征收拆迁涉及的法律法规篇(1)

关键词：城市改造 拆迁补偿款 涉税问题

一、城市拆迁补偿款产生的背景

随着经济的发展，城镇化的脚步也越来越快，在城镇化中，很明显的表现就是新城区的扩建和老城区改造，而在城市扩大过程中，必然要通过收购用地或者是市民房屋用地拆除方式完成，这必然会导致政府与企业间和城市居民、农村居民间的各种矛盾和纠纷的产生，而此时补偿款就显的格外重要，在一定程度上，补偿款能够缓解双方的矛盾，而补偿款作为市场经济中的一种经济行为，涉税问题就越来越引起大家的关注。

二、城市拆迁补偿的分类和方式

拆迁补偿大多按照土地性质和房屋的使用用途两种情况来分类。按土地性质分类，分为：国有土地上的房屋拆迁补偿和集体土地上的房屋拆迁补偿两种。按使用用途分类，分为：住宅房屋拆迁补偿和非住宅房屋拆迁补偿两种。

另外，拆迁补偿的方式主要分为：货币补偿，产权置换，货币补偿和产权置换相结合。

三、涉及补偿拆迁款的税收征税范围及处理

说到税这个问题，也许很多人很纳闷，怎么感觉拆迁款项也需要纳税吗？事实上，关于拆迁款项的纳税问题，不仅仅是在拆迁款项上，还包括拆迁过程中一些其他事项上，都存在着需要纳税的问题，接下来，就从几个常见的税收方面来谈一下关于拆迁补偿款涉税问题中的征税范围及通常处理方式：

（一）营业税

在我国，若提供一定的劳务，或者是无形资产的转让以及不动产的销售，都需要单位和个人对其所取得的营业额向国家缴纳一定的税收，而这种税收就是人们日常所说的营业税。而在拆迁方面关于拆迁的时候，国家往往需要对单位和个人给付拆迁补偿款，而关于这部分款项是否需要缴纳相应的税收，国家税务机关并没有相关的文件对其进行明确规定。而经查询众多材料中，也只有一个批复有关于拆迁方面营业税的涉及，这就是1997年时候国税总局下发的一个批复，这个批复对关于拆迁涉税方面有一定的相关性，其中批复里面指出该文件规定对于对土地承包人取得相关的不动产或者其他收入需征收相关营业税，由于该文件的适用范围有一定的局限性，关于国家对企业和个人进行补偿的款项是不能适用该批复中的相关规定的。

（二）企业所得税

企业所得税是指对我国企业和经营单位的生产经营和其他所得征收的一种税。企业如果取得拆迁补偿收入，应当按照税法规定缴纳所得税，但是有关对于企业拆迁属于企业政策性搬迁取得补偿收入，用于异地重建的，可享受特殊优惠政策。国税函[2009]118号文件对这种优惠进行了明确。

（三）个人所得税

个人所得税是指调整征税机关与自然人之间在个人所得税的征纳与管理过程中所发生的社会关系的法律规范的总称。对于个人取得拆迁补偿收入，国家也是有明确的优惠政策的。经过国务院批准，均按照财税[2005]45号文件的规定：对被拆迁的个人按照国家有关城镇房屋拆迁管理办法规定的标准取得的拆迁补偿款的，此种情况下可免征个人所得税。

（四）土地增值税

土地增值税是指在以因国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物并取得收入的单位和个人，将其在转让过程中所取得的增值部分作为对其征税范围而向国家缴纳的一种税赋。对于拆迁补偿收入是否缴纳土地增值税，国家没有明确规定。根据我国相关关于土地增值税方面的规定，因国有土地使用权、地上附着的建筑物和不动产取得收入的话，不论取得收入的是单位和个人都必须向国家缴纳土地增值税，因此不管主体是具有法人资格的企业单位，还是自然人，以及企业的性质，只要发生了土地转让取得收入，都需向国家缴纳一定的税赋。关于税赋的征收问题，则需要按照我国相关税法规定的时间内进行办理和交付，并且在法律规定的国家机关办理相关土地增值税业务。如果需要相关的部门配合的话，相关部门应按照法律规定积极配合纳税人办理相关纳税事务，但是也有不用缴纳增值税的情况，如我国增值税暂行条例又有明确的规定，若是由于国家的原因，涉及国家利益时，当国家因建设发展需要，必须征收、收回他人单位、企业和个人土地以及房产、不动产时，必须依据相关法律征用，如果是这种情况的话，可以对单位、企业和个人免征土地增值税。但是对于属不属于国家征收或收回的情况下，中间的界限在哪儿？关于这方面，在法律上以及实务操作上确是一个模糊区域，这方面有待于国家制定相关的条例和法律积极完善和明确。

（五）印花税

印花税是对经济活动和经济交往中树立、领受具有法律效力的凭证的行为所征收的一种税。而拆迁时肯定会有产权转移的书据。所以，拆迁补偿安置过程中也存在印花税的应税行为。

（六）契税

契税是以所有权发生转移变动的不动产为征税对象，向产权承受人征收的一种财产税。被拆迁的用户若使用拆迁补偿费或安置补助费购买房屋的，购房人则不需要缴纳契税；购房款如果超出拆迁补偿费或安置补助费，就只需要就超出部分缴纳契税。这一切都要按照《中华人民共和国契税暂行条例》有关规定进行处理。

四、结束语

随着我国经济的发展，立足于我国的税收实际情况，在科学的价值观指导下，关于拆迁款征税制度也会日益完善和科学，对于拆迁征税的问题也会处理得更科学、更合理，更有利于社会主义和谐社会的建设和发展。

参考文献：

[1]赵静.我国税收筹划的现状及可行性分析[J].内蒙古统计，2007，（05）

[2]中华人民共和国个人所得税法

[3]中华人民共和国契税暂行条例

征收拆迁涉及的法律法规篇(2)

内容提要: 《拆迁条例》没有规定被拆迁房屋的征收决定事项，对补偿义务人和补偿标准的规定也缺乏合理性，而且条例本身构成行政越权。应该制定统一的《公用征收法》，以使现行的拆迁模式转变为以私人财产权为重要价值标准的征收法律制度。这种转变主要面临着两个困难：政府体制能否适应征收法律制度的要求；如何设计合理的房屋征收补偿标准。征收补偿标准特别涉及到房屋所附土地的使用权的价值补偿问题。

 

 

      成都的唐福珍事件[1]引发了新一轮对《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称《拆迁条例》)的猛烈抨击，但这些抨击多是愤怒的声讨，少有能站得住的理性分析。虽然2004年宪法修正案将征收行为纳入了宪法规范，国内法学界对于征收问题的研究仍然有待深入。

      本文试图依据征收的基本理论，对房屋拆迁面临的问题、解决方法和解决问题时面对的难点做一个比较基础性的清理，希望能为解决城市房屋拆迁问题起一个抛砖引玉的作用。

 一、从形式层面上看拆迁与征收

      《拆迁条例》中的拆迁一方面指行为，一方面指从申请和批准拆迁、通知搬迁、拆迁的补偿安置到最后的对房屋的拆除(即拆迁行为)的整个过程；而征收也一方面可以表示征收决定行为，一方面表示从申请征收开始到作出征收决定、决定的执行以及征收补偿这一整个的过程。从行为的意义上来说，拆迁并不是征收，从过程的意义上来说，征收与拆迁有很多的重合之处。

      (一)拆迁行为与征收(决定)行为

      虽然拆迁使房屋所有权人最终地失去了自己的财产，但拆迁行为本身却并不是行政征收，连形式上都不是。

      作为一种行政行为，行政征收是指行政权对合法的私人财产权利的强行剥夺和限制，《拆迁条例》中的拆迁许可，并不决定剥夺和限制民事财产权利。拆迁主要涉及到房屋所有权和房屋所附着的土地使用权这两项财产权利，但在整个拆迁过程中，房屋拆迁管理部门既不剥夺被拆迁人的房屋所有权，也不剥夺其土地使用权。《拆迁条例》第7条规定拆迁人申请拆迁许可证时必须提交的文件(建设项目批准文件、建设土地规划许可证和国有土地使用权批准文件)中的国有土地使用批准文件，其中的国土使用权证无疑意味着被拆迁人的土地使用权的被剥夺。[2]学界有一种很流行的对拆迁许可的解读，即“所谓国家许可拆迁就是国家同意了将该块土地的使用权人由被拆迁人变更为拆迁人”，[3]这其实是对《拆迁条例》的误解。拆迁人从国土管理部门获得的土地使用权加上拆迁人所获得的建设项目许可、建设土地规划许可，实际上又意味着对被拆迁人的房屋所有权的剥夺。

      如果说我国存在对房地产的行政征收，那只能说这种行政行为发生在拆迁许可和拆迁行为之前，也就是说存在于有关行政部门向被拆迁人发放建设项目批准文件、建设土地规划许可证和国有土地使用权批准文件的行为过程中。是这些部门决定了对被拆迁人的房屋及所附土地使用权的剥夺。

      《拆迁条例》所规定的拆迁，其实指的是单纯的拆除房屋，它甚至不包括被拆迁人的搬迁行为。《拆迁条例》第10条规定，“拆迁人可以自行拆迁，也可以委托具有拆迁资格的单位实施拆迁”，说明拆迁本身是可以与被拆迁人无关的。城市房屋的拆迁(拆除)涉及到公共安全，立法规定由行政机关对此作必要的审查是明智的，所以《拆迁条例》会要求房屋拆迁管理部门审查拆迁计划和拆迁方案，对委托不具有拆迁资格的单位实施拆迁的行为要予以行政处罚。

      (二)作为过程的征收和作为过程的拆迁

      但《拆迁条例》也与征收有关联：对城市房屋的征收涉及的补偿问题，是由《拆迁条例》规定的：《拆迁条例》对补偿和安置进行了专章的规定。《拆迁条例》所称的拆迁补偿，其实应该称之为征收补偿，因为拆迁行为——比如拆迁人的自行拆迁行为——是不需要补偿的，只有征收、即剥夺和限制财产权利的行为才需要补偿。

      《拆迁条例》还规定了对不履行补偿安置协议和不履行对补偿安置的裁决的救济程序，这些程序最终都指向对房屋的强制拆迁(即所谓的“强拆”)，而这个强制拆迁正是对于征收决定——剥夺被拆迁人的房屋产权的决定——的强制执行。《拆迁条例》将这种执行称之为对于补偿安置事项的决定的执行是有问题的，因为被拆迁人对于补偿安置本身只享有权利而并不承担任何义务。

      以上陈述的还只是拆迁行为与征收行为、以及拆迁过程和征收过程的形式上区别，把握这两组概念的实质性的区别应该更为重要。这两组概念的实质性区别在于价值层面上的公权力运用的不同方式。

二、价值层面上的拆迁与征收

      价值理念上的不同，是我国现行拆迁制度与依法征收之间的更为本质的区别。事实上，拆迁过程与征收过程显现出两种完全不同的权力运行方式，套用卢梭的概念，拆迁过程显示的是一种强力，一种压倒对手的物质性暴力，征收过程显示的却是一种权力，一种建于合法性之上的权力。(行政机关的)拆迁(工作)只是一种行政工作方式，征收则意味着一整套系统的法律制度。

      (一)不受限制的拆迁管理权

      按照现行《拆迁条例》，政府在整个拆迁过程中的权力运作几乎不受任何的约束。具体来说，政府部门(房屋拆迁管理部门)自行作出拆迁许可决定，不以正式的征收决定——建设管理部门、规划部门和国土管理部门对房屋及土地使用权的处理决定不送达给房屋所有权人，自然不能算作正式的行政决定——为前提，不征询任何当事人的意见，不接受行政复议和司法审查；政府和建设单位(拆迁人)共同对付被拆迁人(原房主)：被拆迁人甚至看不到具体的拆迁决定而只能看到张贴的拆迁公告，并且必须接受管理部门和拆迁人共同的“宣传、解释工作”(《拆迁条例》第8条)。被拆迁人还面临着一种特别的行政压力：一般的行政执行是由作出具体行政行为的行政机关执行，但房屋拆迁则可能不是由做出拆迁决定的职能部门、而是由地方政府调动全部的行政力量来强制执行。[4]在拆迁补偿的标准上，具体的房地产评估是由政府控制的房地产评估部门进行的，中立的房地产评估机构很难有生存的空间，而抽象的补偿标准——依照《拆迁条例》第24条——由省级人民政府制定，拆迁人和被拆迁人对这个标准都无权置喙。

      根据《拆迁条例》，被拆迁人(房主及相关利害关系人)面对政府的强制性力量时不但毫无反抗的余地，而且极易背负道德的污名：不受约束的行政部门垄断着公共利益的认定，拆迁人从事的城市建设由于经过诸多行政部门的审批因而笼罩上了公共利益的光环，这样，被拆迁人稍不顺从就成为了公共利益的对立面。另一方面，拆迁人或者说建设单位虽然在实践中是千夫所指，但也并不具有独立的法律主体地位：拆迁人对不许拆迁的许可决定毫无救济渠道，对房屋拆迁管理部门就补偿安置事宜所作的裁决，也只能要么由裁决机关自主执行，要么由裁决机关向人民法院申请强制拆迁，拆迁人的命运实际上任由行政权力主宰。事实上，拆迁人并非在所有情况下都处于强势地位，如果被拆房屋并无太大商业价值，或者存在某种非法律因素强烈影响到政府行为，被拆迁人就可以获得比被拆迁的房屋更大的利益。另外，一旦被拆迁人强烈抵制拆迁而行政机关无所作为，拆迁人的利益就毫无保障了。

      如果说被拆迁人可能是滥施行政权力的对象，拆迁人也顶多不过是行政权力的附庸和小跟班。在《拆迁条例》的框架下，拆迁人和被拆迁人在公权力部门面前都不具备独立的法律人格。

      因此，作为过程的拆迁，在法治社会来说是一个很惊悚的概念。拆迁赋予公权力机构以几乎不受约束的权力但却打着法律的招牌，而拆迁的当事人——被拆迁人和拆迁人——都无法获得依法应该享有的确定地位和保障。于是弱势的被拆迁人只能以悲情来捍卫自己的利益，而掌握着金钱的拆迁人会通过对权力的腐蚀来谋取利益，负责拆迁的国家工作人员则陷入执法(形式上)和纯粹的暴力(实质上)双重交织的尴尬局面。本来属于权利义务层面上的法律问题变为善恶难分的道德问题，从拆迁人、被拆迁人到执行拆迁的国家工作人员，个个都有口莫辩，悲愤填膺。

      (二)征收决定的限制条件

      作为一种法律制度的征收来源于西方。征收在西方最初也只是指政府权力(王权)对于特定的私人财产的剥夺，与我国现行《拆迁条例》中的拆迁在基本精神上存在相通之处，这从征收单词——英语为expropri-ation或eminentdomain，都是指绝对王权对于私人财产的剥夺——所显示的绝对强制性就可以看出。随着现代宪政制度的建立，保护公民的私有财产权与确保政府对社会事务的统治权力变得同等重要，政府剥夺私人财产不再为所欲为，而是受到极为严格的限制。征收理论伴随着的是对政府权力的合理性的不停顿的拷问，征收制度是法治政府的表现。

      对征收的两个主要的限制是，征收必须出于公共利益，而且在一般情况下应该给予补偿。

      (1)公共利益的限制

      公共利益的限制是理所当然的，因为要剥夺财产权这种重要的宪法权利，需要压倒性的价值需求。这种价值需求只能是超出于个人利益之上的公共利益。如果公共利益小于征收对于私人权力的损害，那征收仍然是不能得到支持的。

      当然可以对公共利益提出具体的实体方面的要求，比如香港《收回土地条例》对于土地之公共用途的四项规定，[5]但具体的实体性规定不可能穷尽公共利益的范围，而且这些实体性规定也涉及到语言的模糊性，而这些模糊语言需要一个有最终效力的解释。因此，公共利益问题在某种程度上就成为谁有权认定公共利益的问题，成为认定公共利益的程序的合理性问题。如果认定公共利益的公权力组织不受任何牵制，公共利益的概念就会成为滥用权力的牺牲品。对公共利益的认定的最可靠的限制自然是独立的司法审查制度。

      如果征收决定是由立法机关作出的，由于立法机关代表着民意，因此一般可以认为这种决定符合公共利益，但即使如此，在存在违宪审查制度的国家，立法机关作出的征收决定也可能面临宪法诉讼。对由行政机关作出的征收决定而言，首先必须有一系列强制性的程序要求来保证行政机关对于公共利益的认定是经过慎重考虑而非随意地作出的，另外，由于行政部门只代表专业性而缺乏足够的民意基础，征收决定必须事前有立法机关的法律上的授权，事后有独立的司法性质的机构的审查征收决定是否真正符合公共利益。独立的司法性质的机构要么是普通法院要么是专门的行政法院或者行政裁判所，它必须同作出征收决定的行政机关或者立法机关保持明确的职能分工。

      (2)补偿的限制

      征收意味着被征收人必须为公共利益承受特别的牺牲，只有通过公平的补偿才能弥补这种特别牺牲，因此，在确认对私人财产权的剥夺行为的合法性的同时，应该责成对被剥夺人给予公平的补偿。比如法国“人权宣言”第17条规定：“财产是神圣不可侵犯的权利，除非当合法认定的公共需要所显然必需时，且在公平而预先赔偿的条件下，任何人的财产不得受到剥夺。”[6]德国基本法第14条第3款规定：“只有为社会福利才能允许征用，只能由法律或依法实行征用。法律应规定赔偿的性质和程度。这种赔偿取决于建立公共利益和有关人的利益之间的公正平衡。在关于赔偿的数额发生争执的情况下，可向普通法院提起诉讼。”[7]

      在补偿问题上值得注意的是，补偿的基本原则是富有弹性的公平原则，对公平的确切含义却无法事前给出定论。宪政理论并不一概主张对于征收的足额补偿：既然累进税——对富人加以更多的税负——为现代各国所认肯，要求特定人为公共利益作出更多的牺牲也就不一定不合法。法理上不但可能认可低于被征收权利的实际价值的补偿，甚至可能认可无偿的征收，比如实质上属于征收性质的无偿的国有化，国际社会也公认这种国有化的合法性。当然，完全无偿的征收只在极为罕见的情况下具有合理性。

      需要注意的是，征收理论强调的政府对于补偿的义务是确保补偿的落实，而不是要求政府直接支付补偿，也不要求确保补偿的事前获取——德国宪法就并不要求事前补偿。另外，补偿的事前性不意味补偿必须在征收决定做出之前进行，而只是要求在征收的整个过程完成之前、即被征收人将财产移交之前进行补偿。法国是由宪法规定必须事前补偿的国家，但法国决定移转征收财产所有权的程序和决定补偿的程序是相分离的，补偿决定可以在征收的任何阶段作出。澳门特别行政区也实行先行补偿原则，但这个原则只是要求“不得将被征收财产的所有权或其他物权转换到征收人名下。简单地说，其公式是‘先补偿，后取得’。”[8]事实上，要求补偿在征收决定作出之前完成在很多情况下根本不可能，比如立法征收(由立法机关以法律的方式作出)一般并不对特定被征收人的财产补偿作结论，紧急情况下的征收更不可能在征收决定作出前作出补偿。如果征收不是直接征收而是间接征收——直接征收是对财产权利的完全剥夺，而间接征收只是对于财产权使用的限制，如政府限制私人不得在自己的土地上建造高层建筑——那对征收的事前补偿甚至在理论上都难以成立。

      无论征收是否给予补偿或者给予什么程度的补偿，以及在什么时候给予补偿，补偿都只是附丽于征收的一个附属性质的问题，补偿本身并不是征收行为的先决条件。北京大学沈岿等五位学者在向全国人大常委会提出的《<关于对城市房屋拆迁管理条例>进行审查的建议》[9]中，认为补偿是征收决定的一个必要内容，和补偿必须在征收决定作出之前进行，这其实是对补偿的性质、甚至是事前补偿的性质的一种错误的解读。

      (三)拆迁和征收在价值层面上的不同所引发的实践中的后果

      既然拆迁实际上是一种显示着不受限制的政府强力的行为，重心在于迫使原房主搬迁，所以我们经常看到的是拆迁人员、房地产商和钉子户的火爆对抗；征收虽然也是意欲达到与拆迁相同的效果，但讲究的是说理，重在强调原房主之所以必须搬迁的合理性，征收的重点放在法律决定的作出上，这时候我们看到的是公权力机构不厌其烦的调查和卷帙浩繁的文件、当事人不服决定的不停顿的申请复议和提起诉讼。拆除房屋本身则不是问题的关键，因为在征收制度下拆除房屋以房屋所有权的转移为前提，拆迁人拆迁的不再是别人的房屋而是自己的房屋。

      征收是尽量把可能的矛盾都放在征收决定和征收补偿决定确定之前解决，形成这两种决定的过程非常漫长而且充满着征收当事人和征收决定机构两两之间的争斗，因此征收的决定(征收决定和补偿决定)的作出要受到多重限制，但正因为如此，与征收相关的决定的执行变得相对简单了；《拆迁决定》中的拆迁决定的作出非常简洁，行政机关完全可以在不受任何限制的情况下自行拍板并因而显现出高效率，但所有的矛盾会在拆迁决定的执行上爆发出来，由于执行程序本身是一种强力的事实行为，比起作出行政决定的程序来说理的空间小得多，得不到合理说服的双方(这时拆迁人和政府为一方，被拆迁人为一方)就容易陷入暴力争斗的情形。在征收的过程中也会有斗争，但那是在法律程序范围内的说理的斗争，是文斗，对拆迁而言，由于最终的拆迁决定作出之前缺乏足够的发表意见和寻求救济的空间，因此斗争不再是文质彬彬的，而是容易流入武斗。

三、征收的理论模型

      由于我国没有统一的公用征收法，所以只能提出简要的、展示征收过程的基本要素的理论模型。

      整个征收过程包括两个部分，主要部分是征收决定的作出，次要部分或者说附属部分是对被征收人的补偿。这两个部分分别属于不同的法律关系：行政机构作出的征收决定属于行政法律关系，补偿则属于民事法律关系。以下分而论之。

      (一)征收决定的理论模型

      征收决定涉及到征收发起人(也可称为征收申请人)、被征收人和征收决定机构，有时候还包括征收受益人。由立法机关作出的征收决定，发动征收人自然是有权提出法律议案的主体，作出征收决定的程序只能适用普通立法的程序。由于我国的城市房屋征收全是行政征收，这里只分析行政征收中的问题。

      征收制度必须对征收发起人的资格有明确的规定。一般来说，征收发起人应该是特定的行政部门，因为征收以公共利益为前提，政府部门则是公共利益的最合适的初步认定者。但如果私人(这里的私人是指一般民事主体)的行为直接代表公共利益，也可以授权该私人作为征收发起人。征收受益人是指从征收中获得直接的特殊利益的主体，征收行为中获得一般性利益的人——征收既然为着公共利益，社会公众自然可能从征收中获取利益——并不是征收受益人。一般来说，发动征收人就是征收受益人，但如果发动征收人是根据特定人的申请，代表该特定人发动的，这个特定申请人就构成征收受益人。应该严格限定征收发起人不得同时作为征收决定人，因为根据基本的程序正义，任何的裁决性质的决定必须由中立性的机构作出，政府因为自用需要而发动的征收，应该交由专门的职能部门负责决定征收的事宜。

      这样，行政征收就基本上构成一个由征收发起人、被征收人和征收决定机构组成的三角模型。在受益人与申请征收人分立的情况下，上述的三角模型上会略有变异，即在发动征收人旁边还有一个征收受益人，这个征收受益人的地位类似于民事诉讼中的无独立请求权的第三人。

      对征收申请进行审查决定的过程并不是一个纯粹司法性质的过程，而主要是一个行政的过程：征收决定机构拥有主动的调查事实和进行自由裁量的权力，而不是象司法法官那样只是坐等双方当事人提供相关证据。征收决定机构有着自身独立的利益追求(这个独立的利益追求是指征收决定机构不只是对征收发动人和被征收人负责，而更需要对自己的、确定何谓公共利益的职责负责)，不受征收发动人和被征收人的制约。

      在行政征收决定本身的理论模型中，征收决定机构、被征收人和征收发起人(有时候还包括征收受益人)都有着明确的角色定位。在作出行政征收决定这一层而言，征收体现着纯粹的自上而下的国家公权力，征收发动人和被征收人虽然可以拥有若干程序性权利，比如接受问讯、对征收决定提起复议或者诉讼的权利，但征收发动人和被征收人都不得以自己个人的实体上的私利为抗辩理由。除了程序违法的情况之外，被征收人只能以征收决定并不符合公共利益的要求为由、相应地申请征收人只能以征收申请符合公共利益而却遭到否决为由，来指责行政机关(同意征收或者不同意征收)的决定构成越权。

      正因为行政征收决定的作出直接牵涉到公共利益，原则上应该实行行政公开，不但是征收发起人和被征收人、所有的社会公众都有知情权和监督权，国家在立法上完全可以将行政征收决定纳入公益诉讼的范围。

      (二)关于征收补偿的理论模型

      征收补偿与行政征收决定完全不同：行政征收决定作出的依据是公共利益，而且某项行为是否出自公共利益，必须主要地由行政机关作出判断，整个行政征收的过程因此必然由行政机关主导；征收的补偿是依照法律对被征收人在民事权利上的损失进行的补偿，应该属于私法的领域，其进程只能由当事人自身来主导。

      征收决定和征收补偿在法律性质上的区别，牵涉到现代宪政国家的一个基本理念，就是行政权力无权处分(包括直接侵犯)人民的私法上的权利，只有立法机关(议会)有权对私法上的权利义务进行立法，因此，在对财产权的侵害进行补偿的问题上，各国都拒绝行政权力的主导作用。比如法国的行政机关在相当广泛的范围内享有立法权，但关于人民的基本权利包括财产权的事项，只能由立法机关来决定，法国的行政法院属于行政系统——能对行政征收决定发挥决定性的作用，征收补偿却自始至终都属于普通法院管辖的事项。德国基本法规定征收补偿的争议由普通法院受理，我国澳门行政特区也规定征收补偿为民事法律关系。[10]我国在《物权法》中规定征收补偿问题，说明我国的法律体系是将征收补偿归之于单纯的民事法律关系的。

      行政机关能够在剥夺私人财产的征收决定过程中发挥主导作用，是因为征收牵涉到公共利益，不能由征收所涉当事人私人来处理；相反，征收补偿只与补偿权利人和补偿义务人的利益相关，国家公权力应该尽量少地介入。因此，有关征收补偿的立法应该指明严格的补偿方式，限制行政机关对于补偿问题上的自由裁量权。

      征收补偿总是涉及到补偿权利人、补偿义务人、补偿争议的裁决机构，如果补偿权利人和补偿义务人能够自行达成补偿协议，裁决机构就多余了。不管怎样，补偿的裁决机构在补偿争议中应居绝对的中立并且被动的地位，不能有自身的利益取向，这一点和征收决定机构完全不同。虽然法国和德国的立法都将有关补偿的争议划为普通法院的受案范围，但从理论上来说，在行政系统内成立独立的裁判机构来裁决补偿问题，也是可以成立的，只是这种裁决必须由具有足够独立地位的组织来进行，而且以司法审查为后盾。由行政机关来裁决纯粹的民事争议，在现代社会并不鲜见。

      补偿权利人一般来说就是因征收行为而在财产权利上受到侵害的人，如城市房屋征收中的房屋所有权人及房屋承租人等利害关系人。补偿义务人的问题相对复杂一些。虽然征收决定本身是政府对于被征收人的单方法律行为，但征收补偿一般却并不由决定征收的组织负责，而是根据“谁受益谁补偿”的原则，由征收的发起人(申请征收人)或者征收受益人负责。因为如果责成征收决定机关进行补偿，那无非是增加了一个征收决定机关(向征收发起人或征收受益人)收取再(向补偿权利人)发放补偿费的过程，这会无端拉长行政程序，既增加了行政成本又提供了可能的权力腐败的空间。

      由征收发起人或者受益人直接负责补偿，最直接地体现在私人作为征收发起人的场合。即使征收的发起人或者受益人是公权力组织，也不应该由征收决定机构直接负责征收补偿事宜，因为公权力组织也有内部的划分，如实行自治制度的地方和国家的划分、我国所实行的与事务管理划分相配套的地方财政和国家财政之分。如果征收发起人(政府机构)和征收受益人(私人)出现分离，可以比照民事诉讼中无独立请求权的第三人的模式，裁决由受益人作为补偿义务人，征收发起人则须为征收补偿承担连带责任。

      由私人作为补偿义务人，可能不如由作征收决定机构作为补偿义务人更能保证被征收人的权利。但这一点担心其实是多余的，因为国家可以通过立法要求私人提供特别的担保措施，如要求充足的资金担保。另外，只有在补偿义务完全履行之后，被征收人才移交征收的财产，也是对被征收人之获得补偿权利的切实保障。

      我国行政法学主要取法于法国和德国的行政法，但不管是法国还是德国，都不是规定由国家或征收决定主体作为征收补偿义务人：法国公用征收——法国的征收单指对不动产的征收——的补偿义务人是征收发动人，而德国的征收补偿义务人则是征收受益人。[11]北京大学沈岿等五位学者在对全国人大常委会的意见书中关于征收由国家作出、因此必须由国家来作为补偿义务人的观点，在理论上是有问题的，而在私人作为征收发起人或者受益人的场合，断言一定得由国家作为补偿主体，则完全是错误的。

四、现行拆迁制度与征收的理论模型的比较

      拿《拆迁条例》所体现的拆迁制度和征收的理论模型作比较，可以使拆迁过程中存在的问题更加明朗化。

      (一)拆迁许可与征收决定

      《拆迁条例》构筑的总体的关系模型是：建设单位(拆迁人)负责拆、原房主(以及原房屋的承租人等相关利害关系人，他们构成被拆迁人)必须迁、房屋拆迁管理部门负责指挥。如果用征收的理论模型来套，被拆迁人大体上可以被视为被征收人，[12]但谁为征收发起人、以及谁为征收决定作出机构，《拆迁条例》没有明确规定。

      (1)征收决定作出机构的认定

      房屋拆迁管理部门并不是作出征收决定的机构。

      根据《拆迁条例》第7条，拆迁许可申请人必须提供的五项资料——建设项目批准文件、建设用地规划许可证、国有土地使用权批准文件、拆迁计划和拆迁方案、办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明——中的前三项，都是其他行政机关已经作出的行政决定，而正是这三项资料实质性地决定了被拆迁人的房屋的被征收：批准建设项目和建设用地许可实际上认定了拆迁申请人申请事项的公共利益的性质，国有土地使用权批准文件——包括建设用地批准书和国有土地有偿使用合同(划拨使用的为国有土地使用权划拨决定书)——则完成了房屋所附的国有土地使用权的转移。对这三份资料，房屋拆迁管理部门都只能作形式审查，并没有否决权。这三份资料对拆迁申请人而言甚至比实质性的征收决定更为有利，因为从逻辑上来说，应该首先是征收决定下达，然后才办理建设项目批准、建设项目规划许可和转移国有土地使用权的手续，在征收决定生效之前，拟征收房屋的所有权及附着的土地的使用权尚属于被征收人，其他人是不能够肆意决定他人财产的用途、更不能肆意地直接改变他人财产权(土地使用权)的归属的。

      建设项目批准文件、建设用地规划许可证和国有土地使用权批准文件这三项资料，实质性地表明房屋征收的决定已经完成，欠缺的只是将这种决定通知被征收人。政府作出的上述三项决定(批准建设项目、建设用地规划许可和转让土地使用权)全都与被拆迁人的财产权密切相关，但全都是背着被拆迁人作出的，这些决定只是通过房屋拆迁管理部门的拆迁通知才间接地告知被拆迁人。违背宪法和法律对财产权的保护的立法(主要是行政立法)，其实远不止是《拆迁条例》。

      到底谁是征收决定的作出机构？应该说批准建设项目的行政机关、许可建设用地规划的行政机关、批准国有土地使用权的行政机关以及房屋拆迁管理部门(毕竟，只有房屋拆迁管理部门的通知才使得前三种文件对被拆迁人发生执行力)都与征收决定的作出有关，而其中作用最具标志性的是国有土地使用权的批准文件，因为正是这一文件实质性地剥夺了原房主的房屋所附着的国有土地使用权，从而也实际上剥夺了原房主的房屋所有权。

      如此多的机构掺和到决定征收这个环节，充分说明了我国立法上的混乱和公民财产权保障上的脆弱。

      (2)征收申请人的认定

      根据《拆迁条例》，房屋拆迁是由拆迁申请人也即建设单位发动的，这个建设单位往往是私法上的民事主体(房地产商)，但建设单位并非真正的征收发动人。在我国，是建设行政部门提出的计划决定了私人的房屋所有权必须被剥夺、私人房屋必须被拆迁，建设单位争取建设项目和申请拆迁，是在城市建设规划作出之后，建设单位的行为不过是对于城市建设规划的一种具体落实。所以，城市房屋征收中的真正的申请征收人应该是建设行政部门。清华大学的崔建远就坚持“建设主管行政部门应是房屋拆迁的发动机”，“房屋拆迁纳入征收制度中，建设行政主管部门理应成为征收房屋法律关系的中坚，是推动房屋征收(含拆迁)的火车头”，并且力主“开发商等所谓‘拆迁人’不应是征收的当事人”。[13]

      更进一步地，建设单位(如房地产商)甚至未必是征收受益人。征收受益人必须是直接从征收中获得特殊利益、而不是只获得泛泛的利益的人，比如在直接为着公众利益的征收(对制造药品的专利的征收即是)中，公众并不构成法律意义的征收受益人。如果建设单位的建设行为本身就是公共利益的表现，可以认为建设单位就是征收受益人，但许多项目建设、特别是现阶段的房地产建设主要地只是一种为着房地产商的个人利益而进行的私法上的民事行为，其本身并不是公共利益的体现。另外，我国现行立法规定房地产商的土地使用权并不是直接从被拆迁人那里移转所得，而是依照土地使用权出让合同直接从政府手中获得，这也说明是政府而不是房地产商才是征收受益人。

      当然，不能一概认为建设单位不能作为城市房屋征收的发起人。在私人活动直接具有公共利益的性质时，应该赋予私人(如享有公共工程特许权的企业)享有征收发起权。法国的行政法就赋予特定情况下的私人以征收申请的权力。按照王名扬的叙述：“私人享有公用征收权力(注：这里的公用征收权力只是指发动征收的权力，而不是指作出征收决定的权力)，只在他所从事的活动具有公共利益性质、以及法律有规定时为限。目前法律授予私人公用征收权力的情况越来越多。”[14]

      总的来说，以征收理论模型套用《拆迁条例》的规定，我国的城市房屋征收的被征收人就是原房主及有关的利害关系人，征收申请人一般情况下就是建设行政主管部门，特殊情形下可以是最终将取得所征房屋的国土使用权的建设单位，征收决定则由批准建设项目的机构、许可建设用地规划的机构、批准国有土地使用权的机构以及房屋拆迁管理部门共同做出。

      问题在这里应该暴露得很清楚：征收决定作出机构过于庞杂，而且申请征收人和决定征收人可能是合一的(同为建设行政主管部门)。在考虑修订《拆迁条例》时，必须首先解决这些问题。

      (二)拆迁补偿与征收补偿

      按照《拆迁条例》，拆迁补偿由建设单位负责，对拆迁补偿的裁决机构是房屋拆迁管理部门(在被拆迁人是房屋拆迁管理部门的情况下为同级人民政府)，解决补偿争议的依据则是省级人民政府制定的规定(《拆迁条例》第24条)。这与征收补偿的理论模型有很大的距离。

      首先是补偿裁决机构。征收补偿的理论模型要求裁决机构是直接适用法律的、具有独立地位和中立性的司法性质的机构，但房屋拆迁管理部门显然不中立，它还负责发放拆迁许可和向被拆迁人做好宣传、解释工作。其次是解决补偿争议的法律依据，如上所述，由于征收涉及到公民的宪法权利(财产权)，对财产权受到侵犯的补偿必须由代表民意的立法机构、而不能由代表专业知识的行政机构作出。

      拆迁补偿义务人的确定更成问题。建设单位(如房地产商)由于并不就是征收申请人、甚至也不是征收受益人，因此可能与征收行为本身并没有本质关联，笼统地规定由建设单位补偿是不合理的。除了征收理论上的考虑，至少还有三点理由显示由房地产商不应该作为征收补偿义务人：第一，对房地产商而言，其国土使用权是从政府手中通过出让方式取得的，房地产商正常考虑的成本应该只是土地使用权出让金，而不可能考虑事先无法确定的房屋征收补偿费用；第二，按照现行规定，房屋拆迁是在房地产商获得国有土地使用权的手续之后，既然房地产商已经拥有拆迁房屋的土地使用权而房屋本身对房地产商毫无价值，为什么还必须由房地产商负责房屋拆迁补偿呢？第三，如果拆迁补偿完全由建设单位支付，建设行政管理部门在决定建设项目时就不会将拆迁补偿费纳入成本，因此就无法准确地评估建设项目的投入(这应该包括拆迁补偿)与产出，也就无法准确地判断建设项目到底是否符合公共利益。

      无论如何，对一般商业性的房地产业务而言，房地产商并不能成为征收的发起人和受益人，不能要求房地产商直接负责补偿义务。

五、如何解决拆迁问题以及难点

      (一)如何解决拆迁问题

      表面上看，拆迁问题是被拆迁人与拆迁人难以达成协议因而拒绝搬迁的问题，但在实质上则是公权力没有能够有效地理顺各方当事人的权利关系。要彻底解决拆迁问题，必须按照征收的基本理论模型来改造现行立法。此种改造包括两部分，一是对拆迁许可制度的改造，一是拆迁补偿制度的改造。

      (1)对拆迁许可制度的改造

      对拆迁许可制度的改造，就是变拆迁许可为征收决定，变以行政暴力为后盾的强制拆迁为房屋所有权的依法转移。若如此，房屋拆迁本身就成为一种非常简单的由新的房屋所有人拆除房屋的事实行为，专门的拆迁立法就变得多余了。

      首先应该明确行政征收决定机构。还延续现在通行的情形——建设项目批准部门、建设用地规划许可部门、国土管理部门和房屋拆迁管理部门都对私人房屋所有权进行干涉但又不作出明确的征收决定——肯定是行不通的，必须有一个明确对公众和征收当事人负责的公权力部门。而且，只有在征收决定机构作出正式的征收决定之后，才能给具体建设单位办理建设项目批准、建设用地规划许可以及出让国有土地使用权的合同(或者是划拨国有土地使用权的决定)等诸般事宜。

      其次必须明确哪些主体、哪些单位有发动征收的权利，而且必须在发动征收人与决定征收人之间实行有效的分立，不能像现行做法那样由建设行政管理部门既当运动员又当裁判员。必须明确房地产商与征收决定毫无关系。在征收决定生效以前，不能有对私人财产权利的任何侵犯。

      做好上述两点是解决一切问题的基础，不明确地理顺法律关系主体的解决方案，其结果只能是摁住葫芦浮起瓢。在解决了房屋征收决定的作出机构和征收发起人问题之后，就可以再考虑如何在整个征收过程中保护征收当事人的基本权益，以及公众在征收过程中该享有什么样的权利。——由于征收涉及到公共利益而不只是涉及到征收当事人各自的利益，保证公众对征收过程中的知情权以及监督权利，应该是房屋征收法律规范的一项必要的内容。

(2)对拆迁补偿制度的改造

      没有必要像北大五位学者的意见那样，认为征收补偿是一种行政法律关系并且应该由征收的决定方负责，而应该和《物权法》配套，确认征收补偿是一种民事赔偿关系。征收补偿应该由征收发起人负责，如果征收发起人与征收受益人——直接从征收行为中获益但本人没有发动征收的资格的主体——不一致的，可以规定由征收受益人负责补偿，由征收发起人负连带责任。

      征收所涉的建设单位，如果其建设行为直接体现为公共利益，如高速公路、城市立交桥等公共工程建设单位，可以认定为征收受益人，但一般的房地产开发行为并不直接体现公共利益，而属于明显的民事行为，因此，不宜将房地产商作为征收受益人，也就不宜将房地产商作为征收补偿义务人。

      虽然征收补偿不一定必须事先补偿，但为了更好地保护私有财产权，在一般情况下应该坚持征收的事前补偿原则。应该注意的是，征收补偿不是指作出征收决定之前进行补偿，而是在移转房屋之前完成补偿。

      (3)应该制定统一的公用征收法

      首先是《拆迁条例》根本不具备修改的价值，虽然国务院相关部门正在做修改的准备工作。这不仅是因为根据征收的基本理论，对于征收问题必须由立法机关以法律的形式作出规定，而且根据宪法、《立法法》和《物权法》——这三部法律都明确规定对私人财产的征收采取立法的形式——的规定，行政法规根本无权规定征收以及征收补偿事宜。旧的《拆迁条例》本身实际上是一种行政越权的产物。[15]

      其次是在各个立法中分散地规定征收事项不能有效地解决现存的问题。并不是每个国家都必须制定统一的公用征收法，如果在这个国家内的征收行为一直比较规范，对征收所涉各方当事人的利益能够得到很好的维护，分散的法律规定可能更为灵活、更利于公用征收事业的健康和顺利开展。但我国传统上一直在保护私有财产权方面存在重大欠缺，不但是公众，而且是行政部门以及司法部门都严重缺乏保护私人财产权的意识，在这种情况下，制定统一的公用征收法更合乎需要。

      公用征收法不得再以完全缺乏法律含义的“拆迁”一词来指称房屋征收的过程，而应该明确地使用“征收”这个概念。公用征收法必须规定公用征收申请的提起、公共利益的调查、公用征收所涉标的以及被征收人的利害关系人的确定、正式征收决定的作出、征收补偿的协商机制、征收补偿的裁决机制和救济机制、征收补偿的标准的确定、被征收物的移交等全方位的内容，并彻底杜绝房屋征收和房屋拆迁的混同。

      (二)解决拆迁问题的难点

      解决拆迁问题的根本出路是从拆迁模式变为征收模式，这在理论上应该是无疑义的。但这种转变会遇到相当大的现实困难，其中最主要的有两个：政府权力体制上的困难，和如何确定房屋征收补偿标准的困难。要解决这两个困难显然不能一蹴而就，而需要耐心细致的理论研究和长时段的政治力量的博弈。

      (1)政府权力体制上的困难。

      首先，实行征收模式首先意味着必须废除《拆迁条例》，这个废除不是指像现在行政部门计划的那样对条例进行修订，而是彻底禁止行政部门对征收事宜进行直接立法的权力。但要彻底废除国务院在征收事宜上的立法权力，在实践中会面临相当大的困难。

      其次是如何设立一个明确的有权作出征收决定的机构。这个机构的设置，牵涉到现在建设行政管理部门的职权分配，建设行政管理部门、规划部门、国土管理部门以及房屋管理部门的职权分工和工作程序，绝非仅仅涉及到一个简单的《拆迁条例》本身，也不简单涉及到地方政府对限制自身权力的做法的抵触问题。这意味着我国城市建设、城市规划、国土和房产管理等立法的大变动，而这只有中央政府各部门、以及地方政府和地方政府各部门通力配合才可能完成。

      另外一个问题是在解决许多社会困难时都会遇到的：那就是如何建立一个独立的、能对行政权力进行有效制约的司法审查机构。如果被征收人、或者征收发起人的权利受到侵害，必须有一个中立的、只服从法律的机构来进行裁决。如果公共利益受到了损害，公众必须能够依据有效的司法救济渠道向这个中立的机构请求救济，这肯定是解决现实中的拆迁问题的一个必不可少的条件。

五、对《国有土地上房屋征收与补偿条例(征求意见稿)》的意见

      国务院法制办于2010年1月29日公布的《国有土地上房屋征收与补偿条例(征求意见稿)》以征收概念代替了拆迁的概念，并且在保护被征收人(被拆迁人)的权益上有了很大的改善，这自然是代表着法制的进步。但整体来说，征求意见稿的规定仍然与征收及其补偿应予遵循的基本精神有着很大的距离。下面是对于《征求意见稿》的主要不足的简单列举：

      1.《征求意见稿》只是以新的越权取代旧的越权

      由于涉及到公民的基本的财产权利，依照我国的宪法和相关立法，征收必须由立法机关制定的法律来进行规范。《征求意见稿》事实上是以新的越权取代旧的越权，无需多言，这一点在法学界已成共识。

      2.在征收和补偿的基本原则的规定上的不足

      征收和补偿是两种法律性质完全不同的行为：征收是行政权力为实现行政目标、或者说实现公共利益的一种展现行政权力的过程，讲究的是行政权力的单方性和高权性，补偿是对被征收人损失的弥补，对补偿的决定本质上是一种民事裁决行为。因此，征收和补偿应该适用完全不同的原则。但《征求意见稿》对征收和补偿规定的却是统一的原则，即决策民主、程序正当、补偿公平、结果公开这十六字方针。

      十六字方针中的决策民主是完全错误的，因为征收和补偿两者都与多数票决制无关，而多数票决制是民主的精髓。就征收而言，征收决定机构——根据《征求意见稿》第42条，征收决定机构为县级以上人民政府——并不是采取多数票决制的独立委员会，而是服从层级指挥权、即服从上级政府的首长负责制的行政机关，整个征收行为和民主原则不应该有任何瓜葛；就补偿而言，获得补偿权乃是宪法规定的基本人权，而人权正是对多数票决制的限制。

      《征求意见稿》第13条规定危旧房屋改造必须经过90%以上的房屋所有人的同意才能决定征收，这不但是将行政机关的应有权限——危旧房屋至少涉及到公共安全——不合理地交由民众，而且是将危旧房屋问题仅仅视为危旧房的房主所面对的问题，因而侵害了其他有利害关系的民众的利益。毕竟，城市危旧房屋改造不可避免地会有其他的利害关系人，这一貌似民主的规定在本质上不过是将公共事务碎片化和集团化。另外，《征求意见稿》规定如征求被征收人、公众和专家意见后“无重大争议的”，由县一级地方人民政府作出征收决定，如有重大争议，则“由县级以上地方人民政府报请上一级人民政府裁决后，作出房屋征收决定”，这事实上是一种变相的民主制：这一规定会鼓励被征收人和公众采取信访、舆论等方式争取自己的利益，从而使本应常规性的行政行为(征收)泛政治化。

      《征求意见稿》第20条第3款规定房地产价格评估机构“由被征收人以投票、抽签的方式决定”，既损害补偿义务人的权利(房地产价格直接影响到补偿额)，也损害部分被征收人的补偿权，因为补偿以客观公正为原则，在任何的个案中利害关系人都可以对房屋的评估价格提出异议，任何评估机构的决定都可以被推翻。这一规定还构成对技术性的房地产价格评估行业的侮辱(怀疑其不诚信)。事实上，以民主的方式来决定任何的技术鉴定事项都是荒唐的，难道身体损害赔偿中的伤残鉴定，其鉴定机构也要用民主的方式选定吗？

      《征求意见稿》第25条规定危旧房征收的补偿方案须征得三分之二以上的被征收人的同意、危旧房改造的补偿协议的生效须达到三分之二的签约率，都是对民主制的误用。这两种规定不仅会将行政问题政治化，而且为多数人侵犯少数人的利益留下了空间。

      对征收和补偿的结果公开原则的规定也是有疑虑的。为什么只是结果公开，难道行政过程一定要保密吗？行政公开是所有行政活动的基本原则，而行政公开的除了结果公开，自然还包括行政过程的公开和行政决定法律依据的公开。

      3.有关征收决定流程规定的不足

      首先，没有规定谁有权发动征收。根据上文的分析，在现行行政模式下，应该由建设行政部门作为征收发起人，因为是建设行政部门进行最先的建设立项。当然，在征收发起人的资格上可以作出新的规定，但必须有关于征收发起人的规定。房屋征收的行政过程由谁启动？由于启动本身也属于行政决定，因此也牵涉到相关的法律救济，如果对这个问题都没有明确的规定，那征收过程仍然只能是一本糊涂账。

      其次，对征收论证和征求关于征收的意见的行为的性质的规定不明确。《征求意见稿》第9条规定由地方人民政府组织各职能行政部门进行征收论证，逻辑上各职能部门不可能总是意见一致，那么，论证的结论实际上就是一种行政行为或者说是一种裁决，在实质上就是对征收的初步决定。应该由哪一个机构来作出这种裁决？是地方人民政府还是《征求意见稿》中规定的房屋征收部门？对这个初步决定该采取什么样的救济方式？《征求意见稿》第10条规定可以采取听证会、论证会的方式征求意见，那么怎样设置听证会和论证会的两造对抗？也就是谁来作为陈述征收合理的一方？申请征收方在听证会和论证会中应该扮演一个什么样的角色？还有，在征求完对于征收的意见之后，谁来决定这些意见中存在的争议在性质上属于重大、或者不重大？这一个问题牵涉到是否应该由上一级人民政府裁决的问题。对这些最基本的内容，《征求意见稿》居然都是一片空白未作规定。

      最为重要的是，《征求意见稿》没有对征收与建设项目批准、建设土地规划和国有土地的划拨和出让这些行政行为之间的关联作出清晰的界定，而只是将这些部门纳入征收论证程序之中(《征求意见稿》第9条)。事实上，征收决定的作出就是对于建设项目批准、建设土地规划以及国有土地使用权的划拨和出让这些行政行为的肯定，而不作出征收决定就构成对这些行政行为的否定。《征求意见稿》似乎根本考虑到这些复杂的行政权力之间的冲突。

      《征求意见稿》第6条第2款——“国务院建设主管部门和省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门应当会同同级财政、国土资源等有关部门，加强对房屋征收与补偿实施工作的指导。”——的规定使问题变得更加混乱，因为很多城市的建设项目批准和规划正是由省一级政府建设主管部门和规划部门决定的，而征收决定机关实际上要对这些部门的行政决定进行审查，在审查权和指导权二者之间怎样去协调？

      《征求意见稿》在上述问题上的缺失，有力地说明了单单就拆迁中出现的问题来由行政法规规定征收事项是行不通的，征收既涉及到地方人民政府和中央人民政府之间的权限分工，也涉及到各个行政职能部门的权限分工，只有全面调整相关的法律规范才有希望切实地解决问题。

      4.对公共利益的理解错误

      《征求意见稿》第3条列举了公共利益的具体表现，并以“法律、行政法规和国务院规定的其他公共利益的需要”来兜底。这一兜底条款的意图是控制地方政府的任意行为，但实践中没有多大的意义，因为公共利益是个极为弹性的概念，只能以模糊的语言来规定，因此，地方人民政府可以毫不费力地将自己的行为与国务院的相关规定联系起来。笔者在前文提到过，公共利益的问题最终都要归结到谁有权认定公共利益的问题，独立的司法审查机构应该在这里扮演决定性的角色。

      《征求意见稿》(第50条)居然匪夷所思地规定了非公共利益的征收。非公共利益即为纯粹的私人利益，难道国家权力要赤裸裸地沦为私人利益的工具吗？《征求意见稿》的起草者这里应该是将私人作为征收发起人的情形错误地理解成了因非公共利益的征收。私人、甚至是房地产商，并不是绝对的不可以作为征收发起人，但这时征收的理由仍然应是公共利益。公共利益和私人利益并不完全对立。

      5.对补偿义务人的规定完全错误

      《征求意见稿》采纳了流行的要求国家作为征收补偿义务人的谬见，这不但使得在由私人作为正式发起人的场合，会有过多的权力因素干预到补偿过程中，而且使关于补偿争议的行政裁决机制显得离谱。《征求意见稿》第28条规定不能达成补偿协议的，由作出征收决定的地方人民政府作出补偿决定，这本来是一项非常正常的行政裁决机制，但假如补偿义务人就是作出征收决定的地方人民政府(《征求意见稿》第18条)，这就使对于补偿的裁决沦为彻底的既当运动员又当裁判了。

      实际上，承担补偿义务的主体同时是补偿争议的裁决的机构，也预示着补偿协议本身难以公正，因为补偿协议的双方并不对等——政府一方有随后的裁决权撑腰。

      6.对补偿标准的规定有理想化之嫌

      《征求意见稿》规定在货币补偿中，补偿标准即为被征收房屋的市场价值。但房屋的市价是包括地价的、或者说实际上主要是地价。前文分析过，由于我国国有土地使用期限的规定，地价的确定是一个非常复杂的因素，比如对土地使用权即将期满的房屋的征收，以非理性的市场价格来作为征收标准合理吗？

      补偿标准的确定不是一个简单的财产权问题，因为严格的财产权以充分的市场经济为前提，但我国很多领域都不是市场而是权力决定的。人们观念中的财产份额其实充满着不公正的权力要素，所以在现阶段其实无法找到一个公正的补偿标准。采取市场价格来确定补偿标准，会使得许多征收工作根本无法完成。规定以市场价作为补偿标准并非绝对的不可以，但前提是不能让情绪化左右到立法过程。编辑

注释:

  [1]2009年11月13日早晨，在成都市金牛区天回镇金华村发生一起“拆迁”事件，女主人唐福珍以死阻止政府的拆迁队伍，最后自焚于楼顶天台。

  [2]国土使用权批准文件包括建设用地批准书和国有土地使用权出让合同，划拨使用的为国有土地使用权划拨决定书。从逻辑上讲，国土管理部门只有对国家拥有土地使用权的土地进行出让或者划拨，因此，对城市房屋的实际上的征收，还应该发生在土地使用权出让或者划拨之前。

  [3]胡锦光、王锴：《我国城市房屋拆迁中的若干法律问题———以北京酒仙桥拆迁案为例》，载《法学》2007年第8期。

  [4] 《拆迁条例》第17条规定，如果被拆迁人不在政府裁决的搬迁期内搬迁，其后果是“由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法强制拆迁。”

  [5] 参见林峰：《土地征收与补偿：香港的经验》，载《法学》2007年第8期。

  [6]姜士林等主编：《世界宪法全书》，青岛出版社1997年版，第894页。

  [7] 前注[6]，姜士林等主编书，第792页。

  [8]米万英：《澳门征收制度的特色》，载《法学》2007年第8期。

  [9]参见沈岿、王锡梓、陈端洪、钱明星、姜明安：《<关于对城市房屋拆迁管理条例>进行审查的建议》，载于人民网2009年12月10日报道，网址： http： //npc. people. com. cn/gb/14840/10553850. html。该建议书主要提出三点意见：征收必须实行事前补偿、征收的补偿义务人应该是国家、《拆迁条例》错误地授权房屋拆迁管理部门未经征收即发放拆迁许可。按照本文，这三点主张都是欠妥的。

征收拆迁涉及的法律法规篇(3)

广州大学公法研究中心研究员

典型案例

案例一：2009-2010年，刘某等以某房地产开发公司名义，在未取得拆迁许可证的情况下，先后在河北清苑县、博野县多次擅自拆迁，签订部分协议并拆除，由于其缺乏资金，其余的被拆迁人认为这样拆迁没有安全港，拒不签订补偿协议，已经拆除的被拆迁人因回迁遥遥无期产生恐慌，大量被拆迁人上访，政府为了维护社会稳定，便邀请有实力的有责任感的开发企业接管该项目，该开发公司在没有任何开发协议的情况下，以高度的社会责任感大量注入资金。刘某利用其掌管持有拆迁资料的便利，胁迫开发公司签订《合伙协议》，通过该协议获得一千六百余万元的巨大利益。

案例二：《国有土地上房屋征收与补偿条例》实施初期，南阳辖区政府迫于压力，并未按照该条例规定进行政府主导的征收拆迁，许多棚户区拆迁由开发企业主导，对于拒不签订协议的“钉子户”，少数开发企业暴力拆迁，大多数开发企业擅自提高标准，暴力拆迁和混乱的补偿标准制造大量的社会矛盾，纪委以为征收部门未履行监督职责为由，启动问责机制。

案例三：锦州市政府规定征收拆迁安置标准为1：1.2安置，而在征收拆迁实施中，开发企业和工作人员随意开口子、擅自提高标准，被征收人相互攀比，最后达到1：2安置，开发企业参与棚户区改造失去了积极性，显然，一味地依靠政府投资的棚户区改造缺乏生命力，难以持续推进，棚户区改造停滞，真正受害的还是广大群众。

案例四：吉林省榆树市一棚户区改造项目，在2009年，开发企业自行拆迁，将政府规定的1：1.2安置政策逐步突破为1：5，安置房建成后按照1：1.2安置，法院不受理拆迁合同纠纷，当地大量的问题由此产生。

阐述与分析

在当前全国各地如火如荼的棚户区改造中，存在私下擅自拆迁现象，表面上看属于私权利的自由处分，但事实上造成许多负面问题，影响了社会稳定，影响了棚户区改造进程。《城市房屋拆迁管理条例》第34条规定，未取得房屋拆迁许可证，擅自实施拆迁的，由房屋拆迁管理部门责令停止拆迁，给予警告，并处已经拆迁房屋建筑面积每平方米20元以上50元以下的罚款。而《国有土地上房屋征收与补偿条例》对私下擅自拆迁行为并未作出明确处罚规定，地方政府在此类问题出现后感到无可奈何，本文试图从法律层面对该问题进行分析，为棚户区改造良性推进出谋划策。

一、私下擅自拆迁的表现形式

第一，一些自然人以收购的形式低价购买纳入棚户区改造范围的房屋，等候征收拆迁高价安置补偿，对补偿安置有很高的期待，有些还和征收工作人员内外勾结，有的恶意诉讼拖延时间。第二，开发企业制订漏洞百出的安置方案，与纳入棚户区改造范围的房屋所有权人签订拆迁补偿安置协议，由于方案不科学、不公平，总有许多被拆迁人拒不签订补偿安置协议，长期僵持，造成土地、规划、建设无法办理手续，安置房开工遥遥无期，已经拆迁的房屋所有权人产生恐慌心理，大量上访甚至出现。开发企业对待少量“钉子户”要么采取随意提高标准，称之为“用钱砸”；要么涉黑暴力拆迁，称之为“用砖头砸”。例如，保定某县的一个盐业公司棚户区改造，几十户的被拆迁人签订协议并完成拆迁，仅1户在签订协议后拒不搬迁，拆迁人向法院未得到受理，于是，一急之下，便组织人将该房屋强行拆除，规划部门以所谓的评估为由，长期拒不办理规划手续，致使四年多无法开工建设，几十户被拆迁人回迁无望。第三，自然人挂靠开发企业用少许的资金、混乱的补偿安置标准，骗取一些被拆迁人的房屋所有权证、土地使用证等证件，甚至拆除一些房屋之后，造成被拆迁群众恐慌而上访，政府迫于的压力，便火急火燎地推进拆迁、开工建设安置房，造成许多隐患。

二、私下擅自拆迁的社会危害性

第一，引起被拆迁人攀比。征收拆迁的补偿安置标准应当公平公正、一把尺子量到底，私下擅自拆迁难以做到公平公正，看人下菜、区别对待、欺软怕硬、标准混乱的征收拆迁势必造成攀比，破坏公平正义，最终攀比的结果是补偿标准越来越高，使棚户区改造陷入困境。第二，导向错误。开发企业追逐利益是资本的本性，被拆迁人希望利益最大化也是人的本性，政府无需指责，开发企业私自擅自拆迁，既没有政府的监管，也没有强制力的保障，补偿安置难以做到公平补偿，遇到“钉子户”，由于缺乏公权力强制力保障，便提高补偿安置标准，破坏公平正义，会哭的孩子有奶吃，最后的结论是“钉子户”占便宜，这样，从机制上制造越来越多的“钉子户”。第三，制造大量的社会矛盾。由于补偿安置标准不一致，先签订协议并搬迁的被拆迁人认为吃亏了，以不公平补偿为由上访；少数“钉子户”以拆迁不规范为由上访；被拆迁人长期得不到安置而上访。

三、私下擅自拆迁的法律规制

1.存在一定的立法缺失

《国有土地上房屋征收与补偿条例》第4条规定，市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。国务院《关于加快棚户区改造工作的意见》规定棚户区改造采取“政府主导、市场运作”原则，要求征收拆迁应当由政府主导即补偿标准由政府统一规定、政府依法征收拆迁、统一规划建设；征收补偿安置、税费金、开发建设等问题涉及多主体的巨大经济利益，国务院要求遵循市场经济规律、良性开发改造。显然，开发企业主导拆迁危害性极大，需要法律规制，然而《国有土地上房屋征收与补偿条例》并未规定开发企业私下擅自拆迁的法律责任，也未规定市县级人民政府放弃征收的法律责任，暴露出立法的缺失。

2.市县级人民政府可以采取限制性制裁措施

征收部门对开发企业私下擅自拆迁缺乏任何行政强制、行政处罚的手段，因此，纪委对征收部门工作人员追究责任缺乏法律依据。行为是指国家机关工作人员不作为，妨害国家机关的正常活动，损害公众对国家机关工作人员职务活动客观公正性的信赖，致使国家与人民利益遭受重大损失的行为。开发企业私下擅自拆迁危害极大，有关部门不能听之任之，市县级人民政府可以责成国土资源部门在土地出让时，采取限制性制裁措施。《招投标法实施条例》第32条规定，招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。反之，招标投标时可以设定合理的限制条件排斥潜在的投标人。棚户区改造所涉及的国有建设用地使用权进行公开招标、拍卖、挂牌时，可以设定与征收拆迁事宜密切关联的合理的条件，按照政府主导市场运作的原则参与的开发企业有资格参与公开招标、拍卖、挂牌，相反，可以限制私下擅自拆迁的开发企业参与公开招标、拍卖、挂牌。

3.司法机关应予严厉打击

其一，自然人借用房地产开发公司名义私下擅自拆迁，是房地产开发的前期准备，违反了《城市房地产管理法》及《城市房地产开发经营管理条例》关于房地产开发资质的管理；混乱的补偿标准背离了公平补偿原则、流失了税收、损害了的国家利益；暴力拆迁践踏了法治。所以，根据《合同法》第52条第（一）项规定，以欺诈、胁迫的手段订立的损害国家利益的补偿安置协议、合伙开发协议应属无效。案例一中刘某利用其掌管持有拆迁资料的便利，胁迫开发公司签订《合伙协议》，通过该协议获得一千六百余万元的巨大利益。根据《土地储备资金财务管理暂行办法》规定，征收拆迁成本应当核定为土地收储的成本，刘某获得的一千六百余万元利益视为土地收储成本，因此，开发企业与刘某所签订的合伙协议属于损害国家利益的行为，应当视为无效合同。

其二，案例一刘某的行为涉嫌非法经营罪。《刑法》第225条第（四）项规定了其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第79条第（八）项规定，从事其他非法经营活动违法所得数额在十万元以上的，应当立案追诉。结合本案，刘某涉嫌非法经营罪的构成要件如下：（1）客体要件。本罪侵犯的客体是国家征收拆迁管理制度。刘某违反了《城市房地产管理法》及《城市房地产开发经营管理条例》关于房地产开发资质的市场管理制度，根据《行政许可法》规定，资质即为行政许可；刘某违反了《城市房屋拆迁管理条例》规定的拆迁许可制度。故刘某的行为符合非法经营罪的客体要件。（2）客观要件 。本罪在客观方面表现为违反征收拆迁法律规定，扰乱了征收拆迁公平补偿的市场秩序，牟取非法利益数额巨大，对棚户区改造和社会稳定造成严重影响。（3）主体要件 。刘某属于具有刑事责任能力的自然人。（4）主观要件 。刘某在主观方面，具有故意谋取非法利润的目的。刘某先后在清苑县、博野县多次私下擅自拆迁，扰乱了政府主导拆迁的法律秩序，造成被拆迁群众恐慌而上访，谋取了巨额的非法利益，增加了政府土地储备的成本，挑战了法律制度，应当依法追究刑事责任。

征收拆迁涉及的法律法规篇(4)

关键字：城市房屋拆迁强制拆迁

2009年来从四川的唐福珍女士抵抗暴力拆迁引火自焚，到上海某拆迁户投掷汽油燃烧瓶暴力抗拆，中国强制拆迁恶性事件继续频发。其后，北大五位法学院学者””建议全国人大常委会废除或修改《城市房屋拆迁管理条例》，称该条例涉嫌违宪。目前我国城市房屋拆迁制度己成为我国经济生活中争议最大、引起纠纷最多的一项制度。

一、我国城市房屋拆迁法律制度之现实构架

根据我国《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称《条例》)规定，房屋拆迁大致分为四阶段：一是房屋拆迁的准备阶段，包括建设项目批准、建设用地规划许可、国有土地使用权批准三个行政前置审批程序；二是房屋拆迁的决定阶段，包括拆迁许可证的审批和公告程序；三是房屋拆迁的协。苟及处理阶段；四是房屋拆迁的实施阶段。第三阶段中根据拆迁人与被拆迁人是否订立补偿安置协议又分为三种情况(如图一所示)：

1、顺利达成并履行拆迁补偿安置协议，拆迁人对拆迁范围内的房屋予以拆除。

2、达成仲裁协议，但被拆迁人在规定期限内拒绝搬迁，拆迁人可以申请仲裁或向法院提起民事诉讼，但诉讼期间拆迁人可以申请法院先予执行。这种情形在实践中存在行政机关滥用行政权逼迫利诱等情况，从而导致一系列行政侵权行为发生。

3、未达成拆迁补偿安置协议，由拆迁当事人申请房屋拆迁管理部门行政裁决。如果当事人对行政裁决不服可向法院提起行政诉讼，但诉讼期间不停止拆迁的执行。若拆迁人拒绝搬迁的，拆迁人可以申请人民法院先予执行；若当事人在规定的期限内没有提讼而被拆迁人拒绝搬迁的，则由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，由裁决机关依法申请人民法院强制执行。

可见，拆迁制度涉及到行政立法，行政许可、行政裁决、行政强制等相关行政行为和房屋价格评估、拆迁补偿协议订立等一系列民事行为，涉及到政府、拆迁人、被拆迁人三方主体利益关系以及整个社会稳定。因此，找出我国城市房屋拆迁法律制度之现实困境并进行制度重构显得任重而道远。

二、我国城市房屋拆迁法律制度之现实困境

(一)困境之一：房屋拆迁法律制度不健全

从宪法、法律到行政法规，国家实行征收的条件必须出于“公共利益”。然而我国相关法律、法规对。，公共利益。，规定缺失，导致部分房屋拆迁缺乏合法性依据。例如在一些商业开发而非直接受益于民的拆迁项目中，是否是”基于公共利益需要就不存在直接依据。

依据《立法法》的规定，涉及公民基本权利的事项包括对非国有财产的征收只能通过全国人大及其常委会制定法律来实施。那么行政强制拆迁依据的《条例》，由于在法律渊源上仅属于行政法规，就与上位法《立法法》相冲突甚至违宪。虽然《物权法》第42条把房屋拆迁统一规定在基于公共利益需要的征收范畴中，却引发了一个更加深层次的思考：政府通过开发商业性项目获取私利难道也是为了公共利益的需要吗?

(二)困境之二：政府主导型拆迁模式出现公权力滥用问题

政府在房屋拆迁管理别是在强制拆迁中的定位有失偏颇。不少拆迁行为中，存在拆迁人、拆迁许可证颁发人、拆迁受益人、拆迁补偿安置标准制定人与拆迁安置裁决人同为一个政府的情况。此外，政府相关部门也极易滥用权力干涉行政裁决结果。

(三)困境之三：拆迁程序设置与补偿机制不合理

我国现行拆迁制度之程序设计对被拆迁人的知情权和决策参与权保护不够，被拆迁人往往处于被动地位。拆迁补偿的范围偏小、标准低，程序和结果不公平性，加之各地拆迁补偿标准不一等等，都诱发和加剧了恶性拆迁事件频发。

(四)主要根源：没有区分公益拆迁和商业拆迁

目前《条例》并未对公益拆迁和商业拆迁分类规定，是导致房屋拆迁诸多矛盾纠纷的根源所在。公益拆迁一般指基于公共利益的需要而进行的拆迁，其中政府作为拆迁人与房屋所有人构成不平等的双方法律关系。除此之外都属于商业拆迁范畴。在商业拆迁中，拆迁人不是政府而是开发商，开发商和房屋所有人构成平等的民事法律关系。其中政府不应对拆迁人和被拆迁人之间如何进行补偿安置有过多干预，更不能适用行政强制的手段来实施拆迁。拆迁人应当充分实行意思自治，按照市场规律来实施拆迁。

三、重构我国城市房屋拆迁法律制度

(一)界定公共利益范围，确定公益拆迁与商业拆迁之基本分类

虽然我国法律、法规难以界定公共利益的范围，但并不表示在某一具体领域也难以对公共利益作出具体界定。笔者认为此公益性可按实体和程序标准划分：实体标准即该拆迁项目以非营利为目的并得到公共使用、为公共所受益；程序标准即政府通过信息公开化、透明化方式由公众参与决策该利益是否属于公共利益，并且政府需就该公共利益充分说明理由。由此可见，1、通过制定《城市房屋拆迁法》对城市房屋拆迁中公共利益的范围、应遵循的基本原则及公益拆迁和商业拆迁的基本分类统一规定。2、对于公益拆迁，政府必须尽量采取公开招投标或者拍卖的方式出让土地使用权，并按公平原则补偿：对于商业拆迁，政府除了对开发商的资质以及拆迁进程合法监督外，不应再积极介入。3、对于是否采用强制权这个问题上，公益拆迁中应当允许强制执行权的存在，而商业拆迁应由法院来决定是否强制拆迁。

(二)以比例原则与正当程序原则为指导规范行政强制拆迁行为

比例原则包括了三个次要概念：妥当性原则、必要性原则以及狭义的比例原则。妥当性原则要求行政强制拆迁以立法规定的公共利益为前提。此外，根据法国公用征收的司法经验，强制征收的前提是权利人己受领补偿金。可见我国行政强制拆迁必须满足两个前提条件才合法，一是必须出于公共利益需要，二是必须保证被拆迁人得到货币补偿或者拆迁安置用房；必要性原则又称最小侵害原则，要求在城市房屋强制拆迁中选择对公民权利侵犯最小的方式。狭义比例原则又称均衡性原则，是指所采行为所引起的不利益应较行为所欲防阻之利益为低。房屋拆迁可得的公共利益必须大于预期损害才为合法。正当法律程序要求城市房屋拆迁过程中完善如申请、受理、管辖、及回避制、制、职能分离制、听证制、证据制度等程序法的基本制度，特别是行政强制拆迁程序须更公开化、透明化，并保证公证机构参与证据保全过程。

征收拆迁涉及的法律法规篇(5)

1 我国目前存在的土地使用权问题浅析

我国的土地使用是按照相关法律规定的所有权来进行分配的，很多人都将土地的使用权当做个人的私有财产来对待，而土地在归个人支配使用后，其他人未经过同意就不能够擅自的对其他的土地进行非法的使用。在此前提下，征地拆迁工作就需要按照相应的法律法规来进行，因此在进行征地拆迁的过程中，就需要合理的解决存在的问题和矛盾，并且征得土地所有人的统一才能够进行拆迁。而如果没有征得土地所有人的同意，那么征地拆迁就是一种非法违规的行为。而在土地征收的过程中所涉及的内容也相对较多，因此为了更好的避免出现一些不必要的矛盾，就需要以解决问题的态度来进行合理的协商，这样才能够更好的做好土地的征收工作。我国在上世纪八十年代就在宪法中规定了公民对享有的土地有着绝对的使用权，并且法律上也对土地的使用权有着明确的保护。无论是国家、企业还是个人都不能够随意的强制获取他人的土地使用权，如果随意的对他人的使用权进行强行征收，就属于触犯法律的行为，所以，征地拆迁工作也存在着一定程度的困难，同时，这也是影响我国社会和谐的一项重要因素，因此征地拆迁工作必须要科学合理的进行。

2 土地使用权的规范标准

2.1 我国法律对土地使用权的规范要求

宪法层面。宪法使我国法律的基础，也是对我国社会的各项组织和个人做出了相应的要求，任何人和组织都不能够凌驾于法律之上，特别是在社会和谐方面需要通过相应的思想教育宣传来提高人们的法律意识，并且也要利用法律来对组织和个人进行约束，从而确保社会的公平公正。其中宪法中对于土地使用权也有着一定的规范要求，在土地使用权方面，按照宪法的规定，土地征收时要对土地的所有人进行沟通协调，并且在征得所有人统一的情况下才能够进行相应的补偿。而宪法中的规范也有着公平、公正的原则，对于促进社会和谐也有着非常积极的作用。

法律层面。关于土地使用权的规定，除了宪法还有其他的法律也有着明确的规定，其中土地法以及房产法等都对土地的使用权做出了详细的说明，在实际进行征地拆迁的过程中不仅要遵守宪法的规定，还要遵照其他法律程序来进行。

2.2 对征地拆迁的基本要求

征地拆迁的过程中，如果被拆迁人有着合法的土地使用权，那么被拆迁人的权利就是受到法律保护的，但是对于一些违规建筑和非法保护的所有者就不在法律的保护范围之内。

3 目前我国土地使用权中的相关规定

目前，对于土地使用权在法律层面有着一定的规范，但是具体内容还没有明确，其中可操作性和严谨性还相对欠缺，因此在进行土地征收过程中也常常会出现一系列的问题。对于征地补偿工作我国规定了可以用补偿的形式来进行征收，然而涉及到公共利益的土地也可以利用有偿补偿的形式来进行征收，这样在进行征收的过程中也常常会出现冲突的现象，但是一些问题都需要以法律规范的标准来执行，这也是土地征收过程中索要遵循的基本准则。

4 土地使用权价值的合理分配

我国的土地所有权是归国家所有的，在土地使用权到期后，国家可以对土地进行无偿收回，然而在土地使用权期内，如果涉及到国家利益以及公共事业等问题时，就需要对土地进行收回，那么就要给予使用者相应的经济补偿，但土地的使用价值是存在着波动性的。并且土地问题也涉及到房屋以及各种用地问题，这样在进行拆迁的过程中常常会因为补偿价格的问题而出现一系列的矛盾，因此我国政府以及拆迁部门在进行征地拆迁时就需要与土地的使用者来进行沟通，从而避免在拆迁时出现不必要的矛盾，而通过思想工作和相应的协商能够有效的解决存在的这一问题，这也是土地征收过程中必须要进行的一项重要步骤。

虽然土地使用者对土地有着使用权，并且宪法中也有着明确的规定，但是政府为了对土地发展进行规划来需要对土地的使用进行合理的分配，从而保证土地能够更好的加以利用。然而土地的使用者对于土地的价值变化也有着一定的所有权，这就说明在获得土地补偿的过程中，要按照土地的现有价值来对土地使用者进行补偿。国家对于土地的使用权流转收益只是对土地增值的一次分配，而被征收的土地使用者对土地增值收益的分配也需要进行合理的调解，在征收的过程是二次分配的过程。然而我国很多土地所有者和房屋所有人对于土地价值的分配不能够按照标准的要求来进行，这就需要通过评估的方式来获得相应的经济补偿，但比之前的房屋评估价格都会相对高一些，这样在进行房屋评估的过程中还需要进行相应的修正，需要尽量的以市场为前提来进行房屋土地的自由评估和交易。现如今，很多地区的土地征收都设有相应的拆迁奖励费用，同时按照土地的市场价格来对奖励的费用进行及时的调整，从而保证土地在征收后使用者也能够买得起相应地段的房屋等。这样在房屋土地拆迁后，房地产自由交易价格也是影响房屋土地评估的重要因素，很多拆迁评估的价格都会低于市场自由交易的价格，市场有效供给的安置房源往往远离被拆迁房屋，不论城市房屋拆迁采用货币补偿还是异地产权置换安置方式，都要使已习惯于过去居住区环境的被拆迁人对求职就业、交通出行、就医购物、子女入学等问题的解决重新进行组织安排，无形中使被拆迁人被动地增加了生存成本，对此也应以适当的形式予以补偿，只有通过设立拆迁奖励费等形式对房屋拆迁评估价进行修正，才能使其与真实的房地产市场交易价格尽可能接近。

《国有土地上房屋征收与补偿条例》增加了此项内容，将保证房屋被征收群众居住条件有改善、生活水平不降低的原则落实到了实处。在城市房屋土地使用权价值分配上，不仅要坚持被拆迁人获得的经济补偿应略高于拆迁前房屋评估价格的原则，还要分别处理好商品住宅、公有住宅、私有住宅、经营性用房等不同属性房屋土地使用权价值的分配。商品住宅的拆迁补偿，需在区分转让土地、划拨土地的基础上，有所区别地对土地使用权价值进行合理分配。据考察，我国城市私有住宅大体可分为四种类型：祖遗房产；解放后城市土地部分私有制时期购置的房产；解放后由建设管理部门批准建造的私宅；解放后在各个时期擅自建造的房屋。笔者认为，前三类私宅土地使用权的原始取得是合法的，其土地使用人可以享有土地使用权收益，按比照划拨土地的房产。

征收拆迁涉及的法律法规篇(6)

关键词：公共利益；房屋拆迁；权力制约 

1 公共利益是城市房屋强制拆迁的唯一正当理由

在我国，实行土地公有制，城市的土地归国家所有。国家因公共利益需要而从相对人手中收回某块土地时，我国法律将这一行为称为“收回国有土地的使用权”。但附着于国有土地上的房屋基本上都是私有的，因此当国家收回国有土地的使用权时就遇到了如何处理附着于该土地之上的房屋的问题。为解决这一问题，我国专门建立起独立于土地收回的城市房屋拆迁制度。因此所谓的城市房屋拆迁实际上是国家对公民私有财产的征收。

我国宪法2004年修正案第二十条与第二十二条也将“公共利益”作为国家对土地以及对公民的私有财产实行征收、征用的理由与条件加以规定。这两条宪法修正案显示了这样一条法律原理，即公权力对私人利益单方面克减的目的只能是为了公共利益。基于任何公共利益之外的理由，对私人合法权益的单方性克减乃至剥夺都是非法的。公共利益是城市房屋强制拆迁的唯一正当理由。

2 公共利益的涵义及其界定标准

2.1 通过立法程序界定公共利益

也就是要求除了满足公共利益目的需要，还要依照法律规定的程序进行。

2.2 通过行政程序界定公共利益

主要有两种方式：一是进行听证；二是进行公用目的调查和咨询。

听证程序适用领域非常广泛，因为它不仅是古老的自然公正原则的要求，而且也是现代程序正当原则的核心内容。

公用目的调查和咨询，是指通过行政机构或其他机构的广泛调查，或向具有一定独立性和专业性的机构进行咨询，来确认公共利益的范围。在美国，行政主体关于公共利益的报告应当在行政主体实施具体行为之前完成，并经代议机关批准后方能生效。

2.3 通过司法程序界定公共利益

通过司法程序确认公共利益，主要在个案的审判中得以具体实现。对于此种方式，德国的p·哈贝克(p·haberk)教授说，这是以“法官的智慧”来配合经过“公开讨论程序”而制定公益条款的“立法者之智慧”。这实际上是将立法者制定的概括性的价值观念做最后的价值判断，是对形成成文法的公益条款的具体适用。

3 当前我国政府在城市房屋拆迁中违背公共利益的不当行为

3.1 决策专断，无法保证公共利益取向

很多地方政府在作出拆迁决定前，一不举行听证会，二不进行公用目的调查和咨询，而是直接在发放房屋拆迁许可证的同时，以拆迁公告的形式“通知”被拆迁人关于房屋拆迁许可证中载明的拆迁人、拆迁范围、拆迁期限等事项。被拆迁人的知情权和异议权无法得到保证，无法了解所居住城市规划的基本概况；无法对城市建设规划方案提出建议并要求给予答复；无法对涉及自己房屋的拆迁许可证的合法性和合理性提出质询；无法参加听证会并充分陈述意见；无法对不符合公共利益标准而实施的拆迁提出拆迁异议，甚至实行否决。

3.2 滥用行政许可权，转嫁法律责任

城市房屋拆迁实质上就是政府对公民财产的征收或者征用。只是在实际工作中，政府为追求行政效率而违反正当程序，在没有完成征收、补偿、搬迁工作前，就将土地使用出让权出让给开发商，将征收土地和土地使用权出让合并成所谓的“拆迁行政许可”，在以行政许可的方式作出征收决定后躲到幕后，把征收行为打扮成开发商和被拆迁人之间的土地使用权买卖关系，而把作出拆迁决定的自己打扮成拆迁人和被拆迁人之间中立的裁判者，可谓滥用行政许可权，转嫁自身法律责任。 

3.3 既当“运动员”又当“裁判员”，违背公平原则

根据相关规定，对于拆迁当事人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人（通常是拆迁人）申请，由房屋拆迁管理部门裁决。而在行政裁决作出后，如果当事人对行政裁决不服向法院提起行政诉讼，诉讼期间不停止拆迁的执行；如果当事人在规定的期限内没有提起诉讼，被拆迁人拒绝搬迁的，这种情况下由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或由裁决机关依法申请人民法院强制执行。可见，在行政裁决后无论被拆迁人是否愿意搬迁，其结果都会被以不同方式强制拆迁。

4 对减少我国政府在城市房屋拆迁中不当行为的三点建议

(1)确立程序本位观念，实施科学民主决策。

具体的规则涉及两个方面：第一，政府在制定征收公民私有财产的决策时，必须让利益受影响的个人或组织参与到决策的制定过程中。应该赋予他们得到通知、听取证词等方面的程序性权利；第二，政府必须就“公共利益”需要给出充分理由说明。在这些程序和权利没有实施之前，征地方就无权强制拆迁。总之，只有通过程序限制达到一种动态平衡，才能较好地解决拆迁双方当事人的矛盾。

(2)区分拆迁类型，明确政府法律责任。

对于公共利益目的的拆迁和商业利益目的拆迁，政府所扮演的角色是截然不同的。如果是公共利益目的的拆迁，则政府是拆迁当事人，政府与被拆迁人之间是行政法律关系，在政府与被拆迁人达成补偿、安置协议后，由政府出让土地使用权，拆迁方只负责具体的拆迁施工工作，与被拆迁人之间不发生任何法律关系。如果是商业拆迁，则政府应完全退出拆迁，不予干涉，由开发商与被拆迁人自由协商，达成协议，开发商与被拆迁人之间是纯粹的民事关系，政府不承担任何责任。

而在公共利益的拆迁中，政府完全可以在广泛听取公众意见和拆迁利害关系人意见的基础上根据公共利益需要作出征收决定，既而跟开发商订立土地使用权出让合同，用开发商预付的土地出让金支付对被征收人进行补偿，待被拆迁人自行搬迁或被强制搬迁后再通过登记赋予开发商物权（土地使用权）。所以政府滥用行政许可，混淆征收和土地使用权出让、把拆迁打扮成民事合同并不是从开发商那里融资以取得补偿款所必须的。

(3)明确政府职能，与法院各归其位。

政府既充当管理者，又充当裁判者，这种定位易使拆迁人和被拆迁人的经济关系变为政府参与下的不平等的强制关系，使政府陷入纠纷之中。政府应当将自己的行政干预之手从商业性拆迁中收回，保持一个中立者的姿态，将“政企分开，依法行政”的原则确定为城市房屋拆迁立法中一项基本原则。同时，为促进政府依法行政，相关的处罚责任条款应在拆迁法中进行确立。

其次，就是政府只起管理职能，而将裁决职能交由司法部门，以“法官的智慧”来配合“立法者之智慧”，通过司法程序对立法者制定的概括性的价值观念做最后的公正的价值判断。对公民财产的强制执行必须经过司法程序，这是任何一个法制社会的最基本的要求。否则就是对法治、也是对宪法的最严重破坏。

参考文献

［1］李湘刚.当前“公共利益”问题研究述要［j］.中共云南省委党校学报，2007，（1）.

［2］熊文钊.试论行政补偿［j］.行政法学研究，2005，（2）.

征收拆迁涉及的法律法规篇(7)

【关键词】财产权 拆迁 保护

一、财产权的性质与特征

财产权在国际人权法被认为是介于公民与权利以及、社会、文化权利之间的权利，既不能完全的归入公民或政治权利，也不能归入完全的经济或社会权利。作为经济自由这首要自由的财产权，既与公民自由的保障有关，是“独立和自由的依托”，又与社会权的实现密切相关，是“确保相当的生活水准的权利基础”。（艾德等，2003：17）

1969年12月11日联大第2542（XXIV）号决议通过的《社会进步和发展宣言》第六条规定：社会进步和发展要求对土地和生产资料建立符合人权和基本自由及符合人权和基本自由以及符合公平和财产机能等原则的所有权形式，以排除任何种类的对人的剥削，保证一切人对财产的平等权和创造导致人民之间真正平等的条件。财产权作为个人充分享有人权，依然得以肯定并以此确保个人充分自由地参与国家经济社会制度方面的作用，财产权不仅是个人权，同时也强调集体人权，强调两种人权的协调。但实际上财产权的影响已渗入国际经济秩序、人民权利、跨国公司作用、经济的社会化作用、多种形式财产所有制（私有、公有和国有）的法律关系，由于文化传统和经济制度不同，对财产权问题所反映出不同态度和基本观点，又是分歧的。联大和人权委员会实际上一直面临着意识形态和政治方面的困难。不过，国际人权组织，也始终把两个问题作为普遍关注的焦点，一是政府对财产权的人权侵犯，包括对私人财产权的侵犯，这包括可能出于保持权力利益，也可能出于保护社会保障权利而采取的措施而与财产权抵碍。二是对财产权的过强保护很容易威胁到其它人权。如一些国家对土地所有者财产权的过强保护，就会影响民众的住房权、环境和卫生权利等等。就是说私人财产权不能损害社会权利包括每个人的最低生存需要，财产权的社会作用应有利于社会的进步。

宪法意义上的“财产权”，是一个比民法上的“所有权更为广泛”的概念，从上看，财产权是以所有权为核心，却又远远超过了所有权的范畴。它不仅包括物权，也包括债权、知识产权、继承权等私有权利，同时还包括具有财产权性质的公物使用权。从总体意义上来看，宪法意义的“财产权”属于公民的一项基本权利，即与公民的其它基本权利一样，它同样是公民对国家的一种权利，反映的是公民与国家权力之间的宪法秩序中的关系。问题是我国宪法没有把财产权列为公民基本权利。而是在第一章“国家经济制度”的有关规定中，从国家保护私有财产的角度间接地确认了公民的财产权，而且它所确认并保护的财产权内容，主要是所有权。或许有人会认为，我国宪法所确认的生产资料全民所有和集体所有，就蕴含了公民的所有财产利益。也许这符合某一时期的需要，但却不符合的逻辑。

我国宪法第13条规定：“公民的合法私有财产不受侵犯”，国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。根据我国有关法律的规定，一切具有财产价值的权利，不管是物权，还是债权，著作权等，都受到保障：首先，公民自由使用、收益、处分其财产，排除他人的干涉；其次，国家征收、征用公民财产须为公共利益，且依法给予合理补偿；第三，国家机关及其工作人员违法侵犯公民财产权的，应当负赔偿责任，第四，私人不得非法侵害他人财产权。保护私人财产，对社会的意义重大，保护私人财产，有利于人格的完善。从物权与人权的关系来看，保护私人财产，还是人格完善的基础，个人的人格完善和发展，必须要有可以为其支配的物质作为基础。在一个完善私人财产制度下，所有权人会注意自己的道德，品行的提高，会关心其家庭、后代的生活、培养，也会以适当的方式回报社会。私人财产权确定的是个人对私人财产的独立、自由的支想，它是个人独立自主的前提。其次，保护私人财产，有利于法治社会的建设，如果私人财产权得不到强有力的宪法和法律的保护，法治就无从谈起。所以，公民财产权的确立与保护应当是法治的基石。首先我们要确定一下私有财产的概念，私人财产，是指公民个人和非公有制经济组织所有的生产资料和消费资料以及存款、股票、债权等财产，包括公民所获得合法的劳动收入和合法的非劳动收入积累的财产。

二、房屋拆迁所涉及的法律问题

房屋拆迁是指拆迁人根据城市规划要求和拆迁许可证，依法拆除批准的建设用地范围内的房屋及其它附属物，并对被拆迁人进行补偿、安置的行为，房屋拆迁，从表象上看，是拆迁人支付巨额拆迁费用而取得对被拆迁人所有或合法占有的房屋的处分权利，其根本目的却是为了取得房屋所附着土地的使用权利，房屋拆迁作为一项法律制度更深层次的意义是：对已经落实的土地使用权利根据促进社会发展的目的进行事后重新分配的一项制度，是体现国家土地政策的一个手段，对土地资源进行更多的公共管理是各国的普遍政策，原因在于土地经济与商品经济规律有明显的不同，单凭市场的自发调节，很难实现土地资源的优化配置，就房屋拆迁所涉及的土地而言，特别是城市土地，土地的力属性，资源属性的影响并不明显，但其位置固定性，数量有限性、直接财富性、自然增值性、不可完全替代性等性质决定了需要由社会对这种资源进行会公共管理。

从法上讲，根据拆迁法律规范本身的确定性程度不同，可以将拆迁法律规范分为确定性规范和非确定性规范。拆迁法律规范因其涉及面广，各地区的实际情况又不一样，因此对于全国各地区都具有相同因素的，基本上规定为确定性规范。我国《城市房屋拆迁管理条例》关于拆除公益事业的房屋的拆迁的规定，拆除非住宅房屋应当实行产权调换，拆除出租住宅房屋实行产权调换，对于拆除产权有纠纷的房屋实行产权调换的规定，对于拆除非住宅房屋按照建筑面积安置的规定等等都是确定性规范。对于拆迁法律规范中涉及到各地区不同因素的，允许一些地方人民政府或者地方立法机关根据当地的实际情况做出相应的规定，因此对于这部分内容，规定为非确定性规范，如《城市房屋拆迁管理和例》第三十条规定：“拆除住宅房屋，由省、自治区、直辖市人民政府根据当地的实际情况，按照原建筑面积、也可以按照原使用面积，或者原居住面积安置。对按照原面积安置住房有困难的被拆迁房屋的使用人，可以适当增加安置面积，适当增加安置面积的办法，由省、自治区、直辖市人民政府规定。这种规定就是非确定性规范。总之，拆迁规范的级别越高，非确定性规范就可以多一些，相反，拆迁法律规范的级别越低，那么非确定性规范就应当更少一些，甚至没有。从立法技术上讲，非确定性规范因其可操作性差，因此在立法中，尤其是在基层的立法中，越少越好。

我国拆迁法律规范的统一性较差，全国人大及其常委会还没有任何关于拆迁的立法，拆迁仅由行政法规调整。这种现象不符合法治的需要。由于行政法规公民财产权是一项重要的人权，保障公民财产权是立法机关的一项主要职责。英国资产阶级革命暴发的原因就是国王禁止议会活动以便横征暴敛，任意侵犯公民的财产权。我国现行关于拆迁的法律依据主要是国务院2001年6月6日通过的《城市房屋拆迁管理条例》、另外还有1983年12月17日公布并实施的《城市私有房屋管理条例》，在行政规章方面，建设部发布了《城市房屋拆迁单位管理规定》，只规定了对于从事城市房屋拆迁的单位资格及委托问题作了比较具体的规定。我国城市土地属于国家所有，所有单位和个人只有使用权而无所有权。进行住房制度改革后，相当多的城市居民拥有了私有房产，特别是商品房的购买，购房者在支付的房款中已经包含了土地使用权的价格，政府收取土地费用后许可公民使用国有土地，这种许可是否能看成是政府与公民的“契约”呢？如果是契约，政府任意改变契约的性质收回土地使有权是否构成违约？是否构成对公民财产权的侵犯？公民财产权受到侵犯后怎样维权？如果不是契约的话，那应具有什么性质？用什么法律理论才能解释全国各地的强制拆迁制度呢？现在城市的房地产开发主要涉及到老城区的拆迁改造，好多官员打着以城市建设需要，实际上是官员追求政绩和政府形象工程的借口，以经济利益和政治利益来混合取代“公共利益”，往往使政府用行政权做了一些不应该做的事情。从某种意义上讲，城市商业开发（追求商业目的）的需要也属于城市建设需要，但由财产征收的构成要件可知，政府强制拆迁公民房屋的理由只能是公共利益。离工了公共利益，政府享有的财产征收权力就缺少合法依据。因此，对于城市建设需要拆迁房屋的，应当区分两种情况：一是因公共利益需要拆迁房屋的，可通过财产征收制度，借助于行政权来实现，二是因商业开发或其他非直接的公共利益目的需要拆迁房屋的，则借助于当事人之间的协商与合意，通过公平交易达成，而不能借助于行政职权来实现，以免破坏公平竞争的市场秩序。

（一） 公平保护财产权利的前提：合理界定公共利益

公共利益是一个高度抽象、弹性极大的概念，是一个国家在特定时间、特定条件下和特定上的重大或根本利益所在，是一国规范的“安全阀”，其实质上是对整个法律秩序起调控作用的手段。因此，立法上不可能详细的规定何为公共利益，但是正是由于法律上的模糊性在实践中产生了极大的负面，为了尽可能明确的判断何为公共利益的基本标准，我们应当考虑以下问题：

第一、公共利益当然涉及多数人与少数人的利益，但不是说多数人的利益就是公共利益，更不能说它就具有当然的正当性，多数人无法剥夺少数人的人权，是法治社会的基本原理。由于公益性拆迁实质上是公权力对私权力的一种限制，由此，涉及多数人的利益是否为公共利益时，应当考虑这种公权力的运用是否普遍提高全社会的生活水准，尤其是社会上急需帮助人们的生活水准，即“雪中送炭”，还是为了改善大多数人的娱乐生活，即“锦上添花”如果为了后者的利益而牺牲前者的利益，使那些少数人居无定所或为此做出巨大的个人利益牺牲，那么这多数人的利益就不具有正当性和合理性，这多数人的利益就不是公共利益。

第二、公共利益并不是任何情况下都优于个人利益。公共利益有大小，只有为了较大的一种公共利益，才能牺牲一种较小的私人利益，且必须选择一种对私人财产限制最小的手段。极端的例子是刚建好一座高层建筑，城市规划部门已此处原有规划要建一块绿地或公园，要强制拆除，后者代表的是公共利益，无论其动机如何，如果拆除该建筑带来的损失肯定大于绿地带给人们的收益，那么这个拆途请求就不具有正当性。

第三、只有公正的程序，才能保证公正的结果，以公共利益采取强制规划、征收、征用的行政措施，会严重影响公民的基本权利，必须做到决策和执行全过程中的公开透明，依法保障行政相对人的知情权、听证权、陈述权、申辩权、等行政权利和民主权利的行使，如果在考虑土地征收、财产征收征用措施的必要性，公益性及补偿的公平性的过程中，利害相关的民众却不能表达自己的意愿、协商条件、参与决策、寻求说法，这肯定不符合法治又一基本内涵——程序公平和参与民主要求。同时，被拆迁人的参与也是保障拆迁实质公正的前提，只有正确计量被拆迁人的损失，才能正确适用比例原则。

（二）拆迁救济问题

拆迁救济，在我国拆迁条例中，司法机关只是行政机关“强制拆迁”的法律工具和坚强后盾，《城市房屋拆迁管理条例》第15条，在房屋拆迁公告规定的或者本条例第十四条第一款规定的裁决做出的拆迁期限内，被拆迁人无正当理由拒绝拆迁的，由县级以上政府可以做出责令限期拆迁的决定，逾期不拆迁的，由县级以上人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁主管部门申请人民法院强制拆迁。问题发生在条例的第十四条规定：拆迁与被拆迁人对补偿形式和补偿金额，安置用房面积和安置地点、搬迁过渡方式和过渡期限，经协商达不成协议的，由批准拆迁的房屋拆迁主管部门裁决。被拆迁人是批准拆迁的房屋拆迁主管部门的，由同级人民政府裁决。当事对裁决不服的，可以在接到裁决书之日起十五日内向人民法院起诉，在诉讼期间如拆迁已给被拆迁人作了安置或者提供了周转用房的，不停止拆迁的执行。存在的问题是：当事人对裁决不服后，向法院作何性质的起诉？被告人是谁？有两咱意见，第一种意见是：当事人应作行政起诉，被告是做出裁决的房屋拆迁主管机关。理由是，裁决体现了行政主管机关的意志，主管机关应该对其处理结果负责，承担行政诉讼规定的被告义务。第二种意见是，当事人应作民事起诉，被告是对方当事人（拆迁人或被拆迁人），理由是裁决虽由房屋拆迁主管机关做出，但裁决体现的意志，是对双方当事人民事权益的处理意见，属于主管机行政仲载性质，当事人不服仲载结果，应该通过民事诉讼解决他们之间的权益纠纷。笔者认为第二种意见是正确的，理由如下“1、民事权益是稳定社会秩序最根本的法律保障，它渗透在社会生活的各个方面，包括所形成的新领域内，凡是在存在商品活动的事物，都存在商品经济活动的事物，都存在民事权益的法律保护与制约。因此，民事权益的保障不可能单纯依靠司法机关来进行，司法机关主要承担终端权威性的保障，而大量的前期工作是通过社会来过行的，包括和解、调解仲裁与行政处理。国家行政秩序与民事秩序有如血肉关系，是无法完分割的。现实中，各个方面的行政主管部门都不能脱离（也无法脱离）管辖范围内民事权益的维护工作。过去主要通过和行政决定方式来进行，随着国家法制秩序的完善和提高，为将行政决定（或命令）与主管部门对有关民事权益的处理意见分开，关于民事权益问题的处理形式，由行政决定向仲载或裁决方式转化。但是，行政主管部门配合司法机关，维护其管辖范围内民事秩序的职责和功能仍然不能摆脱，这是我国管理体制和社会主义法制的要求。因此，不能要求行政机关对其一切处理结果都要承担行政被告责任，必须区分行政活动的内容。现实中这方面还有些其他情况，城市房屋拆迁工作涉及城市规划和建设，经常是市、区政府直接出面组织和指挥，声势比较大，但一些城市对处理拆迁还缺乏足够的重视。有的裁决流于形式，有的不做裁决，习惯通过行政压力解决矛盾。有的法院也不愿意插手这方面案件，拆迁早已实际执行完毕，不服裁决的案子不定期在载决机关与法院行政庭与民事庭之间推来推去，当事人干着急也没办法。因此，在当前各城市都在大举旧城改造的形势下，迫切需要及时统一这方面的认识和作法。

1993年11月，最高人民法院适用《城市拆迁管理条例》第14条有关问题，给江苏省高院作了正式批复。这对于正确认识和处理这一问题，有一定的。具体内容如下：关于适应《城市房屋拆迁管理条例》第十四条有关问题的请示报告收悉，经认为，在城市房屋拆迁过程中，拆迁人与拆迁人对房屋拆迁的补偿形式、补偿金额、安置用房面积、安置地点、搬迁过渡方式和过渡期限，经协商达不成协议发生的争执，属于平等民事主体之间的民事权益纠纷，据此，我们同意你院审判委员会倾向性的意见，即房屋拆迁主管部门或同级人民政府对此类纠纷裁决后，当事人不服向人民法院起诉的，人民法院应以民事案件处理。其实，面对市场经济，行政机关应当改变下立法观念。在市场经济条件下除了公益设施和国家重大建设项目外，大部分拆迁发生在作为民事主体的拆迁人与被拆迁人之间，完全可以由民事法律如合同法按照公平合理的原则来调整，政府应当处于超然中立的地位。对于商业拆迁，行政机关根本没必要参与，如果发生纠纷，完全可以由法院按照民事法律和民事诉讼法进行处理。这样就避免了商业拆迁人借助国家强制力侵犯被拆迁人的合法权益。拆迁人与被拆迁人可以处于平等的地位，按照市场经济办事，遵循自愿、平等、等价有偿的原则，实行公平交易。

三、结语

城市机能更新需要拆迁，没有拆迁就没有发展，但是在拆迁的过程中我们不能忽视对私有财产的保护，因为在市场经济条件下不保障个人财产权，经济就不可能出现繁荣。对私有权尊重与保护的程度，过去是，现在是，将来也是衡量一个社会文明程度的核心标准。

参考资料：

[1]郑成思：《误区与进步——侵权研究》，载《复印报刊资料。民商法学》

[2]张千帆、肖泽晟主编《宪法学》，法制出版社