商业模式的保护篇(1)

关键词: 历史文化街区; 商业; 保护

1引言

“城市是历史文化的载体，它无声地传承人类的文化，是用砖瓦写出的人类的历史。”[ 《城市遗产保护论》，上海科学技术出版社，阮仪三，2005.4，pg:1]历史文化遗产是城市发展与进步的真实写照。而历史文化街区作为其重要的组成部分，它承载了丰富的历史文化信息，体现了城市发展的历程和当地的地域文化。

2研究背景与意义

在经济快速发展，城市化建设迅猛推进以及受西方外来文化影响的今天，每个城市在发展的过程中都不断拆旧翻新，这给历史文化遗产带来了不可估量的损失，也引起了政府的关注及业界各专家学者的深思。由于缺乏城市本身的历史文化及街区的风貌特色，各地对历史文化街区进行大刀阔斧的改造，不但对历史建筑本身及街区整体环境造成了破坏，而且改造之后的历史文化街区失去了原有的特色与活力，形成了千城一面的格局。

而现今越来越多的人意识到对历史文化街区的保护不是一味地原封不动地保存，而是有机更新利用、动态保护，同时充分挖掘街区本身的市场潜力，引入商业开发的改造模式，使其重新融入现代的城市生活中，重现历史氛围与商业业态环境。成功的商业模式开发是在充分尊重历史文化的基础上，对历史建筑进行可持续的保护与修复，满足街区内居民日常生活的同时，又提升了街区的历史文化底蕴，带动周边旅游产业的发展。

历史文化街区是历史文化遗产的重要组成部分，它们曾经都是城市的中心，反映当时城市的发展历程和社会水平。大兜路历史文化街区早在宋代就是杭州城北重要的集市、贸易、仓储中心。如今在商业模式的开发下，一方面要对其原有的历史街区风貌进行复原，体现其悠久的历史文化底蕴；另一方面，又要引入现代的商业元素，带动街区内及周边区域经济的发展。这对杭州整个城市的经济发展及社会历史文化的发掘有着重要的意义。

3杭州历史文化街区保护的现状与发展

从1996年《杭州历史文化名城保护规则》确定的首批4个历史文化街区至今，杭州市区共有历史文化街区20多处，总占地面积为400多平方千米。其中，有早期房地产开发的商业街区、民国里弄，如武林路、平远里等；有见证南宋皇城历史的传统街市的代表，河坊街、南宋御街（图1）等；有反映杭州清末至民国初期的江南传统民居的五柳巷、十五奎巷等；有反映明清江南城镇传统风貌的长河、西兴老街，还有一些自然形成的聚落村庄，如茅家埠、梅家坞等。河坊街（图2）保护整修工程于2000年4月动工，2001年10月18日正式竣工。2007年，杭州市运河综合保护委员会和拱墅区政府组织实施小河直街，桥西直街保护工程。

图1 南宋御街 （图片来源：作者自摄） 图2 河坊街 （图片来源：作者自摄）

4商业模式开发下历史文化街区保护中存在的问题

4.1忽视对历史建筑本身及周边环境的保护

在历史文化街区保护的过程中利益受侵害最大的当属历史建筑本身。首先，旧城区中历史街区的建筑由于产权不明、旧城改造等原因导致长年缺修、保存状况不良，加之街区内的部分居民对这些历史建筑进行任意改造、加建，对历史建筑本身的损坏非常大。其次，改革开放以来，由于市场经济的兴起，社会生产力的发展，中国城市化进程明显加快，大规模的街区改造、新城建设，不仅破坏了历史街区原有的景观环境，并且直接冲击街区本身的文化与历史特征。更为重要的是，不合理的开发、对历史风貌的曲解及定位的偏差，导致历史街区的整体规划设计不够成熟，交通流线不畅，新建的建筑规模、体量、外立面形式与室内功能布局等与原有建筑并存却未能统一协调，失去了其原有的历史环境特色和文化氛围。

4.2过度的商业开发导致对历史文化街区原真性的破坏

由于历史街区的保护体系尚未完善和系统化，而保护涉及的范围面过广，并且偏重于政府政策的制定和监管。因政府管理和政策不当而进行大规模地开发建设，大量的历史建筑被拆除，一些保留的传统建筑也被简单化、模式化，历史文物建筑从而失去了历史依存价值。随着市场经济的发展，地产开发商参与了大量历史文化街区的改建，由于过度追求利益，加上政府的监管不利和法律体系的不健全，使得管理部门无法执行原有的规划策略方针，无法顾及街区内居民传统的生活形态，导致历史街区出现大面积拆旧翻新、一味模仿、从而丧失了居住和文化功能，变成了商业街区，更有甚者直接进行房地产开发。我们在历史文化街区的保护与建设过程中应结合当地的历史文化背景，关注其历史片区及城市的整体发展。

而现在的河坊街完全是一个典型的商业街区，它修复的仅仅是商业业态，整个街区的文化形态、社会形态及地域民俗文化并没有得以传承。商业投资的引入无疑将河坊街变成了一个商业化的现代历史文化街区，历史建筑的翻新改造、经营产品的多元化以及一些老字号国药店的商业化运作都使其失去了历史原真性。

4.3如何继承历史文化街区原有的特色并将其融入现有商业街区环境

历史文化街区的保护与开发一般都会与原住居民、开发商以及政府有关，协调好三者之间的利益关系、结合历史街区的地域文化特色、在商业引入的同时又能使原住居民的利益得到保障，是历史文化街区得以传承与保护的前提。

当前，我国政府在改造历史文化街区时，采用政府宏观调控和市场机制相结合的方式。首先以政府为导向，制定符合市政技术要求和管理模式的策略，使街区的保护与开发的相互促进，形成良性的商业运作模式。其次历史文化街区作为包容居民日常生活的街区，应进行动态保护。我们在满足街区内居民生活的同时，要充分体现和传承原有街区内特有的历史风貌特色，从建筑形态到周边环境都要延续空间的层次性，同时引入部分商业业态，创造出与街区历史文化特色、城市发展规划和商业定位相吻合的空间环境。

5杭州大兜路历史文化街区在商业模式开发下的保护策略

5.1杭州大兜路历史文化街区的历史沿革

大兜路历史文化街区在宋代即为杭州城北重要的贸易中心，为现在大关桥、江涨桥、卖鱼桥一带区域。大兜路历史街区可以追溯到明代，当时整条街长为1100米，宽为5米。之后，大兜路区域建立官办粮仓和集市，成为杭州城北重要的贸易、仓储中心，运河沿岸商铺林立，街市繁华。民国时期刊物《杭州通》中曾记载：“大兜乃湖墅之一小地名也，亦为拱埠往来城内之要口。” 1966年，与河塍路、仓基上合并称为远征路，到1981年才命名为大兜路。

现在的大兜路历史文化街区（图3），位于运河大关桥至江涨桥段的东岸，里面还保留着香积寺石塔、国家厂丝储备仓库、清末民初民居建筑等，是杭州尚存的历史风貌街区之一。大兜路历史文化街区是集历史文化遗产保护及居住、文化、旅游、休闲为一体的，体现运河南部繁荣经济，发达文化的具有典型地域文化特色的历史文化街区。大兜路街区内以大兜路为主线，南北长约770米，东西长约150米，除了保留原有的国家厂丝仓库，增加了回迁安置住宅区和商业业态区。街区总占地面积95000平方米，总建筑面积50920平方米，其中商业建筑面积为20320平方米。

对于街区内的历史建筑，以修复的香积寺为核心，保留香积寺石塔和国家厂丝储备仓库等文物单位，大量修缮改造清末民初风格的民居建筑，以院落为单位，设计合院式居住区。其中的崇仁庙改造后将作为中心景观区，设置单元式居住区，以安置回迁居民。建筑周边的硬质道路用青石板铺设，日后，这里将成为人们休憩娱乐的步行街。沿运河设置亲水观景平台及坐凳，与亭、廊等相辅相成，成为良好的户外开放休闲空间。

图3 大兜路历史文化街区 （图片来源：作者自摄）

5.2杭州大兜路历史文化街区商业业态定位

大兜路历史文化街区处于拱墅区，其区域功能定位由工业、物流业慢慢向商务、居住、旅游业转变，将古运河的历史文化价值与现代商业价值完美结合。运河拱墅段沿岸集中了杭州城区大部分的历史遗存，小河直街、桥西直街、大兜路历史文化街区以及运河工业馆、大河造船厂等都位于其中。整个拱墅区依托运河沿岸资源，融商业、休闲、娱乐、文化、生态为一体，形成宜居的城北新中心。

大兜路历史文化街区的商业业态定位是以中高档餐饮、会所为主，同时融入佛禅文化元素的特色文化餐饮街区。形成以传统文化、禅宗文化为主题，提供素食、清淡营养的中高档餐饮；结合禅茶文化，禅居理念的茶馆、养生会所，青年旅社的经营；售卖相关的礼佛用品、佛教文化旅游产品，养生保健品等。街区主要的消费群体为杭州城区的居民，重点是其中的的中高端消费人群。而由于街区本身的商业性质和香积寺，大兜路历史文化街区将会吸引一些外地游客和香客。大兜路历史文化街区的商业引入在一定程度上能复兴街区本身及周边区域。

5.3杭州大兜路历史文化街区在商业模式开发下存在的问题

（1）改造目标与定位的偏差。对于大兜路历史文化街区的改造从总体规划来说，符合拱墅区提出的“东提、西接、南旺、北活、中兴”的城市发展新框架，遵循“以保护为主、综合整治、分区规划、商住一体”的原则，目标是把大兜路历史文化街区打造成时尚的休闲商业街区。由此可见，由“提高历史文化价值内涵”到“成为城北最具吸引力的商贸步行街区”，从体现街区的历史风貌特色到追求商业价值，其改造理念发生了根本的变化。部分历史建筑成为纯商业店铺，居民的日常生活无法融入其中。单纯的商业化历史街区改造，没有传统街区生活的文化与风情，造成街区内十分冷清。

（2）建筑修缮改造与“原真性”不符。对街区内的历史建筑的改造应采用木材、砖等传统材料，对于原有雕梁精细的门窗，柱梁应保留再利用，但在后期的改造中，由于要符合商业定位，其建筑的立面及室内构造进行较为严重的变动，运用大量槽钢、玻璃、纤维等现代材料（图4，图5），甚至部分的墙体和门窗全部推倒重建。改造过程中为了满足其商业功能改变了原始建筑风貌，没有遵循保护为主，开发为辅的原则。

图4 江南驿立面（图片来源：作者自摄）图5 长缘坊门头（图片来源：作者自摄）

（3）商业业态环境单一化，其中以餐饮、休闲娱乐等服务性行业为主，并且商业规模不够，市场影响力没有形成气候。与此同时，在对街区进行改造时没有与周围环境和城市肌理自然融合，没有结合历史文脉沿革（香积寺、运河等文化传承和发展）。从时间和空间上缺乏对当地原有传统风貌和文化的传承和渗透。

（4）街区的保护虚有其表。由于商业业态的引入，使得街区内居民的生活方式发生了变化，传统街区中前店后坊的建筑格局也随之改变了。加上建筑外立面的相仿，导致街道空间单一刻板，游人观赏单调乏味，很难体现街区原有的街道空间。而建筑内部的商业空间由于进行了大规模改动，其结构的适应性不强，不具备可持续发展性，使街区失去了原有的活力。

5.4对杭州大兜路历史文化街区保护的策略建议

（1）充分挖掘大兜路历史文化街区的历史文脉，发扬遗产精神，将原有的传统风貌及文化进行传承。历史街区的文化特色是在其发展过程中，是由当地的民俗文化与自然环境融合而成的，有强烈的地域性和文化性。这些文化特色都与街区内的历史建筑，民俗文化及周边环境密切相关。如今在商业模式开发下，只有挖掘其历史文化价值，同时又将配套的其他产业链引入其中，形成多元化的商业业态环境，才能使原来萧瑟的历史文化街区重新焕发了生机与活力，使其历史精神得以传承。

（2）由于商业开发模式的引进，街区内建筑的使用功能发生了变化，因此在保护的过程中，应该尽量根据其商业性质，对其外立面及室内布局等进行适当地改造。但不应破坏建筑本身及影响整个历史文化街区的风貌。在保护其历史建筑的同时，又很好地融入到整个商业业态环境当中，提升其商业附加值。

（3）设置主题性的活动，提升街区氛围。商业业态的引入，使历史文化街区的功能有所变化。因此在确定其历史文化主题的同时，应进行活动策划，重新定位街区的功能。可根据街区周边环境特征及其本身蕴含的历史特色，在传统节日推出主题性的活动，促进消费的同时，又能使人们亲自体验主题活动，提升街区的历史文化价值。

（4）着力解决原街区内居民生活问题也是十分重要的。居民可以向外乔迁，也可以在其中进行一些商品的售卖，餐饮服务等，延续其原有的街区文化和风貌，将平日的生活融入整个商业环境当中。

（5）整合资源，优化街区空间环境。不管是街区历史文脉的体现，还是设置主题性的活动，都需要合理规划街区的空间布局，对建筑风格进行整治。可根据大兜路历史文化街区的线性空间，结合建筑，以开放的聚集地广场空间对其区域进行分块，形成不同的主次节点空间，提供给人休憩聚集的开放空间，串联整个街区。而建筑风貌也应对传统元素进行提炼和继承，整建筑的体量，色彩，材质，空间比例上也整个街区相协调。

6结语

在全球化进程加快及中国城市化高速发展的今天，如何让历史文化街区在适应社会商业化发展的同时保留其文化遗产的精神实质，使历史文脉得以传承延续，体现其历史价值是值得我们去思考的一个问题。通过对大兜路历史文化街区商业模式开发问题的总结，可以认识到：历史文化街区的保护要从历史遗产的本质出发，通过历史文化的挖掘，商业有效地开发以及新型的街区管理模式开展动态保护。只有处理好保护与开发的关系，才能使历史文化街区进入良性的保护与开发模式。

参考文献

[1] 阮仪三著 《城市遗产保护论》上海科学技术出版社 2005年4月.

[2] 单霁翔著《文化遗产保护与城市文化建设》中国建筑工业出版社 2008年 .

[3] 杭州市城市规划设计研究院 杭州市历史文化名城保护规划 2003年.

商业模式的保护篇(2)

[关键词] 会展 商业模式 保护方式

一、前言

去年，北京一家网络技术企业委托专利事务所，提出将其创造并经营的一项业务的商业模式（或称作商业方法）作专利申请，目的在于保护这种创新业务的知识产权。自此，我国首例“商业模式保护”专利申请宣告启动。

创新的构思是所有知识产权的起点。正因为人类具有无限创意的能力，才有仅几千年的历史传承，便已达今天的文明与进步。知识经济时代为“商业模式”的创新提供了前所未有的良好条件，而一个独特的经营创意往往价值连城！

每一个创新的商业模式都可能蕴含着巨大的财富。会展商业模式创新又是会展业不断发展的原动力。我国会展业存在着很大的发展空间，经济潜力和社会影响力巨大，各会展企业都致力于研究新的商业模式。分析、完善会展商业模式保护方式，可以激发创新积极性，有利于会展业更加规范、有序、健康发展。

二、现行商业模式保护主要方式

1.案例分析

几年前，上海市第二中级人民法院曾审理上海卓尚信息有限公司告e龙网信息技术北京有限公司“网上商业模式侵权案”，出现了号称“中国网上商业模式保护第一案”，并以原告胜诉告结。

从案件分析看，被告可以以不同角度提讼，因为商业模式侵权行为具有多重性质。该案从合同的角度看，被告明显违反了先合同义务原则，侵犯了原告的商业秘密，可要求其承担缔约过失责任；从著作权的角度看，被告赫然侵害了原告的著作权，也可以追究其承担侵权责任；从不正当竞争的角度看，被告显然存在不正当竞争行为，也存在承担损害赔偿责任。

该案原告时，在存在多重选择前提下，采用不正当竞争关系诉讼，是经过慎重选择的。如果提起违反“先合同义务”诉讼，那么只能要求被告承担损害赔偿的责任，即采用弥补性经济赔偿，则赔偿幅度有限；如提起“商业秘密侵权”诉讼，则会面临原告举证复杂、诉讼成本较高等风险；如提起“侵犯著作权”诉讼，那么即使胜诉，所得赔偿数额也较小。而提起“不正当竞争”诉讼，不但可以要求被告承担经济赔偿责任，还可以要求其承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等非财产性责任。因此，无论从经济角度，或是从社会影响角度，还是从举证的角度，选择不正当竞争诉讼都显得比较理想。

2.专利法对商业模式的保护

进入21世纪以来，发达国家逐步采用专利法对商业模式实施保护。经过多年的实践和探索，在法规完善度、操作规范度、社会认知度等各方面都取得了长足的进展。

专利法在保护范围上基本可以涵盖商业模式的各个领域。专利法将对能够构成技术方案的商业方法的构思进行保护。权利申请人一旦在权利要求书中写明专利保护的范围，他人就很难通过以修改的方式规避其核心内容。

世界知识产权组织(WIPO)将商业模式专利解释为“借助数字技术、网络手段经营的、有创造性的商业方法”。毫无疑问，作为抽象概念、智力活动规则与方法的单纯的商业模式，例如不含技术手段的经济管理方法、记账方法、生产和组织制度等是不能被授予专利权的。但是如果这种“规则和方法”通过某技术方法表现或实现，并应用于商业运作，则会因为其具有了可专利性而可能成为专利法保护的客体。

3.商业模式保护存在多样性

仅从以上案例和世界知识产权组织的解释可以看到，商业模式保护的方法有很多，国内外各界也开展了大量的研究和实践，包括著作权保护、商标保护、专利法保护和反不正当竞争等。从目前分析看，综合考虑各种保护方式的利弊，用专利法对商业模式进行保护是比较恰当的一种选择，实践中成功的案例也不少。但无论国内还是国外，这些成功的实践都集中在电子商务、网络游戏、金融和商业行业，如我国2001年6月公开的发明专利“商业网站与个人网站在互联网上的联锁经销模式和方法”;2002年底、2003年初先后授权的两件美国花旗银行商业模式专利;2007年8月公开的发明专利“实际品牌融入网络游戏的商业模式”，等等。

三、会展商业模式的专利保护

1.必要性

发达国家对商业模式提供专利保护，与其国情和产业背景密切相关。它们拥有为数众多、先进实用的商业模式，并产生了巨大的商业价值，必然要思考放宽该类专利审查标准，将商业模式纳入专利体系。2000年，在美国率先打破“商业模式除外”原则，为商业模式授予专利权打开方便之门后，曾遭到欧洲国家的强烈抵制。但是随着越来越多的企业积极加入到商业模式专利申请人的行列中，许多国家开始转变立场并迅速调整本国的知识产权制度，给予商业模式以前所未有的保护力度。我国要实现经济增长方式转变、建设创新型国家、达到国家知识产权战略纲要目标，必须在滞后于发达国家的商业模式保护方面快步前行。

一方面，会展行业知识产权保护目前仍局限于商标、技术发明、外观设计、新型应用等传统领域，而对其商业模式保护国外也刚刚起步，国内尚属初涉。接近或赶上国际先进的知识产权保护领域，会展商业模式保护可以作为切入点。另一方面，会展业是现代服务业中重要的组成部分，是我国经济发达地区着力扶持、快速发展的行业，需要更加完善的知识产权保护体系的保驾护航。因此，实施会展商业模式的专利保护是必要的和迫切的。

2.可行性

我国国家知识产权局2004年10月1日颁布的《商业方法相关发明专利申请的审查规则(试行)》中，关于“商业方法”（即商业模式）有这样的解释：“商业方法涉及商业活动和事务，这里所说的商业比传统意义上的商业含义更为广泛，例如包括:金融、保险、证券、租赁、拍卖、投资、营销、广告、旅游、娱乐、服务房地产、医疗、教育、出版、经营管理、企业管理、行政管理、事务安排等。”《规则》认为:并非所有的商业方法都可以申请专利权。从技术性来说，商业方法可以分为两种情况：非技术性的传统商业方法和采用新技术手段---如计算机和网络技术等完成的商业方法。申请专利的商业方法应当符合我国发明专利入门条件，即具有“技术三性”：解决技术问题、具有技术效果、采用技术手段。传统的商业方法，因不具有“技术三性”，因而不属于专利法保护的客体，只能归入“智力活动的规则和方法”，所以无“可专利性”。

从近几年国内会展业的实践看，符合“技术三性”要求、具有“可专利性”的商业模式层出不穷。如2008年4月在深圳会展中心举行的以“三大平台互动构成全新展会运营模式”为亮点的“第二届中国（深圳）国际科学生活博览会”有这样的描述：展会内容和形式上进行了大胆的创新，展会以“集成、体验和互动”三位一体的形式，为企业和大众构造良好的交流沟通的展会平台，同时结合全国性的活动和互联网及媒体的资源，确立了三大平台互动的全新展会运营模式。又如2006年5月在苏州国际博览中心举办的以“新模式展会将成为BtoB的亮点”标注的“慧聪网水工业产品采购交易会”，充分结合了传统贸易展览会和电子商务的优势，采用“展览交易会＋电子商务平台”――线上线下互动的方式进行等等。

现代会展均充分利用当代电子、信息、数字等技术手段，竭力在视听影响力与效果、信息传播的时空宽广度、受众对信息双向传递的便捷与安全等各方面不断创新与完善，结合会展本身的组织形态、展示形式、时空构筑、服务方式、营利模式等的创新，蕴涵着充足的“可专利性”条件。利用好这些条件，进行有条理、符规律、合法规、重技巧的开发、设计，以专利形式实现会展商业模式保护是完全可行的。

参考文献：

[1]连任万希:商业方法专利与智力资本管理[J].改革与理论,2005(02)

[2]石峰许科:试论旅游线路的法律保护――商业方法专利保护[J]. 商城现代化,2007（05）

[3]宋蓓蓓:商业方法的可专利性问题探析[J].审计与理财,2007（03）

[4]贾丹明:欧洲商业方法专利分析[J].中国发明与专利,2007（05）

[5]冯晓青:商业方法专利略论[J].电子知识产权,2007(03)

[6]余翔邱洪华:基于判例和立法的美国商业方法专利研究[J].科技进步与对策,2007（03）

[7]苏运来:美、日、欧商业方法专利授权条件之比较[J].商业研究,2007（04）

商业模式的保护篇(3)

关键词：地理标志保护；专门法模式；商标法模式

中图分类号：D9文献标识码：A文章编号：1672-3198（2008）03-0242-01

1 地理标志保护模式选择的价值取向

地理标志是指标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。自从WTO《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称《TRIPS协议》）将地理标志问题纳入知识产权范畴以后，关于地理标志保护标准和保护模式的争论在国际范围内就日趋激烈。目前世界各国主要的保护模式有：专门立法保护模式、商标法保护模式、商业标志法保护模式和反不正当竞争法保护模式。

2 地理标志的作用和法律保护的意义

地理标志是一种无形财产权，其客体具有财产内容，他人擅自使用即发生财产后果；同时地理标志也是特定范围的若干生产经营者的共有权，它不能为某一个体所专有，而应该归属于该地区或地方的相关所有生产经营者。我国是一个传统农业国家，地大物博、历史悠久，具有地理标志意义的名优土特产品很多，遗憾的是我国多年以来一直没有意识到保护地理标志的重要意义。作为发展中国家，经济技术与发达国家相比，还有很大的差距，在知识产权领域表现得尤为明显。但就地理标志而言，我国还是有一定优势地位的，地理标志有可能成为我国知识产权中的“长项”，而不像专利、驰名商标等，在长时间内将一直是我们的“短项”。

加强对地理标志的保护，在我国尤其具有重大意义：

（1）地理标志可以提升我国农产品的价值，促进农业经济的发展

（2）地理标志是我国传统产业进军国际市场的利器

（3）地理标志具有保护文化遗产的作用

3 我国地理标志保护现状分析

目前我国保护地理标志的法律、条约及相关法规主要有《巴黎公约》、《TRIPS协议》 、《商标法》、《地理标志产品保护规定》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》等。可以看出，我国对地理标志的保护采取的是“双轨制”平行保护模式，即国家工商局和国家质检局均有权管理地理标志。尽管工商局所依据的《商标法》在效力上要高于国家质检局所依据的《地理标志产品保护规定》，但是他们都是国务院的两个平行机构，不存在上下级隶属关系。因此，它们同时对地理标志提供保护，也给地理标志保护带来许多障碍与不便。

（1）商标法保护模式。

为美国所倡导的商标法保护模式，其实施效果是重商标，轻地理标志的，这符合美国的国家利益。然而在我国，地理标志是我国知识产权保护的长项，借鉴美国的商标法模式并不完全符合我国的利益，因为毕竟商标和地理标志是两种不同的商业之标志，完全使用商标模式不能给地理标志提供充分的法律保护。

（2）专门法模式。

2005年6月7日国家质量监督检测检疫总局公布《地理标志产品保护规定》，并于同年7月15日起实施，这标志着我国保护产品地理标志制度的建立并在不断完善。该规定第二条指出“本规定所称地理标志产品，是指产自特定地域，所具有的质量、声誉和其他特性本质上取决于该产地的自然因素和人文因素，经审核地理名称进行民命的产品”，将其与地理标志的定义对比可以发现，我国目前对地理标志产品的界定与TRIPS协议和我国商标法中对地理标志所保护的产品的界定基本相同。可以认定，我国目前对地理标志产品的保护实质上是采用专门法的保护模式。

4 关于完善我国地理标志保护的建议

尽管商标和地理标志均有区别、标示产品来源、质量和信誉的功能，但是将地理标志作为集体商标和证明商标加以保护并不科学合理。所以笔者建议，进行专门立法对地理标志进行保护。理由如下：

（1）集体商标只是标明了集体组织中成员的资格, 并无区分产品、标示产品来源和产品质量的作用。 若将集体商标扩展适用于地理标志的保护, 就必须突破集体商标的内含和外延, 但是这样做必然会破坏集体商标的统一性。《商标法》实施条例6第条规定，地理标志作为集体商标注册后，其他符合使用该地理标志条件的自然人、法人或者其他组织，可以要求参加取得注册的团体、协会或其他组织,取得集体商标的组织应当依据章程接纳其为会员。另外， 取得集体商标的组织不得禁止特定地域范围内符合条件的非集体组织成员的地理标志产品的生产经营者使用该集体商标。其结果是既违背了商标的专属性特征, 也扭曲了集体商标本质属性的内在规定性。

（2）地理标志作为一种集体性质的私权, 虽然与集体商标的组织特征比较切合，然而集体商标是一种个体化的私权它能够把专有权赋予单一的主体，而地理标志权则属于特定地域范围内, 从事特定产品的全体成员集体所有或共同所有，任何单一的主体均不得将其据为己有。

（3）地理标志纳入证明商标, 虽然能够证明地理标志产品的地理来源、质量、特征、信誉和其他特征等地缘性关系, 似乎优于集体商标的保护模式。然而, 由于证明商标的控制人是对商品或者服务具有监控能力的组织,特定地域的生产经营者要使用该地理标志必须获得该组织的许可。地理标志产品是由该地区优越的自然地理条件, 悠久的历史文化长期作用的结果，同时，也是该地区的生产经营者长期辛勤劳动的结晶。

质量监管部门或其他组织对此没有付出任何劳动，不应成为地理标志的所有人。持有者为政府部门就必然会导致公权力进入横向的私法交易域，成为政企不分的一种新的表现形式。其结果是,享有权利者不能使用有地理标的证明商标，真正的所有者并且实际使用地理标志的生产经营者却不享有地理标的任何权利。

总而言之，我国虽然在《商标法》中用集体商标或证明商标的形式对地理标志进行保护，但是所涉及内容有限，商标法中的地理标志只是被一带而过。《地理标志产品保护规定》虽规定了详尽的标准,但其地位明显低于《商标法》, 导致在地理标志保护问题上存在两种模式。 虽然可以交叉保护,但是在管理上的弊端也显现出来,出现了冲突现象。要想对地理标志保护上达到统一, 必须要有明确的态度, 不能模棱两可。中国改革开放以来，经济发展迅速，其中,地理标志给我国带来的经济利益不可忽视。而我国对地理志保护还没有形成统一认识,就目前的立法状况来看,远远不能适应国际竞争的需要。我国可以选择专门立法的模式保护地理标志, 制定和《商标法》、《专利法》有同等效力的《地理标志法》结束两种模式并行保护地理标志的尴尬局面。况且，我国已有《地理标志产品保护规定》这部行政规章,在此基础上制定《地理标志法》是比较可行的。

参考文献

商业模式的保护篇(4)

摘要：地理标志是世界贸易组织在《与贸易有关的知识产权协议》中提出的，要求WTO的各缔约国给予保护的一种独立知识产权。国外立法对地理标志的保护主要有两种模式，分别为商标法保护模式和专门法保护模式。笔者认为，采用商标法保护地理标志的方式存在着缺陷，不能实现对地理标志全面的保护。在我国已加入WTO的背景下，我国应制定专门的地理标志保护法，以保护我国的地理标志。

关键词：地理标志法律保护商标法专门立法

一、地理标志的涵义及其法律保护意义

根据《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称“TRIPS协议”）第22条第1款，地理标志是指其标示出某商品来源于该地域中的某地区或某地方，该商品的特定质量、信誉或其它特征，主要与该地理来源相关联。论文百事通地理标志作为某种特定的知名产品来源的标志，是由产地标志、原产地名称逐步演变而来的。早在1883年3月签署的《保护工业产权巴黎公约》中就对产地标志的保护问题进行了规定；1958年10月签署的《保护原产地名称及其国际注册里斯本协定》是一个专门保护原产地名称的国际条约，该协定对原产地名称的定义、保护方式、保护途径做了详细规定；而地理标志的定义则是在1994年4月签署的TRIPS协议中正式确立的，并逐步被世界上大多数国家所接受。TRIPS协议将地理标志列为知识产权的一种形式，对其保护问题做了若干规定。

在我国，国家质量监督检验检疫总局（以下简称“国家质检总局”）于2005年6月的《地理标志产品保护规定》对地理标志产品作了定义：“地理标志产品，是指产自特定地域，所具有的质量、声誉或其他特性本质上取决于该产地的自然因素和人文因素，经审核批准以地理名称进行命名的产品”。

地理标志作为一种知识产权，之所以受到重视，是因为其背后蕴藏着巨大的经济利益。地理标志是标示这些特色产品来源地的标志，它同时还表明这些产品的质量、信誉和其他特征与其来源地密切相关。使用地理标志不仅可以向消费者提品来源的信息，满足消费者追求产品真实产地的愿望，而且还意味着向消费者提供了该产品具有某种特定的质量保证。

我国是发展中农业大国，而地理标志产品大多是农产品，因此保护地理标志对于发展农业生产、增加农民收入作用重大。

二、地理标志的国际保护模式

虽然TRIPS协议对地理标志作了详细的规定，但TRIPS协议没有确定保护地理标志的具体方法，不同国家在处理这类问题上有较大的差异，各国在地理标志的保护方式甚至地理标志的定义上都存在分歧。目前世界各国保护地理标志的方式主要有以下三种：

（一）商标法保护模式

商标法保护模式是实行普通法的国家主要采取的一种模式，以美国为典型代表。该模式将地理标志纳入商标法的保护体系，通过将地理标志注册为集体商标或证明商标的方式进行保护，并对地理标志证明商标注册人的主体资格进行限制。目前多数国家采用商标法模式。该模式的优点是根据商标法兼容性的特点，将与商标基本功能相同的地理标志用证明商标、集体商标的有关规定进行保护，既无需任何其他附加资源的投入，又可有效避免因主管机关不同而引发的冲突和纠纷。采用此模式的国家一般都有较为完备的商标法。

（二）专门立法保护模式

法国是这种保护方式的代表，早在1919年法国就颁布了《原产地名称法》，规定了原产地名称的概念、主管机构、认定程序及法律诉讼程序。迄今有20多个国家采用此模式。从地理标志的保护强度看，保护水平最高的当属特别法模式。该模式充分考虑到了地理标志权作为一项知识产权的特点，通过专门立法使保护的内容和形式明确规定。

（三）反不正当竞争法保护模式

这种保护模式以瑞典、日本为代表。将地理标志侵权行为视为不正当竞争行为，以反不正当竞争法进行保护。采用该模式的国家一般是国内符合地理标志要求的产品较少，没有必要耗费太多社会资源予以保护。由于反不正当竞争法保护模式只适用于地理标志产品较少的国家，所以一般说来对地理标志产品的保护主要有商标法保护模式和专门立法保护模式。

三、我国地理标志的法律保护现状

在我国，1999年8月，国家质量监督检验检疫总局了《原产地域产品保护规定》，这是我国第一部专门规定原产地域产品保护制度的规章；2001年3月，国家出入境检验检疫局颁布了《原产地标记管理规定》及其实施办法；2005年6月，国家质检总局颁布了《地理标志产品保护规定》，对地理标志产品从概念、申请到保护监督作了统一系统的规定。而2001年10月新修订的《商标法》明确指出地名可以作为集体商标、证明商标注册使用。可见，我国采用的是商标法和特别法保护的双轨制保护模式，对地理标志实行两套法规、两个部门同时管理：国家工商行政机关依据商标法律制度，将地理标志纳入到证明商标、集体商标体系之中进行保护，仿效的是美国模式；国家质检总局根据地理标志产品保护规定对地理标志实施保护，仿效的是法国模式。

同时存在两个地理标志保护机构根据不同的法律行使行政权力，必然造成权力的冲突、管理体制上的冲突和地理标志管理秩序的混乱，导致市场主体无所适从，而这又必然造成权力主体的冲突，增加了当事人的负担，浪费了国家管理资源。2005年末的“龙口粉丝”案就是这种地理标志“两股道”管理模式导致权力和权利冲突的典型案例。

四、我国地理标志法律保护的模式

鉴于我国地理标志保护存在的问题，有学者主张我国应专门制定一部地理标志保护法，也有学者主张我国以采用商标法模式为宜。笔者赞同第一种观点，认为应当用专门法来保护地理标志。理由如下：

（一）我国对地理标志进行保护能够保证地理标志产品的质量和特色

在1999年8月国家质量监督检验检疫总局的《原产地域产品保护规定》和2001年3月国家出入境检验检疫局颁布的《原产地标记管理规定》的基础上，2005年6月，国家质检总局按照WTO的TRIPS协议关于地理标志的规定，根据我国《产品质量法》、《标准化法》、《进出口商品检验法》等有关规定，在总结、吸纳原有的《原产地域产品保护规定》和《原产地标记管理规定》成功经验的基础上，制定了《地理标志产品保护规定》，已于2005年7月开始施行。该规定的内容对地理标志的保护作了详细的规定，它的施行标志着我国地理标志保护制度日趋完善。该规定主要有以下几个特点：

1.解决地理标志有关法规之间的不一致。《地理标志产品保护规定》施行后，原国家质量技术监督局公布的《原产地域产品保护规定》同时废止。国家质量监督检验检疫总局公布的《原产地标记管理规定》及其实施办法中关于地理标志的规定与《地理标志产品保护规定》不一致的，以后者为准。这就使《原产地域产品保护规定》和《原产地标记管理规定》两部不同的法规得到了统一和完善，申请人在申请地理标志产品保护上只执行一个法规，大大方便了申请。

2.明确各职能部门的分工。《地理标志产品保护规定》明确规定，国家质检总局统一管理全国的地理标志产品保护工作。各地出入境检验检疫局和质量技术监督局依照只能开展地理标志产品的保护工作。并同时对出入境检验检疫和质量技术监督两个部门受理原产地域产品的范围作出明确的分工，解决了管理较差和同一产品重复申请的问题。

3.进一步明确地理标志的涵义。《地理标志产品保护规定》明确了地理标志产品的概念，规定较为全面，消除了歧义。解决了以往对地理标志产品，即原产地域产品、原产地标记产品的涵义不尽相同甚至存在分歧的问题，使申请人可以容易的了解本地申请地理标志保护的产品，从而积极申请保护。

4.明确地理标志的申请主体。《地理标志产品保护规定》明确规定地理标志产品的申请主体为县级以上人民政府制定的地理标志产品申请机构或人民政府认定的协会和企业。解决了《原产地与产品保护规定》和《原产地标记管理规定》对地理标志申请人的规定不一致、不明确的问题，有利于地理标志保护工作的开展。

（二）商标法保护地理标志存在的缺陷

用商标法模式保护地理标志，就是把地理标志当作一种特殊的商标，放到商标法的保护伞中，通过注册集体商标或证明商标的方式来保护。但地理标志与商标有本质性的区别，用商标法来对地理标志进行保护，存在种种缺陷：

1.《商标法》对商标构成的规定无法应用于地理标志。《商标法》第10条规定商标包括证明商标和集体商标中不能含有地名，以保证商标的显著性。但被作为证明商标或集体商标保护的地理标志却正是由地名和产品通用名称组成的。

2.商标法对商标权保护期的规定并不能够很好的保护地理标志知识产权。从知识产权的保护期限来看，注册商标的有效期为十年，若想取得长期保护，要经过续展程序，才可保证其权利具有永久性，过了续展期后，商标权即告终止和丧失，进入公有领域。而地理标志一经注册成功后，只要合理使用，就可以永久存续不受时间的限制。

3.以商标形式保护地理标志无法解决地理标志的权利主体和权属关系问题。注册商标的权利主体是特定的、单一的，注册商标只属于商标注册人。而地理标志只是一个地域的名称，是该特定地区内所有生产同类产品的符合条件的生产者均可使用的共有的、开放性的权利。

4.商标标示商品出处的作用主要表现在使公众识别出同类商品的生产者或同类服务的提供者。这样就具有识别同类产品生产者的功能；而地理标志则除了直接标示商品的来源，以区别其他同类商品的产地。如果将地理标志注册为商标，商标总局在质量技术检测方面的劣势无法解决地理标志质量标准控制问题。

5.地理标志的注册是一种权力确认。商标权的获得是以商标的注册为先决条件，而地理标志获得保护的前提并不是注册登记，注册只是对已经存在的这种权利进行的一种确认。因此，地理标志的注册不是权利产生的前提，而是一种公示宣告、一种权利确认。

综上所述，可以看出地理标志是一种独立于商标法律体制之外的知识产权，属于商标体制的证明商标和集体商标无法全面实现对地理标志的保护与规范。

世界上大多数国家对地理标志的保护采用商标法保护模式，因此有学者认为我国商标法已经采取了通过注册集体商标或证明商标的形式保护地理标志的做法，这一做法符合国际惯例，没有必要再单行立法。目前学术界比较流行的说法是将商标法保护地理标志说成是“国际惯例”而主张我国采用，这并非是一种科学的观点。

当前我国地理标志保护的商标法保护存在种种难以解决的问题，而地理标志的专门性法规和规章保护日趋完善，鉴于地理标志巨大的经济价值和我国符合地理标志特征保护的产品众多的特点，我国应尽快建立与商标保护相区别的地理标志及其保护体系。

参考文献：

1.马晓莉.地理标志立法模式之比较分析.电子知识产权,2003(1)

2.李凯年.解读《地理标志产品保护规定》.世界标准化与质量管理,2006.3(3)

商业模式的保护篇(5)

一、专利权与商业秘密权的概述

（一）专利权的概述

根据我国《专利法》第2条规定：“本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。”其中专利法所称发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。实用新型是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。外观设计是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计。

专利是技术垄断的合法化和制度化，它是鼓励发明创新，促使技术信息公开的一个合理工具，是法律授予的并可以依法行使的一种权利，专利保护的实质是专利申请人将其发明向公众进行充分的公开以换取对发明拥有一定期限的垄断权。但是发明创造要取得专利权必须具备一定的条件。专利授权条件通常分为实质条件和形式条件。这里主要讨论的是实质条件，即申请专利的发明创造自身必须具备的条件，包括新颖性、创造性和实用性。

（二）商业秘密权的概述

我国《反不正当竞争法》第10条对商业秘密所作的概括性定义为：商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。在我国，最早对商业秘密这一法律术语作出较为完整表述的是最高人民法院有关民事诉讼法的司法解释。该法律文件指出：商业秘密是指技术秘密、商业情报及信息等。包括生产工艺、配方、贸易关系、购销渠道等当事人不愿公开的秘密。从商业秘密的定义来看，其特征主要表现在以下几个方面：

（1）秘密性，是指作为商业秘密的信息是一种尚未公开披露的信息，他人不能从公开的渠道轻易获得的，这是商业秘密的基本特征。商业秘密主要是靠秘密状态维持其价值的，一旦被公开就不能称其为商业秘密，其固有价值就会全部或部分丧失。

（2）价值性，对权利人来说，维护商业秘密的秘密状态的直接目的就是谋求经济上的利益，或是获得高额利润，或是在竞争中居于有利地位。商业秘密的经济价值及包括实在的经济利益，也包括潜在的经济利益。

（3）实用性，商业秘密必须具有实用性，即商业秘密是一种可以用于生产实践，并能带来经济利益，为社会创造财富的知识和经验。

（4）保密性，采取保密措施是商业秘密的内在要求，只有采取严格的防范措施，才能使商业秘密在尽可能长的时间内处于“秘密”状态，才能最大限度的保护权利人的利益。

商业秘密和专利具有一些共同的特点，存在着相互联系，同时又存在着区别。可以说，当专利技术尚未公开时就是商业秘密，而一旦专利技术被合法公开，专利技术就与商业秘密相分离无沦是专利还是商业秘密，从本质上来讲，都是通?^赋予企业团体某种技术垄断来保护其对特定智力创作成果所享有的利益。

二、专利保护与商业秘密保护的分析对比

（一）取得确认的途径不同

商业秘密的取得属于原始取得，基于权利人自身的合法劳动或其他正当手段取得的智力成果，是一种自然取得，一经产生即已获得，无须任何部门审批；专利权的取得除本身的智力成果的创造，还须依申请获得，即必须经专利局进行审查后决定，依法授予专利权。从这两种权利产生方式进行比较。取得商业秘密权的门槛比取得专利权的门槛要低，其适用面更广。

（二）其他人取得权力的方式不同

这是两种保护方式最大的区别。如果一项技术信息成功申请专利保护，则专利权人享有独占实施权，其他人若想获得该项技术信息的使用权，必须与专利权人达成协议，并支付对价的使用费，即使其他人单独发现该项技术信息，基于专利权的垄断保护，仍然不能使用。对于商业秘密的所有者而言，商业秘密法所防止的全部行为是不正当使用（通过侵权或违约）商业秘密；竞争者可以通过独立发现、甚至商业秘密持有人产品的反向工程和利用持有人以外披露的商业秘密而进行随意、免费的使用。

（三）保护时间范围不同

专利制度的保护期限一般为20年或l0年，在该期限之内享有对该技术信息的绝对垄断性权利。而商业秘密的保护则是无期限的即商业秘密持有人只要保证其技术信息的秘密性，则可以无限期的使用。相对于企业而言，其一定的开发成本将获得高额的利润，只要保密措施得当，商业秘密将会带来更大的利润。

（四）受保护的地域不同

专利保护具有地域性，一个国家依照其本国专利法授予的专利权，仅在该国法律管辖的范围内有效，对其他国家没有任何约束力，外国对其专利权不承担保护的义务。而对商业秘密而言，只要其技术未被公知，商业秘密权利人在一个国家受到的保护，不影响同样保护商业秘密的其他国家对该技术的保护。

（五）被侵权后的法律后果不同

当专利侵权行为产生时，专利权人可依法请求有关机构制止、处罚侵权行为，可以根据其所实施的技术的特征是否与专利技术特征相吻合来判断是否侵权。而商业秘密权人提起纠纷处理请求时，相关机构必须对技术信息进行鉴定来判断是否构成商业秘密，只有满足条件才能得到保护，因此保护也存在着不确定性。

（六）保护的法律依据不同

当侵权发生后，对于专利权的保护，可以依据《专利法》、《专利法实施细则》等独立的法律法规来处理，而对于商业秘密的保护来说，有关商业秘密保护的法律法规却散见于《反不当竞争法》、《合同法》、《刑法》、《公司法》等多份法律文件中，且至今没有具体详细的操作规范。

三、企业选择专利保护与商业秘密保护时的考虑因素

（一）基于技术信息本身的考虑

首先，企业在完成一项技术，选择以何种方式保护时，应该先在企业内部对技术进行初次评估，以确定技术是否符合专利授予的范围，有一定把握的情况之下再向国家进行申请，当然，企业还是要承担专利申请因为不具有新颖性或创造性而不能授予专利情形的风险，反之应该采取商业秘密保护。

其次企业还要考虑该项技术能够维持保密状态的能力，如果该项技术不易被为一般的研究工作所发现，且该项信息并不能够很轻易的被反向工程所获得，那么就可以采取商业秘密的方式进行保护，否则一旦被竞争对手反向工程或者独立研发出，就会面临存在将其公开的可能性，使企业自身的优势不复存在，最危险的结果是后来的研发者将该项技术用以申请专利，那么一旦被授予专利权，则专利权利人拥有的就是垄断性权利，即使在先的商业秘密权人拥有在先使用权，但是对于转让扩大生产规模等效益会受到实质性影响。

（二）基于技术产品的考虑

（1）技术产品的生命周期。如果产品的生命周期较长，那么应当采用商业秘密的保护方式。因为专利保护期具有有限性，一旦保护届满，那么该技术方案必须进入公共领域，成为一公知，公众能够自由适用。此时，如果产品的生命力仍然处于强势，无疑对于权利人而言是一种损失，但是如果采用商业秘密保护模式，只要权利人采取的保密措施恰当，有效地防止了商业秘密的泄露和公开，那么依然可以持续维持权利人在该项产品上所拥有的优势。

（2）技术产品的收益成本。一项产品最多收益的实现是在研发期、投入期还是扩大生产经营期以及后续开发期，对于产品所应用的技术采用何种方式进行保护影响重大。首先，如果一项产品重在研发投入期进行收益以及注重抢占市场先机，那么商业秘密的保护模式无疑要优于专利保护，因为专利保护自申请至授权往往经历的时间较长，而且在早期公开之前技术方案是得不到保护的，早期公开之后获得也是一种警告和获得赔偿的预期权利，而此时一旦有竞争者实施了侵权行为，那么权利人的收益是巨大的，即使在获得授权许可之后得到了赔偿，因为权利人在研发阶段没有很好地占领市场，在产品的投入期已经损失了利益，而这种利益基于产品收益成本的考虑是无法恢复的，因此此时专利保护是事后的、不及时的也不是有效的。

综上所述，无可否认的是，如果专利能够获得授权，在有效的保护期间内，专利的保护是更有效和具有更强抵御侵权的能力的，专利权的保护在一定程度上能够维持权利人对技术方案的专有实施，同时能够通过行政和司法途径获得有效的赔偿，但是作为商业秘密不仅可能在统一技术信息上存在多个权利人，丧失独占的垄断性优势，而且即使在侵权之诉中获得了胜利，但是由于商业秘密已经泄露或者公开，那么商业秘密就不再存在其机密性了，也就丧失了价值。

四、企业选择专利保护与商业秘密保护的策略

从上述分析可以看出，商业秘密与专利相比各有其特点。但是在保护技术成果的权益上二者是有机结合的，企业应该充分认识和利用商业秘密与专利之间的关系，利用两者互相配合和补充，共同来保护企业的合法权益。

（一）先以商业秘密保护，后申请专利保护

对于某些技术成果，并不是一旦取得成功，就一定要申请专利保护，而可以首先以商业秘密的形式暂时加以保护，等到时机成熟时或者认为有必要时才转而申请专利保护。但是在许多情况下，也并不是将商业秘密的全部内容都申请专利保护，而是将其中容易泄露的那部分申请专利保护，其他的就以商业秘密的形式加以保护。这种保护模式比较合适一些创新性不是特别高、寿命周期有限的技术成果。

（二）以商业秘密保护为主，专利保护为辅

此种保护模式，一般是企业可以就发明创造的大部分内容选择商业秘密保护，仅就配套技术的某一个环节或某个配件申请专利。其目的在于防止商业秘密一旦泄露，他人仍不能完全应用此技术生产出成套完整的产品，或者仍需与商业秘密的所有者签订专利许可合同，再或者设法以其他技术替代这部分专利技术，才有可能生产出配套产品。在商业秘密中?x择部分技术申请专利，实践中极为普遍，一些大型的机械类企业多采用这类保护模式。

（三）以专利为主，商业秘密为辅的保护

在此种保护模式下，企业可以将技术成果中的大部分内容申请专利保护，而将其中一小部分作为商业秘密加以保护。被作为商业秘密的这部分技术并不是必不可少的最关键技术，但往往是最佳的实施方案，也可能是整个发明创造中，根据受让方技术水平的高低及其需求，可供选择的且有最先进水平的那部分技术，还可能是可以用其他技术替代的。通常如果仅签订专利实施许可合同，要么达不到最佳效果，要么作为商业秘密的那部分技术是受让方所不需要的，因为过于先进的技术，未必适合于所有受让方。这种结合的特点在于所保留的不公开的商业秘密不影响依专利说明书实施便能达到基本效果，但要获得最佳效果或者想不花费精力而获得最先进的技术，还需签订“商业秘密许可合同或在专利许可合同中增加商业秘密有偿公开条款。其目的在于防止那些未实行专利保护的国家与地区或者未在那些国家申请专利的国家的企业，依公开的专利说明书或依照产品仿制出与专利及商业秘密的所有人水平相当的产品。此种保护模式一般为发达国家的企业在发展中国家或不发达国家申请的专利情况居多，主要依靠的是本国的技术发展水平远远高于其他地区。

（四）以专利保护为轴心的商业秘密保护

这是指在整个研究、开发过程中，将其中最为核心的部分申请专利，而将大部分技术内容作为商业秘密。这种情况常见于使用公开的这部分专利技术可以生产出某个产品的主件，该主件本身可以单独成为产品，但如果不掌握商业秘密的内容，仅以专利生产出主件，市场极为有限，甚至毫无市场。但反过来一旦他人通过合法正当手段掌握了同样的商业秘密，如果不签订专利许可贸易，也根本无法单独应用商业秘密生产完整成套的产品。其优点是即使商业秘密被他人设法攻破，专利仍可成为第二道保护防线。此类保护模式一般为一些生产大型机械设备的企业所采用。

（五）以商业秘密为轴心的专利保护

商业模式的保护篇(6)

一、一种新的专利权利勃然兴起 2000年3月，美国商界因为一件专利核准案而掀起一阵轩然大波。美国著名的“B to C”电子商务“领头羊”亚马逊网络公司（Amazon.com）取得了一项名为“加盟项目”（Affiliates program）的专利。（注：美国第602194号专利。）它是指网站经营者对于通过其他网站而来的访问流量提供该其他网站一定金额或比例的提成，因为此种交易方式在现实商业环境中十分普遍，在电子交易的所谓虚拟环境中也已经成为各网站争取到访人数的基本方式之一，所以当亚马逊申请该项专利并获得美国专利商标局核准的新闻稿一发布舆论立即为之大哗。该专利非但未给亚马逊公司带来任何赞誉，反而导致许多人士担心亚马逊公司会利用这一专利赋予的“垄断权”胁逼其他电子商务经营者。毋庸置疑，一旦亚马逊公司执行此专利，绝大多数商业性网站都将不得不付给它一定的专利使用费用。亚马逊掀起的波澜还可追溯到1999年12月。当时亚马逊公司取得了“一点通”（One click ordering）专利（注：美国第5960411号专利。），就立即对其竞争对手巴恩斯和诺布尔公司（Barnesand andnoble.com）提出诉讼，要求其承担专利侵权责任。西雅图地方法院判决亚马逊胜诉。所谓“一点通”的电子商务方法，是亚马逊开发的一种创新的网上购物方式，只要消费者在亚马逊的网站上购买过一次图书，其通信地址和信用卡号就会被自动储存，下次购买时消费者只需用鼠标点击所购的图书，就可以收到所需商品。复杂的包装、邮寄、付款和收款等工作均由亚马逊公司通过内部系统完成。亚马逊虽赢得此一诉讼，却引发了不少电子商务经营者对其垄断商业方法的攻击。 上述两件亚马逊公司为原告的专利诉讼，表明网络时代一种全新的专利类型正充分显示其力量，这种全新的专利就是所谓“电子商务的商业方法专利”。 二、商业方法专利产生的背景 传统的专利权客体，并不包括纯粹的商业方法或经营管理方法。因为它们并没有利用自然规律，而是属于专利法不予保护的智力活动的规则和方法范畴。美国早在1908年由第二巡回上诉法院对Hotelsecurity checking co.v.lorraine co.一案的判决中认定：应用于餐馆记帐的商业方法不能获准专利，从而将商业方法排除在专利保护之外。这一判例所确定的原则，使得美国专利商标局多年来亦认为商业方法不具备“可专利性”。 网络经济的发展催生了商业方法（Method of doing business）专利。随着互联网业的蓬勃发展，人们创造出一个无所不有的网上虚拟世界（Cyber world），专利保护也由过去仅针对有形商品的创新发明扩大到无形商品的创新发明。互联网的发展带来了电子商务时代。所谓电子商务（E-Commerce）是通过互联网而从事的商务活动。1997年在巴黎召开的国际商会对电子商务的权威定义为：“电子商务是指实现整个贸易过程中各阶段贸易活动的电子化。”（注：参郑砚农《发展电子商务 迎接中国入世》，载《互联网世界》2000年第9期第55页。）电子商务的兴起与发展无疑是全球经济的一场革命，人们称之为不同于传统工业经济的“新经济”。在工业经济时代，经济生活的重点是大力生产产品以解决物资匮乏的问题，所以专利保护重在奖励具有实物形态的产品发明，而在网络经济（新经济）时代，人类经济生活的重点是改善生活品质、提高经济效率，专利保护的价值取向也在发生革命性的变化。专利保护权的客体也纳入了创新的商业模式。 过去有关商业方法的计算机软件是通过著作权来保护的。1996年美国专利商标局通过了《电脑软件相关发明审查基准》，规定了对电脑软件授予专利的审查标准。伴随着电子商务在美国的迅速发展，相关的专利开始大量获得核准，其中大部分是所谓商业方法（Method of doingbusiness）专利。1998年，美国联邦巡回上诉法院（C AFC）就StateStreet Band & Trust Co.V.Signature Financial Group Inc一案作出判决，确认原告一项应用于互联网的商业方法软件－网络金融服务数字处理系统（Data Processing System for Hub and Spoke FinancialServices Configuration）（注：美国第5193056号专利。）具有可专利性，从此清楚表明商业方法是美国专利法所保护的客体之一。在该案一审中，麻省联邦法院根据既往专利判例确立的原则，认为该专利描述的纯属商业方法，不应属于专利保护的范围。而作为上诉法院的CAFC最终判决专利权有效。此案导致大量有关电子商务的商业方法专利申请案涌向美国专利商标局，相关诉讼也在法院呈上升趋势。 三、商业方法专利保护的适格标的 并非任何单纯的商业方法都能成为专利申请的适格标的。商业方法取得专利权的必具要件为：1.创新的商业模式；2.实现了电子化，亦即表现为计算机程序，能够运用于计算机硬件。 自美国开始授予商业方法专利后，其他国家和地区也加以效法。如日本于1997年、台湾地区于1998年相继制定了“电脑软件相关发明审查基准”，均规定表现创造性的商业方法的计算机程序是专利法保护的适格标的。 其实商业方法专利的审定并没有悖离传统的专利法原则。如上述案例中，美国联邦巡回上诉法院（CAFC）就认为：金融服务业所使用的软件虽属商业方法，但对其审查标准仍应与其他方法发明相同，只要在效果上具有“实用性、具体性和有形性（useful，concrete and tangible）”，就可纳入专利保护范围。各国专利法均规定发明专利权利的保护范围是以权利要求的内容为准，必要时参照说明书和附图。商业方法也不例外，就美国、日本的商业方法专利案来看，申请专利成功的商业方法，都具备实际的应用价值，也就是具有“实用性”。其中大多为通过利用和控制“装置”（apparatus）或“系统”（system）来取得商业价值。美国要求申请人在请求书的前言中明白指出所使用的硬件系统，日本则要求必须指出如何将商业方法应用于计算机硬件。总之，商业方法专利也应具备传统发明专利所要求的“实用性、创造性和新颖性”。对于商业方法专利侵权的认定，应注意一般情况下侵权人并不会完全抄袭使用，往往采取部分修改再加以使用的方式实施侵权行为。对于修改后再加以运用的情形，往往涉及到再发明的认定。如果完全利用了原发明的技术，即使有所改进，仍构成侵权。 总之，商业方法专利的审查、判定及行使权利的原则与传统专利法规定的基本原则实质上并无二致。 四、商业方法专利保护的法律意义 对于电子商务的商业方法专利保护，国外有两种截然不同的观点：一是认为理应给予垄断性的专利保护，以避免商业成果被他人利用；二是认为对于商业方法不宜采取专利法保护，过度的“垄断性”会影响新兴的电子商务事业的发展。 笔者倾向于前一种观点。因为电 子商务的商业方法保护有着重大的法律意义。 专利是保护发明成果最有利的法律武器。任何发明成果一旦予以专利保护，就具备了比较强烈的独占性。有关商业方法的计算机软件虽然可以由著作权法加以保护，但一旦应用于互联网上，保护力度就非常有限，由于著作权无法保护观念，只要将程序加以改写，置于不同的平台和应用环境，就产生了权利保护的“盲点”。专利权保护则有利于弥补著作权保护的不足。专利法可以保护著作权法所难以保护的软件产品最核心的技术构思与逻辑框图。专利申请人的权利要求书明确了商业方法的实施范围，即使侵害人以修改程序的方式加以运用，仍可依据“等同原则”，只要是以实质相同的方式或者手段替换属于专利保护的部分或全部必要技术特征，产 生实质上相同效果的，就可以认定落入专利权保护范围，由此判定侵权行为。 网络经济是一个不断创新的经济，对于具备实用性、创造性和新颖性的商业经营模式、管理模式和经营策略等商业方法予以专利保护，有利于惩戒和防范侵权，激励创新，从而促进电子商务的发展。 五、对策性建议 网络经济没有国界，电子商务跨越时空，这使得传统上专利保护的“属地主义”原则正在面临挑战，必然发生变化。美国是网络经济最发达最集中的地区，也是“B to B”“B to C”等电子商务模式的发源地。大量的电子商务的商业方法在美国获得专利保护，必然对全世界的电子商务发展产生微妙而深远的影响。其结果很可能导致国际上有关电子商务的专利侵权诉讼频起，使得他国电子商务的经营者充满法律风险。例如前述亚马逊公司取得了“一点通”（One click ordering）专利，其所覆盖范围实际上远超美国国界，在全球互联网上，只要经营网络零售业务的公司所应用的销售方法软件表现出与之相同或近似，都可能成为被诉对象。目前我国电子商务虽处于迅速发展之中，但无论是“B to B”还是“B to C”等模式，很多是照搬或模仿美国的商业方法，其中潜在法律风险不言而喻。因此，首先必须从观念上树立专利侵权风险防范意识。电子商务经营者应当随时注意美国、日本等国在电子商务上运用商业方法所申请的专利，如果予以忽视，当我国电子商务的经营规模对美国和日本的厂商构成威胁时，就会面临大量的侵权诉讼，就如同目前国外拥有DVD专利权的厂商要求我国DVD厂家支付权利费一样，一旦我们形成产业规模，权利要求就会接踵而至。加入WTO之后，此种风险系数越加放大。 在防范风险的同时，我国更应主动借鉴国外有关电子商务的商业方法专利的最新立法趋势，尽快建立起我国的电子商务专利保护制度。因为电子商务的商业方法专利保护实质上是关于创新的电子商务方法计算机程序的保护。我国只要对现行《计算机软件保护条例》（1991年）加以补充与完善即可。不妨考虑在原有的软件著作权保护基础上加上有关商业方法软件的专利保护，必要时也可以考虑对《专利法》再行修正。 无论采取何种方式修改法律，鉴于专利权的垄断性较强，都必须提高电子商务的商业方法专利的“入门台阶”，严订审核标准，以免授权过多过泛而妨害电子商务的发展。首先，只有具有实际应用价值、高度创新且已表现为计算机程序的商业方法才可授予专利；其次，因为软件创意往往生命周期较短，软件产品更新换代极快，故电子商务的商业方法专利权期限不宜过长，一般应限定在10年以内；再次，对商业方法专利申请人，应强制要求其必须在一定期限内付诸实施，否则撤销其专利保护，以免许多创新的商业方法在专利保护下不能付诸实施，使得其他有心经营的商家无法利用，从而阻碍电子商务的发展。 对于电子商务的商业方法给予专利保护，等于为我国企业在全新的领域获得自主知识产权创造新的契机。在日新月异、充满机遇也充满风险的网络经济中，对创新的商业模式给予适时和适当的专利保护，有利于化解风险、创造机遇，从而促进我国电子商务的健康发展。

商业模式的保护篇(7)

为进一步加强中央企业商业秘密保护管理，确保企业核心经营信息和技术信息安全，为国有资产保值增值发挥重要保障作用，2013年3月，国务院国有资产管理委员会了《中央企业商业秘密保护暂行规定》。笔者所在的军工企业，自国资委《中央企业商业秘密保护暂行规定》下发以后，根据国家有关法律法规和商业秘密管理工作实际，制定了单位自己的商业秘密保护管理办和商业秘密事项范围目录，开展了一系列商业秘密保护工作，切实起到了单位商业秘密保护逐步走向规范化、科学化，为单位开展军品科研生产和开拓民用产业起到了很好的保障作用。经过近几年的商业秘密保护工作实践，在具体实施方面有几点心得。

一、 保密机构监督指导，其他机构各负其责

在国资委的制度下发之前，一般军工企业负责商业秘密保护的工作机构普遍在单位的技术管理部门或者民品管理部门，也有个别军工企业放在知识产权管理部门，而且商业秘密保护工作一般都不是这些部门的“主营业务”，而是这些部门的“兼管”工作。在国资委制度下发之后，明确了国有企业保密办为单位商业秘密保护的管理机构， “负责依法组织开展商业秘密保护教育培训、保密检查、保密技术防护和泄密事件查处等工作”，而其他“科技、法律、知识产权等业务部门按照职责分工，负责职责范围内商业秘密的保护和管理工作。”笔者所在企业，由保密办负责单位商业秘密的宏观管理，制定规则办法，确定商业秘密事项范围，指导和监督技术管理部门、民品管理部门和其他经营部门做好本部门业务中的商业秘密保护工作。

二、 商业秘密的一元性――正确区分国家秘密与商业秘密

在近几年的工作实践中，一直有一个困扰军工企业商业秘密保护的难题，就是军工企业在军品型号科研生产工作中，产生一些秘密信息（以技术信息为主，也有少量经营信息），既具有国家秘密的特征，又具有商业秘密的特征，对这些秘密信息到底是按照商业秘密保护还是按照国家秘密保护，还是进行双重保护，是一个难以抉择的问题。笔者所在企业，对这一问题采取了“一元性”的定性，即一种秘密信息要么是商业秘密，要么是国家秘密，二者在特定条件下可以互相转换，但不能同时既是商业秘密又是国家秘密。商业秘密需要上升为国家秘密的，严格按照法定程序，经过定密责任人确定为国家秘密，一经确定为国家秘密的信息，应严格按照国家秘密保密规定工作，确保国家秘密的安全；国家秘密经过解密，不再成为国家秘密，但对军工企业具有竞争价值或商业利益的，转化为企业的商业秘密，依照商业秘密规则开展保护。商业秘密一元性的管理模式，避免了秘密信息在认定和管理中的模糊和混乱，有利于对秘密信息及时采取正确合理的保护措施，降低了信息泄露的风险。

三、 合理确定保护方式――专利保护与商业秘密保护的模式选择

商业秘密和专利都属于知识产权。传统的知识产权一般分为“工业产权”和“著作权”两大类。我国法律规定的主要知识产权有著作权、专利权、商标权、商业秘密及其他有关知识产权。专利保护和商业秘密保护都是对企业秘密信息的保护方式，一项秘密信息究竟是采取专利保护还是商业秘密保护，需要依据保护对象的情况而采取不同的保护模式。具体的实践中有以下几个大的原则：

1.客户名单、竞争战略等经营信息，不是专利法保护的对象，只能作为商业秘密进行保护。

2.企业在日常科研生产中产生一项秘密信息后，若初步判断有一定的价值，可以先作为商业秘密进行保护，然后再根据具体情况判定采用什么保护模式。

3.达不到专利要求的技术信息，一些不完整的技术方案，例如某种金属材料的加工诀窍，只能作为商业秘密进行保护。

4.达到专利要求的技术信息，如果寿命较短，优先考虑作为商业秘密保护；如果寿命较长、创新性较低，优先考虑专利权保护；如果寿命较长、创新性较高，应优先考虑作为商业秘密保护，或者采取专利权保护和商业秘密保护相结合的方式进行保护。

四、商业秘密保护的具体措施

国资委制度后，军工企业都采取了各种各样的商业秘密保护措施，笔者就几种常见措施举例说明。

1.充分利用信息系统保护商业秘密。军工企业大部分都建立了信息系统，并且通过了国家保密局的测评，在身份认证和访问控制方面是可靠的，并且近些年来，由于国家武器装备科研生产单位保密资格认证工作的推动，各单位陆续在信息信息系统中部署了一些保密应用系统，如打印复印审计系统、内外网文件交换兼管系统、公文发文定密和审批系统等。军工企业在开展商业秘密保护时，可将商业秘密的保护要求融入到原有的各种应用中，既可以迅速推动各种保护措施落实，又避免了多头投资提高商业秘密保护成本。

2.充分利用劳动合同条款保护商业秘密。企业在与员工签订劳动合同的过程中，应充分考虑到人员在进入新岗位、变动岗位和离职离岗后的各种情况，在劳动合同中规定竞业限制条款，降低员工因过失或故意泄露企业秘密或者在流动中泄露企业秘密的风险。