不动产登记的法律法规篇(1)

【关键词】物权法 抵押登记 不动产 登记制度

一、典型案例及其基本情况

2007年12月10日，河南省某市工商行政管理局为抵押人河南宏兴建材经营有限公司和抵押权人中国银行某市分行办理了180万元的动产抵押登记书，其中抵押物一栏填写为“钢瓦、槽钢、角钢”等建材。事实上，这批钢结构建材在办理抵押登记时，已建成为钢结构厂房。后因该贷款到期无法偿还本息，抵押权人将抵押人诉至该市人民法院，人民法院于2008年6月30日到该市工商行政管理局查阅并复制了该动产抵押登记案卷资料，目前此案仍在审理中。

二、案例引发的关于抵押登记的争论

本案中，关于债权与债务的关系已无异议，争论的焦点在于抵押登记的效力问题，即抵押权人是否有权对作为抵押物的钢结构建材进行处置。

1、认为抵押登记有效的理由

一方认为，根据《担保法》、《物权法》和国家工商行政管理总局《动产抵押登记办法》的有关规定，工商行政管理部门可以办理企业、个体工商户、农业生产者以“生产设备、原材料、半成品、产品”抵押的动产抵押登记。Www.lw881.com同时，《物权法》对动产抵押实行“登记对抗主义”，第一百八十八条规定：“以本法第一百八十条第一款第四、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人”。另外，《物权法》第一百八十九条规定：“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。依照第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人”。

本案中，动产抵押登记书中抵押物分别填写为钢瓦、槽钢、角钢等建材，属于《物权法》中规定的“生产设备、原材料、半成品、产品”范畴，按照《动产抵押登记办法》规定，某市工商管理局有权办理这些形态动产的抵押登记，因此，抵押登记有效。

2、认为抵押登记无效的理由

另一方认为，按照民法的划分，动产与不动产的划分是以物是否能移动并且是否因移动而损坏其价值作为标准的。按照这一标准，钢结构厂房是一种由钢材等组成的特殊建筑物或地上定着物，不能移动或者若移动则损害其价值或用途，因此，钢结构厂房在性质上属于不动产。

根据《物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”之规定，对不动产抵押担保物权的设定实行“登记生效主义”。又据《物权法》第十条“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定”和第二百四十六条“法律、行政法规对不动产统一登记的范围、登记机构和登记办法作出规定前，地方性法规可以依照本法有关规定作出规定”之规定，《物权法》对不动产抵押登记有明确要求。

本案中，用于抵押登记的钢结构建材在办理抵押登记时就已经组建成了钢结构，应该视同钢结构厂房。但是，目前无论是法律、行政法规，还是地方性法规，均未建立不动产“统一登记制度”，未明确统一登记的范围、登记机构和登记办法。因此，某市工商行政管理局无权为已经组建成了钢结构厂房的钢瓦、槽钢、角钢等材料办理抵押登记，抵押登记无效。

三、关于我国现有不动产登记及抵押登记制度的分析

1、关于动产、不动产，相关法律法规已有明确区分

《担保法》第九十二条规定“本法所称不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物。本法所称动产是指不动产以外的物。”另外，民法对动产、不动产的区分也有说明，即不动产是指不能移动或移动就会损害其价值的物，不动产主要指土地及土地上的定着物；动产是指能够移动而不损害其价值或用途的物。因此，本案中抵押物由于在办理抵押登记时就已经组建成了钢结构厂房，属于“土地以及房屋、林木等地上定着物”，属于“不动产”范畴，办理抵押贷款时不应办理《动产抵押登记书》，而应办理《不动产抵押登记书》。

2、《物权法》明确规定不动产抵押需要办理抵押登记

财产抵押是重要的民事法律行为，法律除要求设立抵押权要订立书面合同外，还要求对某些财产办理抵押登记，不经抵押登记，抵押权不发生法律效力。根据《物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”因此，按照《物权法》第一百八十条第一款第一项所列“建筑物和其他土地附着物”等财产抵押时，需要办理抵押登记。

3、目前不动产登记实际上依照原有法律法规办理

现有的不动产主要包括地产、房产以及林产、水面、滩涂、道路等。由于《物权法》颁布后，并没有法律和行政法规对不动产统一登记的范围、登记机构和登记办法作出规定，地方性法规也无相关规定，所以，目前房产、地产等不动产的登记和抵押登记，实际上仍依照《担保法》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》、《土地管理法》、《房地产管理法》、《城市房地产管理法》、《森林法》相关规定等办理。另外，部分地区制定了《森林资源资产抵押登记办法》等地方性法规，以对特定的不动产抵押登记作出规定。

4、《物权法》与《担保法》等法规冲突，导致原法律法规关于不动产登记和抵押登记的法律效力存在争议

《物权法》颁布后，其第一百七十八条规定“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”，其第十条规定“国家对不动产实行统一登记制度”。根据“新法优于旧法”原则，由于《担保法》、《土地管理法》、《房地产管理法》及地方性法规关于登记和抵押登记的规定与《物权法》关于不动产统一登记制度的规定产生冲突，自2007年10月1日《物权法》生效时，这些法律法规关于抵押登记和抵押登记的条文，以及按照这些法律法规办理的新的登记和抵押登记，已面临是否仍具有法律效力的争议。另外，原有法律法规未能覆盖的其他不动产，如本案中涉及的钢结构厂房，面临登记和抵押登记无法可依的境地。

四、解决争端的相关建议

1、最高人民法院应作出司法解释

最高人民法院应及时对《物权法》中关于不动产登记的条文作出司法解释，承认目前依照原有法律法规办理的不动产登记的法律效力，保证不动产登记有法可依。在法律、行政法规对不动产统一登记的范围、登记机构和登记办法作出规定前，各地地方性法规未依照《物权法》有关规定作出规定的，应当按照原《担保法》、《土地管理法》、《房地产管理法》等法律法规对不动产的登记规定办理，其效力受法律保护。

2、尽快建立统一的不动产登记法

我国现行的不动产管理体制，实际是对不动产中的建筑物、土地、森林、水面、滩涂、道路等分别制定部门规章意义上的不动产登记规则。这些规则较为散乱而且与《物权法》相冲突，所以，可根据《物权法》、《担保法》的有关规定，参考《动产抵押登记办法》，制定一部统一的不动产登记法。同时，应尽快对“不动产的范围”、“不能进行抵押的不动产范围”、“需要进行登记和抵押登记的不动产范围”作出规定。如“本法所称不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物”；“抵押的不动产应属于可以抵押的财产范围，法律、行政法规规定不得抵押的不动产不能进行抵押”；“企业、个体工商户、农业生产经营者以其所有的土地以及房屋、林木等地上定着物抵押的，应当向抵押人住所地的不动产抵押登记机关办理登记。”

3、设立统一的不动产登记机关

我国不动产登记机关分散，各种不动产的登记所属的机关不同，导致不动产登记不统一，从而引起不动产物权登记法律基础不统一，严重妨碍不动产市场的健康发展，因此，必须设立统一的不动产登记机关。由于各行政管理部门的局限性，可由县级以上人民法院（也可法定其他机关或设立新的机关）担任不动产登记机关，并强化其服务社会主义市场经济体制下不动产市场交易的司法功能。除指定的统一登记机关外，原有的不动产登记机关，如地方土地管理部门、房产管理部门、林业管理部门、工商行政管理部门不再承担不动产登记和抵押登记职能。

4、应用统一的不动产登记办法

以往由于不动产登记基本制度不统一、登记办法也不统一，从而不利于保护当事人权利。因此，应统一登记的办法，以科学、高效的登记程序规范当事人登记行为和登记机关的职务活动。其中，对登记和抵押等的不动产范围、应当提交的文件、《不动产抵押登记书》应当载明的内容、《不动产抵押登记书》设立日期、不动产抵押登记的效力、不动产抵押合同变更和《不动产抵押登记书》内容变更办法、办理注销登记的办法、社会查阅不动产抵押登记证书的办法等，要作出明确具体的规定，避免可能出现的登记失误、效力争议和欺诈行为。

5、制发统一的不动产权属证书

当前，我国由于登记体例不统一，存在着地权证、土地权使用证、房地产权证、房屋产权证、林权证等多种不动产权属文书并行的情况。不动产权属证书不统一，不但加重了权利人的经济负担、加重了不动产市场规范的矛盾，而且加剧了不动产管理机关相互的争执。且由于不动产权属证书是国家公信力保障发挥公示作用的，多样化的权属证书对其公示职能构成伤害，从而影响其反映物权状态、保障不动产物权变动安全的根本功能。故我国应当实行不动产权属证书统一，建立统一的不动产权属证书制度。

【参考文献】

[1] 中华人民共和国物权法[eb/ol].国家法规数据库.http：//.

[2] 中华人民共和国担保法[eb/ol].国家法规数据库.http：//.

不动产登记的法律法规篇(2)

关键词：不动产登记;不动产统一登记制度;《不动产登记暂行条例》

不动产统一登记制度是物权法中关于物权变动重要的法律制度，对于保护交易安全和第三人利益起着相当重要的作用。2014年11月12日，国务院《不动产登记暂行条例》（以下简称为《条例》）的颁布出台，标志着我国现阶段对不动产登记立法最终完成[1]。其颁布出台对于我国在不动产统一登记方面具有重要意义，恰如我国著名学者楼建波教授所言，《条例》为我国落实不动产统一登记制度，实现登记机构、登记依据、登记簿册和信息平台的“四统一”提供了重要的法制保障和指引[2]。

一、 对不动产与不动产登记内涵的法律界定

美国著名法学家博登海默提出，在法学领域，“概念乃是解决法律问题所必须和必不可少的工具，没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。”[3]所以，为了深入研究和分析不动产及不动产登记问题，我们有必要对其概念内涵分别进行一个本质上的认识。

对于不动产的概念，学界一直没有一个统一的规定。而且现有理论也只是在与动产的比较中得出，且不动产在世界各国家、地区的立法中也并不一致。在《法国民法典》中，将不动产定义为依据其自身性质、用途或附着客体不可移动的财产。《德国民法典》将不动产称之为“地产”，实质是指以土地为主和附着于土地之上切不能分离或分离必然会毁损经济价值的物。《日本民法典》中则将不动产界定为土地及其定着物。我国台湾地区的《民法》则直接取法日本。而我国《民法通则》虽提及不动产但却没有对其明确定义，《物权法》也始终没有对不动产进行界定，只有在《条例》第二条以明文规定的形式将不动产的范围限定成土地、房屋、海域、林木等定着物。

不动产登记是一种事实或行为，涉及国家、社会和第三人的利益。登记亦只是一种外在形式，即登记机关对当事人关于物权变动的合意予以保护，赋予对抗第三人的法律效力。一般认为，不动产登记即国家登记机关在不动产登记簿中记载与不动产物权变动有关的事项，并将其面向社会公众查阅的行为[4]。《条例》中也是采取了通说的界定方式。

二、不动产登记的法律性质

不动产登记的法律性质，是影响不动产登记机关设置以及不动产登记效力的关键性问题，但对于不动产登记的法律性质学术界一直存在较大争议。

“公法行为说”认为，不动产登记实质是公法上的一种具体行政行为，其以登记机关为主导，《条例》中对于不动产登记的规定也按照此种观点;“私法行为说”认为，不动产登记程序主要是源于当事人向登记机构的申请，申请是当事人自觉地意思表示，所以产生的物权效力也只是私法上的效果。此外，还有学者主张其兼具公、私法双重属性，即“混合行为说”，认为不动产登记是由国家行政机构主导下而进行的民事行为，应该是公、私法行为的相互交织。

概言之，不动产登记涉及国家、个人和社会公共利益等多个方面，其法律性质的确定也应当是立法者根据各种利益导向而进行的平衡和选择。在我看来，不动产登记整个过程中的行为主体和起决定作用的是登记机构，可以说申请登记是法律规定的强制性要求，而且登记机关也是当事人必须选择的，登记并不完全体现当事人的意思自治。此外，不动产登记在《条例》出台以后被赋予了反腐的力量，倒是更像国家对于社会资源的宏观调控手段，行政色彩十足。所以，我认为我国不动产登记的法律性质属于“公法行为”，即不动产登记在其法律性质上是一种公法上的行为，最起码现阶段是如此。确切的说，其是一种行政确认行为，只产生私法效果而已[5]。

三、我国不动产统一登记制度的困境分析

根据我国《物权法》第十条第二款之规定，我国实行不动产统一登记制度，《条例》中第四条也做出了相同的原则性规定。但是我国目前不动产统一登记的混乱不统一的现状以及《条例》施行之后所不能系统调整的问题也同样值得我们重视。《条例》只是不动产登记立法的一个新起点，而完善不动产登记制度却是一个长期的过程。

（一）登记机构分散不统一

我国的不动产登记机构一直具有分散性的特点，主要由相应的行政主管部门负责，登记机构按照各自的职责和不动产的性质分布在不同的行政部门。根据有学者的对我国现存登记机构作出的不完全数据统计，显示在我国不同登记机构竟达至二十多个[6]。然而这种登记机构分散的情形并没有在《条例》中得到系统的解决，因为其本身也没有规定统一的不动产登记主管机构，只是在第六条中作了一个模糊的规定，提出由国土资源主管部门对全国的不动产登记工作负责监督和指导，回避了统一登记机构这个现实问题。此外，在第六条第二款中，确定了不动产登记机构由县级以上地方人民政府授权指定。这就意味着即使《条例》开始施行，由于个地方政府的不同决策或其他原因，短时期内也不可能在我国建立一个完全意义的不动产统一登记主管机关，其并没能从制度层面和法律层面解决当前我国不动产登记机构分散的现状。

（二）《条例》与现行其他法律的适用存在冲突

《条例》性质上是行政法规，其效力位阶当然低于由全国人大及其常委会通过的法律。《条例》在第六章附则中规定只是适用于与《条例》处于相同效力位阶的行政法规，或效力低于其的部门规章等。但《条例》的出台旨在解决全国范围内的不动产登记问题，统一我国不动产登记范围等方方面面的问题，由于我国此前颁布过多分散的法律来对不同性质、类型的不动产作出规定，所以，《条例》在出台之后的施行中，不动产登记的法律适用重叠仍是令人堪忧的问题。特别是在法律与《条例》规定不一致甚至是存在冲突的时候，由于法律的效力位阶高于行政法规，所以出现这种情况时应该以已经适用颁布的法律为主，而使《条例》处于尴尬的地位，也不利于真正意义上的不动产统一登记制度在我国实现。

四、我国不动产统一登记制度出路探究

在前述分析中，我国不动产登记仍然存在一些问题，可知研究不动产登记制度立法任重而道远，其趋向完善更是一个复杂而漫长的过程。但是，本文力求从实践的角度出发，针对性的提出自己的建议，以期达致我国不动产统一登记制度的因应完善。

（一）统一不动产登记机构

不动产多是与人类生活密切相关之物，更是社会财富的重要组成部分之一。比如，土地是人类赖以生存之基，房屋是人们安身立命之所。所以说，为了维护正常的秩序，保护交易安全，不动产登记机构的系统统一显得格外重要。也可以说，一个全国范围内统一的不动产登记机构的组建是不动产登记制度在我国建立的最终目标。但对于选择何种机构作为不动产统一登记机构存在很大争议。有学者认为应当以法院作为登记机构，也有学者认为由行政机关作为登记机构，还有学者认为可以由公证机关负责不动产登记。相对于其他两种观点而言，本人比较赞同由行政机关负责不动产登记。一是考虑到我国不动产登记的传统和现状，在我国不动产登记一直由行政部门负责，可以降低后续登记成本和开展工作，而且我国当前混乱的不动产登记现状需要行政权力作为保障其顺利实施的坚强后盾。二是考虑到法院、公证机关作为登记机构的不合理之处，法院的主要功能是司法审判，登记不符合法院的职能任务，且若由法院登记，如果发生错误会市法院具有双重身份，不利于审判纠误，更有损司法权威。而由公证机关负责登记，虽然在一定程度上可以排除行政权力的干预，但由于公证机关缺乏相应的权力基础，所以不能保证登记的独立性和权威性。此外，结合我国不动产登记的实际，与土地、房屋住宅关系密切，因此建议将不动产登记授权给国土资源部门或住建部门负责，甚至是未来成立专门负责不动产登记的不动产登记局来平衡、排除各部门利益干扰，实现不动产登记真正意义上的统一[7]。

（二）对妨碍不动产登记的法律条文进行立改废

《条例》虽然是在效力位阶上低于法律的行政法规，但我国目前尚没有对不动产登记的专门立法，所以其便代表了我国当前关于不动产登记最高水平和最具前沿的立法。它的出现是理论的结果，更是实践的需要。《条例》出台的最终目标便是在全国范围内建立起不动产统一登记制度，所以，要确保其施行就必须对我国现有的分散的法律中与其规定不一致或者存在冲突的条文进行立改废。尽管这是一个工作量繁杂的法律筛选过程，但是为了确保《条例》的顺利施行和我国不动产登记取得实质意义上的进步，此乃不得不为之举。换句话说，为了保证不动产统一登记制度在全国范围内真正意义上建立起来，就必须对现有规定不动产登记的的某些法律条文进行重新梳理，或将其纳入《条例》，或直接将不符合甚至是阻碍不动产统一登记进程的有关法律条文依法进行修正或废除。诸如那些规定了各种不同类型登记机构的法律条文，如若想实现不动产登记机构的完全统一，则必须要修改或者直接废除此类不合时宜的法律规定;再如，对于不同类型的登记簿册与权属证书及未能正确区分登记类型等多种不利于对不动产实行统一登记的法律条文也都需要对其在现有基础上进行修改或直接予以废除，以达致不动产登记能够统一的最终目标[8]。（作者单位：四川师范大学法学院）

参考文献：

[1]张宁.《不动产登记暂行条例》的若干评析与建议[J].常州大学学报（社会科学版），2015，（1）：29.

[2]楼建波.不动产登记“四统一”的重要法制保障――《不动产登记暂行条例》解答一[EB/OL].http：///article/fgkd/xfgwd/201412/20141200397890.shtml

[3]博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来译，北京：中国政法大学出版社第三版，2004：504.

[4]于海勇：论不动产登记[M].北京：法律出版社，2007：28.

[5]王利明：物权法研究[M].北京：中国政法大学出版社，2007：301.

[6]刘宝玉：物权法[M].上海：上海人民出版社，2003：96.

不动产登记的法律法规篇(3)

关键词：物权法 预告登记 法律性质 法律效力

中图分类号：D033 文献标识码：A 文章编号：1006-026X（2013）04-0000-01

预告登记制度的创设，它对于平衡不动产物权变动中多方当事人的利益、保障交易的安全、促使当事人自觉遵守诚实守信的原则具的现实意义。

一、不动产预告登记制度的性质

自从《物权法》确立了预告登记制度以后，理论界就预告登记制度的法律性质就一直有讨论。原因是我国关于不动产预告登记制度法律规定过于粗，导致没有建立起一个完整的预告登记制度。但是基于实践的需要，理论上对它的研究还在进一步的发展。目前，关于预告登记制度的性质，我国学者主要有一下三种观点：（1）物权性质的债权：纳入预告登记制度中的债权请求权，对后来可能发生的与该债权请求权相冲突的不动产物权处分行为具有排他的效力，其实也是债权物权化的表现。（2）介于债权和物权之间：这种观点认为，预告登记之后的债权请求权是一种准物权，其介于债权和物权之间。（3）请求权保全性质：王泽鉴认为：“关于其法律性质，究为一种物权，或仅为一种债权保全的手段，甚有争论。预告登记介于债权与物权之间，兼具二者的性质，在现行法上为其定性，实有困难，可认为系于土地登记簿上公示，以保全对不动产物权之请求权为目的，具有若干物权效力的制度。”

笔者认为，经过预告登记的物权变动请求权还是一种债权。物权变动请求权是基于双方当事人的法律行为产生的，权利人虽然有权要求义务人不得将不动产物权转移给他人，但是并不能阻止义务人再次对该不动产进行物权处分，一旦发生了一房二卖的情形，预告登记制度就可以来保护权利人的债权请求权，经预告登记后的债权请求权具有对抗第三人的效力，是债权物权化的一种具体表现。

二、预告登记制度在实践中的缺失

从预告登记的实践操作反馈来看，现行的预告登记制度法律法规仍然存在缺位，配套规定不完善。

1、预告登记机关混乱

我国《物权法》第10条规定：“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产施行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。”登记机关的不统一既不利于当事人进行登记确权，又不适应我国经济建设的需求，实现商品的最大化流通以便创造更多的社会财富和不动产交易市场规则的确立。

2、预告登记制度的适用范围狭窄

《物权法》第二十条对预告登记的范围、效力和消灭作出了规定，但这些规定比较原则和概括，缺乏可操作性，还要在具体的不动产登记立法中对预告登记的内容进行详细规定。《物权法》及其他配套法律法规也并未对“其他不动产”的具体范围予以界定，更是对房屋及其他不动产买卖以外的物权变更的请求权缺少法律规范。我国不动产预告登记适用范围的单一、狭窄，不利于从根源上发挥不动产预告登记的功用，限制了预告登记制度维护交易安全的制度价值。

3、预告登记制度的适用法律效力欠缺

预告登记制度的法律效力一般涵盖：权利保全效力、顺位保全效力和破产保护效力。只有赋予预告登记实实在在的效力，才能在实践中促使预告登记取得实效。《物权法》第二十条规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。我国的预告登记制度的法律效力仅限于权利保全，对顺位保全效力与破产保护效力均没有相应的规定。预告登记制度法律效力的欠缺不利于充分发挥保障买受人权益的作用，更不利于维护预告登记权利人的合法利益和切实维护交易安全。

三、预告登记制度的规范完善

为切实保护买受人的权益，保障市场交易安全，促使我国不动产市场健康有序发展，充分体现预告登记制度的价值，必须积极完善现行的预告登记制度。

1、针对没有统一的登记机构的问题，首先要健全不动产登记机关和登记配套实施法规，明确等级范围，登记机构和登记办法没切实做到登记主体和登记依据整齐划一，要做到于法有据。健全法法规以后就是应当对外统一设置一个登记机构，对外进行登记。目前我国存在大量的土地登记和房屋登记，所以可以先从建立健全房地合一的登记做起。其次，要建立健全物权信息登记制度。《物权法》第19条规定：“权利人、利害关系人可以申请查阅、复制登记资料，登记机关应当提供。”但是具体到查阅的具体程序、查阅范围，《物权法》没有做出规定。所以，应建立健全有关不动产信息的数据库查询系统，详细录入相关不动产信息的基本情况，并规范司法机关、行政机关、自然人的查阅、查询、复制的范围、事项及程序，保障交易的安全和信息的透明。

2、预告登记的本质是为了使债权请求权具有排他的效力，可以对抗第三人，因此进行预告登记的合同是优先未进行预告登记的合同的，这样做可以维护交易安全。所以要是可以扩大预告登记的适用范围，就可以更好的发挥预告登记的作用。

在实践中，我们要从以下两方面来扩大预告登记的适用范围。一是要积极扩大预告登记所保护的请求权的范围。实践中常见的设定抵押权、地上权、不动产租赁、遗产分割请求权以及如建筑工程承包人的优先受偿权、优先购买权之请求权等都可以包含在成为预告登记制度的适用范围之内。二是要扩大预告登记的适用对象。除去不动产，还可以包含特殊的动产，譬如飞机、汽车以及轮船等，实践中这些特殊的动产因为自身价值比较大，仅仅适用违约责任很难保护债权认的权益，所以可以包含在预告登记制度的范围之内。

不动产登记的法律法规篇(4)

本文主要论述了不动产登记的问题。通过现实案例提出问题，引出相关的规定和在现实中遇到的问题，并进行了思考、提出了自己的一些看法。我国现行相关法律是怎样规定不动产登记的效力，在制定物权法时应对不动产登记的效力给予明确，并视不同情况对登记效力给予区分。然后是我国不动产登记效力的现行规定，不动产登记制度主要规定在《城市房地产管理办法》、《土地管理办法》及相关法规中，关于不动产登记的效力的规定是较为模糊的，存在不同的理解和解释，导致不同的法律效果；不动产抵押登记制度的重要意义：不动产抵押登记关系中的一个非常重要的环节就是向不动产登记机关进行登记。通过以上内容论述了不动产登记的效力，重点论述了不动产登记意义、审查以及现实中的问题和思考。最后借鉴外国的立法例子并进行分析，提出对我国不动产登记效力的立法思考并提出自己的见解。

关键词：不动产、登记、效力

一、问题的提出

某基层人民法院受理了这样一起离婚案件。李某男与张某女经人介绍于1999年1月25日结婚，婚后由于双方性格不和，经常发生争吵。张某遂于2000年7月27日向法院提出离婚诉讼。双方均同意离婚，但对其现在居住的房产分割上发生纠纷，不能达成一致意见。该房产原属李某单位所有，在1999年5月按国家政策进行了房改，向单位缴纳了房改购房款25000元，但由于涉及房改户较多，手续繁杂等原因，至离婚诉讼时仍未办理完产权过户手续，尚未取得房屋所有权证书。

原告方张某认为，虽然尚未取得房屋所有权证书，但该房屋的买卖符合国家房改政策，已经经国有资产管理局、市住房制度改革办公室等政府机构批准，并交纳了房改购房款，各种手续齐全合法，仅只等产权产籍管理部门审查后即可取得产权证，应认定该房产为夫妻共有财产进行分割。

被告方李某认为，根据我国法律规定，房屋买卖须经登记后，领取产权证，买卖合同生效，产权方发生转移。现在双方居住房屋尚未完成登记，产权仍未发生转移，仍应属单位所有，对于没有产权的房屋双方自然也就无从谈分割。在诉讼期间，被告又以生活困难为由，撤回了房改申请，并收回了已经交付的购房款。

这个案件中涉及到一个关键的问题就是房屋产权登记的效力，由于房屋产权产籍登记和不动产登记是属种关系，不动产登记包括房地产权属登记。也就是不动产登记的效力问题。具体说是如何理解我国现行相关法律是怎样规定不动产登记的效力，这是理清本案的关键。原被告双方同被告单位达成的房屋买卖合同，在未进行产权产籍转移登记前，是否生效，如果生效，则讼争的房屋自然应该属于共同财产，应该分割。如果不生效，那就不能分割，不能直接受到物权法保护，只能求得债法上的保护，根据《合同法》的规定，可以认为这类合同属于成立未生效的合同，但合同成立和生效的问题历来就有不同的学说，有的认为是不可分的，有的认为是可分的，司法操作亦存在困难和不清楚的地方。笔者认为此类问题应在不动产登记制度中给予规定，但我国尚未制定物权法，不动产登记制度属于物权法范畴，在现行法律中，对不动产登记效力的规定又不尽完备，因此造成司法实践中的混乱，使此类案件的判决不尽相同。在制定物权法时，应改变这种状况，对不动产登记的效力给予明确，并视不同情况对登记效力给予区分。

二、我国不动产登记效力的现行规定

不动产登记制度属于物权法范畴，我国物权法尚在制定当中，现行民法中尚未采用物权这一概念，仅在《民法通则》等法律中规定了一些“财产所有权”之类的物权性权利。不动产登记制度主要规定在《城市房地产管理法》、《土地管理法》及相关法规中。《房地产管理法》第60条第三款规定，房地产权转让或变更时应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或更改土地使用权证书。如果将这一规定中的“应该”理解为房地产转让、变更的必要条件，那么从法理上讲，我国的房地产登记就是采取的登记要件主义，即不动产权属的变动不仅要求当事人双方合意，而且要求必须登记，合意行为和登记行为共同决定转让、变更行为是否有效，非经登记不仅不能对抗第三人，而且在当事人之间也不生效力，但是，以上理解在《房地产管理法》中体现的并不充分。我国现行《土地管理法》第12条规定，依法改变土地权属和用途的，应当办理土地登记手续。此条规定将原土地管理法中的“依法改变土地的所有权和使用权的，必须办理土地权属登记手续”中的“必须”改变成了“应当”。其立法本意反映了对于不动产权属变更这种民事行为，权利行使一般应有当事人自己来决定，不宜过多使用行政手段干预的基本思想。换言之，并不主张完全的登记要件主义。而更多的反映了登记对抗主义的主张即登记只是对抗第三人的要件，申请登记的权利只有在登记后，权利才能得到法律的保护，但在相对人之间即使未经登记，只要双方当事人之间达成合意，合同适法，不违公共利益，那么就当然产生效力，对当事人有约束力。

可以说我国目前在法的层次上，关于不动产登记的效力的规定是较为模糊的，存在不同的理解和解释，导致不同的法律效果。比如上文所举的案例，如果按登记要件主义理解法律，那么房产权属的转移尚未完成登记，所有权的变动就没有生效，房屋所有权仍然属于被告单位，因此，此时发生的离婚诉讼就不能对房产进行分割；如果按登记对抗主义理解法律，那么虽然尚未完成房产权属变更登记，但被告单位已同原被告达成房屋买卖协议，且已经过相关部门审查、审批，合同适法，那么该合同对双方是有效的，该房产已为原被告占有、使用并成为其共同财产，应该进行依法分割。

虽然在法的层面上对登记效力的规定不够明确，但是在部门规章中却明显的主张成立要件主义的立法主张。在原国家土地局1995年颁布，1996年2月1日实施的《土地登记规则》第69条规定：“土地使用者、所有者凡不按规定如期申请初始土地登记的，按照非法占地的处理办法论处；对凡不按规定如期申请变更土地登记的，除按违法占地处理外，视情节轻重报经县级以上人民政府批准，注销土地登记，注销土地证书。”

三、不动产抵押登记的意义和审查

我国对不动产实行登记生效要件主义，换言之，对于不动产的交易、抵押等，只有双方当事人依法办理登记手续，那么交易或者抵押方为有效。国家设立不动产抵押登记制度具有重要意义。首先，有利于保护抵押权人的合法权益。当抵押人不能履行约定义务，抵押权人依照规定可以变卖抵押物的价款优先受偿。通过不动产登记机关对抵押事实进行登记可以对抵押人任意处分抵押物的权利进行限制。其次，有利于保护善意第三人的合法权益。不动产登记作为一种公示手段，主要是为了保护交易安全，保护善意第三人的合法权益。登记具有公示公信效力，经过登记可以向社会宣告不动产已经交易或者抵押的事实，从而保护善意第三人的合法权益。其三，有利于维护社会交易安全。因此，“世界各国几乎无一例外地规定了对抵押权的取得、设定、丧失或者变更须予以登记的法定程序，这一制度对于维护市场经济条件下交易的安全，保护善意第三人利益，强化抵押担保的社会功能，避免纠纷的发生，具有重要的法律意义。”因此，我国目前相关法律对于不动产抵押都采取了登记生效要件主义。也就是说，对于不动产抵押，如果向法定登记机关办理登记手续，抵押生效；如果没有办理登记手续，抵押不生效。不动产抵押登记关系中，一个非常重要的环节就是向不动产登记机关进行登记。因此，预售商品房抵押也应实行抵押登记生效要件主义，也就是说，只有预售商品房抵押人和抵押权人依法办理登记手续，那么预售商品房抵押才具有法律效力。

不动产抵押登记机关对于不动产抵押登记的审查是采用形式审查，还是实质审查，这也是长期以来颇有争议的一个问题。所谓形式审查，就是登记机关仅仅对于需要提供的申请人身份证件、权属证书等是否符合法定形式要求进行审查，不对这些登记材料的真实性进行审查。所谓实质审查就是登记机关不仅需要对申请人是否提供具有法定形式要求的材料进行审查，还要对这些材料的真实性进行审查。从我国目前登记机关审查的实际情况来看，经常出现登记机关“往往对申请人提供的身份证件，提供的权属证书在形式上的真实性都不予审查，不与登记薄原有的记载进行对比，就予以登记，造成许多错误登记，甚至为当事人的欺骗提供了方便。”显然，登记机关的这种审查实际上已经背离了我国有关不动产抵押登记立法的宗旨，根本发挥不了保护抵押权人和善意第三人的合法权益，维护交易安全的功能。但是，如果对不动产抵押登记采取实质审查似乎也不现实，因为这样做必然会耗费登记机关巨大的精力，并且使当事人无法如期地完成登记，造成时间上的拖延，登记成本提高，这对于当事人而言也是一种负担。同时，也会因为登记时间过长，使社会关系处于不确定状态，影响交易安全。因此，对于不动产抵押登记审查标准的确定事实上涉及公正与效率的问题。如果单纯强调审查的效率，很容易牺牲公正；如果单纯强调审查的公正，又很牺牲效率。针对这种情况，有学者提出在建立统一的登记机关、统一的登记程序及配备高素质的登记官员后，使用形式审查制度，要求等级机关仅对当事人提供的材料进行形式意义的审查，只要手续齐全，就给予登记，但是，如果登记机关发生登记错误，就应该赔偿责任。当然，如果登记机关登记错误，是由于当事人提供虚假的证明材料来骗取登记的，就应该追究当事人的相应法律责任。

四、外国立法例的分析与借鉴

从历史上看，18世纪法国的抵押权登记制度是现代不动产登记制度的直接原因、渊源。自19世纪欧陆各国民法法典化以来，不动产登记制度得到了广泛采用和发展，主要形成了三种不同的立法主义，即成立要件主义、对抗要件主义和折中主义。成立要件主义主要以德国为代表的一些国家采用，该主义认为，仅有当事人之间的物权变动的意思表示而无法定的登记公示，则不动产物权的变动不生公信力，亦不生物权变动之法律效果，登记为不动产物权变动的成立要件。对抗要件主义主要为法国等国家所采用，即当事人之间只要形成物权变动的合意，即生物权变动之法律效果，只是未经登记不具有社会公信力，不能对抗善意第三人。折中主义在兼采两种主张的同时，往往有所偏重。

我国民法通则第72条第2款规定，按照合同或其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。此规定原则上以交付为物权变动的生效要件，主要针对的是动产物权，在立法上属于以成立要件主义为原则，以对抗要件主义为例外。对于不动产物权变动没有明确规定。

与对抗要件主义相适应的登记对抗制度，强调当事人意思自治，但在保障交易安全方面存在缺陷，因为在一方当事人取得物权后，未经登记公示，第三人善意有偿取得该物权时就会出现重复物权的现象，先物权行为有效，第三人行为也有效，这就产生了矛盾。与成立要件主义相适应的登记要件制度，克服了上述弊端，强调不动产变动不经登记不能生效，有利于保障交易安全，维护交易秩序，但如果将之绝对化，则不利于商品流转，影响效率，增大交易成本。在法律不完备的情况下，容易导致公权力对私权力的过分干预。同时，在交易过程中，也容易发生相对人恶意终止合同的情况，法律无法干预，有违公正原则。其实在国外作为成立要件主义代表的德国对于未经登记的合宜也规定有例外。德国民法典规定：尚未登记的合意，在当事人的意思表示经过公证证明或者该意思表示已经提交给不动产登记局或者权利人已经将获得登记许可的证明交付给相对人时，同样具有约束力。这样可以防止其中一方当事人在未完成登记期间，任意撕毁合同，使另一方当事人无辜受害而得不到法律保护。此外，外国法中有“当事人有恶意阻止合同生效之行为的，发生与其行为意愿相反的效果”的法谚，这亦能起到对合同效力的保护作用，值得我国立法借鉴。

五、我国不动产登记效力的立法思考

从各国法例分析看，对于不动产登记的效力规定不尽相同，所采主义亦不相同，但是应该说各自均依本国的经济情况和社会背景而订立了符合自己国家的法律。我国正处于市场经济体制建立时期，明确产权关系，维护不动产产权所有人的利益，保障交易安全，建立有序规范的市场秩序是我国立法所要考虑的基点，也是市场经济发展的客观要求。由于转轨时期制度的不完善，法制的不健全，产权关系的不清晰，在我国不动产交易秩序存在一定程度的混乱，要规制这种混乱，应加强对不动产登记的管理，在立法上应采登记要件主义。但是同时我们也应针对不同情况，对登记效力进行不同的规定，兼采登记对抗主义之合理部分，这同样也是维护当事人的权益，保障市场交易安全和效率的需要。

在立法上，应在物权法中统一规定不动产登记的效力的基本原则，并相应制定不动产登记法，详细规定不动产登记的机关、权限、责任、内容等，完善不动产登记制度。要改变部门立法和法律的冲突和矛盾，对于不动产登记效力要区分不同情况，规定不同的效力。比如对于依法经相关部门审批通过的房改房买卖合同，在送交产权产籍部门时就应该认定其合同已经生效，因为其具体内容是否合法，房改是否符合国家政策，已经国有资产管理部门、房改管理部门的审查、审批，当事人双方也以达成合意，产权登记应只是一种形式审查，而非实质性审查，不影响合同的效力。另外，我国的审查制度往往涉及多个部门，手续繁杂，应在登记过程中明确在哪个环节、哪个时点为生效时间，使法律更严密，更具可操作性。

对于因继承、法院判决、法律直接规定、国家征用、自筹资金等形式取得的不动产物权亦应采取登记对抗主义进行规定或规定不经登记禁止其处分权利，但并不以登记为权利取得、移转、变更的生效要件。这样既可保护交易安全，亦可提高市场效率，限制行政权力的过分膨胀。

参考文献：

[1]《城市房地产抵押管理办法》建设部令第98号2001年8月15日

[2]《城市房屋权属登记管理办法》建设部令第99号2001年8月15日

[3]《商品房销售管理办法》建设部令第88号2001年6月1日

[4]程信和、刘国臻《房地产法学》北京大学出版社2005年1月

不动产登记的法律法规篇(5)

一．不动产物权登记制度的基本理论。

1、不动产物权登记制度的法律意义。

不动产物权登记是指土地及其它定着物之所有权和他物权的取得、丧失与变更，依法定程序记载于有关专职机关掌管的专门薄册上，它是不动产物权变动的公示形式。物权公示是物权法的一项重要原则，是指物权享有与变动的可取信于公众的外部表现形式。根据现代各国物权法的规定，物权变动的公示方法，不动产物权以登记，即物权变更登记，为物权变动的公示方法；动产以交付，即占有的移转，为物权变动的公示方法。物权以登物权变动之所以要公示，是由物权的性质决定的。物权是一种绝对权、对世权，具有绝对排他性效力，对物权人的物权，任何人都负有不得侵犯和不得干涉、妨碍的义务，但如果不能从其外部察悉物权变动的征象，则会给第三人造成难以预测的损害，直接威胁交易安全。物权公示就是要使物权具有可识别性，通过公示使物权法律关系得以公开透明，使当事人及第三人直接从外部就可以知悉物权的存在及其现状，其目的就是要维护物的占有秩序和交易安全，保护善意第三人的利益。

2、不动产物权登记的性质及登记机关

不动产登记的性质，依我国学者之通说，属于一种行政行为，它体现的是国家行政权力机关对不动产物权合理干预，目的是为了明晰各种不动产物权，依法保护物权人的合法权益。

关于不动产物权登记之主办机关，现代各国和地区做法不尽一致，但主要做法有二：一是由司法机关主办。二是由隶属政府的专门的不动产登记局或“地政事务所”主办。如日本的不动产物权登记为法务局、地方法务局、支局及派出所，在瑞士则为各洲地方法院，在德国为地方法院中设立的“土地登记局”，在英国，统一管理城乡土地权属的登记机构是“政府土地登记局”。

关于登记机关的职责，综合民办各国的立法例，主要有三种做法：

一是登记采形式审查主义。登记机关对不动产物权登记申请，只进行形式上的审查，倘若申请登记所提出的书件完备，即依照契据所载的内容，予以登记。至于契据所载权利事项，在实质上是否存在，有无瑕疵，则不过问，登记机关也不承担错误登记的责任。

二是登记采实质审查主义。即登记机关对于登记之申请，除须审查登记书件是否完备外，对于不动产物权变动的原因与事实是否相符，有无瑕疵，也须详加审查，经确定后方予登记。如果登记有错误、遗漏、虚伪，而致权利人于损害时，受害人得请求国家赔偿，但登记机关本身不予赔偿。

三是任意登记主义。对于不动产物权变动不作强制要求，但是一经登记，则登记具有不可推翻之效力，如登记有错误、虚伪、遗漏而致真正权利人受损害时，登记机关则负损害赔偿之责。

3、不动产物权登记的法律效力。

不动产物权登记的法律效力，世界各国民法有以下几种不同的立法例：

一是登记对抗主义。认为不动产物登记并非不动产物权变动的必须程序。不动产物权的变动依当事人的意思表示而发生法律效力，但非登记不能对抗第三人。法国、日本等国采此立法例。

二是登记要件主义。认为登记是不动产物权变动的要件，不动产物权变动除了当事人之间的合意外，还要进行登记，非经登记不仅不能对抗第三人，而且在当事人之间也不发生法律效力。德国等国采此立法例。

三是地券交付主义。又称托伦斯登记制，该制度采任意登记制，不强制一切土地都必须申请所有权他项权利登记。但如申请不动产物权登记，则登记是不动产物权变动的生效要件。

另外，对不动产物权登记的效力，多数国家及地区还根据登记原因的不同而赋予登记不同的效力。

一是依当事人的民事法律行为而变动不动产物权者，非经登记不生效力。这里所说的民事法律行为包括买卖、赠与、互易及在不动产上设定物权的行为。“非登记不生效力”是指只有当事人的法律行为与国家专职机关的登记行为相结合，才能实际发生物权变动的法律效果。

二是依法律行为以外的法律事实而取得物权者，不以登记为生效要件，如因继承、没收、征收、法院判决、强制执行、土地回复、附和、房屋新建等原因而取得物权者，均不以登记为物权变动的生效要件。但是出于维护交易安全的考虑，各国和地区的民法同时规定，此等场合，物权人在登记以前，不得处分已取得的物权。

二、我国不动产物权登记制度的现状及其存在的问题。

我国迄今尚未制定物权法，也没颁布专门的不动产登记法，有关不动产物权登记的规定主要散见于各项单行民事法律法规及一些司法解释，不动产物权登记制度尚未在中国得到系统地建立，而且现行法规中的有关制度基本上说不上完全是民法物权法意义上的制度。其存在的主要问题有：

1、登记的法律依据不统一。不动产物权登记，通行的做法，实质上依据一国民法典之有关规定，程序上则依据专门制定的不动产登记法。而我国不动产物权登记的法律依据主要是单行民事法律、法规，如《中华人民共和国房地产管理法》、《中华人民共和国土地管理法》及国家土地管理局颁行的《土地登记规则》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，政出多门。

2、登记机关不统一。根据不动产物权类型的不同，我国的不动产物权登记分为土地物权登记、房屋物权登记、矿产物权登记、水权登记、渔权登记和林权登记，相应地，我国不动产物权登记的机关也有六家之多，分别是国土管理机关、房产管理机关、矿产管理机关、水行政管理机关、渔政管理机关以及林业管理机关。登记机关不统一，损害了登记制度的基础权威。

3、登记效力不区分不动产物权变动的原因。如前所述，世界上多数国家和地区大都根据登记原因之不同而分别赋予登记以不同的效力，而我国现行法不区别不动产物权变动的原因，而一律规定非经登记不生物权变动的效力。如1990年《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第18条规定，凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的，其房屋产权的取得、移转、变更和他项权利的设定，均为无效。这一规定，是与我国《继承法》的规定明显相违的。按照我国《继承法》第二条的规定，继承人从被继承人死亡时起即取得被继承人遗产房屋的所有权，而不是继承人于房管部门进行变更登记后才取得遗产房屋的所有权。又如，1987年的《城镇房屋所有权登记暂行办法》第10条规定：“新建房屋，应于竣工后三个月内申请办理所有权登记”。问题是，如果建房人在办理登记后才能新建房屋的所有权，那么在这三个月内新建房屋的所有权归谁所有，就很难作出合理的解释了。

4、绝对化的登记要件主义。对于不动产物权登记的效力，我国立法一向采纳登记要件主义，如1983年的《城市私有房屋管理条例》、1987年城乡建设环境保护部制订的《城镇房屋所有权登记暂行办法》、《土地管理法》，以及《土地管理法实施细则》等对此都作了明确规定。根据我国学者的一般看法，不动产所有权的取得、消灭和变更，非经登记，不能产生法律效力。我国司法审判实践对不动产物权特别是房屋所有权的确认原则上也以登记为准。我国现行立法也安全采纳了登记要件主义。登记要件主义立法，有利于保护原所有人的利益，并因增强登记效力而有利于强化国家对不动产的管理。但是，绝对适用此原则又难免存在不合理现象。在房屋买卖中，如果将登记要件主义绝对化，对因各种原因未登记的交易一概宣布无效，就会诸如不利于保护善意一方当事人、冲击现有财产秩序等问题。

5、把登记作为不动产物权移转合同生效的要件，混淆了物权变动和债权变动。我国担保法第41条规定：“抵押合同自抵押登记之日起生效”。根据此条规定，不动产抵押合同必须登记才能生效。同样，我国现行行政法规和司法解释还规定房屋买卖合同须经登记方能生效，如1990年最高人民法院《关于私房买卖的一般应以产权转移登记为准的复函》规定：“签订房屋买卖协议以后，提出解除买卖协议，末办理产权转移登记手续，应认为该民事法律行为依法尚未成立。一方翻悔是允许的”。

显然，现行法律和司法解释的上述规定不适当地扩大了登记的效力范围，把登记作为不动产物权移转合同的生效要件，误解了登记制度属性，混淆了物权变动和债权变动。不动产物权移转合同，是以移转不动产物权为内容的债权合同，属诺成性合同，该合同只要具备书面形式、主体适格、意思表示真实、不违反法律或社会公共利益的生效要件，便在订约当事人之间发生法律效力，即发生债权的变动，当事人开始享有债权法上的请求权。依据合同的规定，不动产物权的出卖人有义务转移不动产物权，其在法定期限内应协同买受人前往登记机关办理物权变动登记手续，而买受人则有义务向出卖人支付价款，并有权请求出卖人交付不动产、及时与自己前往登记机关进行登记。不动产物权变动仅是不动产物权移转债权合同履行效力所致，不动产物权登记也是合同的履行行为，其法律效力是发生不动产物权的变动，本质上并不影响合同的效力判断。因此，没有进行不动产物权登记，只是未能发生物权变动，而不能否认有效成立的合同的效力。

三、我国不动产物权登记制度的立法完善。

如上所述，目前我国的不动产物权登记制度已不能满足不动产市场的发展对登记职能的要求，亟待完善，笔者以为，应从以下几个方面对我国不动产物权登记制度予以立法完善：

1、通过物权立法，统一不动产物权登记的法律依据，消除目前“政出多门”、“各自为政”的不正常现象。

2、制定不动产登记法，规定不动产物权登记机关的组成、登记工作人员的资格，以及登记程序等，从程序上完善不动产物权登记制度。

3、统一不动产物权登记机关。不动产物权民登记，是维系现代财产秩序非常重要的一环，具有技术性、专业性的特点，只有由专门机关专司其职，才能收到事半功倍的效果。因此建议设立专门的不动产物权登记机关，统一管辖不动产物权登记工作。

4、登记机关对不动产物权登记申请，实行实质审查主义，以确定登记内容的真实性。登记机关因自己过错造成登记错误，给当事人造成重大损害的，应负赔偿现任。

不动产登记的法律法规篇(6)

本文对作为物权法重要内容的不动产登记制度进行了粗浅的探讨，主要目的是要解决在社会主义市场经济下，建立我国新的不动产登记制度时的立法体例的选择等问题。论文正文划分为三个部分，第一部分从纵向不动产登记法律关系和横向不动产登记法律关系两个方面，介绍了不动产登记制度的法律关系；第二部分通过对不动产登记经济背景的对比即计划经济和市场经济两种经济体制下不动产登记的不同要求的对比，针对我国现行不动产登记制度的缺陷，归纳出建立我国新的、符合社会主义市场经济客观要求的不动产登记制度，并就新制度建立时应当注意的一些问题发表自己的见解，对如何完善我国不动产登记制度提出若干建议。第三部分在前两部分的基础上，根据不动产物权登记的基本法理，参照孙宪忠教授的观点，以“五个统一”为原则，即建立统一的不动产登记法律依据、设立统一的不动产登记机关、实现统一的不动产登记效力、应用统一的不动产登记程序和制发统一的不动产权属证书发表了自己的意见，对如何完善我国不动产登记制度提出了完善措施。

一、不动产登记的法律关系

不动产是与动产相对称的物的概念。所谓不动产是指依自然性质或法律的规定不可移动的物，包括土地、土地定着物、与土地尚未脱离的土地生成物，因自然或人力添附于土地并且不能分离的其他物(1)。不动产登记则是指登记申请人对不动产物权的设定、转移在专门的登记机关依据法定的程序登记 (2) 。它是不动产物权变动的法定公示方法，是因法律行为发生物权变动的生效要件，也是不动产物权获得法律承认与保护的基本依据。不动产登记制度作为一项法律制度，从逻辑结构上分为行为制度和效力制度，行为制度以登记行为为规范的对象，规定不动产登记行为类型、程序以及行为主体的权利义务；效力制度以登记的法律效力为规范的客体，规定不动产登记的法律后果。本部分将通过对不动产登记的内在法律关系的探讨，进一步认识不动产登记制度。

不动产登记法律关系，是在不动产登记过程中形成的法律关系总和。从主体上看，不动产登记内在法律关系可以分两类，登记机构与登记申请人之间的纵向法律关系和登记申请人之间的横向法律关系。一般而言，纵向法律关系具有行政管理性质，是登记机构与相对人之间的行政法律关系。横向法律关系具有民事属性，是平等主体的登记申请人之间的民事法律关系。

纵、横向的登记法律关系相互衔接，共同构成不动产登记法律关系的整体。所以，不动产登记法律关系具有行政关系与民事关系交叉的双重性质。

1、纵向不动产登记法律关系

纵向的不动产登记法律关系，是不动产登记申请人对登记机构为登记行为过程中形成的，发生于登记申请人与登记机构之间，具有明显的行政管理性质，登记机构的登记职权、登记人的申请权与登记义务均体现了主体权利义务的行政性。

在国际上，不动产登记机关比较明确。在德国不动产登记机构为属于地方法院的土地登记局；在日本为司法行政机关法务局、地方法务局及其派出所；在瑞士多为各州的地方法院。这种做法，是以不动产物权登记直接决定当事人权利义务关系，故登记建立与司法系统的直接联系。如在德国，不动产物权的争议直接进人诉讼程序，当事人在此程序中不必，而是向上级法院直接上诉；我国历史上制定民法之初也曾采用法院统一登记不动产的做法。后来因民国初期的司法混乱而改为属于行政机构的地政局统一登记，这一做法在我国台湾地区沿用至今(3)。登记机构的审查权，根据各国的立法规定，一是实质性审查权，这是对不动产有关权利状况进行全面审查核实的权力，对形式上完备、但欠缺真实性的登记申请可以驳回，实行要件登记制度、证券交付制度的国家为保障登记的绝对效力，均采此制；另一为形式上的审查权，这是对不动产名义权利进行审查的权力，实行登记对抗制度的国家采用此法，如法国、日本,《日本民法典》177条规定：不动产物权的取得、丧失及变更，除非依登记法规定进行登记，不得以之对抗第三人(4)。

登记申请人的权利义务主要体现为登记申请权和登记义务。登记申请权是不动产利害关系人申请登记的权利，与登记机关受理登记的义务相对应。登记申请权发生有两个前提：一是申请权利人与不动产有一定的利害关系；二是申请人的利益需要通过登记的方式得到保护。登记申请人的登记义务是指登记申请人对登记机构所负有的、对与之存在利害关系的不动产进行登记的义务，与登记机构的登记权限相对应，是一种行政义务，登记义务的行政性在不动产标示登记中得到最充分的体现。

2、横向不动产登记法律关系

横向的不动产登记法律关系是指在平等主体的登记权利人和登记义务人之间，在登记申请过程中所形成的法律关系，存在于登记申请人之间，在性质上属于民事法律关系。不动产登记申请在不动产事实上的权利状态与不动产登记薄上的记载不一致的场合，需要真实的权利人和名义上的权利人这两类当事人共同完成，登记利益对于这两类申请人是不同的。事实上的权利人因登记取得名义上的权利，因登记而受益；名义上的权利人因登记丧失名义上的权利，因登记而受损。因此，登记申请权对两类申请人的意义明显不同，对前者是积极的申请权，对后者是消极的合作义务，基于这一原因，不动产登记理论将前者称为登记权利人，将后者称为登记义务人。

所谓事实上权利状态与不动产登记薄不符，主要指两种情况，一是不动产权发生了实质的物权变动，即发生了所有权转移或附设权利，如地上权抵押权的设定、变动、取消，新权利人所享有的真实权利与不动产登记薄上记载内容相脱节；二是指虚伪登记。在这种情况下，登记薄上记载的是错误的权利、或已丧失的权利、或实际存在但已被涂销的权利，而与事实的权利状态不符。

横向不动产登记法律关系的权利义务表现为登记权利人的请求权和登记人的允诺义务。两者设置的目的都是为了保障登记顺利进行，实现真正权利人的利益，其权利义务具有目的同一性、内容对应性，因此，本部分仅对登记请求权进行详细探讨。

登记请求权与登记申请权不同，它是登记权利人享有的、请求登记义务人为登记申请行为的权利，从性质上看是一种民事权利，不能由权利登记人本身予以强制实现，而应通过法院裁决实现强制性保障。登记请求权发生的原因，一是不动产物权变动的事实，二是事实上的权利状态与登记的权利状态不一致，据此，登记请求权可以分为债权登记请求权和物上登记请求权。债权登记请求权基于不动产物权变动的事实产生，源于不动产物权变动当事人的债权契约，是与由从债务人交付义务派生的附随义务相对应的权利，无须在债权契约中约定，为法定权利。物上登记请求权的产生，基于权利的事实状态与不动产登记薄上的记载相互脱节，源于真实权利人享有的物权效力，本质上看是排除妨碍请求权的延伸。由上观之，登记请求权是一种法定权利，基于一定的法律事实发生，因其可诉性而具有强制性的效力.

二、不动产登记制度的经济背景

不动产登记制度作为一项法律制度，从来就不是孤立的，其内容取决于社会经济制度。不动产作为重要的生产、生活资料是任何社会不可缺少的调整对象。不同社会经济制度对不动产登记制度有着不同的要求。基于这一原因，研究不动产登记制度的一般性规律，就需要对其社会经济背景作以分析。

社会经济制度有两层含义，一为社会财产所有制形式，一为社会经济运行机制。财产所有制形式是社会根本经济制度，反映一个社会财产利益的最终归属状态，有公有制和私有制两种基本形式；社会经济运行机制，是社会经济运行的方式，在现代社会中也有两种主要形式，一为计划机制，一为市场机制。社会财产所有制虽然本质上决定社会财产制度，但其具体操作的内容，往往是社会经济运行机制影响的直接后果。本文所称社会经济背景，是指社会经济运行机制，具体地讲，是探讨计划经济和市场经济对不动产登记制度的影响。

1、计划经济体制下的不动产登记制度

计划经济体制，在一个相当时期曾一度是我国所采用的基本运行机制，虽然经过经济体制改革，市场经济已蓬勃发展。但在体制的转制改造过程中，计划经济体制的影响仍不容忽视。此外，对计划经济体制下的不动产登记制度进行研究，也有助于我们用历史的眼光分析市场经济体制下的不动产登记制度。

在计划经济体制下，不动产由国家直接行使支配权，不动产的开发利用由国家统一调控，不动产物权的取得由国家无偿划拨或分配，不动产的流转也需要国家行政调配完成。国家意志以行政决策的形式左右着不动产运行的全过程。

国家对不动产的计划管理，须依赖于系统的不动产产籍资料，以权威的产籍资料为依据才能确保宏观调控的合理性，避免调控行为的重复和冲突，取得秩序上的稳定。国家为确保产籍资料的准确性，通常将登记规定为不动产使用权取得的强制性程序。登记虽然具有不动产得以使用的要件功能，但在此情形下却不具备实际的要件意义。首先，不动产使用权在获得管理机关的正式批文后即已取得。其次，登记仅为对批准文件形式上的复核，没有实质内容。据此可认为，计划经济体制下的不动产登记，只是不动产使用者应当履行的行政手续，或者说仅是一种产籍管理方式，对不动产物权的取得、变更不具备实际的和法律的效力。

2、市场经济体制下的不动产登记制度

市场经济体制下，不动产及附设其上的权利始终以商品的身份、依权利人的意志而不是依国家的意志在市场上自由流通。而实现这种市场性流通的运行，需要满足三个前提：其一，作为流通标的的不动产及附设其上的权利被有效的界定，否则不具备流通的资格或流通将失去意义；其二，流通主体与流通标的之间的支配关系，即不动产权利人对不动产及附设其上的权利的支配权必须明确，否则，流通主体必将耗以相当的时间和成本确认此种关系，有碍流通、交易的效率；其三，流通的标志必须明确，否则权利转让与否第三人无从认定，交易的安全无从保障。

不动产不可移动的自然属性与市场经济体制要求的流通性存在先天的矛盾，这决定了不动产移转须是权利移转，不动产的占有者与实际权利人的脱节又要求以一定的权属标志形式对真正的权利人予以确认、合意、交付作为物权变动的要件仅能完成不动产交易的公示，但不足以公示不动产的流转，需要具有法律权威的方式公示不动产物权的设立、流转和消灭，将不动产物权状态公布于众，帮助第三人获得相关信息和判定是否为有关行为。这些需求都赋予不动产登记丰富的使命。可见，以登记的权威来明确不动产产权关系、公示产权的流转、保障权利人利益和交易安全，是不动产市场运行机制的客观要求。

三、不动产登记制度的完善措施

不动产市场是我国最为重要的市场，也是人民群众最为重要的经济活动集中的领域，必须有一套符合物权公示原则的不动产登记制度。但从我国不动产登记制度的历史变迁可以看出，我国不动产登记制度强调行政管理功能，忽视和弱化了其自身的公示作用，并且在法律依据、登记机关、登记效力等方面尚未达成统一，不动产登记发生作用的范围也未涉及农村，这充分体现出过去计划经济体制下的立法与当今市场经济体制需求的脱节。因此，在当前我国社会主义市场经济蓬勃发展的条件下，必须依据物权法对不动产登记的基本法理要求，按照物权法的规则来构造我国新的不动产登记制度，从而使我国不动产登记机关转变职能，加强对不动产市场的服务，通过登记公示不动产物权状态并供社会公众查询，备有关交易当事人参考，充分发挥不动产登记在物权公示效力、物权变动根据效力、权利正确性推定效力、善意保护效力、风险警示效力和监管效力六个方面的效力，这对我国市场经济的发展和人民群众生活秩序的稳定具有十分重要的意义(5)。

1、建立统一的不动产登记法律依据，即中国只能制定一部统一的不动产登记法，以物权公示原则为基础统一我国不动产登记制度。我国现行的不动产管理体制，实际是对不动产中的建筑物、土地、森林、水面、滩涂、道路等分别制定部门规章意义上的不动产登记规则。这些规则不仅散乱而且效力严重不足，世界上大多数国家的不动产登记法都是由最高立法机关制定的，而我国对不动产登记进行规范的法律、法规多由各部门和机关制定，在内容上互相矛盾，所以，我国必须由立法机关制定形式统一、效力足够的不动产登记法。

2、设立统一的不动产登记机关。在国际上，一些国家通常采用登记与司法系统建立直接联系的做法，以不动产登记直接或者间接决定权利人的实体权利。如，德国的不动产登记机关为地方法院的土地登记局；日本为司法行政机关法务局、地方法务局及其派出所；而瑞士则为各州的地方法院。考察世界各地的不动产登记制度可以发现，关于不动产登记机关有两个规律性的特点：一是登记机关一般为司法机关，二是登记机关的统一性，这两个特征都是物权公示原则决定的(6)。我国不动产登记机关分散且为行政机关，多头执政导致不动产登记簿不统一，从而引起不动产物权登记的法律基础不统一，严重妨碍不动产市场的健康发展。我国不动产登记机关应当统一，这是一个必然的趋势。有学者提出“登记只能由不动产所在地的县级人民法院管辖，即一级法院统一管辖，废止目前实行的多部门登记的管辖制度。此制度建立的目的，是为了维护不动产登记地籍资料的统一性(7)。这一观点不乏其科学性，有利于构建我国不动产登记体制，使之发挥强有力的公示作用，并迅速与国际接轨，但笔者作为一名基层法院法官，深知我国基层法院审判任务繁重，使之承担细致、周密的不动产登记业务，尤其是进行实质性审查工作，基层法院难堪重负。另外，由法院担任不动产登记机关，一旦登记有误引发赔偿，受害人就有可能作为登记机关的法院，有损于司法的权威。法院作为登记机关还不利于国家行使有效的行政监督，原来的登记机关、人员、资料的闲置更是一种浪费，故我国不动产登记机关的选择仍应为行政机关，但必须保证统一，而不能象目前的多头负责，并且该登记机关应淡化其行政色彩，加强其服务社会主义市场经济体制下不动产市场交易的司法功能。国家可以在县级以上人民政府设立专门的不动产登记局，统管不动产登记的有关事宜。这是从我国司法现状、不动产登记的实际情况出发作出的选择，虽然较之国际先进立法有一定差距，但有利于避免建立新制度时的混乱，符合我国实际国情。

3、实现统一的不动产登记效力。统一登记效力，是不动产登记在同一逻辑层面上发挥效力。首先，要对不动产登记的审查制度作出选择，也就是我国不动产登记选择实质审查还是形式审查的问题。要使登记的内容与真实的权利相一致，就应当对登记的内容进行实质的审查，实行实质性审查，是登记具有公信力的必要前提(8)。我国以往的不动产登记采用的是实质性审查，在统一的不动产登记法制定中仍应坚持这一原则；其次，还应将不动产登记实质审查确定为各种具体的法律制度。不动产使用权及其上所负担的他项权利的设立，是非常典型的物权设立行为，法律应该规定这些权利的设立只能以登记作为其生效要件，彻底纠正重合同、轻登记的现象。不动产权利转移、变更、消灭亦应遵循这一原则，保护不动产权利的正常交易。有些学者提出登记实质审查虽然具有提高登记准确性的优点，但也有操作程序复杂、影响交易效率的缺陷。但是，我们应该看到，与登记形式审查相较，实质审查在保护交易当事人的合法权益方面、在防止欺诈行为恶果方面、强化登记机关责任方面、强化登记的公示、公信功能方面具有非常突出的优势。利弊相较，我国不动产登记法仍应采用实质审查。

4、应用统一的不动产登记程序。登记程序既是登记机关的工作程序，又是对申请人申请登记的步骤要求，对当事人权利的保护有至关重要的作用。以往由于不动产登记基本制度不统一，登记程序的规定也不统一，从而给当事人权利保护造成妨碍。在将来制定的不动产登记法中，应该统一登记的程序，以科学、高效的登记程序规范当事人登记行为和登记机关的职务活动，避免可能出现的登记失误和欺诈行为，满足快速发展的不动产市场的需要。

5、制发统一的不动产权属证书。权属证书即是登记机关核发的记载不动产权利状态的文书、证件。当前，我国由于登记体例不统一，存在着地权证、土地权使用证、房地产权证、房屋产权证、林权证等多种不动产权属文书并行的情况。不动产权属证书不统一，不但加重了权利人的经济负担，加重了不动产市场规范的矛盾，而且加剧了不动产管理机关相互的争执，且由于不动产权属证书是国家公信力保障发挥公示作用的，多样化的权属证书对其公示职能构成伤害，从而影响其反映物权状态、保障不动产物权变动安全的根本功能。故我国应当实行不动产权属证书统一，建立统一的不动产权属证书制度。

“五个统一”不是彼此孤立的，统一登记制度必然要求统一的登记机关，统一的登记机关的不动产登记才能应用统一的登记程序，制发统一的不动产权属证书，最终实现登记效力的统一。

参考文献资料

（1）梁慧星：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第119页。

（2）王利明：《试论我国不动产登记制度的完善》，载《民商法研究》》第5辑。

（3）李鸿毅：《土地法论》，1991年版，第260页。

（4）王书江译：日本民法典》，中国法制出版社 2000年版，第35页。

（5）孙宪忠：《中国物权法关于不动产登记制度的基本考虑》，载作者著《论物权法》，法律出版社2001年版，第476页。

（6）孙宪忠：《中国物权法关于不动产登记制度的基本考虑》，载作者著《论物权法》，法律出版社2001年版，第478页。

不动产登记的法律法规篇(7)

一、公证的法律效力

按照《公证法》及《民事诉讼法》的规定，公证的法律效力表现在三个方面：1.法定证据效力，经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据；2.强制执行效力，是指对公证机构赋予强制执行效力的债权文书，如债务人不履行，债权人可持公证书直接向有管辖权的人民法院申请执行，而不再经过诉讼程序；3.当有关法律、行政法规、规章规定某些法律行为必须采用公证形式设立、变更或终止时，公证即成为相应的法律行为设立、变更、终止的必备要件。证据效力是公证的最基本效力，任何公证书都具有证据效力。公证的强制执行效力和法律行为成立要件效力则不是普遍的，只有特定的公证文书或在特定的条件下才能产生。

二、不动产登记机构要求当事人公证的法律依据

经公证的不动产登记申请材料或作为不动产登记原因的民事法律行为，可认定为真实的、合法的。对登记机构而言，公证机构出具的公证书能有效保证申请材料或相关民事法律行为的真实性和合法性，不动产登记机构只需对公证书做形式审查即可，不仅缩小了审核范围，也大大降低了相应的登记法律风险。所以，不动产登记中的公证当然地受到不动产登记机构的欢迎。

但是，不动产登记机构要求当事人公证必须有相应的法律依据。按照司法部、建设部《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》的规定，房产继承、房产赠与、有关房产所有权转移的涉外和涉港澳台的法律行为，必须办理公证。《房地产登记技术规程》规定，继承文书、受遗赠文书、境外申请人委托他人申请房地产登记的委托书、父母之外其他人处分未成年人的房地产申请登记的，必须公证。各地的地方性规定也有不动产登记需公证情形的相关规定，如《北京市房地产管理局、北京市司法局关于私人房屋公证问题的联合通知》、《上海市房地产登记技术规定（试行）》等。

三、不动产登记公证中存在的问题

虽然公证具有较高的法律效力，但是不动产登记过程中的公证仍然存在一些问题，比如部分公证项目收费过高，公证书因内容不真实、不合法被撤销等。依据《公证法》的规定，公证机构是不以营利为目的的证明机构，但目前公证机构采用自收自支的管理模式，即收取的公证费越多，公证机构及公证人员的收入就越高，这必然使得公证机构在执行收费标准时就高不就低。1998年，《国家发展计划委员会、司法部关于调整公证服务收费标准的通知》中规定，证明财产继承，赠与和遗赠，按受益额的2%收取，最低收取200元。大多数公证机构都是按受益额的2%收取公证费的。公证机构的工作内容，是审核当事人提供的相关书面材料并走访调查，确认的是当事人的相关权利，工作内容与不动产价值的高低没有必然的因果关系，无论房子是30万还是300万，公证人员在为其出具公证书的过程中，付出的劳动是差不多的。这一点与不动产登记机构进行不动产登记工作类似，因而应该参照不动产登记机构的收费标准，公证费也按件收取，而不是根据当事人受益额的多少按比例收取。按照《公证法》的规定，公证的收费标准由国务院财政部门、价格主管部门会同国务院司法行政部门制定。在社会经济环境发生巨变的情况下，目前公证的收费标准还是1998年的收费标准，这早已不适应当前的经济社会生活，亟需制定新的收费标准。

在不动产登记中也会发现公证机构存在的一些问题，比如某个公证书是由假冒的权利人签字，或某个公证书内容违背了相关的法律规定等，一旦据此进行不动产登记，就会造成严重后果。比如经公证的委托他人出让不动产的委托书是由假冒的权利人签字的，就会直接损害不动产权利人的权益。如果转移登记之后不动产又被再次转让给善意第三人，很可能会导致原不动产权利人丧失所有权。因而，公证机构出具错误的公证书会严重扰乱正常的不动产登记秩序，侵害不动产权利人权益，造成严重的社会影响。

四、如何有效发挥公证在不动产登记中的作用

第一，不动产登记引入公证程序是必要的。按照相关法规，基于不动产的建造、继承、买卖、抵押等民事法律行为，不动产登记机构应当依据当事人的申请将相应的不动产权利如实、及时记载于不动产登记簿。

鉴于不动产登记簿的公信力，不动产登记簿记载的不动产权利内容应当准确无误，这必然要求不动产登记机构对当事人提供的申请材料及作为登记原因的民事法律行为是否真实、合法进行必要的调查。但《物权法》第十二条规定，不动产登记机构的法定职责有：1.查验申请人提供的权属证明和其他必要材料；2.就有关登记事项询问申请人；3.如实、及时登记有关事项；4.法律、行政法规规定的其他职责。第十三条规定，登记机构不得有超出登记职责范围的其他行为。法律、行政法规并没有赋予不动产登记机构相应的调查取证权，相反，限制不动产登记机构超越既定的职责范围。因此，不动产登记机构在登记过程中遇到较为复杂、可能会引发权属争议的登记申请，无法判断当事人提交的相关申请材料或作为登记原因的民事法律行为的真实性与合法性的，只能由公证机构来审查，以此保障不动产登记簿的公信力。

第二，不动产登记中的公证范围不能任意扩大。不动产登记引入公证程序是必要的，但并不等于不动产登记机构可以随意要求当事人进行公证。对当事人而言，公证意味着办理不动产登记时又多了一道手续。当事人要花费较多的精力，按照公证机构的要求提供相应的书面材料，且要花费较长的时间。而且，最让当事人难以接受的是较高的公证费。所以，虽然公证程序有效避免了不动产权属争议，从根本上说是为了保护当事人的合法权益，但当事人却普遍不希望在不动产登记过程中引入公证程序。

不动产登记申请材料的真实性、合法性由当事人负责，不动产登记机构对当事人提交的的材料，除房屋权属证明是必须要实质审查的，其余的申请材料按照《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》的要求，需尽到“合理审慎”的审查义务，因而，并非所有的不动产登记都需要公证。对于涉及或可能涉及不动产权利人权益的民事法律行为，或者较为复杂、可能会引发权属争议的登记申请，不动产登记机构可以要求当事人将相关申请材料或作为登记原因的民事法律行为进行公证。例如，《物权法》规定了继承从不动产权利人死亡时开始，《继承法》规定了继承人的范围，但没有相关的法律法规规定继承人如何实现继承权，因而不动产登记机构只能依据公证机构出具的继承公证书进行不动产登记。当事人申请不动产登记需要公证的情形，法律、行政法规应予以列举式规定，这样才能在保障当事人不动产权利的同时，约束不动产登记机构的登记行为。