首先，信赖原则应适用于道路设施完善、交通教育普及的城市，如北京、上海、深圳等地，而且该原则的适用应当限定在车辆与车辆之间。

其次，交通肇事罪中的行为人责任判定权应当收归法院行使，公安机关仅承担查明事实和查清原因的任务。

第三，存在使汽车高速并且顺利行驶的条件完善的场所，如高速公路等。行驶条件越完善，适用信赖原则的程度就越高，对行为人注意义务的要求就越低，反之亦然。

参考文献

[1]刘黎明.交通事故定责规则及其相关问题的法理学思考[J].法商研究.2001，2.

[2]梁慧星.“行人违章撞了白撞”是违法的[N].人民法院.2001，3，29.

[3]张明楷.外国刑法纲要[M].北京：清华大学出版社.2007.

[4]郭立新.论德日刑法中的信赖原则[J].法制与社会发展.2001，4.

[5]林亚刚.试论危险分配与信赖原则在犯罪过失中的运用[J].法律科学.1999，9.

[6]詹翔.交通事故责任认定中信赖原则的适用问题研究[J].法学研究.2006，5.

[7]【日】大冢仁.犯罪论的基本问题[M].北京：中国政法大学出版社.1993.

[8]【日】西原春夫主编.日本刑事法的形成与特色[M].北京：中国法律出版社.东京：成文堂.1997.

[9]刘东根.信赖原则与交通肇事罪[J].云南大学学报.2002，4.

[10]王玉钰.信赖原则在中日交通肇事罪中适用之比较[J].法学.2002，3.

通信的原则篇(2)

【关键词】信赖原则；可容许的危险；危险分配；功利主义

一、引言

信赖原则，通说认为在客观归责理论出现之前，始创于德国帝国法院在1935年12月9日的判例。日本第一位引入该理论的著名刑法学者西原春夫教授定义为：行为人为某种行为时，如果信任被害人或者第三人采取适当行为的场合，因为被害人或者第三人的不适当行为而发生结果，行为人对此不承担责任的原则。[1]肇始于德国帝国法院的信赖原则，发轫于交通运输业，其初衷在于顺应机械文明的进步和科技的发展，使得汽车能够充分发挥现代交通工具的功能。关于信赖原则存在的历史和法理，通说认为与韦尔策尔（welzel）首创的社会相当性理论的产生有关，属“新过失论”，与“可容许风险”和“危险分配”原则之间一脉相承，互为表里。“可容许的风险”理论认为，现代社会人们生活的环境日趋复杂化，为了顺应科技发展而实施危险行为越来越多，如果由此带来的收益远远大于其造成人们生命或财产的现实危险，这类危险活动和行为就应该得到社会的允许。对交通领域而言，驾车上路尽管制造了风险行为，但只要驾驶人遵守了交通规则，这种风险就是现代生活可容许之风险。[2]驾驶人信赖其他人同样会遵守交通规则，由于受害人或第三人的原因，造成法益侵害之结果，该驾驶人在容许危险范围内的行为不应受到刑法的谴责。该原则通过判例和学说在交通领域被确立，而在瑞士、奥地利几乎与德国同时代产生和确立。[3]二战以后，日本受德国的影响，在西原春夫等学者的努力下，20世纪60年代逐步在交通和其他领域适用了信赖原则，我国台湾地区也于20世纪70年代适用该原则。

信赖原则产生于交通犯罪领域，有一定的必然性。根据传统过失论，一旦行为人造成法益侵害的结果，且存在行为和结果之间的因果关系，只要考察存在预见的可能性，即可认定过失。在交通领域，只要行为人驾车上路，就存在预见某种交通事故的可能性，除了不可抗力外，一旦出现侵害法益的结果，认定过失十分容易。严格追究驾驶人的刑事责任，就会造成驾驶人战战兢兢、瞻前顾后，以机动车为中心的交通工具就不能充分发挥其应有之作用，一种顺畅的交通就不再有可能了。[4]而信赖原则的产生顺应了这种需要，使得在判断违背客观注意义务时，能够对注意义务作出合理的限制，进而比较广泛地被一些国家引入，目前，该原则已经成为德日刑法理论上判定过失责任及其程度的重要理论。

信赖原则是否可以适用于其他领域曾经有过争议。罗克辛教授（roxin）认为信赖原则也适用于其他需要分工的领域，与之相反，jakobs教授认为，因为交通参与人之间相互没有控制和指挥之权限，只是平等的基于共同的交通规则产生信赖关系，但在其他需要分工合作的领域，比如主刀医生和助手，主刀医生和辅助人员之间通常有控制和指挥者，主张信赖原则似有放纵之嫌。[5]西原春夫教授认为：“信赖原则，于理论上应为一般过失之所通用，非仅限于交通事故之部分而已，但其对于其他部分可能适用之范围并不明确，易以言之，即信赖原则于其他部分之适用并无实益。”[6]但绝大多数学者都认为信赖原则的适用范围不仅局限在交通领域，主要理由是随着时展，社会分工越来越精细，社会的发展有赖于各行各业分工合作。张明楷教授认为信赖原则可以适用于企业活动与医疗活动及其他活动。林山田教授认为信赖原则适用于所有法所容许的风险行为，用于界限注意义务或安全义务的要求。有学者表述为适用于其他需要分工合作的业务活动上。笔者认为，信赖原则在交通以外的领域适用，必须相当谨慎，严格受制于客观环境和主观环境的要求，并严格受具体案例之约束，一旦放任则会产生不良的法律效果和社会效果。在日本的刑法理论和审判实践中，信赖原则已逐步扩展到医疗和其他领域，典型案例如日本札幌高等法院对“北大电气刀误接事件”判决、“森永牛奶”事件的判决和日本最高法院对“aerozir工厂氯气外泄事故”之判决。[7]台湾司法界对信赖原则适用于其他领域，持审慎之态度，在既往法院判决中鲜见引入。

二、问题的提出：信赖原则引入的必要性之考量

信赖原则是否有其存在的必要，理论上仍有争议。作为通说的肯定说认为，信赖原则的适用，避免行为人过度承担注意义务，为限制过失犯扩大处罚范围提供了一定的规格和标准。毋庸讳言，信赖原则其积极的社会意义在于顺应动力机械与科技之发展及人类分工日益精密之趋势，为从事社会所容许的风险行为，打开了注意义务上的精神枷锁，某种意义上信赖原则成了现代社会存在和发展的逻辑起点。此外，从刑法谦抑性之要求看，当下，强调过失之减轻，更甚于探讨信赖原则之产生。[8]

消极的肯定说认为，在适用信赖原则的场合，是因为被害人不实施结果回避行为的可能性极小，因此，行为人的行为不具有实质的危险性，因而不成立过失犯。信赖原则，仅仅是明确了过失犯成立的一般条件，而非一种特别要件或原则。一般认为，在过失犯中行为人对危害结果存在预见的可能性，即产生对危害结果的回避义务，通过信赖原则来否定注意义务的存在，有倒果为因的嫌疑。笔者以为信赖原则之所以有必要适用于交通领域过失犯，主要是在适用信赖原则的场合行为人之行为符合旧过失论认定过失之构造，主要区别仅在于尽管行为人对发生的危险非不能预见（驾车上路行为本身即具有各种事故发生之可能），而通过信赖原则的应用，使得行为人基于信赖他人的适切行为而产生不致发生该结果之确信，从而合理地对危险进行了分配，重新界定了行为人的责任界限。

否定说认为，信赖原则来源于纳粹的交通政策，目的是为了社会利益而牺牲行人和水平不高的驾驶人员利益，系为了保护社会利益而牺牲个人利益，故应当全面予以否定。[9]不可否认，信赖原则的产生时间与德国纳粹横行相契合，系受纳粹刑法思想推动而确立。但其时的德国产业资本主义之发展，为信赖原则的产生提供了现实的土壤。第一次世界大战前的1910年，德国汽车总数仅5万辆左右，到1925年，由于经济安定，其总数已增至43万辆，到1935年，其总数达214万辆。[10]德国产业资本主义的发展，带来交通业和动力机械的飞速发展是信赖原则得以产生的主要原因，只是由于产业资本主义在德国的兴起与纳粹的兴盛，历史性地重合，历史的机缘赋予了纳粹扮演着推动产业资本主义发展所需要信赖原则的任务而已。

信赖原则的适用需要什么样的外部环境？当下中国是否已经具备适用条件？信赖原则的道德语境在于人类只有协作才能完成共同之事业。从信赖原则产生的来源看，就交通领域的适用客观环境上必须考虑以下几点要素：一是社会公共利益发展之需，即汽车是少数人拥有的奢侈品，还是已经迈入寻常百姓家；二是交通环境和交通设施是否能够达到期待其他人做出具有一定社会相当性之行为；三是交通规则和交通道德是否为大多数人所信守，参与交通之人需为具备一定理性之人，交通规则对参与人具有比较可靠的拘束力。当然，也有学者认为信赖只有在法律的保障下才能产生，是法律使得权利主体敢于信赖。[11]笔者认为，当下中国交通事故已经成为困扰社会的一大难题，据报道仅2010年中国死于交通事故人数就达65225人，受伤人数254075，交通事故已经成为十分重要公害之一。目前，中国机动车保有量已经超过2亿辆，高速公路和铁路总里程位居世界第一，路况也具备较好的基础。期待在一种完全理想状态下适用信赖原则，几无可能。纵观德日等国在适用该原则之初，其条件远逊于当下之中国，而法律本身固有之教育功能，也能通过法律实施达到规范人们行为的效果。目前，至少在交通领域推进信赖原则的适用已十分必要，在具体适用过程中可分情况加以区别，比如在高速公路、高速铁路、轻轨、国道和城市快车道可直接适用，在其他情形下发生的交通过失可以考虑将信赖原则作为缓和或限制过失责任加以适用。

三、拿来的辩证：信赖原则的适用及其界限分析

一般认为，信赖原则在具体援用时，必须充分考虑其客观环境和主观要件。就客观环境而言，具备良好的基础条件是适用信赖原则的前提。因此，并非任何地区、任何行业，都可以适用信赖原则。就信赖原则适用的主观要件而言，须存在信赖的可能性，即行为人对受害人及第三人的信赖是现实存在的，同时行为人产生之信赖须有社会相当性，且行为人自己没有违反信赖之基础。我国刑法理论中能否直接引入该原则，理论上仍有争议，而信赖原则在德日刑法体系中占有十分重要的地位，其适用和界限主要体现在以下几个方面：

（一）信赖原则在交通领域的适用及界限。信赖原则应比较广泛适用于主张道路“先行权”之情形。（1）驾驶人车行至交叉路口，此时信号灯由红变绿，其即可信赖两旁交叉路上行驶的车辆，因红灯亮起而全部停车，等待他通过交叉路口，否则信号灯即形同虚设，交通路口则因无序而造成混乱；（2）驾驶员一般都知道干道行驶车辆有交通的先行权，当车行至交叉路时，他即可以信赖支道行驶车辆有等待之义务，必然会尊重他的优先权，因此不必减速慢行或停车。[12]（3）驾驶员没有为盲目超车的车辆而慢行的注意义务。（4）行为人信赖其他人对交警执法行为的遵守，驾驶人员需通过考试才能取得驾驶资格，应当熟知交通执法人员手势的含义，若因受害人或者第三人不遵守交警执法行为，可主张信赖原则。

信赖原则以可以信赖所有交通参与人遵守交通规则为前提，并非所有参与人都能以信赖原则主张未违背客观注意义务。交通领域适用信赖原则的适用界限，常见有以下几种情形：（1）已经认识到对方违反交通规则的情况。即对方违反注意义务，即将造成危害结果，行为人有足够时间采取适当措施避免危害结果发生的。例如，对方明显地违规停车，而自己尚有足够时间，采取措施避免交通事故的发生，却不采取措施，导致车祸发生的，行为人不能以信赖他方必定遵守交通规则为由，主张未违背客观注意义务而免责。（2）驾驶人自己违反交通规则，造成危害结果的，则不能主张信赖原则期待其他交通参与者。（3）驾驶人无法信赖对方会遵守交通规则的情况。比如，驾驶员发现前方醉酒骑自行车的人，因其心神不正常，极易违反交通规则，以信赖其遵守交通规则而采取适当的行动以回避事故发生的，这在一般社会生活上不具有相当性。[13]（4）干道行驶的驾驶员也不能信赖前方出现的幼儿、身体障碍者会信守交通规则采取适切行为，因为他们本身不理解优先权的概念，故而应当负有高度之警觉。

（二）信赖原则在医疗领域的适用及界限。将信赖原则扩大到交通以外的领域，以共同协作之工作为特征的危险业务时，必须要求可以产生信赖的分工关系具有社会相当性。信赖原则在医疗领域的适用，可以分为两类：

1．医患之间的信赖。医疗行为要取得良好的治疗效果，必须得到患者的配合。一般情况下，医生可以信赖患者会做出适切之行为。问诊过程中因患者故意隐瞒病情，在治疗过程中患者拒绝配合、不遵遗嘱，不按要求服药，违反术前禁食之规定，由此造成患者伤亡情形的，在一定条件下可以援用信赖原则，以减轻或免除医生的过失责任。比如，医生在急诊过程中，女患者因下腹痛紧急人院，医生考虑宫外孕可能，但患者极力否认曾有过，医生因此考虑其罹患其他疾病的可能，后因宫外孕大出血造成严重后果，本案基于医患之间的信赖关系，可以考虑适用信赖原则。

医患之间适用信赖原则的限制。医务人员必须尽到以下义务，才能主张信赖原则的适用：履行知情同意之义务，详查患者身体之义务、非先可预见患者不采取协助，检查所用药品之义务，非有充足时间回避结果发生之义务，已尽防范结果发生之注意义务。对于老年就诊人、未成年就诊人以及精神病人和其他某些因疾病原因而产生精神不健全状态的就诊人不能适用信赖原则。信赖原则的实质，在于行为人信赖相对人的行动具有相当性，在对方由于心智缺乏或者情绪失控的情况下，容易采取非正常的行动而不能信赖时，当然就不能适用信赖原则。

2．医务人员之间的信赖。医务人员之间，具体包括医疗小组成员（含麻醉医师）、医生与辅助医疗人员（超声、影像、检验等）、医生与护理人员、医生与药师等等。由于医疗分工的日益精细，要求医务人员之间必须共同协作，并严格遵守医疗规程，互相信赖才能为病家谋幸福。在共同实施的医疗行为过程中，有医务人员因不遵守操作规程，导致患者伤亡，严格遵守医疗规程的医务人员是否需要承担责任，则需要考察他们之间有无刑法上的信赖，该信赖是否具有相当性，才能予以认定。

外科手术医疗组成员常见因信赖原则而免责的情形如下：（1）术前手术器械消毒不完善。手术器械因其他人员消毒不够，至患者感染，不能归责于手术医生；（2）术前检查未查出非手术适应症。比如患者有严重糖尿病，本来应该等到血糖控制好以后才能施行手术，但术前因检验医师的过错造成未查出患者血糖的异状，术后造成严重感染的，危及健康和生命的情形；（3）院内感染。医生应可信赖手术室或住院病房卫生条件消毒情况良好；（4）体内异物残留，由于其他医务人员的原因造成的异物（如纱布）残留（手术室护士有清点器械和纱布之义务），故不应当由主刀医生承担责任；（5）切后缝合不善，术中切口缝合多由助手承担；（6）术中止血不及时等。由于手术本身十分复杂，可以援引信赖的情况较多，这里只是罗列常见情形。

外科医生对麻醉医生之信赖。临床麻醉工作，具有很强的独立性，属于高度专门之医疗行为。因此，外科医生可以信赖麻醉医生独立之医疗行为，诸如麻醉时间、麻醉方式（全麻或局麻）、的剂量、麻醉监护等等。如果手术中，因麻醉问题发生不幸事故，基于信赖原则应免除外科医生之过失责任，而由麻醉医生承担责任。医生与辅助医疗人员（超声、影像、检验）与麻醉相若，此处不再赘述。

医生对护理人员的信赖。临床上常用“三分医疗，七分护理”来形容护理工作于病人之康复的重要性。取得执业资格护理人员，一般都受过专门之培训，能按照医嘱及护理常规实施医疗辅助活动。若因护理人员给药错误，或患者出现异常情况未及时通知医生、或有其他不作为之行为，导致医疗过失的，基于信赖原则，应该由护理人员单独承担过失责任。[14]由于医护之间存在一定的控制和支配关系，因此在适用该原则时应当相当谨慎。

医务人员之间信赖的界限。医务人员之间的信赖也要考虑到客观条件和主观状况。客观条件方面：在医院基础条件很差，仪器设备严重落后，医务人员本身之素质很低的情况下，如果适用信赖原则对患者不公。主观方面：被信赖的一方是否具备信赖的相当性。（1）如果行为人之间有指挥、控制、监督之义务，没有完全履行上述义务，信赖原则即不能援用。如主刀医师对未取得执业资格的医师的信赖即不具有相当性。（2）危险发生后，行为人是否已尽到避免危害结果发生之义务。（3）被信赖对象，如果在实施共同医疗行为之前，已经出现能够被及时发现的异常状况，也不能适用信赖原则。

（三）信赖原则在其他领域的适用及界限。信赖原则在其他领域的适用主要在监督过失领域。适用于具有监督关系的对象之间（既包含上对下之信赖，也包括下对上之信赖），只要监督者与被监督者之间的信赖具有相当性，且不存在否定监督过失之情形，即可以适用。在日本典型案例如前述“北大电器刀误接事件”、“集装箱吊装致人死亡案件”等。其适用限制主要体现在：是否已尽督查之义务、对危害结果是否尽回避之义务、信赖之基础条件如何等。

四、宽容与放纵：信赖原则功利价值取向悖论

法律本身所具有的一个基本特性就是对人们行为的约束、控制，或者限制，也正是法律通过对人类原始的本能及不正当的自由的约束，才使得个体能够获得自由。[15]诚如洛克所言，哪里没有法律，哪里就没有自由。信赖原则的价值取向是限制了人们不遵守交通规则的自由，还是放任了一些行为人基于此获得的自由？笔者认为信赖原则立法价值在一定程度与功利主义立法思想相融合。功利主义基于人的本性是避苦求乐的伦理原则，认为人的行为本身是受功利支配的，追求功利就是追求幸福；而对于社会或政府来说，追求最大多数人的最大幸福是基本职能。功利主义法学的最基本特点就是强调追求“最大幸福”的功利主义原则是立法的宗旨、评判法律优秀的标准，它的出现对法学的发展起了巨大的推动作用。对于立法者而言，任何一部法律本身包含着权利和义务的分配，为了多数人的幸福，也已成为最为保险的立法方式之一。

信赖原则在驾驶入与行人，或者是熟练驾驶人与水平较弱的驾驶人之间的平衡，为了多数人的利益或者是为了公共交通的利益等，是为立法的价值追求。该原则是否存在对“强者”适度的“宽容”，是否会成为强者的“放纵”，无法否认其存在的可能性，但在已经适用该原则的国家总体情况是好的。在信赖原则确立的过程中，是否在曾经受到过功利主义法学的影响，笔者不敢贸然断言。但可以看到“功利”主义的影子，任何立法的本身就意味着价值的平衡，也很难做到所谓的绝对公正，即使放在功利主义立法思想加以考量，信赖原则本身也极具理论和实践价值。

五、结语

德日刑法中的信赖原则作为新过失论中限制、排除过失责任的重要理论，体现了刑法的谦抑性，比较合理地界定了行为人的注意义务，限缩了过失责任的范围。在科技日益发展、社会分工日趋精密、人们从事高度风险之职业行为越来越多的当下中国，应该积极在交通领域直接引入或者移植信赖原则，并在其他具有刑法上可容许的风险领域准确理解并适度适用该原则，我们认为一个得到充分实践的理论或许能够期待良好的社会效果和法律效果。

【注释】

[1][日]西原春夫著：《交通事故和信赖原则》，成文堂1969年版，第14页。转引自林亚刚：“论危险分配与信赖原则”，载《法律科学》1999年第2期。

[2]林钰雄著：《新刑法总则》，元照出版有限公司2009年版，第501页。

[3][日]宫泽浩一著：《现代社会相关内外刑法思潮》，第3页以下，转引自[日]川端博著：《刑法总论二十五讲》，余振华、甘添贵译，中国政法大学出版社2003年版，第129页。

[4][德]克劳斯·罗克辛著：《德国刑法学总论》（第一卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第718页。

[5][德]jakobs，strafrecht，2．aufl，1992，7／15，fn．93．转引自林东茂著：《一个知识论上的刑法学思考》，五南图书出版公司2001年版，第65页。

[6][日]西原春夫：“信赖原则与预见可能性——就食品事故与交通事故之比较”，廖正豪译，载《刑事法杂志》18卷第5期。

[7][日]川端博著：《刑法总论二十五讲》，余振华、甘添贵译，中国政法大学出版社2003年版，第129—130页。

[8][日]川端博著：《刑法总论二十五讲》，余振华译，元照出版公司1999年版，第105页。

[9]张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第239页。

[10]郭立新：“论德日刑法中的信赖原则”，载《法治与社会发展》2001年第4期。

[11]许玉秀著：《主观与客观之间——主观理论与客观归责》，法律出版社2008年版，第21页。

[12]林山田著：《刑法通论下册（增订九版）》，林山田发行2006年版，第164——165页。

[13]郭立新：“论德日刑法中的信赖原则”，载《法治与社会发展》2001年第4期。

通信的原则篇(3)

内容提要: 信赖原则是一项体现着时代精神的原则，它的产生和发展是特定社会历史背景下过失犯理论发展的结果。信赖原则适用于“数人参与活动，并对危险防止具有协力分担义务”的场合，它的适用应当受到社会相当性观念的限制。我国应确立这一原则，以适应社会的发展。

 

 

      所谓“信赖原则”(vertrauensgrundsatz)，是指“行为人于实行某种行为之际，信赖 被害人或者第三者当为适切行动，此种信赖属于相当之情形时，纵使被害人或者第三者 不为适切行动而发生结果，亦不需对该结果负责任”之原则。[1]作为体现新过失论精 神的重要原则，信赖原则被引介到我国后，学者们对其褒贬不一，引发了激烈论争。本 文试图回顾信赖原则的产生发展史，对信赖原则展开分析，目的在于探讨该原则在我国 刑法中的适用问题，以求教于学界方家。

    一、信赖原则产生发展之背景

    1935年起，信赖原则在德国的学说和判例上最先于交通事故领域中产生和确立，而瑞士、奥地利也几乎是在同时代产生和确立了该原则。[2](p128～129)此后，信赖原则得以迅速发展。日本在二战后引进并确立了这一原则。[3](p153)我国台湾地区在1976年以后也逐渐适用了该原则。[4](p202)

    “理论大抵是时代的产物，是在特定的社会背景下发生的。但是，理论也有源于自身的独特演变历程，过去的理论往往暗含着衍生新理论的必然契机。”[5]信赖原则的产生与发展正是如此，既有社会历史原因，也有其理论背景。

    (一)理论背景

    刑法理论上对过失犯和故意犯的理论研究，大体而言，“有三个阶段之发展，第一阶段完全重视结果发生而自结果主义立论；第二阶段已开始注意过失与故意之区别，但特别注意故意之处罚；及至最近之第三阶段开始注意过失之属性、过失犯之成立要件及过失犯之处罚等。”[4](p235)

    第一阶段的理论状况是与农业社会联系在一起的。古代刑法采取结果责任，凡行为侵害法益，发生了危害社会结果的，均应予以处罚。此时之刑法完全以“行为”为处罚之对象，从而以“行为”构建犯罪论体系，故称为“一元的犯罪理论体系”。

    近代刑法理论认为，犯罪的成立除了考虑结果以外，行为人的意思也应当加以考虑。即在犯罪的成立上同时需要考虑“行为”与“行为人”二者，故称为“二元的犯罪理论体系”。因此，在理论发展的第二阶段，在有责性判断阶段逐渐考虑过失与故意的区别，过失犯与故意犯得以区分开来。

    从第二阶段发展到第三阶段，有必要提及关于行为的理论。在关于行为的诸理论中，对立最为明显的当属因果行为论与目的行为论。因果行为论主张行为是基于意思而表现于外的身体动静，行为人的内在意思可以视为原因，导致外界的变动可以视为结果，而行为则为此等原因与结果的因果关系之整个历程。[6](p146～147)因果行为论纯粹基于 不具有价值判断的因果关系探讨行为的本质，主张在犯罪成立的构成要件该当性和违法 性阶段均只考虑客观因素，从而认为故意犯与过失犯的区别，仅仅在责任中有所不同。 因此，因果行为论成为了旧过失论的重要基础。19世纪30年代开始，目的行为论者认为 行为是行为人基于一定目的，而朝向此一目的之手段，故行为应具有目的性，而并非只 是如因果行为论所主张的自由意志所支配的因果历程。[6](p147～148)目的行为论在对 行为的评析上开始考虑主观意识，将过失这一罪过形态从单纯属于责任要素，发展成为 构成要件该当性和违法性的要素。从而它使得在构成要件该当性和违法性阶段开始考虑 过失犯与故意犯的区别。因此，目的行为论被认为“实已开启建立新过失犯理论之契机 ”。[4](p65)

    “对过失来说，本质性的东西不是使他人负伤的结果，而是懈怠了社会生活上必要的注意这种行为的性质。过失的决定性要素是行为的无价值，而不能仅仅根据结果的无价值来论述问题。”[7](p229～230)从旧过失论发展到新过失论，就其实质而言，就是使对过失犯的评判从结果无价值发展到以行为无价值为重点兼顾结果无价值，使得有些情况下虽然发生了侵害法益的结果也并不违法。因此，“新过失论的真正特色并不在于以避免结果义务为中心的过失理论，而在于重视行为的有用性，限定处罚过失的范围。”[8](p255)

    过失犯的注意义务，除了由法令规定的注意义务以外，还必须承认以习惯乃至条理为基础的注意义务。依据习惯和条理确定行为人的注意义务时，首先应当考虑行为是否超越被容许的界限，如未超出被容许的界限，即使发生了法益侵害结果，根据行为无价值进行考察，也因行为欠缺违法性而不构成过失犯罪，此即被允许的危险之法理。[8](p255)其次，应当加以考虑的是危险的分配之法理。“这是在论及过失犯时，应该给被害人和加害人分别科以怎样的注意义务的问题。广范围地承认加害人负有的注意义务，被害人负有的注意义务就因此变小；在狭小的范围内赋予加害人以注意义务时，被害人的注意义务就相应地变得广泛。”[9](p203)

    社会的发展往往以交通工具的革新为先声，资本主义在二十世纪的高速发展尤为如此，交通运输业的发展最为迅速。高速交通工具本身就是一项被允许的危险，一方面高速交通工具易于对社会造成危害；另一方面，它又是资本主义社会高速发展所不可或缺的 代步工具。由于高速交通工具之使用日趋复杂，为了兼顾一般人在交通上的安全与交通 事业在社会上的效用，乃要求交通事业者或交通工具使用人与一般行人，均负有防止危 险发生之义务，各人并应适当分担所承受之危险及注意义务，此即“危险的分配”之法 理；再由此原则衍生出：凡参与交通之人，可以信赖其他参与者亦能遵守交通规则，并 互相采取谨慎注意之行动的信赖原则。[10]

    这样，信赖原则最早得以在交通事故的处理中广泛运用。由于其他有多人参与的活动亦存在着适用信赖原则的需要和可能，该原则进而在医疗事故和监督过失等有数人参与的活动中也被运用。

    (二)社会历史背景

    上述刑法理论的发展，最终使信赖原则得以确立与发展，这无疑是社会实践推动的结果。作为信赖原则产生和确立之背景的，大致有高速汽车之普及、道路设施之完备、交通关系人法律知识之普及，以及产业与医学技术之高度化、专门化、分业化等。[2](p130)如在交通运输方面，现代社会的发展要求高速交通工具的存在并发挥其高速之机能，而倘若允许行为人或者第三人不符合交通规则之行为的存在，则无疑会限制高速交通工具应有机能的发挥，这样就必然要求允许交通运输参与人信赖他人为符合交通规则的行为。进而，高速工具驾驶人员信赖他人为符合规则之行为，而行人或者第三人违反规则从而引起危害法益的结果发生的，也不能追究高速工具驾驶人员的责任。信赖原则得 以拓展到医疗事故和监督过失领域，亦是如此，是社会得以向前发展的必然要求。

    需要提及的是，从历史的观点加以考察，信赖原则的产生与纳粹法律思想的兴盛，在时间上恰巧相重叠。信赖原则在当初依纳粹思想而推展，也是历史事实。此时的纳粹政权扮演着推进有助于资本主义发展的信赖原则的角色，但是信赖原则并非纳粹主义之理论的必然结论，而应视为资本主义高度化发展的必然结果。[2](p130～132)

    由上可知，信赖原则是在从旧过失论发展到新过失论的背景下，在新过失论中被允许的危险和危险的分配之法理的延长线上得以确立和发展。信赖原则是对过失犯的违法性判断从以“结果无价值”为中心转移到以“行为无价值”为中心的集中体现，是新过失论中体现其“新”的一项重要原则。

    二、信赖原则之产生与发展

    德国以往对于交通事故之判决，均采取严格的态度——认为只以道路利用者之考量，系超越“日常生活经验之可能者”之范围，始不负过失责任。[4](p195～196)但是就下列案情，1935年联邦最高法院作出了有别于以往的判决：被告人驾驶车辆沿市内电车之路基前行，在抵桥前一点五公尺处，其前方的两成年人自电车轨道走下，致与被告车辆相撞，造成一死一伤。联邦最高法院认为：“汽车驾驶人对步行者违反交通之情况，应 有心理上之准备。但汽车驾驶人并无将所有行人之可能不注意之情况皆予考量之必要及 可能，是以如果就当时之全部情况，经深思熟虑，判断该行为人必不至如此不注意时， 则行为人系已尽其注意义务。”因此，联邦最高法院判决认为被告人无过失；同时该判 决认为驾驶人员可以信赖其他交通参与者亦同将遵守交通规则，则无需顾虑他人突然违 反交通规则之必要，因此该判决被认为确立了信赖原则。[4](p195～196)

    此后，德国联邦法院不断将信赖原则适用于处理交通事故。到了1954年7月24日德国联邦最高法院与刑庭联合总会决议时，已明确使用了“可以信赖”和“信赖原则”等词句，该总会之决议，遂奠定了交通事故信赖原则之基础。至此，信赖原则在德国已经明确建立，其后之理论发展与实务运作，均遵循并将此原则不断推进。[11]

    日本虽然是在二战后才引进信赖原则，但这种考虑本身已经体现在此前大审院的判例 之中。[9](p201)二战后，日本对于交通运输中信赖原则的适用，首先是由下级法院进 行的。最高裁判所最早适用信赖原则的事例是，列车员深夜从到站的火车上让醉客下车 ，醉客掉到火车道上，被夹在火车和站台中间致死。对此，最高裁判所认为：“列车员 让醉客下车时，按照该人酩酊的程度和步行的姿势、态度以及其他从外部容易观察的征 表，存在可以认为会产生与火车相触、掉进火车线路里等危险的特别情况时另当别论， 如果不是如此，大致信赖该人会采取为维持安全所必要的行动而对待了乘客时，就够了 。”据此，否定了成立过失犯。最早对汽车事故适用信赖原则的事例是，汽车驾驶者在 交叉点与小摩托车相撞，使搭乘在小摩托车上的人受伤，对此最高裁判所认为：“作为 汽车驾驶者，只要没有特别情况，信赖从右方过来的其他车辆会遵守交通法规、为避免 与自己的车相撞而采取适当的行为，基于这种信赖开车就够了。”以此为由，没有承认 汽车驾驶者的过失。其后，关于汽车事故适用了信赖原则的判例极多。[9](p201～202) 交通过失以外适用信赖原则的判例有：(1)德岛地判1963年10月25日的森永奶粉中毒事 件第一审判决；(2)大阪高判1975年8月29日在集装箱制造厂内发生的事故中，对生产现 场的责任人适用了信赖原则的判例；(3)札幌高判1976年3月18日的医疗小组中的护士由 于接错了电动手术刀的线路而烫伤了患者的场合，对主刀医生适用了信赖原则的判例； 等等。[3](p153)

    信赖原则的适用是有限制的，如在日本：在行为人自身违反交通规则，并成为事故直接原因的场合；在能够预见对方不合适行动的场合；在不能指望会采取适当行动的幼儿、老人、醉酒者等的场合，判例均否定了信赖原则的适用。[3](p153)

    我国台湾地区法院的判决中最先出现“信赖”二字的是1981年壹上字第六九六三号判 决，该判决认为：“汽车驾驶人应可信赖参与交通行为之对方，亦将同时为必要之注意 ，相互遵守交通秩序之适当行为，而无考虑对方将有偶发的违反交通规则之不正当行为 之义务。”此判决已将信赖原则之真谛阐述无遗。其后1985年壹上字第四二九号判决进 一步说明信赖原则之适用，该判决认为：“对于违规行为所导致之危险，若属已可预见 ，且依法律、契约、习惯、法理及日常生活经验等，在不超越社会相当性范围应有注意 之义务者，自仍有以一定行为避免结果发生之义务。”此外，又就不能仅以信赖他方定 能遵守交通规则，即主张自己责任之免除，而作成1983年壹上字第五二五八号判决。经 由上述有关判决之阐释，台湾地区法院对于信赖原则之适用已经确立，其后的判决均遵 循了上述判例确立的原则，信赖原则的适用，已经没有任何争议。[4](p202～207)

    回顾信赖原则的确立和发展历程，我们可以得知，信赖原则已经成为了运用于有数人 参与其中的活动中处理过失事件的重要法理，已得到了大陆法系多数国家和地区的认可。

    三、信赖原则之机能(注：关于“信赖原则之机能”，也有学者将其称为“信赖原则的法律性质”([日]大谷实.刑法总论[m].黎宏译.北京：法律出版社，2003.154.)。但是，笔者认为，“机能”较“法律性质”在用语上更为准确。因为此处所要探讨的问题主要是信赖原则对过失犯的作用，即信赖原则否定过失犯成立的根据，因此“机能”一词 能更好地概括其内涵。)与体系位置

    适用信赖原则，从而否认行为人的过失，否定过失犯的成立，此已为学界和实务界所公认。但是，信赖原则究竟影响过失犯成立要件中的何者，即信赖原则对过失犯的机能究竟为何，学说上则存有分歧：[2](p138～142)；[3](p154)；[4](p208～210)

    (一)预见可能性之免除

    此说认为适用信赖原则，行为人不负过失责任，是因为直接排除了行为人的预见可能性。此说又可以分为：(1)“客观预见可能性”具体化之“思考上标准”说；(2)抽出“刑法上预见可能性”之原理说。前者认为信赖原则仅是单纯标语而已，而后者认为其系“具有独立之理论实体”。

    (二)注意义务之免除

    此说认为行为人行为时仍具有预见可能性，但在一定条件下免除了其注意义务。此说又可以分为：(1)限制“预见义务”范围之规范的标准说。该说认为“在一定条件下， 以信赖原则限制直接预见义务之标准”，系“因应实体之自然理解”；(2)认定“回避 结果义务”之标准要素说。该说认为信赖原则系减轻注意义务(回避结果义务)之负担， 体系上为“认定注意义务(结果回避义务)之一种标准要素”；(3)“客观注意义务”具 体化之方法原则说。该说则认为信赖原则不仅与预见义务，而且与回避结果义务相关。

    如前所述，信赖原则指的是在行为人能够相信他人遵守规则的情况下，行为人符合规则的行为和他人违规行为共同引起结果发生时，即使行为人有发生该结果的预见可能性 ，但是也不能认为行为人有客观的注意义务，从而否认了过失犯的成立。因此，信赖原 则不外乎是确定“社会生活上必要的注意”意义上的注意义务标准之一。而客观的注意 义务包括结果预见义务和结果避免义务，因此笔者赞同“客观注意义务”具体化之方法 原则说，认为信赖原则的机能是用以确定包括结果预见义务和结果避免义务的客观注意 义务标准。

    既然信赖原则是确定客观的注意义务的标准之一，那么对过失犯构造的不同理解，势必会影响对信赖原则在犯罪论体系中位置的认识。具体而言，关于信赖原则的体系位置，学说上见解有异：(1)将客观的注意义务解释成构成要件要素，从而将信赖原则视为阻却构成要件该当性事由；(2)将可容许的危险的法理视为实质的利益衡量问题，因而属于违法性论的立场，从而也认为信赖原则为阻却违法性的事由。[2](p137～138)笔者认为将信赖原则视为阻却构成要件该当性的事由是妥当的。如前所述，信赖原则是确立客观的注意义务的标准之一，因而在适用了信赖原则的场合，就会认定行为人不负有客观上的注意义务，这样行为人的行为就不能认为符合了构成要件该当性，从而就不构成过失犯；而无需等到违法性判断阶段，根据实质的利益衡量否认行为的违法性，从而否认过失犯的成立。

    四、信赖原则之适用范围

    对于信赖原则在交通事故中的适用，学者间大多没有异议。但是对于该原则能否适用于其他与交通犯罪相关的过失事故，则有不同见解：[4](p210～211)

    一是肯定说。该说认为食品、药品、医疗等与交通在性质上同属社会发展所必须的设施或行为，在交通事故既可发展并适用信赖原则，则在食品药品公害或医疗事故时，也无需排除适用信赖原则之理由。此说为理论界的通说。

    二是否定说。该说认为信赖原则是针对交通事故之特性而形成的原则，其他之食品、药品公害或医疗事故，性质与交通事故未尽相同，故应由这些行业根据自身特征，逐渐形成若干之原则，无需适用信赖原则。

    笔者赞成肯定说，认为不仅应当在交通事故中适用信赖原则，而且应当在“一般过失、特别是被害人或第三人之行动关系着惹起结果之样态中一般过失之认定”[2](p142)中广泛适用信赖原则。理由如下：

    (1)如前所述，现代社会的发展客观上要求限制过失犯的成立范围，于是作为新过失论重要组成部分的“缓和过失原则的法理”(大谷实语)的信赖原则随着新过失论登上了历 史舞台。信赖原则体现了新过失论对过失犯的评判从以“结果无价值”为中心转到以“ 行为无价值”为中心之精神，用以缓和过失原则。现代社会的发展最先体现为交通运输 业的发展，从而旧过失论对现代社会发展的阻碍最早也出现在交通事故的处理上，因此 信赖原则最早得以在交通事故中确立和发展。所以，信赖原则在交通事故领域的最先确 立，并不表明信赖原则只适合于交通事故。

    (2)从信赖原则的机能来看，信赖原则适用于“对防止危险，协力分担关系中所有分野”。如前所述，信赖原则与过失犯的成立是相互排斥的，在行为人能够信赖他人遵守规则的情况下，行为人符合规则的行为和他人违规行为共同引起结果发生时，即使行为人有发生该结果的预见可能性，但是也不能认为行为人有客观的注意义务，从而否认了过失犯的成立。而这样的情况在“对防止危险，协力分担关系中所有分野”的领域中都是需要适用的，在协力分担危险这一点上其他领域中也可能存在与交通事故领域内相似的情况，而这一点就是适用信赖原则的关键之所在。

    (3)从过失犯的实务发展来看，信赖原则的适用也不限于交通事故领域。如前所述，信赖原则已经在医疗事故领域和监督过失领域中得到了适用。上述交通事故领域外适用信赖原则的案例，雄辩地论证了在其他领域适用信赖原则的理论合理性和现实可行性。

    因此，笔者认为，在“数人参与活动，并对危险防止具有协力分担义务”的活动中，均有信赖原则适用的可能。也就是说，信赖原则可以适用于交通事故、监督过失、医疗事故领域，也可以适用于尚未有适用先例的其他“数人参与活动，并对危险防止具有协力分担义务”的领域。但是，这并不意味着信赖原则的适用是没有界限的；相反，信赖原则的适用有着严格限制：

    (一)信赖原则的适用条件

    1.存在着适用信赖原则的客观需要。从实质而言，信赖原则是利益衡平的结果，是“两害相权取其轻”的结论。这就要求适用信赖原则时考虑利益衡平的问题，一方面要确保社会的高速发展，另一方面也要确保法益的保护。因此，只有在不适用信赖原则就会阻碍社会发展的场合中才能适用信赖原则。

    2.社会的发展使得信赖原则所要求的各方面硬件和软件设施都得到发展，具备实施信 赖原则的客观基础。表现在交通运输业方面，是交通环境的完善、交通教育和交通道德 的普及等等；表现在医疗事故方面，则是医疗分工的发展、医疗协作技术的完善等等。

    3.行为人有足够的理由信赖被害人或者第三人会为符合规则的行为，这是适用信赖原则的主观条件。如果行为人在主观上已经预见到被害人或者第三人会为违反规则的行为，则没有信赖原则适用的余地；同时信赖被害人或者第三人为符合规则的行为要有足够的理由。

    (二)排除适用信赖原则的情形

    1.从被害人或第三人的行动和态度，可以比较容易地预见到该人将实行不符合规则的行为，比如汽车驾驶员从行人在马路边的观望姿势能够比较容易预见到行人将违反交通规则横穿马路的场合，就排除了信赖原则的适用。

    2.被害人或者第三人为老人、幼儿、残疾者或者其他无法期望其实施符合规则的行为 的场合，比如汽车驾驶人遇有小孩在前方行走，就应当予以更大的注意，防止其为不符 合交通规则的行为。

    3.行为人由于可归责于自己的原因有违反规则的行为，如汽车驾驶人酒后驾驶车辆，致使发生事故的，即使被害人或第三人有违规行为，通常情况下，也应当排除信赖原则的适用。(注：但是，日本最高法院对违反规则的行为人也适用了信赖原则。对此，大塚仁教授认为：“违反规则的程度极轻微时，也并非不能适用信赖的原则，但是，过于广泛地加以适用，就有问题了，它会造成对过失的认定失去平衡。”([日]大塚仁.犯 罪论的基本问题[m].冯军译.北京：中国政法大学出版社，1993.241.)笔者认为，大塚仁教授的见解是正确的。如后所述，笔者主张用社会相当性理论确定信赖原则的适用范 围。因此，行为人违反规则的场合，如果适用信赖原则并不违背社会相当性，仍然是可 以适用信赖原则的。)

    总之，信赖原则的适用受到上述条件的严格限制。对于信赖原则适用范围的确定，笔者以为，将信赖原则的适用和社会相当性理论结合起来考虑是妥当的。

    “社会相当性理论表明，以符合义务的注意而为之行为，且该行为属于历史形成的社会共同生活秩序范围内的行为，不属于犯罪构成要件范畴，即使它与侵害刑法所保护的法益的危险有联系。构成要件通过其禁止的内容只表明了‘从社会生活历史形成的秩序中分离出来的行为’。它们的任务仅限于此，因为立法者不能禁止社会相当性行为，因此也不愿意禁止之。”[12]因此，社会相当性概念的提出，把法益侵害行为分为两种：一是不具有社会相当性的实质上的违法行为；二是具有社会相当性的行为。具有社会相当性的行为，即使存在法益侵害，也不在法律禁止之列。[13]

    信赖原则适用的情形是“数人参与活动，并对危险防止具有协力分担义务”之时，行为人信赖对方或第三人会为符合规则的行为，而对方或第三人却为违规行为，结果导致了法益侵害。这种情形下，只有在行为人的信赖具有社会相当性的前提下，基于信赖所实施的行为才是属于“历史形成的社会共同生活秩序范围内的行为”，才能将此法益侵害行为归入“具有社会相当性的行为”，才能认为此行为“即使存在法益侵害，也不在法律禁止之列”。

    换言之，对某一个场合如果适用了信赖原则，并不违背社会相当性，那么就应当在这个场合适用信赖原则；反之，如果对某个场合适用了信赖原则，不具有社会相当性，则不应当适用信赖原则。

    这样，我们可以再回顾一下上述信赖原则的适用条件。只有在符合客观需要、客观基础和主观要件的情况下，行为人的信赖及基于信赖的行为才能说具有社会相当性，才能适用信赖原则。而上述三种情形之所以排除信赖原则的适用，就是因为在那些情形下适用信赖原则不具有社会相当性。至于个案中信赖原则的适用，也应当求助于社会相当性理论。总之，将信赖原则和社会相当性理论结合起来，用社会相当性观念限制信赖原则的适用，可以较好地衡平社会发展和法益保护之间的关系。

    五、信赖原则之合理引入

    谈及信赖原则的合理引入，首先需要明确的是目前我国理论界和实务界对待信赖原则的态度：

    对于信赖原则在我国能否适用的问题，我国学者一般持否定态度。大多数学者分析了国外适用信赖原则的情况和我国现有的条件后，认为还不能把信赖原则完全适用于我国，因为与发达国家相比，无论在交通工具、交通设施以及国民交通意识等方面，均不具备信赖的前提。[14]

    我国实务界对信赖原则亦持否定态度。《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定对行为人构成犯罪与否，完全依据在交通肇事中的事故责任确定。从这一司法解释中，看不出信赖原则的适用。同时，司法实践中也未见适用信赖原则的案例。因此，信赖原则在实务上并未在交通事故领域中确立，其他领域自不待言。

    笔者认为，将信赖原则合理引入我国，理论上是合理的，实务上是可行的。笔者主张，在我国可以适用信赖原则，至于具体适用信赖原则的领域，则应当结合社会相当性的观念予以考虑。

    1.主张信赖原则在我国的确立适用，并不意味信赖原则的适用是没有范围限制的。如前所述，信赖原则有其适用的条件限制和不能适用信赖原则的情形。至于信赖原则的具体适用情况，则需要结合社会相当性理论具体分析。在确立了信赖原则的德日，即使在交通事故领域，信赖原则的适用也是受限制的，并不是所有的交通事故都可以适用信赖原则。(注：比如在日本，一般道路上的交通事故和汽车专用道上的交通事故，危险的分配法理适用被认为是不同的，从而可以推断出信赖原则的适用也是不同的。另外，关于信赖原则的适用，大塚仁教授也主张“应当根据种种事案，详细研究其具体适用” 。([日]大塚仁.犯罪论的基本问题[m].冯军译.北京：中国政法大学出版社，1993.237 ～241)笔者认为，这些都表明了信赖原则的确立适用，并不意味着信赖原则的无原则适 用，信赖原则的适用本身就不存在全面适用的问题。)对信赖原则的适用条件进行研讨 是必要的，但不可能也没有必要事先预定信赖原则适用于哪些场合，这只会束缚司法实 践的积极性和能动性。笔者认为，具体就我国而言，前述关于信赖原则适用的具体条件 和不能适用信赖原则的情形，也是可以适用的。至于具体案件可否适用信赖原则，则应 当依据社会相当性的观念予以判定。

    2.信赖原则的合理引入，意味着根据我国刑法理论和司法实务情况，对信赖原则作认真研究，使之能够适应我国刑法理论和实务的具体情况。这里主要涉及的是，信赖原则的机能和体系位置的问题。信赖原则引入我国后，其机能和体系位置又当如何确定呢?我国的犯罪构成理论不同于德日，采用平行的“四方面要件说”：犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面是对犯罪构成的平行描述，只有四个方面的要件均符合，方认为构成犯罪。我国刑法理论中，对于故意和过失的论述是在犯罪主观方面进行的。因此，就其机能和体系位置而言，应将信赖原则视为确定注意义务的标准之一，置于犯罪主观方面的犯罪过失中进行论述。

    3.笔者认为，我国现阶段存在着引入信赖原则的客观需要。信赖原则是为了确保社会 的发展而在可容许的范围内限制过失犯的成立，是一种利益衡平的工具。在我国现阶段 ，社会主义现代化建设的进行，需要汽车的高速运行，也需要医疗等技术的继续发展。 这样的背景之下，否认信赖原则的适用，使过失犯成立的范围过宽，只会阻碍社会的发 展；明智的选择只能是在社会允许的范围内适用信赖原则以限制过失犯的成立，从而促 进社会的进一步发展。

    4.我国现阶段具备了引入信赖原则的客观条件。信赖原则的适用，并非信赖原则的全面适用，因此无需待到全面具备适用信赖原则基础的时候。建国五十多年、尤其是改革开放二十几年来，我国社会的各项事业都取得了长足发展。以交通运输业为例，根据“十五”规划，到2005年底，中国公路总里程将达到160万公里，其中高速公路将达到2.5万公里。[15]同时，交通规则教育的开展已有多年。这样的背景下，许多地区实际上已 经具备了实施信赖原则的条件。而且，信赖原则的实施，有利于规则意识的树立，从而 反过来会为信赖原则的适用创造更好的条件。

    5.信赖原则的实施，也不会造成法益的损害。众所周知，刑法与民法有其不同之处，刑法讲求谦抑性，不宜将触角施展过长。适用信赖原则，限制了过失犯的成立，只是排除了刑事追究的可能，民事上仍然可以从公平责任等角度要求行为人给予经济的赔偿或补偿。这样，就能较好实现法益保护与社会发展的衡平。

    6.笔者以为，适用信赖原则的关键问题，在于对信赖原则价值蕴涵的科学把握。如前所述，信赖原则是“缓和过失法则的法理”，体现了新过失论的重要精神——以“行为无价值”为中心。

    行为无价值是与结果无价值相对应的概念。对于行为现实引起的对法益的侵害或者威胁所作的否定评价，称为结果无价值；对于结果切断的行为本身的样态所作的否定评价，成为行为无价值。[16]如前所述，在新过失论中，所谈及的以行为无价值为中心，指的是以行为无价值为中心，但是同时兼顾结果无价值。

    正如有学者所指出的，结果无价值是将来中国刑法发展的方向，也是中国刑法的应然状态。但是在走向结果无价值论的现阶段，行为无价值才是中国刑法的理性选择。[17]因此，在我国现阶段，既要坚持行为无价值的优先地位，也要发挥刑法的法益保护功能。这样，就要求我们在过失犯的处理上坚持新过失论，以“行为不法”为中心，同时考虑“结果不法”。

    即使搁置我国刑法理论界关于违法性判断的争议，在过失犯的违法性判断上采取以行为无价值为中心，也是现代各国的通例。过失犯与故意犯存在较大差异，其中之一就表现在犯罪成立的违法性判断上。旧过失论对主张故意犯在违法性范畴中与故意犯并无不同；而新过失论则认为过失犯并非仅在责任方面与故意犯有所不同，在违法性方面亦与故意犯迥异。[4](p239)因此，至少在过失犯的违法性判断上采取行为无价值，是不会有疑义的。

    综上所述，我们在过失犯的处理上应坚持新过失论，以“行为不法”为中心，同时考虑“结果不法”。作为新过失论精神重要体现的信赖原则也就应当引入我国，作为处理“数人参与活动，并对危险防止具有协力分担义务”领域的一项重要原则。具体而言，强调“行为无价值”，则要求适用信赖原则，强调规则意识；同时要重视法益保护，这就要求以社会相当性观念限制信赖原则的适用，确保信赖原则的适用具有社会相当性。

 

 

 

【参考文献】

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      [15].

通信的原则篇(4)

诚实信用原则在私法领域尤其是在民法债权理论中被视为“帝王条款”、“最高行为准则”，其基本语意是要求人们在民事活动中行使民事权利和履行民事义务时应当讲究信用，严守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益的前提下追求自己的利益，否则将获得不利的法律评价。我国民法通则第四条规定：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，这就以法律的明文规定确定了诚实信用原则在我国民法中的地位。

本文在对诚实信用原则分析的基础上，进一步讨论了它在合同法中的适用。认为诚实信用原则被法律界学者称之为“帝王规则”是无可质疑的，瑞士法典第2条规定：“行使权利，履行义务，应依诚实及信用方法为之”。日本民法典新增第1条规定“权利之行使用义务之履行，应依信义诚实的为之”。可见它在我国甚至国外的法领域中都充当着主导地位，具有重要的实际意义。

关键词：诚实信用民法通则适用实际意义

诚信---市场的不变法则，是市场经济的生命，是任何事物在市场竞争中立于不败之地的制胜法宝。在市场经济迅速发展的今天，人们一直恪守承诺讲诚实信用为自己创下打不倒的天下。诚实信用是民法中的基本原则，简称诚信原则，即人们在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益的前提下追求自己的利益。诚实信用恪守承诺，是一种古老的道德标准，随着市场交易的频繁被确立为一项交易的基本准则及基本的道德要求。

我国《民法通则》第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”民法中的诚实信用原则即要求民事主体从事民事活动时，应当诚实、守信用、正当行使权利和履行义务，其内容具体体现为（1）任何当事人要对他人和广大消费者诚实不欺，恪守诺言，讲究信用；（2）当事人应依善意的方式行使权利，在获得利益的同时，充分尊重他人的利益和社会利益，不滥用权利加害他人。

一、诚实信用原则的渊源

在我国古代典籍中，早就出现了“诚信”一词。《商君书•靳书》把诚信与礼乐、诗书、修善、孝弟、贞廉、仁义、非兵、羞战并称为“六虱”。但一般认为诚实信用原则起源于罗马法，但在当时仅有“善意”（bonafide）的概念，并未明确确认诚信原则。一些学者认为，它起源于罗马法的“一般恶意抗辩”（cexveptiodolgeneralis）。所谓“一般恶意抗辩”是指在民事活动中如果因一方的欺诈行为而使另一方受害，对这种欺诈行为任何人都可以提起抗辩。同时依市民法规定，当事人如因错误而履行债务时，得提出“不当得利之诉”（condictioindebiti）。中国有学者认为，古代罗马法中的诚信契约是现代诚信原则的渊源。在罗马法上，诚信契约是严正契约的对称。在诚信契约中，债务人不仅要承担契约规定的义务，而且必须承担诚实、善意的补充义务。就诚信契约发生的纠纷按诚信诉讼处理，在诚信诉讼中，审判者不受契约的字面含义的约束，可根据当事人的真实意思对契约进行解释，并可根据公平原则对当时人的契约进行干预，以消除某些契约的不公正性，按照通常人的标准增减契约义务。罗马法的“一般恶意抗辩”与“诚信契约”都反映了道德与伦理的要求，体现了衡平与公正的精神，因此可以说他们都是现代诚信原则的最早起源。

二、诚实信用原则的内涵及本质

根据不同的观点有下列六点说法：

1、主观判断说。此种观点认为应当从人的主观角度对诚信原则的内容进行把握。德国学者施塔姆勒（Stammler）认为，法律应以社会的理想即爱人如己的人类最高理想为标准；曼尼克（Manik）称之为道德理想。如果法律或契约与这一理想不相符，则应排除法律或契约的适用而直接适用诚信原则。

2、利益平衡说。此种观点认为诚实信用原则的本质在于谋求当事人之间的利益平衡以及当事人利益和社会利益的平衡，目的在于保持社会稳定和谐的发展。德国学者斯奇尼德（Shneider）认为诚实信用原则的含义为当事人双方之间利益的公平较量；艾格尔（Egger）称之为公平估量双方的利益以谋求利益的调和。

3、行为规则说。此种观点认为诚实信用原则志在确立一种行为规则，即要求当事人在行使权利履行义务时要诚实守信、不欺诈他人。美国《统一商法典》第1-201条对诚信的解释是：在相关的行为或交易中忠于事实真相，史尚宽先生认为诚实信用原则应当从“信”和“诚”两方面来理解。

4、恶意排除说。此种学说认为诚实信用原则是很难定义的，凡是不具有恶意（badfaith）的便是善意的、诚信的。美国学者萨莫斯（Summers）认为诚信原则只是一个不能定义的短语，它是与特定的恶意概念相对应的，诚信的概念并不意味着善意（goodfaith）行为是什么，而意味着哪些特定的恶意行为是法律所禁止的。同时，他将恶意分为六类：规避交易的精神、履行缺乏勤勉和存在懈怠、故意提供不完全的履行、滥用特定条款的权利、滥用检验对方履行的权利、干扰另一方履行或不与另一方合作。

5、一般条款说。此种学说认为诚实信用原则、是外延十分不确定，但具有强制力的一般条款。

6、双重功能说。民法学者梁慧星主张“诚实信用原则的性质有补充当事人意思的任意性规范，转变为当事人不能依约定排除其适用，甚至不待当事人援引法院即可直接依职权适用的强行性规定”。

在日本学界，一般认为，诚实信用原则是以实现在制定法的解释适用中的具体的妥当性为目的而生长发展起来的，具有对制定法的规定加以“补正”及至“矫正”的功能。作为一项法律原则，诚实信用的要求原不是出自中国本土，但诚实和信用是中华民族的传统文化中本来就体现着的道德要求。“信”要求为人做事要信守诺言，言出必行，不能出尔反尔。《大学》有云：“……欲正其心者，先诚其意……”，关于“信”的论述就更多了，《论语》云：“人而无信，不知其可也”，“信以成之”，“言而有信”等。可见古人早就充分意识到这两种品质对促进个人道德完善，维系社会稳定的重大意义。

三、诚实信用原则的特征

说起诚实信用原则的特征，各界都有不同的看法，有的指出诚信原则具有补充性、不确定性、衡平性等特点，有的则指出诚实信用为市场经济活动的道德准则，为道德准则的法律化。其实本质上是一样的。诚信原则之所以具有补充性、不确定性、衡平性，正是由于“诚信原则思想渊源于自然法的善意与公平的理念，也就是说诚信原则是道德的法律化，或者法律的道德化。”正是基于此，诚信原则才可以从善良与公平的角度补充当事人合同中未加规定的细节问题，而公平的实现有赖于衡平，但同时善良和公平本身就是一个不确定的概念。然而这种不确定性有可能会带来一种不安全性，因此需要通过法律的技术手段来有效的规制其在个案中具体含义的释放。综上所述，作为道德的诚信原则是直接作为道德规范的，要求人具有诚实的品德和信守自己的承诺，它是道德对人的无条件的命令。而作为法律的诚信原则，不是法律指导社会成员的具体规则，而是作为解释和补充法律的原则，以克服法律所具有的不确定性，因此，它是有条件的、有限度的

四、诚实信用原则的地位

诚信原则作为民法精神和立法者意志的直接反映，其“帝王条款”之地位无庸置疑，但如若要给诚信原则准确定位就必须明确诚信原则与民法其它相关原则的关系。首先，学界关于诚信原则与权利滥用原则之相互关系，向来有不同主张：1．诚实信用系原则，权利滥用禁止系违反诚信原则之效果，因此，运用于具体事件时，可重复适用，认为“……依诚信原则，属权利滥用……”。2．诚信原则仅系如何行使权利及如何履行义务之指导原理，权利滥用禁止法理，并不受诚信原则之拘束，而应就各个具体场合加以处理。3．诚信原则乃债权法之原则，而权利滥用禁止则为物权法之原则。4．诚信原则系支配契约当事人间之特别权利义务关系，而权利滥用禁止则系支配无上述契约当事人间之一般权利义务关系。5．诚信原则为对人关系之法理，权利滥用禁止为对社会关系之法理。笔者认为上述几种学说中以第一种学说最为有力。实际上权利滥用的行为就是一种违背诚实信用原则行使权利的行为，其是为法律所不允许的。于德国法中，禁止权利滥用的制度其实是依德国民法典242条为基础由德国法院创造出来的新制度。由此可见，禁止权利滥用原则乃诚信原则的发展和延伸，其实际上只不过是诚信原则的具体化，是诚信原则在权利行使领域的具体作用的体现。其次，在诚信原则与善良风俗原则的关系方面，梁慧星先生认为，虽然诚实信用与善良风俗均属于一种道德准则，但二者存在和发生作用的领域不同。诚实信用系市场交易中的道德准则，而善良风俗系家庭关系中的道德准则，亦即性道德和家庭道德。台湾学者何孝元对此举了一个例子加以说明：如以金钱要求法官为公平裁判，要求证人为真实之证言，此乃违反善良风俗的行为，但并不能指责其违反诚信原则，故诚信原则实不能包括善良风俗于内。由此可见，善良风俗原则实际上是诚信原则的有益补充，其有效规制了诚信原则无法作用领域范围中的法律关系。但同时笔者认为诚信原则与善良风俗原则并非绝对相区别，二者亦有相互重叠交叉之处，只不过善良风俗原则更侧重于伦理道德方面，而诚信原则则更侧重于市场交易基础之方面。再者，诚信原则与合同法中相关原则的关系。情事变更原则渊源于诚实信用原则，是诚实信用原则在合同变更和解除领域的运用和具体化。而诚信原则乃意思自治原则之修正，之补充，其目的在于在当事人之间、当事人与社会之间均衡利益之归属，风险之负担，从而实现实质之公平，维护交易之安全。诚信原则之勃兴乃是意思自治原则衰落的结果。同时诚信原则本身即内涵公平正义之观念，因此可以说公平原则与诚信原则具有同等之价值内涵。由此可见，诚信原则乃民法的最高指导原则，是民法原则的“原则”，可谓之民法之“帝王条款”。史尚宽先生亦认为，诚信原则要优于一般原则，因为法律的标准应当是社会的理想即爱人如己的人类最高理想，这种理想所处的地位要高于法律和契约，诚信原则便是这种最高理想的体现，而法律和契约则属于实现这种思想境界的途径和手段。

五、诚实信用原则在合同法中的适用

诚实信用原则在合同法中是一项极为重要的原则，简称诚信原则，是指在合同订立、履行、变更、解除等各个阶段，及至合同关系终止后，合同当事人行使权利、履行义务应当讲诚实，守信用，相互协作配合，不损害他人利益和社会利益等等。在大陆法系，它常常被称为是债法中的最高指导原则或称为“帝王规则”，其含义是指民事主体在从事民事活动中应诚实可信，以善意的方式行使权力和履行义务。同时诚实信用原则要求当事人之间的利益以及当事人利益与社会利益之间的平衡。

在1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》就已将该原则确立为基本原则之一，司法实践中这一原则也被广泛地应用。1999年颁布实施的《合同法》不仅将诚实信用原则确立为本法的基本原则，同时还将这一原则确定为合同履行过程中的基本原则，显见诚实信用原则在《合同法》中的重要地位和作用，并已成为贯穿整个《合同法》的基本理念。因此，在具体的合同业务操作中，正确理解和适用诚实信用原则，对于合同当事人恰当地履行自己的权利义务，保障己方的合法权益，以及律师处理相关的纠纷案件都具有重要的实际指导意义。它具有以下的内容和功能：

1、确定诚实可信，以善意方式行使权利和履行义务等行为规则。

2、诚信原则要求平衡当事人之间的各种利益冲突和矛盾;诚信原则不仅要平衡

当事人之间的利益，而且要求平衡当事人的利益与社会利益之间的冲突与矛盾。

3、解释法律和合同的作用。诚信原则要求在法律与合同缺乏规定或规定不明

时，司法审判人员应依据诚信、公平的观念，准确解释法律和合同。

当事人在行使权利和履行义务时要遵循诚实信用原则，该原则在合同订立、履行的各个阶段均有体现。具体来说，在合同的订立阶段，尽管合同尚未成立，但当事人彼此间还具有订约上的联系，就依诚信原则，对相对人负善意的注意义务，当事人不履行此义务的，应承担缔约过失责任地。在合同订立后，尚未履行前，当事人双方都应依诚信原则认真做好履约准备。在合同的履行中，当事人应当依诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。在某些情形下，当事人可以解除合同。解除合同时，当事人也应遵循诚信原则，如在长期的继续性合同中，任何一方解除合同，应当提前通知对方，使对方有充足的时间做好准备。在合同终止后，尽管当事人之间不用承担合同义务，但也应当按照诚信原则的要求，承担某些必要的附随义务。例如，受雇人在雇佣合同终止后，应当对雇佣人的商业秘密等情况负有保密义务。此外，在合同用词含糊不清、意思不明时应当依据诚信原则对合同进行解释。依诚信原则解释合同，需要平衡当事人双方的利益、公平合理地确定合同内容。最后，在合同发生争议时，当事人双方都应当依诚信原则妥善地处理争议，避免给对方造成不应有的损失，受损失的一方，也应采取适当措施尽量减少损失，否则无权就扩大的损失请求赔偿。商场如战场在如今的市场经济竞争中人们为了追求自已的利益而故意去损害他人的利益，不去恪守承诺不去讲诚实信用更不提什么道德可言，为了自己去出卖别人。

六、结论

诚实信用本质上是一个道德规范。不同的制度、不同的社会经济条件，人们对诚实信用有着不同的解释，但万变不离其宗，诚实信用只是具有伦理道德上的意义。只有在市场经济条件下，诚实信用才成为评价一切自然人、法人、其他组织行为的一个最基本的标准。诚实信用原则确立的是在市场经济活动中，参与交易的各方当事人所应严格遵守的一种最基本的行为准则和道德观念。它要求行为人本着真诚、真实、恪守信用的原则和精神，以善意的主观意识和行为方式正确行使自己的权利，履行自己的义务。随着社会观念不断的进步以及人们对权益保护认识的不断深入，诚实信用原则因其独特的道德性和法律性的融合必定能在各领域发挥独特的作用。

注释：

①《民法通则》第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则”。

②《合同法》的第六条明确规定：“当事人行使权力、履行义务应当遵循诚实信用原则”。

③《合同法》第60条规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”

参考文献：

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3、摘自徐国栋：《诚实信用原则研究》，中国人民大学出版社2002年版

4、摘自张新宝《民事活动的基本原则》法律出版社1986年版

5、摘自梁慧星《民法解释学》中国政法大学出版社1995年版

通信的原则篇(5)

【关键词】通信设备；业务调度；明明编码

引言

随着通信网络的高速发展，通信设备的种类和数量、承载在通信网络上的业务种类和数量也不断增长。通信网络的庞大将引起运维、管理的日益复杂。为统一对网内通信资源的理解和认知，做好通信设备及业务的生成、标识、调度、使用、退还等工作，适应电力通信网络管理发展的需要，有必要制定通信设备及业务命名及编码规范。本文提出了电力通信设备及业务命名与编码应遵循的原则，并遵照此原则提出了广东电网通信设备及业务调度命名编码方案。本文提出的命名与编码原则对相关通信设备及业务的命名和编码工作有普适性，具有一定的指导性；提出的命名与编码方案也对通信调度部门的调度运行管理工作具有一定的参考意义。

1.命名及编码范围

通信设备及业务命名及编码的对象是所有被调度的通信设备、线缆、业务、链路，包括：

站内通信设备，包括整台的光传输设备、数据网设备、交换设备等网络设备和整条的站内通信线缆。注：设备的子框、配线等因不是调度的基本单位，因此不属命名和编码范围。

站间线路线缆，包括光缆，电缆等。

站间业务通道，包括端到端的各类生产业务通道和管理业务通道，如继电保护通道，远动业务通道，行政电话业务通道等。

站间通信链路，包括传输网传输段，数据网链路，PCM中继链路、交换机中继链路等。

2.命名及编码原则

在调度运行管理工作中，总结出通信设备及业务命名及编码需遵循以下原则：

唯一性：同一个实体（命名/编码对象）在全网范围内对应唯一的命名和编码，同一个命名或编码只能映射唯一的一个实体。

统一性：设备、线缆、业务、链路的编码应具有统一的规则和格式，以便于统一理解和记忆。其中线缆、业务、链路都作为站间通道，建议具有一致的编码长度，并可在编码号段上区分是线缆、业务，还是链路。

易读性：命名和编码构成应符合大部分技术人员的逻辑习惯，以便理解和记忆。

可扩展性：编码的长度应为未来通信网络的扩展预留足够的空间。

简短性：命名和编码在满足信息表示需要的前提下尽量简短，以提高编码效率，方便调度运行工作。

3.命名及编码方案设计

在唯一性、统一性、易读性原则下，考虑设备、线缆、业务、链路的编码规则都按照地域-类别-序号-属性四级构成，即：先定位调度区域（哪里的），再说明类别（什么东西），再用序号以区分同类别的其他对象（第几号），最后补充说明属性（有何特点），体现了由大及小，层层细化的逻辑关系。

依据以上设计思想，对设备与业务命名与编码的一种可行方案如下：

站内通信设备：命名为站点简称+设备类别名称+设备投运序号（01～99）+设备属性；编码为站点缩写（6位）+设备类别编码（00～99）+设备投运序号（01～99）+设备属性编码

线路线缆：命名参照线路命名规范；编码为区域编码（2位）+线缆类别编码（90～99）+线路投产序号（0001～9999）+线路属性编码：

通信业务：命名为区域+业务类别名称+业务起始点+业务通道属性；编码为区域编码（2位）+业务类别编码（00～69）+业务投产序号（001～999）+业务通道属性编码（0～9）：

通信链路：命名为参照线路命名规范；编码为区域编码（2位）+链路编码（70～89）+业务投产序号（001～999）+链路通道属性编码（0～9）：

3.1站内通信设备命名及编码规则与示例

3.2线路线缆编码规则与示例

3.2业务、链路命名和编码规则与示例

通信的原则篇(6)

【关键词】：行政法； 信赖保护制度

中图分类号：D9 文献标识码：C

一、信赖保护原则起源及内涵

1. 行政信赖保护原则的起源

关于信赖保护原则的起源问题，我国行政法学理论界普遍认为该原则起源于德国，但至于具体的起源时间则众说纷纭。作者在参阅了国内外有关理论专著后发现，虽然在很早以前（甚至是一战前）的国外法律文献中曾偶尔提起过信赖保护，且实际上也影响过法律实践，但作为独立的法律原则，事实上一直到二战结束后信赖保护才被发现并被用于解决具体的法律问题和建立整个法律制度。

在德国行政法理论和实践上，信赖保护原则概念的出现最初开始于19世纪50年代，目的是为了界定对违法的授益行政行为的撤回，行政法院的判决、特别是联邦行政法院的判决中，提出了信赖保护原则并提出了新的撤回理论。紧接着，联邦的判决首先以信赖保护原则来界定法律的溯及力，然后在较大的范围内约束立法机关。[1]在有关文献中还直接地提到了“信赖保护原则的胜利进军”，信赖保护思想的深入人心毫无疑问是德国基本法的要求所至，因为基本法把国家与公民的关系置于一个新的基础之上。

如上所述，行政法信赖保护原则肇始于德国行政法院判例，后经日本及我国台湾地区等的效仿、继受和发展，现已成为大陆法系行政法的一项重要的基本原则。

2. 行政信赖保护原则的内涵

纵观行政信赖保护原则的各种定义，我们不难看出，学界对于这一原则的理论渊源、保护客体及保护机制等诸多方面均存在着不同认识。《联邦德国行政程序法》第48条第2款中对该原则的描述为“提供一次或持续金钱给付或可分物给付，或为其要件的行政行为，如受益人已信赖行政行为的存在，且其信赖依照公益衡量在撤销行政行为时需要保护，则不得撤销……”

在我国，较早系统地阐述行政法信赖保护原则内涵的是姜明安教授，他认为行政法信赖保护原则是指政府对自己作出的行为或承诺应守信用，不得随意变更。[2]马怀德教授认为行政法信赖保护原则是指行政机关应当确保管理活动的明确性、稳定性和连贯性，从而树立和保护公民、法人或者其他组织对行政机关及其管理活动真诚信赖的原则，又称为保护合法信赖原则或者尊重合法信赖原则。[3]

所谓行政信赖保护原则，指当行政利害关系人对行政行为形成值得保护的信赖时，行政主体不得随意撤销或废止该行为，否则必须合理补偿行政利害关系人信赖该行为有效存续而获得的利益。

二、行政法信赖保护原则的适用条件

行政法信赖保护原则的适用必须具备一定的条件，当然在不同个案中适用因需考虑公共利益而必定有所差异，但通说认为大致上必须具备下述三个条件：

第一，存在信赖基础。通说认为构成信赖保护原则之基础的是行政行为，包括具体行政行为和抽象行政行为，但是这在理论上不是没有任何争议，如有学者认为，“信赖保护原则必须贯穿于行政权运行的全过程，并由此形成相互衔接的运行机制，即事实认定过程中的信赖保护、行政法律规范适用中的信赖保护和行政行为变动中的信赖保护”。显然，该学者认为行政行为做出过程中的事实认定和法律规范的适用可以单独作为信赖基础而存在。对于上述分歧，通说观点较有说服力。理由是：

首先，作为信赖基础，必须能够反映出国家的意思表示，而国家完整的意思表示必须通过有效成立的行政行为才能反映出来，行政行为尚处于做出过程中时，国家的意思必定是不明确的和不完整的，并且尚未表示出来。其次，行政行为还处在做出过程中，尚未有效成立，当然不可能对外产生法律效果。因而公民也不可能基于此信赖产生既得利益。如果按该学者这样解释适用信赖保护原则，则是过于宽泛地将信赖保护原则扩大适用。殊不知在现代法治国家中，为求得法治的实质正义，行政法始终在依法行政和法的安定性之间寻找有效的平衡，过于宽泛地适用任一原则必然侵害另一原则，破坏了这一有效的平衡。[4]再次，信赖保护主要以存续保护为主，是对行政行为的存续保护，倘若对行政行为做出过程中某个环节如事实认定法律规范的适用等适用信赖保护原则，则往往会使违法的事实认定得不到纠正，这显然与依法行政原则背道而驰，也因此剥夺了行政主体在行政过程中改正错误的机会。因此，将信赖保护原则适用于行政权运行的每一阶段是不可取的。

第二，具备信赖行为即信赖表现。信赖表现及行政相对人或其他利害关系人基于对行政行为的信赖而对自己的财产所进行的处分或对自己的生产或生活做出的具体安排等行为。信赖人必须具有相关处分行为，仅有意思表示便不能亦无法认定其有信赖表现。

第三，信赖必须值得保护。即值得保护之信赖必须是“正当”的，所谓“正当”是指人民对国家的行为或法律状态深信不疑，且对信赖基础之成立为善意并无过失；若信赖之成立系可归责于人民之事由所至，信赖即非正常，而不值得保护。

三、我国信赖保护制度的完善建议

在我国，无论是理论界还是法治实务界都未能对该原则形成足够的重视，尤其是对第三人的信赖保护更是尤为漠视，因此为适应行政法治建设进程，必须要对信赖保护制度加以进一步完善。

首先，应结合我国行政法研究实际 ,借鉴国外成熟的理论成果 ,推动信赖保护制度基本理论的补充、甄别、改造、完善。毕竟法律研究和实践是建立于一定土壤之上的,离开本土文化奢谈法治,只会导致制度的空洞离谱,反过来又满腹牢骚。惟有怀着一个正确的治学态度方可探索出独具特色而又富有成效的中国行政法制建设之路，构建适合我国现代具体国情的信赖保护制度体系。

其次，通过建构完备科学的行政程序制度，进一步完善信赖保护制度体系。建议正在起草中的《行政程序法》中应设置完善的授益行政行为的撤销、废止程序。该程序具体内容应包括撤销机关、撤销程序的启动、告知义务、行政相对人及利害关系人的听证权、期限等等。

再次，我国在即将制定出台的《行政程序法》中，应对无效行政行为严加限制，同时司法判断也要严于把关，将更多的有瑕疵行政行为纳入“可撤销”的范围，使信赖保护原则得以更广泛的适用。

最后，信赖保护原则的适用还应有时效上的限制，这也是为了维护法律秩序的安定性之需，维护社会关系的确定性之需。

通信的原则篇(7)

【关键词】 行政许可 信赖保护原则 政府诚信

信赖保护原则的产生背景

信赖保护原则作为一条重要的公法原则最早始于德国。德国早在20世纪50年代起，就将信赖保护原则与依法行政、法律安定原则、比例原则等置于同等地位而作为行政法的基本原则，随后在1973年10月举行的德国法学者大会上，第二议题就选定“行政法之信赖保护原则”，从此确立信赖保护原则在现代行政法上的重要地位。之后在德国的《联邦行政程序法》第48条和第49条对信赖保护原则作出了明文规定。受德国信赖保护原则的影响，其他国家比如法国、英国、日本、美国、韩国。都有对信赖保护原则不同程度的运用。

行政权作为国家权力的一部分，人民把行政权赋予政府，就是让政府在法律允许的范围内更好地为人民服务，使政府对公民的个人利益给予更多的尊重和保护。信赖保护原则正是在这样的背景下顺应时代的要求应运而生。

行政法上信赖保护原则的含义

我国最早在1999年11月最高人民法院通过的《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》中开始关注和涉及到信赖保护的问题。其中第59条这样规定：“根据行政诉讼法第54条第2项规定，判决撤销的被诉具体行政行为将会给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成损失的，人民法院在判决撤销的同时，可以责令被诉行政机关采取相应的补救措施。”①此法条所表达的对于违法行政行为的撤销以及对他人合法权益造成损失的行政机关应采取相应的补救措施，这便是信赖保护原则的明显体现。我国《行政许可法》第8条的规定被学者们称之为信赖保护原则。第8条规定：“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政主体可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法规或者其他组织造成财产损失的，行政主体应当依法给予补偿。”②综合不同观点，信赖保护原则的基本含义是：基于行政法治原则，行政行为一经做出就被推定为合法有效，它具有对世的效力。行政相对人对于此行政行为要给予一定的信任和依赖，行政相对人基于对行政行为的信赖所产生的合法利益，法律同时也要给予保护。行政主体不得擅自改变或者撤销已经作出的行政行为或承诺，即便是行政机关的自我纠错也要受到限制。行政机关撤销授益性行政行为，对于违法的授益性行政行为，特别是在违法原因可归责于行政机关的情况下，应当首先保护受益相对人的权利或者利益，行政机关原则上不得擅自撤销，如确实基于明显重大公共利益的需要而收回该项权利或者利益，也必须给予受益相对人补偿。行政相对人的合法权益要受到法律保护，在被许可人行为没有违法的情况下，不得撤销。信赖保护原则是平衡行政权力和个人权利的一条重要原则，即使是为了公共利益需要依法变更的，一旦被许可人所信赖的利益受到损失行政机关也应当依法给予补偿。

信赖保护原则在我国行政法上的适用

信赖保护原则应是整个行政法的主要原则之一，但是目前主要适用于行政许可领域中，即大量的授益行政行为范围内。下面将从四个方面来探讨信赖保护原则在我国行政法上的具体适用。

1.信赖保护原则在具体行政行为撤销中的适用

具体行政行为的撤销，是指行政机关对已经生效的但存在违法或不当的行政行为的效力通过法律程序予以消灭的行为，根据违法程度的不同，对于行政行为予以全部或部分撤销。对于违法或不当的行政行为，撤销完全符合依法行政原则的必然要求。但是，行政相对人基于对该行政行为效力的信任已经产生了值得保护的信赖利益，撤销违法或不当的行政行为符合了法治原则，却可能损害公民的合理预期从而造成社会的不安定因素。因此，行政机关不得随意撤销已经存在的行政行为，即使是“有错必纠”的情形也应予以必要的限制。

对于给行政相对人带来权益的授益行政行为的撤销一般要受到比较严格的限制，因为该授益行政行为带来了一定的信赖利益给行政相对人，行政相对人基于对该行政许可的信赖而进一步产生了合法的个人利益。表面上来看，对于违法的负担行政行为进行撤销，既可以体现有错必纠和依法行政原则，又可以减轻相对人负担，其撤销通常不发生既得权益或信赖利益的保护问题，原则上应可随时加以撤销，但是我们发现在现实案例中并非如此。在某些特定情况下，相对人履行负担行政行为后，已经形成了较为复杂的社会关系和个人利益，对于负担行政行为不加考虑的撤销，势必会给行政相对人带来很多不利，会给其合法利益造成侵害。因此，对于负担行政行为的撤销也要慎重为之，不得随意。

2.信赖保护原则在具体行政行为废止中的适用

行政行为的废止是指由于法律变更或事实变化而引起合法行政行为的效力停止。废止的原因是因形势、法律或政策的变化或者行政行为的目标、任务已经完成而产生，并非由于具体行政行为的违法或不当所致。行政相对人基于对合法的行政行为信赖而产生相应的信赖利益，这个利益应该得到应有的保护，所以对于相对人的授益行政行为原则上是不得随意废止的，除非法律有特别规定。

不论是对于行政行为的撤销还是废止，两者所考量的标准是一致的。这个标准就是对信赖利益和否定原行政行为所维护的公共利益进行客观的对比。前者显然大于后者时，不得撤销或废止原具体行政行为；在相反情形下行政行为可以被撤销，但不能溯及既往，对于给行政行对人所造成的损失必须给予合理补偿。

3.信赖保护原则在抽象行政行为中的适用

抽象行政行为是指针对不特定的对象制订和能够反复适用的规范性文件的行为，也是行政主体做出的一类重要行政行为。公民基于对政府和公权力的信赖，对于已经生效的抽象行为会给予一定的尊重和认可，伴随这种尊重和认可，公民会作出一系列的生产和生活安排，必然会产生一定的信赖利益。原则上抽象行政行为不得具有溯及力，即使在特定情况下可溯及既往，也不得限制或者损害相对人已经依法取得的利益。但是，如果该抽象行政行为明显违反上位法，或者行政相对人以不正当的方法或提供不正确的材料，使行政机关做出该抽象行政行为的，不适用信赖保护原则；如果行政相对人只是希望或者期待而未表现其已生信赖的事实，由于欠缺信赖要件，也不适用该原则。③

我国信赖保护原则完善的制度构建

信赖保护原则在我国行政法上的理解和适用，还存在很多问题，正是这些问题的存在，信赖保护原则不能在相应的法律秩序下发挥最大的作用。结合我国《行政许可法》对于信赖保护原则规定之不足，从法律制度上就完善信赖保护原则提出如下几点建议。

1.明确“公共利益”的界定

《行政许可法》第2条第2款规定了行政机关可以根据公共利益的需要撤销或变更已经存在的行政许可。由此可见，撤销或变更已经做出的行政许可的重要依据是保护公共利益。2004年宪法修正案中规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿；国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”④我国目前对于公共利益仍然没有明确界定，导致了其理解的模糊性。作为以国家意志行事而存在的行政法，其目的在于维护以公正为核心的公共利益，在学理和法律上应明确对于公共利益的界定，才可能使以其作为基础的信赖保护原则在我国发挥其应有的作用。

2.建立健全行政补偿制度

公民信赖利益保护离不开完善的行政补偿制度。目前许多国家的法律都规定要给予合理补偿。目前我国《行政许可法》第8条也有行政机关应当依法给予补偿的规定，但是此规定过于笼统，具体操作性不强。行政补偿制度要成为一种健全的制度，一方面是明确补偿标准，另一方面是完善行政补偿的程序。《德国行政程序法》第48条2款：“相对人所得到的财产补偿不得超过相对人在行政行为存续时所具有的利益。”台湾地区《行政程序法》第120条规定：“授予利益的违法行政行为经撤销后，受益人因信赖该处分而遭受的财产损失，撤销机关应给予合理补偿，补偿额度不得超过受益人因该处分存续可得之利益。”⑤以上规定我们都可以借鉴，既要明确行政相对人领取补偿的程序，也要明确包括行政主体给予补偿的程序，使补偿确定在既得利益和期待利益之间。因此，要加强行政补偿立法，才能更符合信赖保护原则的精髓和要求，才能实现真正的诚信政府。

3.将信赖保护原则纳入《行政程序法》

我国至今还没有出台《行政程序法》，信赖保护原则的有效行使，离不开其在行政程序法中的地位。我们探讨的信赖利益保护原则只有以法律条文的形式加以固定，才能更好地规范行政法律关系中双方当事人的行为。在制订《行政程序法》时，总则中应当明确规定信赖保护原则将作为行政法的基本原则之一，确定其重要地位，信赖保护原则应该被作为一项行政法的基本原则纳入其中，其作用不仅在于提供事后的权利救济，而且在于事先规范行政行为从而控制行政行为的任意性。分则中要使信赖保护精神贯穿其中，翔尽具体地规定行政行为撤销、废止时对行政相对人的信赖保护。我们不仅要在实体上对信赖利益保护原则进行详尽规定，在程序上也要明确其具体行使的过程、步骤和方式。只有通过《行政程序法》将信赖保护原则确定为行政法的基本原则，法治的实现才可能变成现实。

注释：

①最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第六章第59条，1999年11月24日最高人民法院审判委员会第1088次会议通过.

②《中华人民共和国行政许可法》第一章第8条，2003年8月27日第十届全国人民代表大会常务委员第四次会议通过.

③李惠宗.行政法要义[M].台北：五南图书出版股份有限公司，2004：128-129.

④《中华人民共和国宪法修正案》第20条、第22条，2004年3月14日第十届全国人民代表大会第二次会议通过.

⑤台湾地区《行政程序法》第120条，1999年1月15日立法院通过.

参考文献：

[1]宋功德.行政法哲学[M].北京：法律出版社，2000.

[2]（德）平特纳、朱林译.德国普通行政法[M].北京：中国政大学出版社，1999.

[3]翁岳生.行政法（上）[M].台北：翰芦图书出版有限公司，2000.

[4]黄学贤.行政法中的信赖保护原则[J].理论法学，2002（5）.