法定继承经典案例及分析篇(1)

中医学是世界医学中的瑰宝，疗效卓著。目前，中医现代化发展创新得到社会普遍关注，而中医继承研究在创新中的作用却常被忽略。资料显示，我国著名中医专家已从20世纪80年代的5000余名骤减至现在的不足500名[1]。薪火相传五千年的中医中药正陷入传承危机。

对于中医药继承和创新的关系，国务院2007年颁布的《中医药创新发展规划纲要(2006-2020年)》(以下简称“《纲要》”)明确指出：“继承与创新并重是中医药发展的基本原则之一……系统继承中医药的宝贵知识和经验是中医药发展创新的源泉和基础。”在此基础上，“挖掘中医药的科学内涵……探索新方法”。原卫生部副部长、国家中医药管理局局长佘靖也曾强调：“‘名老中医’是将中医药学理论、前人经验与当今实践相结合、解决临床疑难问题的典范，代表着当前中医学术和临床发展的最高水平。”因此，对当代著名中医专家诊疗经验的继承，以及对中医传承方法的研究，是一项宏大而艰巨的学术工程，对中医药学术发展具有重要价值和长远意义。

1 研究现状

近半个世纪以来，中医传承研究遍及中医药的各个领域。从中医理论、中医文献，到临床辨证和具体用药，乃至对中医专家诊疗经验的继承，都有所涉及，但继承中遇到的问题甚多，收获的成绩有限。仅就名老中医专家经验的继承方式而言，有学者认为“师傅带徒弟是一种永远也不过时的中医理论传承方式”[2]。这种“师承模式”大致分为经典校注、引证发挥和临床诊治观察3个环节。三者相互渗透，相互促进，循环往复，以期“有所领悟”。“领悟式”的传统学习模式，其缺陷是显而易见的，如“白首而穷一经”，总体效率低下;结论的主观性强，可重复性和推广性较差等。

实际上，从信息学的角度分析，各种中医诊疗资料就是数据的集合。中医专家诊疗经验的继承问题，就是如何对中医专家的诊疗资料进行准确收集和有效整理。因此，名老中医经验传承研究的实质内容，就转化为信息学中关于数据处理的两个方面：数据收集和数据分析。

1.1 数据收集

中医专家的学术思想和诊疗经验主要包含在专家的医案、著述、口述等内容之中。相关医学资料的准确收集，是对中医专家辨证思路继承学习的基础。实际继承工作中，常常发现收集的原始资料水平良莠不齐，难以满足学习、继承的目的。原因大致为：①著述内容数量大，耗时耗力;②专家的学术思想常伴随医学典籍的注释铺开，或散见于各个医论、病案，初学者难以系统把握;③因收集者的中医素养参差不齐，而导致收集的资料水准不一。那么，究竟选择何种资料作为继承研究的重点更加合适呢?

中医医案是中医临床医师实施辨证论治过程的文字记录，是保存、查核、考评乃至研究具体诊疗活动的档案资料。近代名医恽铁樵曾说：“我国汗牛充栋之医书，其真实价值不在议论而在方药，议论多空谈，药效乃事实，故造刻医案乃现在切要之图。”故从某种意义上说，中医医案比其他医学资料的价值更大。中医医案的重要性在于中医的诊疗精髓——辨证论治，在中医医案中尽显无遗。中医师凭借中医理论在纷繁复杂的临床症状中捕捉到“证”，然后凭中医知识和思维判断来选择治法、处方和用药。但运用中医知识和思维的方法(即思路)及判断能力都是在中医师大脑中活动的，谁也看不见，只有用医案来表述才能公之于众[3]。中医医案记录形式或简或繁，均以辨证思路为核心[4]，强调个案的个性之异，每一个案乃是一个证[5]。中医医案尽管也可以称为病例报告，但与现代医学病例报告的区别是显而易见的，中医医案的目的不是为了揭示某种疾病诊断和治疗的难易，而是为了提供不同医家独特的诊疗心得和诊疗体系[6]。因此，“医案是中医诊治疾病思路历程的表述”，可以称之为“中医临床者所以取用这个治疗方案的说明书……反映出其人其术素质水平的高低和思路方法的正确与否[3]。章太炎先生曾言：“中医之成绩，医案最著。”张山雷在《古今医案评议》提到：“多读医案，绝胜于随侍名医。”耳鼻喉科中医知名教授干祖望曾撰文：“中医临床学术之衰退，责之于不写医案。”[3]医案作为中医理论和实践的载体，自古以来对中医学术的发展发挥了不可估量的作用，也是中医现代研究中的宝贵资料，是中医临床工作者进行经验交流、学术探讨的重要途径。因此，选择具有中医诊疗特色的专家诊疗医案深度解读作为名老中医传承研究的切入点，对于揭示医家思辨规律和学术思想具有重要意义。

1.2 数据分析

在收集医案的基础上，对医案进行分析、解读，最终归纳、梳理出专家的诊疗经验、思辨规律和学术思想，就是医案整理。从信息学的角度理解，医案整理的实质就是采取何种方法对医案数据进行分析。因此，若以对中医专家诊疗医案的深度解读作为名老中医传承研究的切入点，那么，对中医医案有效解读方法的探索，就是对“中医经验传承的有效方法”的探索。这是目前《纲要》指出中医继承研究的重点。

对中医医案分析方法的统计调查显示，几千年来占主导地位的主观分析法——“领悟法”，仍旧是目前中医界最常用的医案分析方法[4]。如前所述，皓首穷经式的“领悟法”，尽管自古以来对中医发展贡献甚巨，但已经难以推动科技时代中医传承研究的步伐。

随着科技发展，计算机、统计等技术不断被引入到医案研究领域。计算机技术在医案分析方面的应用，主要表现在两方面：①建立医案数据库，即对医案数据进行收集和存储，同时也是医案内容分析智能化的基础。目前已有的医案数据库在架构上多采用通用的IT思维，缺少中医特色，尤其缺少数据库的核心功能——分析功能。数据库常沦为单一的查询工具，仅仅是“电子化”的代名词，应用性能较低[7]。②在建立医案数据库的基础上，采用不同方法针对医案数据进行分析，以期从医案库中发掘中医临床诊疗规律[8]。这也是数据库建设的核心目的。目前医案数据库采用的研究方法主要有：频数统计分析、相关关系分析、聚类分析、人工神经网络分析、决策树方法、模糊集与粗糙集分析方法、非相关文献知识发现法等[9]。其中，频数统计分析、相关关系分析等统计方法比较常用，其优势在于通过定量分析得出定性的结论，理论上来说比领悟式方法更具客观性和说服力。但实际上，统计方法的应用通常会依赖一个潜在概率模型，而这一源于数学概念的潜在概率模型，若应用在以实验研究、定量分析研究和现代逻辑语言为其鲜明特征的现代医学体系，定然若水乳交融，毫无隔阂;但是否适合分析特色鲜明的中医辨证论治的各个要素，还有待于更多深入研究阐明。聚类分析、人工神经网络等方法的核心目的是希望借助计算机技术中的文本挖掘方法，更深层次地挖掘隐藏在大量医案后面的规律。目前这方面的报道有限，似乎还处于试验阶段[4]。数据库中的知识发现技术被认为是解决“数据丰富而知识贫乏”困境的有效途径。非相关文献知识发现法是其中一种，主要通过探寻两类互不引用或很少被共同引用的“独立文献”之间的逻辑关联，达到发现新知识的目的[10]。目前，该方法在中医医案研究的应用中由于欠缺某些关键技术，尚难以实施[11]。这些方法作为有益的探索，都有一定的意义。

从整体看，目前中医医案数据库开发方式单调，价值发掘局限，从原始医案中发掘出新价值的成果少[8]。针对中医医案的研究方法，就研究对象而言，没有脱离对整体医案的“群案”分析;就研究方式而言，没有超出数学和逻辑分析的领域;就研究结果而言，没有获得对中医辨证论治思辨规律的本质认识。因此，对中医医案研究的新方法的探索亟需开展。

2 中医处方智能分析系统

中医处方智能分析系统(CPIAS)采用的医案分析方法是完全区别于现今其他医案分析方法的一种新方法。CPIAS具备中医学知识为主的推理规则介入，以医案中的处方为研究切入点，以处方药物的相对量化为核心技术，针对中医医案个案、而非“群案”为研究对象[12]。CPIAS运行方式为：提取中医医案中的“四诊信息”和“处方”作为数据输入;通过对输入方剂药物、药量的量化演算、综合分析，输出该方剂的系列结果;对照分析，得出辨证规律。其主要特点包括以下几方面。

2.1 “个案”——独特的研究视角

在强调循证医学的今天，由于中医学自身固有的特点，进行“依照某张处方进行大规模统一、规范治疗”的研究相对困难。即便是已经进行针对医案“群案”的研究，也常常停留在药物种类统计、证候分类等阶段。能够针对中医医案个案进行有效分析的研究非常少见。

确切真实的疗效是中医学历经千年而不衰的根本。而不论是历史上还是现实中，中医医家关于具有独特疗效的典型个案报道屡见不鲜。医案中医生的诊断、辨析、评述等信息，均带有明显的主观性，具有黑箱的特征。如在中医医案的辨析、评述等内容中常常有“寒热错杂”或“虚实夹杂”的证候出现，因此，处方用药应“寒热并用”或“攻补兼施”。但证候的“寒”、“热”比例各是多少?医案处方中“攻”、“补”药效各占几分?对于每则医案中潜藏的辨证思路，医案学习者都只能凭借“悟性”各自体会。因此，对于中医典型个案进行中医辨治规律和思辨方法的挖掘，其视角独特，对中医的继承和创新意义重大。

2.2 “处方”——准确的研究重心

中医医案包括临床表现、诊断、辨证、立法、处方、评述等若干要素，其中处方记录治疗药物及其剂量，是医家主观思维的产物。中医学中，辨证立法是处方的总原则，即所谓“方从法出，法随证立”。处方与其主治病证、病机具有高度针对性，通常被表述为“方证相关”。“因证而效”也是中医方剂区别于现代治疗药物及方案的重要特点。中医处方融合“理、法、方、药”，是中医“辨证”的体现、“论治”的工具。任何一首成方都是临床辨证论治的产物，临床疗效的取得从根本上讲来源于处方。可以说处方是中医医案中最具价值、最为客观的数据信息。因此，CPIAS以医案处方作为分析的切入点，是保证医案研究客观性的基础，也是医案数据挖掘的关键。

2.3 “量化”——创新的研究技术

特定医案中的处方离不开辨证，也离不开中药。针对医案处方的分析，必然要从处方组成药物的分析入手。每一味中药都有性、味、归经、功能、主治，还有配伍应用、形态、产地等特性。而在处方中，通过配伍，“方之既成，能使药各全其性，也能使药各失其性”。方剂绝非药物的简单相加，而是药物组成的有机整体。其中，药物剂量的变化非常关键，所谓由量变到质变。处方中药物剂量受到药物质地、药物功效和相对用量范围等影响，处方药物的实际剂量并不能反应其在处方中的作用强度。

为了使不同性质的药物作用可以在同一标准下进行比较，CPIAS创造性地应用了“相对药量”的概念，即依据处方药物剂量计算出药物对处方的“真实贡献度”，计算出每味药物可以直接比较的作用力度以及药性、药味、归经的值。相对药量表达的是药物用量的权重，其计算的量化结果不同于实验科学研究的数据，而是基于数学方法一致化和宏观量化的表达，只显示大小、强弱、多少的相对意义。在相对药量的基础上，结合中医学背景知识和推理规则，通过建立药效关系模型、效症关系模型、效候关系模型等，最终得到整张处方性、味、归经的量化结果。

中医学缺乏量化，根源深植于中医学自身特点，复杂异常，也是现今导致中医奥妙难学、经验难以传承的重要原因。单纯的数学计算有可能“失之毫厘，谬以千里”。因此，将仅仅具有相对比较意义的量化概念引入中医学，也许正是以“关系本体论”为思路背景、强调“联系”和“变化”的中医学所适合的方法。

2.4 “对照”——丰富的研究结果

CPIAS的研究目标是用定性定量的方法来分析医家处方，从而推导医家辨证论治的思路。按照常规方法，医案撰写者可以通过医案辨析、评述等内容，表明个人辨证思路;而医案学习者也可以通过主观思考，分析医家的思辨规律。可以预测，将“处方系统”输出的医案客观分析结果，与医案撰写者或学习者对该医案的主观认识相互对照，既会有相互一致的地方，也会有不尽相同的一面。这种“对照”意义在于：从评价该系统是否适用于中医医案分析的角度出发，“当相对客观的分析和个人的主观认识取得一致的时候，意味着分析结果的可靠和分析方法的成功”;而从中医医案的撰写者或学习者的角度出发，“当相对客观的分析和人的主观认识不一致的时候，则可能意味分析结果的误差或知识的发现”[12]。这就表明，只要将CPIAS分析结果与学习者的个人认识或医案中的辨析、评述等主观信息相互参照，将获得双重收获：一方面能够从方法学角度修正处方量化技术、完善CPIAS系统对中医医案的分析功能，从而大幅度提高中医医案解读效率;而更加重要的是有可能通过分析CPIAS系统推导结果与主观认识的差异，启发人们从全新的角度思考中医理论、认识中医诊疗规律和辨证方法。

3 小结

真实确切的临床疗效是中医学具有无限生命力的关键之所在。中医医案是承载中医理论和实践的载体。中医专家的典型医案是真实诊疗信息和医家学术思想的综合反映，也是总结中医学术思想、思辨规律的基础;而对于中医医案研究方法的探索，就是对中医有效传承方式的探讨。CPIAS因其针对医案“个案”中的“处方”展开研究，并在对中医辨证思路的挖掘中首次引入了“量化”方法等鲜明特点，因此，CPIAS作为一种全新的中医医案分析方法，极有可能推动中医传承研究的步伐，并促进中医的创新发展。

参考文献

[1] 北京联合信息网中国信贷风险信息库.中医药产业可持续发展机遇与挑战并存[EB/OL].http：//sina.com.cn，2007-08-17.

[2] 李文银，张洪恩.继承整理名老中医临床经验的体会[J].中医药学刊， 2005，23(6)：978.

[3] 干祖望.医案是衡量中医临床特色与水平的重要砝码[J].湖南中医药导报，2000，6(9)：1-3.

[4] 李园白，崔 蒙.关于中医医案的综合性分析研究近况[J].中国中医药信息杂志，2006，13(2)：91-93.

[5] 陈海玲，陆金根，施志明.浅谈中医医案的规范化研究[J].中国中医药信息杂志，2007，14(11)：6-7.

[6] 杨 红，费宇彤，刘建平.中医临证医案与专家经验的报告方法——病例报告的设计[J].中医杂志，2008，49(3)：215-217.

[7] 王朝晖.医案的价值及名医验案计算机选方系统的构想[J].陕西中医学院学报，2006，29(6)：16-18.

[8] 王国印，顾仁樾.中医医案数据库的建立与挖掘[J].中国医药导报， 2007，4(4)：55-56.

[9] 王佑华，陆金根，柳 涛，等.中医医案中的知识发现研究[J].中西医结合学报，2007，5(4)：368-372.

[10] Swanson DR. Medical literature as a potential source of new knowledge[J]. Bull Med Libr Assoc，1990，78(1)：29-37.

法定继承经典案例及分析篇(2)

关键词：转继承；诉讼时效；法律适用

一、案例简介

王某于1940年过世，死后遗有栋近两千平方米的别墅，王某生前有二个老婆，大老婆杨某生育五子女，二老婆陈某生育一女。二位老伴在王某死后相继过世，她们生育的子女也于上世纪末相继过世，然王某遗留下来的房产至今未依法分割。现各继承人遍布全球各地，好些已经加入外国国籍，并且已经很少和国内的继承人联系，甚至失去联系。委托人反映，该房产现由二老婆的孙女在管理，并拒绝与委托人等其他继承人分配，欲委托笔者向法院提讼，请求析产。

二、诉前准备

鉴于本案的复杂性，笔者在接受委托前，详细查阅了委托人提供的材料，认为本案会是典型的法定继承人析产案件，由于各继承人现遍布全球各地，根据我国法律的规定，享有法定继承权的人应该必须是属于被继承人的配偶、子女、父母，前述继承人不存在的兄弟姐妹、祖父母、外祖父母才能主张继承。然，本案很多继承人身在外地，首先要证明其是合法继承人才能谈及份额，故笔者建议当事人着手收集相关证据包括继承人与被继承人存在前述亲属关系的证明，如公安机关的户籍证明、户籍藤本、公证声明书、到公证处做证人证言的公证保全等。除此之外，笔者也开始搜集本案涉及到的相关问题的法律依据、法院判例及权威法学理论，为更好本案做足准备。

三、相关法律适用问题的思考

本案例中有以下几个问题需要进行分析：

1、本案是否适用转继承的法律规定？

现行继承法并未直接规定转继承的字眼，但法学理论上，又把转继承称为再继承，连续继承等。根据继承法第二条规定，继承从被继承人死亡时开始。本案被继承人死亡时，其子女未分割遗产且相继死亡，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第 52 条规定：继承开始后，继承人没有表示放弃继承，并于遗产分割前死亡的，其继承遗产的权利转移给他的合法继承人。故，被继承人是被转继承人，其子女是转继承人，产生转继承法律关系。转继承人死亡后该部分财产仍然未分割即产生新一轮的转继承法律关系。也就是说，在遗产分割前， 被转继承人的法定继承人未放弃继承权又死亡的情况下，可以产生新的转继承关系。笔者认为通过转继承得到的财产再发生转继承产生的是一种独立的法律继承关系，在条件允许的情况下，可以一直往后产生转继承关系。

2、本案是否适用诉讼时效的法律规定？

《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第 177 条规定：遗产未分割的，即为共同共有。《物权法》第 29 条规定：因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。又，继承开始于被继承人死亡之时。故本案各继承人依法取得对讼争房产共同共有的所有权，也就是一种物权，虽然本案所有继承人尚未分割遗产，但财产未分割并不影响各继承人取得所有权的属性。根据我国现有法律的规定，物权请求权不适用诉讼时效。

3、一夫二妻的法律适用，从被继承人继承到的财产是夫妻共有吗，如果是，是各1/3吗，还是夫1/2，妻各1/4？

由于本案被继承人、甚至转继承人均出现一夫两妻的情况，而在当时的法律这是允许的，故对于妻子及其衍生下来的子女的财产分配问题应该如何处理成为本案的难题。笔者认为，法不溯及既往，即使现在的法律只承认一夫一妻，然并不能约束法律实施前的民事行为，故按照法律规定及公平道义原则，应认定本案存在的一夫二妻的合法性。且，婚姻法第17条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：……（四）继承或赠与所得的财产……”除非遗嘱或者赠与合同中确定只夫或妻一方的财产才不是夫妻共有。故本案被继承人、继承人在婚姻关系存续期间取得的财产应为共同共有，故本案财产分割前应先承认一夫多妻制的财产共有性。

所谓财产的共有性，从共同共有的法律性质看，各共同共有人对共同财产享有的权利和承担的义务平等，且由于因继承所得的财产在夫和妻之间并没有约定份额，而被继承人也未对继承份额予以约定，故从公平正义的角度出发，无论是一夫两妻还是一夫三妻，可推定夫与妻之间的共同共有财产为等额共有。

故，当继承人在遗产分割前死亡，发生转继承的情况下，其应继承的遗产份额中的一半首先要确定为其配偶的个人财产，剩下的另一半才能由其法定继承人共同继承。如果被转继承人有两妻的，应按各1/3的比例确定各自的份额，剩余的份额才能由其法定继承人共同继承。

4、案件审理中涉讼房产的收益处理问题

涉讼房产现由被告出租给案外人做经营使用，案外人每月支付租金。然，自本案进入诉讼阶段，房屋租金的归属、管理问题就浮出水面。然，大部分继承人不在国内，各继承人也无法达成指定共同管理人的一致意见，故经过多方协商，当事人到银行设立公共账户，案外人自诉讼之日起将租金打入公共账户，任何人不得私自提取公共账户的款项。

四、案件结果

由于被继承人的子孙众多，且分布海内外，笔者在本案前充分考虑了案件的上述因素，也告知案件当事人尽量联系其他继承人共同参与到本案诉讼中来，对已经找到的继承人又无法亲自参加的，建议办理公证委托。虽然已经有一部分办理委托，但仍然无法找到所有的继承人，故受理法院采取了公告送达的方式，通知各继承人及其合法继承人参加诉讼。本案仍在审理中。

五、结语

现行继承法制定于一九八五年，历史的局限性和实践的丰富性导致司法实践中遇到法律适用困难是正常的。而无论本案的判决结果会是如何，笔者都会继续关注和跟进继承法的发展。

参考文献：

[1]李欣：《中外子女法定继承权考察与评析》，《社科纵横》，2011年第10期。

[2]何鹏城：《转继承法律关系及其相关衍生问题初探》，《中国公证》，2010年第10期。

法定继承经典案例及分析篇(3)

    一门学科不断的向前发展,遵循科学发展的普遍规律,长期不变的是其基本理论。中医理论自秦汉时期形成以来,一直有效地指导着临床实践[4]。从历代妇科医学名着中汲取前人的宝贵经验和学术精华,尤其是着名医家临证实践中总结出来的独到经验,是造就自身良好学术素质和提高临床技能的必由之路。教师在具体的教学环节中引入病例导入式、中医思维启发式、多媒体教学等教学方法,着意指引学生加强传统文化素养的提高,并安排课间实习、教学查房等,注重经典学习与中医临床的联系。如在讲解名老中医运用经方治疗疾病的案例时,首先让学生自主分析医案,相互讨论,提出见解,然后由老师总结,分析医案中理法方药的运用,并以此案例为基础,老师结合自身的临床经验再进行授课,这种方式会使思路更具体、清晰,更能让学生易于接受和具有说服力。通过这门课程的学习,学生自身的思维和临床诊疗能力有了很大的提高。

    继承中医经典,创新学术氛围

    继承与创新是任何一门学科发展的必要条件,中医妇科学术自然也不例外。历代卓有成就的医家,无一不是学术上的精研经典、勤求古训者,亦无一不是学术上的推演发扬、革新创造者[5]。科研思维方法的继承与创新近年来,中医药的科研工作大多以还原论、分析论等西医所用的科研手段,很少有从宏观角度考虑中医理论本身的研究价值,使中医研究缺乏独特的思路和方法。历代有名的中医妇科医家的学术思想都是在经典理论基础上提出新观点、新见解及独特的诊疗特色。例如我校中医妇科名家韩百灵的“肝肾学说”就源于《内经》,强调肝肾与血海、胞宫的关系最为密切。我校为培养优秀的中医妇科人才,鼓励学生就自己感兴趣的方面自己选题并进行深入探索研究,这就要求学生具备广博的传统文化知识,尽可能多的涉猎中医妇科经典医籍,重视基本理论和临床有效性方面的研究,循序渐进,培养中医妇科学生科研创新思维能力,也为本科生的后续学习与工作从事中医科研奠定基础。临床研究内容的继承与创新中医学之所以为中华文明中最为璀璨的明珠之一为人们所瞩目,关键在于其临床疗效。中医妇科学亦是如此。因此,基于经典理论,系统挖掘前人的理论和经验,和各种行之有效的临床方法,从中找到根据,应用于临床,并从临床实践中找问题。着重解决目前难以解决,尤其是西医上难以解决的问题,去探索新疗法,在疗效上实现突破和创新。同时,在临床研究的基础上,注重中医理论的创新。要通过探索研究,发现新的理论,促进中医妇科学理论丰富和发展,并更有效地指导临床实践。

    立足经典,走向世界

    21世纪以来,中医学的发展一直都面临着现代医学的挑战。因此,中医只有开拓出一条属于自己的独特道路,才能最终走向繁荣,走向世界。重视经典理论的学习,同时也要注重现代西医知识的学习。如岭南罗派的代表人物罗元恺不但精于中医,作为老一代的中医前辈,对西医不仅无门户之见,而且认真学习西医知识,“洋为中用”[6]。衷中而参西,并获得了价值丰厚的成果。中医妇科人才在熟练掌握中医理论并且有深厚功底的基础上学习现代科学和现代医学,汲取中西医之长,融会贯通,跟上时代的步伐,以更优秀的医疗手段服务于临床,这样中医就可以“独上高楼,望尽天涯路”。

法定继承经典案例及分析篇(4)

一、案例教学的相关概念以及可行性 

案例教学并不是教师在课堂教学中为说明一定的概念或者理论知识所进行的举例分析，而是一种比较新型的互动、开放的教育教学方式。在一般情况下，案例教学首先要进行严密的计划设计和相关准备，其次选取特定的案例来指导学生进行相关阅读，最后让学生进行讨论，形成一种互动的交流与探讨。案例教学方法要在一定理论知识的基础上展开，以期能够达到思维的碰撞以及思维发散的最终目的。 

初中政治课堂教学的主要要求是让教师在讲课的过程中引发学生的思考，让中学生学会学以致用。初中政治教师为了达到上述要求需要转变自己的教学方法，进一步提高教育教学质量。应用案例教学方法可以满足教师的相关要求，在初中政治的课堂教学中实施此方法能够激发学生的学习兴趣，一旦学生对初中政治课堂产生出极大的兴趣，势必会求知欲旺盛，大大提高学习的主动性以及探索的积极性。案例教学方法同时具有生活化、经典化两种特点，尤其是在学习初中法律知识的过程中起到的作用更大。案例教学方法将比较抽象难懂的知识逐渐转变为简单易懂的知识。根据相关资料调查研究结果显示，中学生往往对有情节的小故事比较感兴趣，教师将一些比较经典的案例讲给学生听，学生一般会比较容易接受，所以在听的过程中会认真思考。教师可以在讲完相关故事后让学生自由发表自己的看法，继而对学生的看法进行正确的引导，通过小组讨论发言的方式总结出对知识的理解。上述方式方法能够让中学生更容易接受，因为是学生自己得出的相关结论，与此同时，这也加强了师生的良好关系，活跃了课堂氛围，让整堂课的教育教学效果得到质的飞跃。 

二、案例教学法在初中政治教学中的运用 

1.正确选择案例，科学合理确定教育教学目标 

在案例教学方法的案例预习这一环节中，主要注意内在影响因素以及外在影响因素，从中分析出谁是整件事情的决策者，另外还要注意影响角色以及目标的问题是什么。案例预习之前要选择合理的案例，继而能够通过案例教学法加深学生对基础知识的理解，帮助学生完成学习目标。例如，小明考试成绩不够理想，回到家后又被父亲骂了一顿，而此时小明的心情非常糟糕，只想砸东西或者找人打一架，在此时身为小明的好友应该如何来劝解小明？此时需要充分考虑小明的心理情绪变化。首先，身为小明的朋友，需要站在小明的立场上想问题，可以帮助小明调节好不良情绪，可以陪小明去打球或者听音乐，合理控制好自己的情绪，千万不要上升到暴躁的情绪当中。其次，站在小明的父亲立场上想问题，父亲批评小明也只是为了让小明更加努力，其本意都是出于爱小明。最后，小明需要冷静分析自己的错误点，学会归纳总结来提高自己的学习成绩。 

2.把握教学时机，将经典案例呈现出来 

正确把握好教学实际，需要初中思想政治课的教学案例能够与理论基础知识有机结合起来。在呈现经典案例的过程中，不能够以格式化的形式呈现出来。与理论基础知识脱离的案例，势必会导致教学目标与讨论的相关内容不一致，因而需要将所讲的知识结合起来呈现。这既可以在讲完本节课的相关内容后联系相关故事以及经典案例，也可以在讲课的过程中穿插进经典案例或者具有代表性的故事。从另外一个方面来看，初中政治教师在讲故事的过程中可以详细介绍本文的案例，继而通过多媒体的方式充分展现给学生看，与此同时也可以发放一定形式的文字资料，让学生以小组讨论的方式组合成自己的语言。 

法定继承经典案例及分析篇(5)

【关键词】“基础”课 教学模式 思想政治教育 特例教学法

思想政治理论课新课程体系将原“98方案”中的《思想道德修养》和《法律基础》整合成一门新的课程《思想道德修养与法律基础》(以下简称“基础”课),把思想素质教育和法律素质教育有机结合在一起,体现了该课的鲜明特色和优势,但是由于课时较少和教师法律专业知识的欠缺,造成了教学质量的下降,为此,对法律部分的教学模式进行研究,是十分必要的。

法律教育的内容在《思想道德修养与法律基础》教材中分布在四章当中。需要说明的是,该教材的一个极大优点就是把法制教育的内容与道德教育的内容有机的融合为一个整体,不应当加以拆分,但是不可否认道德教育与法制教育本身具有不同的教学规律和教学模式,所以为了研究的方便,我们暂时把法制教育的有关内容拿出来加以分析。我们以为,如果不是太严格的话,该部分内容从大的方面可以分为三部分。

法学基础理论。包括(1)社会生活与法律的关系即法律在社会生活中的地位、作用。(2)法律素养教育。(3)社会主义法律精神和法制观念教育。

实体法律规范。包括(1)第五章第三节的《治安管理处罚法》、《集会游行示威法》、《环境保护法》、《道路交通安全法》和《维护互联网安全的决定》五部维护公共生活秩序的法律法规。(2)第六章第一节重点和详细讲解的是《劳动法》和《公务员法》、第三节的《婚姻法》,涉及的是职业生活和婚姻家庭生活方面的法律规范。(3)第八章第一节《宪法》、第二节《民法通则》、《合同法》、《著作权法》等民商法和《行政处罚法》、《行政复议法》等行政法,《消费者权益保护法》、《税收征收管理法》等经济法,以及刑事法律《刑法》。

程序法。这三部分的选择和编排,可以看出一个总的原则是实用,是大学生在大学期间特别是将来在社会生活三大领域中经常用到的一些法律规范。

所谓教学模式,主要是指教师在教学过程中所使用的教学方式、方法和教学手段。当然需要说明的是,这里的教学模式是指针对具体内容所采取的特殊的教学手段和教学方法,有的比如多媒体教学法、答疑法、提问法、辩论法在整个教学过程中不论什么内容都是经常运用的,这里就不再作专门的阐述。本文主要依据以上对法律部分的三种划分具体探讨每一个组成部分最适合的教学模式。

一、法理学部分的教学模式――影像教学法、特例教学法、对比教学法

1.影像教学法的运用。法理部分的内容比较抽象,对于抽象的内容首先考虑应用形象的手段加以表现。比如教育学生要学会法律思维方式,遇到问题时首先考虑通过法律途径解决。就像秋菊那样,相信法律总会给自己一个说法,而不是通过个人报复的“私力救济”方式解决问题。所以,看电影《秋菊打官司》效果就很好。再比如,日常生活中情、理、法有时会发生冲突,有时一些人们习以为常的做法可能会与法律规定不容,如何处理?当然是依法治国、依法办事。而电影《被告山杠爷》就是这方面一个很好的教材。看电影只能用实践课时间或者课余时间进行,既丰富了学生的业余生活又达到了教学目的。

2.特例教学法的使用。特例教学法不同于以往的案例教学法,所谓案例教学法,是指把案例引入课堂环节,以实例的形式向学生提供若干特定的情节和事实,引导学生综合运用理论知识进行思考和讨论,以提高学生运用理论分析、解决实际问题能力的一种教学方法。什么是特例教学法?就是利用社会生活中偶尔发生的、超出了人们对某种行为的正常预期、用现有道德和法律规则进行解释和处理会导致两难选择或者会得出荒谬结论,从而对现有规则提出挑战的实例,引导学生发现已有理论、规则的漏洞并对已有理论和规则加以发展的教学方法。特例教学法与案例教学法的根本差异在于,案例教学法是证明式的,其指向是课本已有的结论。特例教学法则是颠覆式的,它表达了一种对现有规则、现存制度设计、价值体系的怀疑,是社会发展的动力所在。特例教学法最适宜进行法理教育。因为,法律与道德虽然作为社会控制的两种主要手段,相互补充、相互配合,但是有时也相互冲突,发生矛盾。有时是道德挤压法律的生存空间,有时是法律挤压道德的生存空间。对特例的分析,不但能够有助于对道德与法律的关系进行深入分析和把握,而且有助于促进道德和法律的发展。特例之特就在于法律与道德的冲突――家属不签字,医院不能做手术。做不做手术是病人及其家属的权利,这是法律的规定;眼睁睁的看着病人痛苦挣扎并最终死亡,不符合救死扶伤、实行人道德主义的职业道德精神。救,违反了法律,救而不活医生甚至面临牢狱之灾。不救,可能受到良心和社会舆论的谴责。救?还是不救?这是个问题!老人摔倒在地,不扶,不管,老人可能受伤甚至死亡。扶了,可能被指为伤害者。扶?还是不扶?还是个问题。问题的本质在于道德和法律的两难冲突,解决的途径只有对现有道德体系和法律制度进行重新设计。正是在这样的追问和选择中,学生才会深入思考法律和道德博弈中的一些深层次的理论问题。

3.对比教学法。主要是在两个不同的法律体系或者两个国家的法律制度之间进行对比,以加深对教学内容独特性的理解。比如在讲授法律的本质,社会主义法律体系及其运行、社会主义法制观念等内容时,如果不结合资本主义法律体系进行对比分析,则体现不出我国社会主义法制建设的飞速发展,体现不出社会主义法制的优越性。很多学生对美国等西方发达国家的法律体系推崇备至,却不知道有许多关系人类命运的国际公约,美国却拒绝加入,拒绝履行国际义务;对他们的民主、平等、公平正义等观念津津乐道,却不知道他们在发展过程中对少数族裔进行过最残酷的迫害,即使时至今日,他们的种族歧视还时有表现。对西方的人权观念大加赞赏,却不知道权利义务都是具体的、历史的。经过这样的对比,学生对该部分的教学内容领会更深刻。

二、实体法部分的教学模式――法条分析、经典案例剖析和疑难案件探究

1.法条分析。法律条文的学习是法律学习最简洁、最实用的学习方法。问题在于法律条文太多,要想全部讲授也是不可能的。所以要选择,选择的一个基本原则是实用、常用,如果教师本身从事过司法实践工作,选择起来可能比较容易。否则教师就要有不耻下问的精神,向司法工作者多学习、多请教。其次是进行法条分析,分析它的立法宗旨、来源,调整的社会关系、在实践中可能遇到的问题等。比如,劳动合同法规定了员工的保密义务,但同时也规定了单位在职工辞职后的经济补助义务等。大学生毕业以后就可以直接拿来指导自己的生活实践。

2.经典案例剖析和疑难案例探究。案例教学法是法律教学中最常用的方法。案例选择的首要条件就是经典,能包容一个部门法中尽可能多的法律关系,甚至可能只用一个案例就能代替整部法的讲解。比如《继承法》的讲解,教师可以在一个实际案例的基础上重新设计一个经典案例,将法定继承、遗嘱继承和遗赠的基本问题包括在内。将来学生只要记住这个案例,也就会处理生活中的多数继承问题了。经典案例只用来进行普通知识点的教学,对于疑难问题和爱好法律的学生,教师不妨选择、设计一些疑难案例,来增加学生学习的积极性和探究的兴趣。

三、程序法的教学模式――模拟法庭、差异分析

1.模拟法庭。模拟法庭是学习程序法最好的方法。它的重点是课前组织,难点在于教师必须具有丰富的实践经验,对于庭审的各个环节了如指掌。而且教师最好在里面担任角色如辩护人、公诉人。模拟法庭的第一步工作是选择案件,既可以是实际案例,也可以是教师设计的案例,最佳选择是教师自己经办过的案例。教师要在案例中蕴藏尽量多的法律关系、法律问题,安排尽量多的参加人。第二步是精心挑选参加的学生,并根据每个人的意愿和特点安排适当的角色。第三步,带领学生到法院旁听,获得直观印象。第四步,设计问题并让参加学生写出书面经过和发言稿。教师要对每一份法律文书进行认真指导、审查,尽量做到严谨准确。第五步就是小范围排练和实际进行。因为这样的活动不可能经常举行,实际上整个诉讼法部分只举行一次就够了,有了这一次演练,学生就能明白打官司是怎么回事,在以后的社会生活中就不会对诉讼感到陌生和害怕。

2.差异分析法。程序法部分包括民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法三大诉讼程序法和仲裁、调解两个非诉讼程序法。教师决不可能对每一部分都详细讲解或者都进行法庭模拟,实际上也没有必要。因为,比如三大诉讼法,相同的部分要远远多于差异,教师在选择一部诉讼法进行模拟审判以后,只要指出各诉讼法之间的差异之处就可以了,事半功倍。

总之,大学生法律素质教育既是思想政治教育的重要内容,也是“基础”课教学的难点,教师仅有教学热情和马克思主义基本理论素养是不够的,还必须真正吃透教材的逻辑结构、基本精神,深刻把握课程的教学目的,掌握一些独特的教学原则和教学方法,才能不辜负“大学生的思想导师”、“良师益友”的美誉。

参考文献:

法定继承经典案例及分析篇(6)

关键词：法国商法，会计制度，刑事责任

法国商法作为世界三大商法法系之一，别具一格，自《商法典》颁布以来，经过多次修改、补充和完善，在大陆法系中处于领先地位，与英美法系相比也有明显的自身优点，许多国家受其影响而制定了商法典。在会计规范方面，法国商法不仅确立了会计行为规范，还设立罪名以追究造假者的刑事责任。

一、法国商法建立的会计法律制度

法国的会计法律制度体系的建立，始于1789年的法国大革命，形成于十九世纪上半期，在二十世纪建立了较为完善的“法典式会计”的现代会计法律制度体系。 1789年，法国《人权宣言》强调了人权的神圣不可侵犯、财产权神圣不可侵犯。1804年，拿破仑《法国民法典》对财产权、债权于财产继承权作了具体、实际的规范。1808年，《法国商法典》开创了民法与商法分立的新格局，进一步明确了所有者权益的法律规范，即如何从公司设立、管理、清理以及从会计、审计等方面对财产权、债权与继承权作了规定。商人会计是《法国商法典》中的重要篇章，对会计制度的相关内容作了全面规定，确定了会计法律制度在商法中的地位，也形成了“法典式会计制度”的范例。此后。适应不断发展的市场经济的要求，《法国商法典》不断修订，内容也逐步完善，形成了包括《商事公司法》、《公司重整与公司清算法》和《工业产权法》在内的商事法律体系，进一步完善了有关会计方面的法规，具体规范了处理会计的法定性原则、财务报表的格式及其报表合并、计价方式变更程序、固定资产折旧、各种准备金的提取、损失的弥补等。

二、《法国商法典》中的会计规范

3.确立了会计帐表的真实性原则。《商法典》第9条规定：“年度帐目应当真实、合乎规定，并真实反映企业的财产、财务状况和盈亏情况。执行会计规定不足以真实反映本条规定的情况时，应在附件中提供补充的情况”，第10条规定：“资产负债表、损益帐目和附件应包含为真实反映企业财产、财务状况和盈亏情况所必要的项目和科目”。

4.赋予了合法会计资料的法律效力。《商法典》第17条规定：“依法编制的帐目可被法院接受作为商人之间商行为的证据”，“法院仅可在继承、夫妻共同财产，公司分立案件中以及在司法清算、财产清偿（司法重整）和暂缓诉究诉讼中下令提供会计文件”。

三、《商事公司法》中的会计规范

《商事公司法》作为法国商事法律体系的重要组成部分，直接承续了《商法典》的立法精神，在有关条文中作为更为具体的规定。

法定继承经典案例及分析篇(7)

关键词：民法典，体系，原则

关于民法典的编纂体系，经过了一段时间的“争、吵”后，现已趋近“心平、气和”，但此局面之形成绝非是不同意见达成妥协的结局。笔者认为：关于我国未来民法典编纂体系的问题，有继续探讨和争论的必要。这样的探讨和争论应直至民法典的颁布才可以告一段落，但并非到此终止。学界应有这样的态度和热情。这是一种负责任的科学的态度，只要有不足和必要，就需要研究和争论。

一、民法学界关于民法典编纂体例的几种主张

目前民法学界关于我国民法典体系的学说、主张，可以分为两大流派或曰三大主张。

一大流派是主张汇编式或曰松散式的编纂体例。这一由民法起草工作小组成员费宗袆所提出并得到江平教授和魏耀荣先生赞同，但却没有得到大多数民法学者的赞同的民法典编纂体例。这一体例的本质是不再坚持大陆法系法典所固有的逻辑性和体系性。按照这一思路，我们已经有了民法通则、合同法、担保法、继承法、婚姻法，正在起草物权法，把它们汇编在一起，也就成了中国民法典，无须按照严格的逻辑关系，也无须要求完整的体系，各部分相对独立，相互之间构成松散式的、邦联式的关系。[1]2002年12月23日全国人大常委会第一次审议的民法典草案，就是典型的汇编式民法典。这一草案包括：总则、物权法、合同法、人格权法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法、涉外民事关系法律适用法九编，其中合同法、婚姻法、收养法和继承法，是原封不动地将现行法编入，是彻底的松散式和汇编式的民法典。对这一法典体例，多数学者表达了坚决反对的声音：首先，这一编纂体例不符合中国的实际。中国的实际，首当是中国民事立法的历史和民事司法的现状两个方面：从中国民事立法的历史来看，一百年前，我们的前辈在列强入侵，国难当头的历史关头，自觉地抛弃固有的中华法系，学习西方政治法律制度，以德国法为蓝本，起草民法法典，现今中国民法之属于大陆法系，是出于当时对德国法的主动继受。一百年来，从德国法继受过来的这套概念、原则、制度和理论的体系，已经成为中国立法、司法、教学和研究的理论基础，成为中国法律传统和法律文化的重要组成部分。我们现在讨论民法的完善，当然是在这个基础、这个传统之上进行完善。[1] 从中国的司法实践来看，法官素质不高是中国司法实践中的不争事实，而大陆法系民法编纂体例所固有的体系性、逻辑性，在处理法典与法官之间的关系上，以法典所体现的众人理性优势弥补法官的个人理性不足，以法典的体系性、逻辑性防止法官断案的随意性、波动性，以期实现案件审理的稳定性、统一性。其次，这一体例严重损害了法律编纂的逻辑性和体系性。王利明教授也指出：“体系化与系统化是民法典的内在要求。近代意义上的法典作为最高形式的成文法，是追求体系化与严密逻辑性的法典。缺乏体系性与逻辑性的”民法典“只能称为”民事法律的汇编“，而不能称之为民法典。民法体系化有助于在整个民法典的体系制度中充分贯彻民法的基本价值观念，如平等、诚实信用、私法自治、维护交易安全等，同时有助于减少和消除民事法律制度之间的冲突和矛盾。将各项法律制度整合为一个有机的整体，从而建立起内在和谐一致的民事规范体系。依照科学的、完备的体系所构建的民法典将更加便于民法规范的遵守与适用。”[2] 最后，这一体例也不符合世界法治发展的一般规律。依据法律发展史，法律的发展轨迹，是由习惯法进到成文法，再进到法典法。世界史上先后发生过三次民法典编纂热潮。现在，世界上约有110多个国家有民法典。而且1989年的欧洲议会已提出制定一部欧洲民法典的要求。即使实行判例法制度的美国和加拿大，也有若干个州制定了自己的民法典，如加利福利亚民法典和魁北克民法典。[1] 可见，制定民法典是现代法治的一个共同经验。我国民事法律制度的完善，当然也应通过制定民法典来实现。笔者也不赞同搞什么法典汇编，认为这是一种“偷懒” 的作风，丝毫无益于我国法治建设的发展以及良好民法典对整个社会发展进步的推动作用。对于汇编民法典的主张，应坚决予以抛弃。

另一大流派是编纂民法典。②这一流派又分为两大主张：理想主义和现实主义。从民法典制定的编纂化来看，这两大主张没有分歧，其分歧仅在于如何编纂民法典：理想主义承继罗马法、法国法模式，力主民法典的编纂体例分人法与物法，且人法在前物法在后，以体现对人的重视的人文主义思想。③按照这一思路，理想主义设计的中国民法典分为两编：第一编人身关系法，第二编财产关系法。各编再细分为四个分编。第一编人身关系法再分为：第一分编自然“人法”、第二分编亲属法、第三分编法 “人法”、第四分编继承法；第二编财产关系法再分为：第一分编物权法、第二分编债权法总则、第三分编各种合同、第四分编知识产权法。另外，在法典开头设一个序编，规定法律行为、、时效等，俗称之为“小总则”。在法典后面设一个附编，规定国际私法；[1]按照梁慧星先生的分析，理想主义有三个特点：第一个特点是“回到罗马法”。罗马法就是分为“人法”和“物法”两部分，与此相对应，理性主义将民法典分为人身关系法和财产关系法。第二个特点是以法国式三编制为基础。法国民法典为三编制：人、财产、财产的取得方法。理性主义法国式三编制深得罗马法的本意，突出民法的“人法”色彩。第三个特点是以重要性为标准。按照理性主义的思路，法典的布局以重要性为标准。人格权、知识产权重要，所以应纳入民法典规定，同时纳入民法典的内容先后也是按照重要性来做先后安排的，如人格权比财产权重要，就被安排了在第一编；物权比债权重要，所以物权被安排在债权之前。[1]

现实主义承继德国法模式，力主以德国式五编制和民法通则为编纂的基础，

从中国的实际出发并因应20世纪社会生活新的发展，借鉴20世纪制定的新民法典的立法经验。在这一思想指导下，持现实主义态度的学者提出了各自不同的主张：梁慧星教授认为中国民法典应设七编：第一编总则；第二编物权；第三编债权总则；第四编合同；第五编侵权行为；第六编亲属；第七编继承；[1]王利明教授主张民法典的体系应当有民法总则、人格权法、亲属法、继承法、物权法、债权总则、合同法、知识产权的一般规定、侵权行为法构成；[3]（第12页）马俊驹教授主张民法典应由总则、人格法、亲属法、物权法、合同法、继承法、侵权法七编构成。[4]刘士国教授主张民法典应由通则、物权、债权、亲属、继承、知识产权、侵权行为等七编构成。[5]梁慧星教授更加强调民法典编纂的体系性和逻辑性，认为民法典的结构设计和内容安排只能以法律本身和社会生活本身的逻辑性和体系性作为标准，而德国的五编制的法学概念和权利类型，具有严密的逻辑性和体系性，这样的法典制度安排，对法官的素质要求相对要低于英美法系，有利于保障裁判的公正性和统一性。由是之故，梁先生关于民法典的编纂方案就是在德国民法典五编制的基础上，结合20世纪社会生活的发展并借鉴新的立法经验，将侵权行为法从债法中独立出来单独成编，列编在合同法之后，为其民法典编纂方案的第五编。与德国民法典的编纂体例相比，梁先生的民法典编纂方案有两处不同：一是调整了物权与债权的先后顺序：将《德国民法典》列为第二编的债权法调整为第三编，与物权编置换；二是将侵权行为法此一债的发生原因之一的债权法内容，从债权法中独立出来，单独成编并置列在合同法之后，即将《德国民法典》的债权法一编改编为债法总则、合同法和侵权行为法三编。所以，从根本上讲，梁先生的民法典编纂方案是在《德国民法典》体例的基础，适应社会发展的需要而有所发展，但这些发展没有表现为法典的根本性变化—— 主要是形式上的发展。一如上述。

王利明教授也重视法典编纂的逻辑性与体系性。他认为，我国民法典的编纂体例应采纳德国法的模式设立总则。总则的设立不仅增强了民法典的形式合理性和体系的逻辑性，有利于减少对一些共性规则的重复规定，使立法简洁明了，而且使民法典形成了一个从一般到具体的层层递进的逻辑体系。在分则编纂上，王利明教授则更强调不能照搬德国的五编制模式，而应适应社会的巨大变化，在德国五编制基础上使民法的体系与内容与时俱进，有所创新和有所发展，以期制定出一部符合中国国情、反映时代需要、面向21世纪的民法典。在这一思想指导下，王先生的民法典编纂方案在总则的引领下突出了人格权法和侵权行为法，将其单独成编，以示该法典编纂体系与时俱进的时代性。同时，在编排顺序上，又将人格权法、亲属法和继承法置于总则之后和传统财产法之前，显有昭示人身关系法重于财产关系法的用意。将侵权行为法放置于法典的最后一编，则有视侵权行为法为民事责任法的玩味，但这一点在王先生的文章中没有确定。令人遗憾的是，王先生的法典体系设计在试图追求完美的挺进途中，却将知识产权的一般规定夹置于合同法之后并侵权行为法之前，这样的安排在笔者看来缺乏理论支撑且有随处栖身之草率感，从而使这一编纂体系的价值为此折减，不无顿挫之憾。

马骏驹教授的民法典编纂体例在尊重德国模式的基础上，也强调人格权法和侵权行为法并将其各作为一编，但与梁先生、王先生显有不同的是，马先生将从德国法承传下来的债权法一编变为合同法，将继承法一编作为财产法的内容之一后置于合同法一编并前置于侵权行为法一编。马先生关于其民法典编纂体例安排的理由似有道理，[4]但将债权法变为合同法，以及将继承法置于合同法和侵权行为法之间的做法，恐怕知音难觅。成一家之言尚可，成一派学说则难。

刘士国教授综合有关主张的优点，他认为：中国的民法典，不必像以往立法那样确认调整平等主体之间的财产关系与人身关系，只要确认是调整中国市民社会的一般私法，其调整对象就十分明确，且较以往立法之规定为本质上之升华。至于分则各边如何安排不存在“物文主义”还是“人文主义”的差别，仅为逻辑性、体系性之安排问题；并且，逻辑性、体系性与重要性并不矛盾，被推崇为最具逻辑性与体系性的德国民法典，在分则的编排上已将重要性放在首位。从哲学的辩证关系上看，重要性与逻辑性、体系性是对立统一的，逻辑性、体系性就包含着重要性，而重要性是从逻辑性、体系性中体现出来的，离开重要性，逻辑性、体系性是不全面的，离开逻辑性、体系性，重要性就无从体现；[5]在充分论证了民法典的调整对象以及重要性与逻辑性、体系性的依赖关系后，结合社会变动出现的新情况——合同的种类以及订立合同的方式发生了变化，侵权行为法的变化以及知识产权的空前发展，刘士国教授提出了其上述民法典的体系。但就笔者的见解，将传统民法上的债权编变为合同编，以及将知识产权置于继承与侵权行为之间的体系安排，也是笔者所不能赞同的。

二、民法典编纂应坚持的指导原则

民法典的制定事关国家法治建设根基，举国注目，满怀期待。身为法学园地一丁，愿抛砖引玉。就我国未来民法典的编纂体系安排，依笔者之见，应坚持以下四项基本原则：

一是内容与形式相统一的原则。民法的内容决定民法的形式，民法的形式彰显民法的内容。民法是市民社会的一般私法，[6]以调整私人间的人身关系和财产关系为其内容。民法典的内容因其存在上的客观性，相对稳定少变。但民法的形式亦即民法的编纂体系却因依人的主观认知及选择的不同而有迥异：一是罗马法或法国法模式，将整个法典形式分为人法和物法，以“人法”规范人身关系，以“物法”规范财产关系，没有“民法总则”。二是德国法模式，设有总则，在内容上虽包括人身关系法和财产关系法，但在形式上却将人身关系法一分为二，人格权法内化于总则编的主体制度中，身份关系法则单独成编于财产关系法之后。有学者称此民法典编纂体系使民法沦为财产法，人被淹没了。[7]笔者认为，从民法典之内容与形式的关系上看，在民法典体例安排上，以专编形式“彰显”人身关系法之内容，确有必要。但这样的制度安排不是用一个所谓“重要性”就能够解释得通的。可以明确的是，“重要性”不足成为法典编纂的指导原则。编纂法典的社会意义是以其指导行为、处理纠纷，是要解决问题，关于该问题是否重要，不是法典所要关注和定夺的。就是说，重要性和单独成编不能划等号。因为，不单独成编也能实现对所谓具有“重要性”的法律问题在法典中进行制度规范。将人格权法置于民法典总则编的主体制度中的德国式编纂体例就是明证。从根本上讲，重要性是一个主观价值的问题，而重要性的实现却是一个技术的问题，而技术则具有非单一性。正因应了那句古谚：“条条大路通罗马”。难道将物法置于人法的前面，人身权就不重要了？而不管是人法在前还是物法在前，也不管是人法是否单独成编，都不影响法律规范目的的实现。但从内容与形式的关系的角度考虑，在民法典中设专编来规范人身关系法就确有必要了。故此，笔者赞同人格权法单独成编。④

二是体系性、逻辑性的原则。法典，是理性的产物。“汇编式”民法典的主张已在反对声中失声了曾经张扬的喉舌。中国决心要展示给世人的民法典，定是以体系性、逻辑性为编纂原则的民法典。所谓的体系性、逻辑性主要表现在以下几个方面：一是民法典要有总则编。就这一点而言，《法国民法典》是缺少体系性和逻辑性的——《法国民法典》没有民法总则一编。《德国民法典》开设民法总则之先河，将分编中共性的东西抽象的置于总则中加以规定并普遍适用于分则各编，以避免这些内容在分则各编中反复出现、重复规定，引致立法成本之浪费，导致法律适用的人为冲突。二是分则各编也是以体系性和逻辑性为立法原则。如物权法一编，先是物权总则，继而所有权，然后用益物权，最后担保物权和占有制度。我国民法典应延续和承继从抽象到具体、从一般到特殊的逻辑化展开，以此形成一个有机的体系化的民法典。按照体系性和逻辑性要求，我国民法典编纂应当设民法总则编、债权总则编。

三是以民事法律关系为构架的原则。可

以说，整个民法典是以民事法律关系为构架来建构和设计的。民事法律关系是一个高度抽象的法学概念。通说认为民事法律关系的构成要素包括民事法律关系的主体、客体、内容和责任四要素。⑤这四个要素不仅体现于民法典的每一个完整的民事法律规范里，而且也抽象的存在于分则的每一编中，如在物权编；在更高的抽象宏观层面，就整个民法典而言，民事法律关系的四个构成要素同样也存在于人们的抽象观念之中。在总则编中，民事法律关系的主体——人、客体——物、内容——权利、以及权利的实现保障——责任制度，都被抹去其具象，抽象化的存在于法技术的制度层面里，在最高抽象层次上实现法律规范抽象调整的目的。作为民事法律关系内容并作为民法出发点和归宿点的体系化的民事权利，则被分解成编制的存在于分则各编之中。进而言之，不仅民法典的各编，而且，整个民法典也可全息为一个民事法律关系构造：总则主要表现为一个主体制度，分则主要表现为权利体系制度（人身权、继承权、物权、知识产权、债权等），而作为体现民事法律关系要素之一——责任要素的，则是由民法典的侵权行为法编担当。这样，就形成了一个完整的体系：谁（民事主体制度），享有何样的权利（权利体系制度），权利如何实现（民事责任制度）。故此，笔者赞同将侵权行为法单独成编并置于法典之最后，而其他各分编则以权利的体系化标准分类成编：人身权法（人格权法、亲属法、继承法），财产权法（继承权法、物权法、知识产权法、债权法——分为债权总则法与合同法、侵权行为法）。

四是以权利性质的两分型为板块的原则。民法，是关乎权利的法。权利，按其效力所及的范围为标准，可分为绝对权和相对权。所谓绝对权，又称对世权，指得对一切人主张的权利，通说认为绝对权可包括人格权、身份权、继承权、物权、知识产权。所谓相对权，又称对人权，指得对特定人主张的权利，相对权主要指债权。大陆法系民法学关于债权的定义即是：“债权者，以对于特定之人，请求特定之行为（作为或不作为）为内容之权利也。”[8]（第1 页）实际上，民法为调整人与人之间权利关系的法律，而人与人之间的权利关系皆可类型化为两类关系：三个人之间的权利关系（B-A-C，即对世权）和两个人之间的权利关系（A-B，即对人权），除此之外，没有第三种类型化的权利义务关系。一般地也认为，三个人之间的权利关系为静态的权利关系——义务人的义务多表现为不作为义务，两个人之间的权利关系为动态的权利关系——义务人的义务多表现为作为义务。按照权利类型的板块划分，民法典的各编可作如下顺序安排：总则、绝对权利体系（即三个人之间的权利关系或曰消极权利义务关系）、相对权利体系（即两个人之间的关系或曰积极的权利义务关系）三大板块。在绝对权板块，有如下权利顺序安排：人格权法、亲属关系法、继承法、物权法、知识产权法，在相对权板块 ，有以下权利顺序安排：债权法总则、合同法、侵权行为法。

综上，按照民法典体系编纂的四项原则，可得以对所形成的民法典体系九编制进行如下“切割式”的板块划分：一是人身权法（人格权法、身份权法、继承权法）与财产权法（继承权法、物权法、债权法总则、合同法、侵权行为法）板块；二是总则与分则板块；三是主体法、权利法（人身权法、财产权法）和民事责任法（侵权行为法）板块；四是绝对权（人格权、身份权、继承权、物权、知识产权）与相对权（债权总则、合同之债、侵权行为之债）板块。特别值得提请注意的是，在四原则指导下所形成的民法典体系，四类型板块结合的唯一的体系模式就是：总则法、人格权法、亲属权法、继承权法、物权法、知识产权法、债权总则法、合同之债法、侵权之债法，共九编。

三、本人关于民法典编纂体系主张的再说明

就上述民法典编纂的九编制体系，再进一步的具体理由如下：

设总则编，这是法典编纂体系性和逻辑性的要求。在总则编中，主要规定民事主体（自然人、法人、其它民事主体）制度、权利能力制度；民事法律行为制度，主要包括民事行为能力制度、制度；客体制度（物、智力成果）；责任制度——主要是民事责任的一般规定。民法总则编是民事法律关系抽象化、全息化的制度存在，它将在分则各编以及各编的每一个完整的民事法律规范中展开和具现。分则各编是关于各种民事权利的规定：从概括的方面看包括人身权和财产权，具体一点，则人身权又包括人格权和身份权，财产权又包括继承权、物权、知识产权、债权。⑥

与德国民法典不同点之一，是将人格权法独立成编。笔者赞同王利明教授关于人格与人格权不同的观点：人格既不属于财产权，也不属于人身权，而是凌驾于两者之上的统摄性范畴，它理应纳入民法典总则。而人格权仅仅是主体对于自己的生命、健康、姓名、名誉等所享有的一种民事权利，他和身份权、财产权一样，只不过是人格得以实现和保障的一个方面，在这个意义上，人格权是具体的民法典分则的内容。⑦笔者将人格权独立成编并紧接总则编位置于民法典的第二编，与其说是其重要性的缘故，还不如说是其本身与总则中的民事主体制度存在密切关联。当然，将人格权法置于前面所表达的重要性之意蕴也并非是说没有意义。重要性这一主观意志化产物，对于提升人们以人为本的法治意识，无疑具有积极作用。而将亲属法作为紧随人格权法的民法典之第三编，究其理由，应该不会有大的分歧：有了独立的个人必有其在独立人格基础上的人与人间的身份权利关系。这是由法典所调整的社会生活的内在逻辑决定的。

德国民法典是将继承权置于亲属法之后并位于民法典的最后一编。本人主张：继承法应逻辑的置于亲属法之后但却又身处物权法之前，作为民法典的第四编存在。须有交待的是：通说认为，继承权为身份权亦为财产权，此乃就权利分类的标的为标准而言的；从权利分类的效力标准来看，继承权应为绝对权，即为绝对权，则应以权利类型划分的板块原则为指导，将其列入绝对权板块。既在绝对权板块，则在物权法编之前亲属法之后就是唯一选择。马骏驹教授将继承法夹置于合同法与侵权行为法之间的安排，我实在是不能理解其间的缘由。

对于物权法，就其所含内容曾有争议，⑧但现在已是定论铸成——单独成编。从物权的效力来看，其是绝对权，故应在绝对权板块；从物权的内容观之，其是财产权，所以应列属财产权之中。因此，物权编被安置于继承权编与债权总则编之间。是单设合同法还是在债权法总则编之外另设合同法，有分歧，我赞同梁慧星教授和王利明教授的观点：分别成编 ——以债权总则编统率合同编和侵权行为编。不当得利和无因管理制度仍在债权总则编。由是之故，以债权总则编、合同法编和侵权行为法编此三者，共同构筑成相对权法板块。与分则中的前数编所构成的绝对权相对照，应列置在分则之最后。

关于知识产权编，就其存在位置，我的态度果断——知识产权是财产权、绝对权，其与物权的区别主要在于权利客体的不同，将其置于物权编之后债权总则编之前，是恰当的。但就其是否应编纂入民法典中，我亦有选择上的举棋不定之感。但有一点是确定的：王利明教授将“知识产权的一般规定”作为一编而置于合同法与侵权行为法之间的安排，确是我不能理解的——如果本人关于民法典编纂应以权利性质两分型为原则之主张正确的话。举棋不定中，我倾向于刘士国教授的观点：民法典应包括知识产权一编。知识产权的重要性是不言而喻的。对知识产权成编入典存有争议的只是：“知识产权要经常修改、变动，放入民法典会影响法典的稳定性。”⑨“所谓知识产权的变动较大，一方面是由我国的知识产权法有些与国际惯例不同决定的，在加入世界贸易组织后所作的大量修改，将使该问题不再成为问题。另一方面，知识产权的发展会产生修改法律的问题，但这种修改是民法典某一部分特别是个别条款的修改，是很正常的情况，不会影响法律的稳定性。”[5]法律的稳定性是相对的，是变动中的稳定。《法国民法典》、《德国民法典》制定后对个别条款的修改就是例证。故此，知识产权应成编入典、端坐“典”堂。

民法典的最后一编是侵权行为法编。将侵权行为法独立成编并置为民法典的最后一编，与民法典总则编引领并涵摄法典分则各编遥相呼应，着实有包容、救济分则各编张扬、宣示的各项民事权利的用意。由此法典形式之作，铸成法典首尾呼应之势、染就法典体态均衡之美。⑩进一步而言，民事责任是民事法律关系的构成要素之一，其内容包括违约的民事责任和侵权的民事责任两部分。中国合同法对违约的民事责任作了详尽规定，违约责任不涉及合同外的法律关系，为合同法的当然构成部分，是合同法律关系的构成要素。侵权责任涉及所有的民事权利（主要为绝对权），不仅人格权、身份权、继承权、物权、知识产权，而且债权也具有可侵性。侵权行为法放在民法典各编之后，最符合法典的体系性和逻辑性。有必要交待

的是，侵权行为法与民事责任法决非是一物二名。从逻辑关系上看，侵权是债产生的原因之一种，其产生的是损害赔偿的义务，而非是责任。这就违反了概念法学关于“义务之违反产生责任”的断言。侵权之债一般违反了不作为的义务，但该义务之违反产生的非是责任而是另一种义务——损害赔偿义务（债之一种）。就其本质而言，侵权行为并没有直接引致国家强力的介入——形成民事责任。国家强力在私权实现中的被动性和谦抑性在此可见一斑。但如果私权的实现此时不能在私法领域内自治化的解决的话，则国家强力随时依请求跟进。所以，民事责任法与侵权行为法之关系，堪称手心手背并因之在侵权行为法中熔铸一体，可谓权利实现之无缝天衣也！

注释：

① 关于我国未来民法典的体系，专家学者有一些相当有见地的论述，但在笔者看来其又都存有不足之处，但这并非是说本人关于民法典体系的设计就是完美、无缺的，但如果本人自己不认为它是较为正确的，也就不会成就并抛出此拙作。愿此文能再次引起学界关于民法典体系这一问题的关注，以有利于实现“制定一部二十一世纪的具有世界水平的中国民法典”的宏伟目标。

② 这一流派是占主流的学派，所发表的论文也不止本文所涉及的数篇，为论述的需要，本文只是择笔者研究过的几篇论文作为素材而已。其他学者也发表了相当好的论文。

③ 这一立法主义是由厦门大学法学院民法学教授徐国栋提出的。

④ 刘士国教授在其上文中认为，罗马法、法国法之所以人法置于物法之前，是由该法典没有总则决定的，不可能将物权置于人法之前。因此罗马法、法国法的体系与德国法有总则的体系，因为是否有总则之不同，人法、物法如何安排就不具有可比性。此处言外之意及其后文明确表达的意思是，有民法总则编的民法典可不设人格权法一编。

⑤ 刘士国教授是较早在大陆倡导民事法律关系四要素说的学者，参见刘士国主编《民法学概要》，辽宁人民出版社；另敬请参见拙作《民事责任应为民事法律关系的要素》，载《山东法学》1997年第4期。

⑥ 就我本人的学术观点来说，我更倾向于认继承权为财产权、绝对权。

⑦ 王利明，《关于我国民法典的体系的再思考 》，海峡两岸民法典理论研讨会论文，在中国民商法网站。

⑧ 郑成思先生提出要编纂包含知识产权在内的“财产法”一编，这一主张在法学界引致了一场争论，最后，“财产法成一编”之主张以“失败”告终。

⑨ 这也是梁慧星教授、王利明教授等多数学者的关于知识产权不能入典的理由。

⑩ 笔者本人有着追求事物完美的嗜好，但愿基于此种心态所塑成之物不因其外在形式之苛求而损害其内容之故属 .

参考文献：

[1] 梁慧星。当前关于民法>:请记住我站域名/律师世界， 2003，（2）：4-8.

[2] 王利明。论中国民法典的体系[Z].载中国民商法网站。

[3] 王利明。中国民法典基本理论问题研究[M].人民法院出版社，2004.

[4] 马骏驹。现代民法的发展趋势与我国民法典立法体系的构想[Z].载中国民商法网站。

[5] 刘士国。论中国民法典的体系[J].法制与社会发展，2002，（3）：130-133.

[6] 刘士国。论民法是市民社会的一般私法[J].法学杂志，1999，（6）：25-26.

[7] 徐国栋。民法典草案的基本结构——以民法的调整对象为中心[J]法学研究，2000，（1）：21-33