农资经营法律篇(1)

对于通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的农村土地承包经营权作价出资农民专业合作社，笔者完全赞成。但是，对以家庭承包方式取得的土地承包经营权作价出资农民专业合作社，尚不敢苟同。

合作社不能成为受让方

国家工商行政管理总局的《公司注册资本登记管理规定》要求，　“公司应当于成立后半年内依照法律、行政法规规定，办理变更土地登记手续，并报公司登记机关备案。”虽然与公司相比，法律、行政法规以及有关规范性文件对农民专业合作社注册资本登记规定得十分宽松，但从法理上讲，农户把以家庭承包方式取得的土地承包经营权作价出资农民专业合作社，仍须在一定期限内，办理变更土地登记手续，将土地承包经营权让渡给农民专业合作社，否则就是出资不到位。然而，《农村土地承包法》第十五条明确规定：　“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”，可见，在现有法律框架内，以家庭承包方式取得的土地承包经营权只能在本集体经济组织内部成员之间进行转让，农民专业合作社不能成为以家庭承包方式取得的土地承包经营权的受让方，以家庭承包方式取得的土地承包经营权作价出资农民专业合作社存在着无法逾越的法律障碍。

此外，有人以《农村土地承包法》第四十二条“承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产”为依据，认为以家庭承包方式取得的土地承包经营权可以作价出资农民专业合作社。需要指出的是，本条所称的“土地承包经营权入股”仅具有“根据虚拟出资份额按比例分配盈余”的功能，而不涉及“设立新的民事主体”，也就意味着“土地承包经营权入股”不能成为“土地承包经营权作价出资农民专业合作社”的法律依据。

土地承包经营权不是完整物权

《农民专业合作社法》第四条规定“农民专业合作社对由成员出资、公积金、国家财政直接补助、他人捐赠以及合法取得的其他资产所形成的财产，享有占有、使用和处分的权利，并以上述财产对债务承担责任”；第五条规定“农民专业合作社成员以其账户内记载的出资额和公积金份额为限对农民专业合作社承担责任”；第四十八条规定“农民专业合作社破产适用企业破产法的有关规定”。由此可见，如果以家庭承包方式取得的土地承包经营权作价出资农民专业合作社，那么农民专业合作社不仅可以处分该土地承包经营权，而且在破产清算时还有可能以该土地承包经营权清偿债务。鉴于目前土地承包经营权事实上承担着农村社会保障的功能，以家庭承包方式取得的土地承包经营权作价出资农民专业合作社显然不利于农村土地承包关系的稳定。不利于农村社会的和谐。

同时，最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条明确规定：“承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定为无效。”可见，以家庭承包方式取得的土地承包经营权不是一种完全意义上的物权，允许其作价出资农民专业合作社，一方面，其法律效力难以把握，另一方面，还可能侵害善意第三人的正当权益。

加个“地”字更科学稳妥

首先，以“承包地经营权”作价出资农民专业合作社，符合中央在农村土地制度安排方面的基本方针。中央的方针可概括为“明确所有权、稳定承包权、搞活经营权、保障收益权”，以“承包地经营权”作价出资农民专业合作社，在“稳定承包权”的同时，实现了“搞活经营权”，因而与中央的方针政策保持了高度一致。

农资经营法律篇(2)

内容提要: 关于土地承包经营权入股合作社的法律性质，理论界尚存物权流转说和债权流转说的争议。由于物权流转说无法保证入股农户基于土地承包经营权的社会保障权和分享土地增值收益的最大化，实践中大多数规范性文件以债权流转说为立法基础。但是，债权流转说却面临着法人财产独立、虚假出资等传统商法理论的诘问。因此，需要对债权流转说进行修正和补充，即明确规定“土地承包经营权出资额不计入合作社出资总额，仅计作分享利润和净资产、承担损失的依据”。这样不仅可以协调物权流转说与债权流转说的冲突，为农地入股农民专业合作社具体法律制度的设计奠定基础，而且还有助于正确认识合作社的产权性质，丰富并完善合作社社员的责任形态。

 

 

    法律性质的准确定位是具体法律制度设计的前提和基础。从互动发展的理论研究和立法实践的双重维度梳理家庭承包的土地承包经营权入股法律性质之争议与迷失，并给予合理的定位，必要的修正、补充和解析，不仅可以为克服土地承包经营权入股的立法迷失和制度缺陷“对症下药”，而且可以为正确理解合作社的产权性质、完善合作社的责任形态“问诊把脉”。

    一、土地入股法律性质的理论争议：主要学术观点的检索

    （一）物权流转说：对土地承包经营权交换价值的支配

    物权流转说认为，“土地承包经营权入股与转让、互换、抵押一样，为发生物权变动后果的流转”，[1]“对于作为人社的土地使用权（承包经营权），在入社后原来的土地使用权人就不再享有土地使用权，而由合作社享有土地使用权”[2]128“农民将土地承包经营权入股公司，其实质便意味着农民丧失了其土地承包经营权，该项用益物权实际上被让渡给了公司，成为公司可以占有、支配和收益的财产权利”。[3]股份化的本质就是农村土地承包经营权转让，是对土地承包经营权交换价值的支配，入股使物权性的土地承包经营权由原承包人转移给公司或合作社，成为法人的独立财产和责任财产。

    持此说或反对债权流转说的理由主要有：(1)法人享有独立财产权。“无论以何种形式出资，其财产权必须转移到公司名下，使公司对这些财产享有全部法人财产权，其中主要包括但不限于财产所有权，而股东则只能享有对其相应出资或股份的股权。”[4]即只有出资的财产发生物权变动，合作社法人才能取得独立于出资人的有处分权的法人财产，并以此作为责任财产或破产财产独立承担责任。(2)避免虚假出资或抽逃出资。“以具有实物形态的非货币财产出资入股公司的，出资入股的标的必须是所有权、用益物权等绝对权，并且必须实际转移相应的物权，以实物财产租赁的形式入股公司不符合公司法的要求，否则构成虚假出资”。[5]即使入股时将出资财产转移给企业法人不构成虚假出资，而企业法人终止或合作社社员退社时取回入股的土地，又不能以其他财产承担合作社的亏损，也必然构成抽逃出资。(3)维护物权的支配性。物权是支配性权利，既然《物权法》已经将土地承包经营权定位为用益物权，那么土地承包经营权权利人就应当以发生物权变动的方式自由处分；否则，就是对土地承包经营权物权属性的否定或限制。

    （二）债权流转说：对土地承包经营权使用价值的支配

    债权流转说主张，“土地承包经营权人股和出租一样，是设定债权的流转方式”；[6]“将土地承包经营权分离出一种直接经营土地的权利（如农地经营权），同时使农地经营权自由流动，便可实现土地直接利用权的商品化”，[7]109即土地承包经营权入股的实质是农户保留承包权，仅以经营权入股。“将农地承包经营权入股与融资担保在民法物权改革思路中对交换价值的支配转换到对使用价值的支配”，[8]使入股农民在保留物权性的土地承包经营权的前提下，仅以支配土地承包经营权使用价值的债权性土地使用权入股。

    持此说或反对物权流转说的主要理由是：(1)避免农民失地失去土地的社会保障。《农村土地承包法》（草案二次审议稿）第37条，曾规定承包方可以将土地承包经营权作价入股进行股份制经营。但考虑到“以土地承包经营权入股，涉及到入股成立的公司破产后，农户可能失去承包经营的土地，需要进一步研究。因此，法律委员会建议不做规定”。[9]“更何况在相当长的时间内，土地在农民生活保障方面仍将会发挥重要的作用”。[7]109 (2)让农民名正言顺地享有入股土地的增值收益。以支配土地承包经营权使用价值的土地使用权入股，“入股的土地承包经营权仍然是社员（原承包农户）的财产而不是合作社法人的独立财产。因此，农地入股的社员不仅是农地增值收益的当然权利人，而且还有权请求适时调高出资额、提高盈余分配比例”，[8]由此可以给予以土地入股的农民倾斜性保护，促进农民基于土地的财产性收入的最大化和实质公平正义的实现。(3)可以促进农民以土地承包经营权入股合作社的自愿选择。在皖北调研时，镇政府官员曾告诉笔者：“农民特别是50岁以上的长者对土地有着特殊的深厚情感，他们宁愿出租土地（承包经营权）100年，也不愿意转让或者被征用”。所以，以支配土地承包经营权使用价值的债权性使用权入股，比支配交换价值的物权性使用权入股，更能维系农民与土地的情感，更容易获得农民的支持，从而减少改革的阻力。

    （三）对物权流转说与债权流转说的评析

    物权流转说坚持土地承包经营权的私权属性，主张彻底物权化。尽管物权流转说的主张者对土地承包经营权所承载的公共利益并非视而不见，但是其开出的三个“药方”对于“三农问题”的解决或和谐社会的构建疗效甚微。“药方”一，尽快完善农村社会保障制度以弥合农民入股的失地风险。“药方”二，“应参照转让条件设定以家庭承包方式产生的土地承包经营权入股的条件，要求入股农户有稳定的非农职业或固定的非农收入来源”。[5]但问题是，如果等到农村社会保障制度比较完善或者等到农户有稳定的非农收入再允许土地入股，岂不坐失良机，不能最大程度地增加农民收入，而贻误改革进程？“药方”三，“由出资的原土地承包经营权人予以购回，原土地承包经营权人不愿意或无力购回的，则由农村集体经济组织或其他土地承包经营权人购回”。[10]如此一来，且不问是以土地承包经营权的出资额购回，还是以购回时的市场价值购回，恐怕最大的缺陷恰恰是无力购回的贫困户面临更大的失地风险，难免“雪上加霜”，无助于实质公平正义的实现与和谐社会的构建，与立法初衷背道而驰。法是客观反映不同利益并协调利益冲突的工具。然而，物权流转说在协调土地承包经营权中的个人利益与公共利益冲突时却顾此失彼，缺乏对现实的解释力和指导力。

    债权流转说虽然可以让农户分享土地增值，增加农民财产性收入，维护并强化农民基于土地的社会保障权，有利于实质公平正义与和谐的整体利益的实现，但是却面临着传统商法中法人财产独立、虚假出资或抽逃出资的诘问，以及仅以承包地的经营权入股的社员如何承担责任的质疑—是以货币和其他财产置换土地出资，还是允许合作社以“承租”或“转租”的方式将入股土地剩余入股期限内的使用价值予以变现呢？而且“允许合作社以‘承租’或‘转租’的方式将入股土地剩余入股期限内的使用价值予以变现”这种选择的存在，不仅说明上述债权流转说不必然导致入股土地因合作社终止而当然退回，还对合作社债权人和以其他财产出资的社员都极为不公平。例如，如果土地入股的社员退社或者合作社终止时，土地入股的期限刚好届满，且合作社经营亏损，按照这种选择岂不意味着土地入股的社员可以取回入股土地或完整的土地承包经营权而无须对合作社的债权人承担任何责任？结果势必导致以其他财产出资的社员为土地入股的社员承担垫付责任，或者影响债权人债权的实现。

    二、土地入股法律性质的立法迷失：不同规范

    性文件的梳理

    土地承包经营权入股法律性质的理论争议，揭示了理论研究的不足，直接影响了制度供给的效率和质量，造成了全国性法律法规的缺位、地方性规范文件的分歧。而全国性法律法规的缺位和地方性规范文件的分歧，又反映了立法的迷失和制度的缺陷。

    （一）全国性法律法规的缺位

    《物权法》和《农村土地承包法》均没有家庭承包地入股法律性质的专门规定，但是都给出了禁止支配交换价值的农地抵押的理由—“如果允许农民用土地承包经营权进行抵押，则当债权到期，债务人又无力履行债务，从而实现抵押权时，会使农民丧失土地，势必重演历史上农村两极分化，出现大批无地少地农民的社会问题”，[11]显而易见，《物权法》和《农村土地承包法》应当不会支持可能导致农民失地的物权流转说。

    《农民专业合作社法》与《农民专业合作社登记管理条例》亦无土地承包经营权入股的直接规定。但是，能否根据《农民专业合作社法》第4条第2款“农民专业合作社对由成员出资、公积金……享有占有、使用和处分的权利，并以上述财产对债务承担责任”的规定，理所当然地认为《农民专业合作社法》采纳了物权流转说呢？当然不能。毕竟，土地入股不同于一般的财产出资，否则2007年重庆的“土地新政”就不会引起全国的轰动，就不会被认为是土地的第三次革命。重庆市、浙江省也没有必要分别出台《关于以农村土地承包经营权入股发展农民专业合作社注册登记有关问题的通知》（简称《入股合作社的通知》）和《农村土地承包经营权作价出资农民专业合作社登记暂行办法》。江苏省2010年1月1日施行的《农民专业合作社条例》和安徽省2010年10月1日起施行的《实施＜中华人民共和国农民专业合作社法＞办法》更没有必要单独设置土地入股的专门条款。与全国性法律法规关于土地入股法律性质规定的缺位形成较大反差的是，农业部《农村土地承包经营权流转管理办法》第16条规定：“（家庭承包的）承包方依法采取转包、出租、入股方式将农村土地承包经营权部分或者全部流转的，承包方与发包方的承包关系不变，双方享有的权利和承担的义务不变”，第19条规定：“承包方之间可以自愿将承包土地入股发展农业合作生产，但股份合作解散时入股土地应当退回原承包农户”。很明显，这些规定都是直接以土地入股的债权流转说为立法基础的。

    （二）地方性规范文件的分歧

    除湖南、北京2010年施行的《实施＜中华人民共和国农民专业合作社法＞办法》以外，江苏、黑龙江、辽宁、山东、安徽2010年施行的《农民专业合作社条例》或《实施＜中华人民共和国农民专业合作社法＞办法》以及重庆、浙江、天津2009年颁布的规范性文件，均有土地承包经营权入股农民专业合作社的规定。与全国性规范文件基本反对物权流转说不同，地方性规范文件对土地承包经营权入股法律性质的界定则存在较大的分歧。通过比较、分析，可以将地方性规范文件对土地承包经营权入股性质的界定，大致归为以下模式：

    1、可以推定为物权流转说的山东、浙江模式。山东省《农民专业合作社条例》和辽宁省《实施＜中华人民共和国农民专业合作社法＞办法》均将土地承包经营权作为与实物、知识产权一样的非货币财产出资。而2009年浙江省和天津市工商局与农业厅联合公布的同名《农村土地承包经营权作价出资农民专业合作社登记暂行办法》则清楚地规定：“章程和出资清单应明确记载成员出资总额中农村土地承包经营权作价出资的数额与比例”，即土地出资应当计入合作社出资总额，成为合作社法人的独立财产。同时，山东、辽宁、浙江和天津的上述文件又都没有类似于“合作社终止时，应当将入股土地退回原承包农户”的规定。因此，根据习惯性思维逻辑可以推定其采纳了物权流转说。

    2、由物权流转说转向债权流转说的重庆模式。2007年重庆市工商行政管理局颁布《关于农村土地承包经营权入股设立公司注册登记有关问题的通知》规定：“以农村土地承包经营权出资的，应当选择注册资本分期到位的方式申请公司登记，在登记前应当完善财产权转移手续；以所分配的利润或者其他货币、实物、知识产权、土地使用权置换其已出资的农村土地承包经营权的，登记机关应予支持”，这明显体现了对土地承包经营权交换价值的支配，表明入股的土地承包经营权可以成为公司的法人财产，契合了物权流转说。然而，2009年重庆市农业委员会和重庆市工商局联合发布的《入股合作社的通知》却删掉了上述规定，也没有明确要求土地出资额必须计入合作社出资总额，（重庆市《入股合作社的通知》只规定：“章程和出资清单中应明确记载农村土地承包经营权出资入股的数额和比例”。）只是规定“合作社终止时，应当将入股土地退回原承包农户”。似乎重庆市的立法实践开始转向支配土地承包经营权使用价值的债权流转说。

    3、直接反映债权流转说的江苏、黑龙江模式。江苏省《农民专业合作社条例》规定：“农民可以以承包地的经营权作为主要出资方式，设立相应的农民专业合作社”，黑龙江省《农民专业合作社条例》规定：“农民可以用其土地承包经营权的预期收益作价出资加入农民专业合作社”。而无论是以承包地的经营权出资还是以承包地的收益权（土地承包经营权的预期收益）出资，都只是对土地承包经营权使用价值的支配，入股农民仍然保留支配交换价值的承包权，契合了债权流转说。

    4、无法准确判断物权流转说还是债权流转说的安徽模式。安徽省《实施＜中华人民共和国农民专业合作社法＞办法》第11条只规定：“农民可以以土地承包经营权入股，设立农民专业合作社，不得损害农民的土地承包权益”，却没有“将入股土地退回原承包农户”的规定，也不能辨别土地出资额是否与实物、知识产权出资一样计入合作社出资总额。因此，土地承包经营权入股合作社是否发生土地承包经营权的物权变动，无法准确判定。

    （三）立法实践的制度性缺陷

    无论是全国性法律法规的缺位还是地方性规范文件的分歧或探索，都可谓是立法迷失的反映。而立法迷失又造成了制度性缺陷。例如，采纳物权流转说的山东、浙江模式，使土地承包经营权出资额计入合作社出资总额，人股土地成为合作社的法人财产，必然导致入股农民难以享受土地增值收益，而合作社破产时又会失地失去生活保障，与土地入股增进、保护农民利益的初衷不符；而采纳债权流转说的江苏、黑龙江模式以及农业部《农村土地承包经营权流转管理办法》，又难以合理解释物权流转说对债权流转说的诘问和质疑，对“土地承包经营权出资额是否计入合作社出资总额”、“退回或取回承包地的社员如何对合作社的债权人承担责任”等关键问题也没有做出任何规定。毕竟，如果土地承包经营权出资额不计入合作社出资总额，必然面临着传统商法法人财产独立、“虚假出资”的诘问；如果计入，不仅会导致物权流转说与债权流转说界限不清，而且会因为入股土地退回原承包农户而被疑为“入股土地只能成为合作社的法人财产却不能作为合作社破产财产，背离法人以自己的财产独立承担责任的本质属性”。

    三、土地入股法律性质之定位与解析：对债权流转说质疑的反驳

    从理论上看，债权流转说既能实现土地承包经营权的市场化又能避免农民失地，可以在保障农民增收的同时提高土地的社会保障功能，兼顾效率与公平。从实践中看，债权流转说也得到了一定的采信。但问题是，沿着“债权流转说”指明的方向以土地承包的经营权或收益权入股，“物权流转说”质疑“债权流转说”的理由，能否成立？债权流转说是否真的违反传统商法的基本原理？其实，只要辨析或纠正“物权流转说”的一些误解，只要对债权流转说进行必要的修正和补充—“借鉴法国劳务出资的规制措施，使土地承包经营权出资额不计入合作社出资总额，仅计作分享利润和净资产、承担损失的依据”，[12]就可以协调物权流转说与债权流转说的冲突，化解传统商法理论对债权流转说的诘问和质疑，为农地入股农民专业合作社具体法律制度的设计奠定基础。因为“土地承包经营权出资额不计入合作社出资总额”，不仅表明土地承包经营权入股的性质是债权性流转而非物权性流转，而且可以为社员退回入股土地并享受土地增值收益提供名正言顺的法理根据；“仅计作分享利润和净资产、承担损失的依据”不仅体现了权利义务一致原则，而且可以避免利益协调中的顾此失彼，即不是“允许合作社以‘承租’或‘转租’的方式将入股土地剩余入股期限内的使用价值予以变现”，而是由土地入股的社员以现金或其他财产在土地出资额内承担亏损，避免对合作社债权人和以其他财产出资的社员都极为不公平的现象发生。

    （一）“出资行为发生物权变动”之辩

    有人认为“出资行为是物权行为，出资行为这一物权行为是导致物权变动的原因之一”。[13]其实，该主张应是针对一般情况而言，不能绝对化片面理解。因为：(1)“在大多数国家的合作社法中都规定社员可以将一些动产的所有权投入合作社，也可以将其具有债权性质的使用权投入合作社”。[2]143 (2)劳务具有专属性，与作为其载体的人身不可分离，以劳务出资不可能发生物权变动，但仍有些国家允许劳务出资。如《美国示范公司法》第6.21节e款规定“在劳务提供完毕之前，公司可以将股票暂存他处或限制该股票的转让，直至劳务提供完毕”； [14] 1982年修改的《法国民法典》第1843-2条第2款规定，“以技艺形式的出资不计入公司资本的构成。但此种出资计作有权参加分享利润和净资产，并承担损失的股份”。[15]。显然，在特殊情况下，出资行为并不发生物权变动。允许不发生物权变动的土地承包经营权入股合作社，“主要是遵循合作社的基本原则，即‘入社自由’，鼓励更多人到合作社中来，在出资方式上灵活多样，会使成员摆脱疑虑，特别是合作社初创时期，人们对合作社的经营原则、活动宗旨、发展前景不甚了解的情况下，这一规定有非常积极的意义”。[2]143

    （二）“法人财产独立与法人地位”之辩

    其一，有学者针对“土地承包经营权出资额不计入合作社出资总额，仅计作分享利润和净资产、承担损失的依据”的观点提出，“既然《农民专业合作社法》确定农民专业合作社的财产由成员出资等构成，那么土地承包经营权出资额不计入农民专业合作社的成员出资总额的观点明显不符合法律规定。其二，农民专业合作社具有法人资格，根据法人制度原理，法人的独立财产是法人拥有的、独立于其创立人或成员的财产；拥有独立的财产也是法人区别于其他经济组织的主要根据之一。若土地承包经营权出资额不计入农民专业合作社法人的财产，那么，这样的‘法人’还是法人吗？”[10]经过仔细分析，这样的质疑是不能成立的。

    首先，根据《农民专业合作社法》第12条“农民专业合作社章程应当载明下列事项：……（六）成员的出资方式、出资额”的规定，社员可以在不违法的情况下自由约定出资方式、出资数额，包括出资额是否计入合作社出资总额。而只有约定计入合作社出资总额的社员出资才能构成合作社的责任财产。这样的理解既遵循了合作社的“入社自由原则”和《农民专业合作社法》第12条赋予的章程自治，又不违反《农民专业合作社法》第4条第2款“农民专业合作社的财产由成员出资等构成”之规定。否则，土地承包经营权出资必须计入合作社出资总额，并成为合作社当然责任财产，那么合作社终止或社员退社时，还能退回入股土地吗？凭什么退回？毕竟按照上述学者的逻辑，无论是农业部《农村土地承包经营权流转管理办法》第19条“入股土地应当退回原承包农户”的规定，还是入股土地由“出资的原土地承包经营权人予以购回”，都违反了《农民专业合作社法》第4条第2款“社员出资应作为合作社责任财产”的规定。

    其次，《农民专业合作社法》没有最低出资总额的限制，只要社员除了土地承包经营权入股以外还有其他财产出资，都不会影响合作社拥有独立的法人财产，更不会影响其法人的成立。何况有学者已经指出，“法人与股东的有限责任之间没有必然的联系……德国合作社法赋予了合作社的法人地位，但也允许章程约定社员是承担有限责任还是保证责任、无限责任”。[2]21 -24。也就是说，如果出资人的出资成为法人的独立财产，是出资人承担有限责任的前提的话，那么其出资（如人股的土地承包经营权）不计入合作社的出资总额不能成为合作社法人的独立财产，该出资人（土地入股者）就应当承担保证责任或者无限责任；而无论社员承担保证责任还是无限责任都不应当影响合作社的法人地位。但是，考虑到土地入股者责任的可预测性及其人社的积极性，我国应当采取保证责任为宜—土地入股者对合作社的亏损在退回土地的出资额内承担保证责任。

    （三）“出资不实”或“抽逃出资”之辩

    正如《公司法》中的注册资本一样，合作社在登记机关登记并公示的出资总额可以视为出资财产转化为法人财产的标志。如果以土地承包经营权的使用权或经营权出资，并将出资额计入合作社出资总额，而当合作社终止或社员退社时又可以取回土地承包经营权，合作社不能享有该入股土地承包经营权处分性的支配权，其法人财产很可能“缩水”，的确难逃“出资不实”或“抽逃出资”之嫌。但是，如果将“土地承包经营权出资额不计入合作社出资总额，仅计作分享利润和净资产、承担损失的依据”明确立法，那么入股的土地承包经营权就无须也不可能成为合作社的法人财产，当“入股土地退回原承包户”时，也就谈不上“虚假出资”，更谈不上“抽逃出资”。相反会因为土地入股者在土地出资额内承担保证责任而增加合作社法人的偿债能力。毕竟，法人的独立人格并不拒绝他人为其承担责任。

    （四）“违反物权支配性”之辩

    土地承包经营权作为用益物权当然具有物权的支配性，既可以支配其使用价值也可以支配其交换价值。但是，“我国农村土地从来就具有社会保障的功能，承包土地权利也从来不是一种单纯的财产权利；仅以民法上界定过的民事权利为参照，而忽视土地承包经营权设计时赋予农村土地的社会功能和价值，将其生硬地纳入现行民法框架的研究，这是不恰当的”。[16]如果仅仅支配其使用价值就可以实现土地承包经营权以入股方式有效流转—不仅能发挥其社会保障功能又能使土地承包权人享有土地增值收益，促进农民权益的最大化，为什么非要冒着失地风险将农地入股的法律性质界定为支配交换价值的物权性流转呢？毕竟，“法律关系应当从它们所植根于的物质的生活状况加以解释”，[17]103而不能仅仅追求法律自身逻辑的完美演绎。法律应当在准确揭示土地承包经营权中个人利益与公共利益及其冲突的基础上，基于分配正义和良好社会秩序的实现，作出取舍和协调。因为“每个社会秩序都面临着分配权利、限定权利范围、使一些权利与其他（可能相抵触的）权利相协调的任务。‘共同福利’或‘共同利益’这一术语是一个不无用处的工具，它意味着在分配和行使个人权利时决不可以超越的外部界限，否则全体国民就会蒙受严重损害。在个人权利和社会福利之间创设一种适当的平衡，乃是有关正义的主要考虑之一”。[17]324。否则，正如“古往今来的自然法传统都倾向的这样一种立场，即一个完全丧失或基本丧失正义的规范制度不配被称为‘法律’”，[17]332起码不是良法。

    四、结束语：土地入股法律性质之辩的启示

    通过土地承包经营权所承载的个人利益与公共利益的冲突及其所引发的土地入股法律性质的理论争议，现行规范性文件是以物权流转说还是以债权流转说作为立法基础的迷失，以及“土地出资额不计入合作社出资总额，仅计作分享赢余和净资产、分担亏损的依据”对债权流转说的修正和补充，我们可以得出如下启示：(1)土地承包经营权入股法律性质的物权流转说与债权流转说之争，实际上分别体现了两种不同的思路：一是从权利性质、法律结构进行内部的法律规范分析，二是从政治、社会、伦理等方面进行外部的法律政策分析。但是考虑到：“物权制度设计方面的研究不是一种纯法学的研究，可能涉及到政治学、社会学、经济学等学科，特别是它涉及到敏感的政治问题。目前，物权法研究侧重于物权制度规范的研究，对于制度设计方面的研究还不够，且研究仍然是纯法律规范分析，而从政治目标、从中国国情分析设计者较少。这是我国物权法研究长期滞后于改革开放实践，物权法研究没有什么创新的重要原因之一”。[18]显而易见，债权流转说比物权流转说更有现实性和解释力。(2)土地承包经营权人股法律制度的设计，应当秉承“以农民权益最大化为核心内容的整体利益协调发展”的立法理念，恪守“支配土地承包经营权的使用价值而非交换价值”的立法原则，兼顾土地承包经营权入股中的私益与公益、效率与安全。(3)应当突破《农民专业合作社法》社员有限责任的单一责任形态，使“社员出资方式（是否计入合作社出资总额）—合作社产权性质—社员责任形式”协调一致，即以现金、实物等财产出资，出资额计入合作社出资总额，出资的财产发生物权变动并成为合作社独立的法人财产，社员以出资的财产承担有限责任；而以土地承包经营权出资，出资额不计入合作社出资总额，入股的土地承包经营权不发生物权变动，不能成为合作社独立的法人财产，土地入股的社员对合作社的亏损在土地出资额内承担保证责任。

 

 

 

注释:

[1]房绍坤．物权法用益物权编[m]．北京：中国人民大学出版社，2007:104.

[2]屈茂辉，等．合作社法律制度研究[m]．北京：中国工商出版社，2007.

[3]李东侠，郝磊．土地承包经权入股公司问题的法律分析[j]．法律适用，2009,(4):24-27.

[4]施天涛．公司法论[m]．北京：法律出版社，2005 :32.

[5]宋志红．土地承包经营权入股的法律性质辨析[j]．法学杂志，2010,(5).

[6]马新彦，李国强．土地承包经营权流转的物权法思考[j]．法商研究，2005,(5):112-118.

[7]李昌麒．中国农村法治发展研究[m]．北京：人民出版社，2006.

[8]高海，欧阳仁根．农地承包经营权权利属性的跨越与流转障碍的克服—以民法用益物权向经济法权利的跨越为路径[j]．南京农业大学学报（社会科学版）,2010,(2).

[9]全国人大法律委员会．关于中华人民共和国农村土地承包法草案修改情况的汇报[c]//．王宗非．农村土地承包法释义与适用．北京：人民法院出版社，2002:188.

[10]文杰，李显冬．土地承包经营权作价出资农民专业合作社的法律思考[j]．法学杂志，2010，(4)．

[11]梁慧星．中国物权法草案建议稿：条文、说明、理解与参考立法例[m]．北京：社会科学文献出版社，2003:532.

[12]刘红，高海．土地承包经营权出资与合作社破产的法律冲突与协调[j]．常熟理工学院学报，2008，(7):60-62.

[13]黄凤龙．浅谈出资行为的法律性质[eb/ol].article. chinalawinfo. com/article_detail.asp？ articleld ＝43887,2009-11-12.

[14]左传卫．股东出资法律问题研究[m]．北京：中国法制出版社，2004:244.

[15]法国公司法规范[m]．李萍，译．北京：法律出版社，1999:4.

[16]刘俊．土地承包经营权性质探讨[j]．现代法学，2007，(2)：170-178.

农资经营法律篇(3)

一、土地承包经营权入股的实践探索

土地承包经营权入股的最早形式是土地股份合作制，产生于上世纪90年代初。土地股份合作制是通过土地股份合作的形式，将原来分散的土地集中起来交由专业合作社统一经营，实现土地的规模经营和集约经营的一种制度。这一制度在创立初期确实获得了相当的成功，如我们所熟知的南海模式，上海模式等。但是，土地股份合作制并不是任何地区都可以仿效取得成功。现在，在我国农业参与国际合作与竞争的困难形势日益严峻和城乡二元结构造成的深层次矛盾日益突出的环境下，积极发展现代农业和促进城乡经济社会发展一体化是必然的改革选择。在这一改革过程中，农村土地制度改革是关键，或者说农村土地流转是关键。目前，反响比较大的是重庆推行的土地承包经营权入股尝试。

2007年重庆市工商局颁布《深入贯彻市第三次党代会精神，服务重庆城乡统筹发展的实施意见》(以下简称《意见》)，其允许农村土地承包经营权出资入股设立农民专业合作社以及有限责任公司和独资、合伙等企业《意见》文件一出，即引发各方的争论。事实上，土地承包经营权入股设立公司在此之前就已经出现，据国家开发银行重庆分行透露，截至2007年5月，重庆市已有35家以土地入股的农民公司从事农业生产。继《意见》文件出台后，重庆批准了很多土地承包经营权入股成立公司，如重庆宗胜果品有限公司、营盘生殖养猪公司等，面且也都取得了不错的经济效益。但是，重庆的这一做法很快被中央叫停。叫停的原因主要是:非农村集体成员可能经过股权转让获得土地承包经营权，土地可能用于偿还破产企业债务等。事实上，对农地入股设立公司做出限制也是很多实行土地私有制国家的做法，如关国法律禁止公司拥有农业土地，并常常禁止其从事农业生产，除非公司是紧密联合的(通常是由家庭成员之间的紧密联合)，并且是由农民或在农村定居的人作为所有者。所以，对土地承包经营权入股公司等的禁止也无可厚非。2009年重庆市工商局又颁布《关于以农村土地承包经营权入股发展农民专业合作社注册登记有关问题的通知》，其中明确农村土地承包经营权出资入股只限于组建农民专业合作社。实践中，重庆市按照《专业合作社法》，在万州、江津、梁平等10个区县开展试点工作:一方面，在充分尊重农民意愿基础上，对以土地入股组建的公司进行变更登记，转变为农民专业合作社，如江津区仁伟果业公司和长寿区宗胜果品有限公司分别变更为太玉柑橘专业合作社和股田柑橘专业合作社;另一方面，试点区县在坚持家庭承包经营的基础上，积极发展以农村土地承包经营权及其附作物作价入股设立农民专业合作社。据统计，试点区县发展的36个农民专业合作社，土地经营作价出资5 011.02万元，占出资总额的33. 06%，合作社统一经营土地面积达6. 5万亩。

在这些土地承包经营权入股实践之中，有一些取得了不错的经营效果。如2007年成立的重庆农大夫有机水稻种植专业合作社，其生产的有机大米于2009年被国家相关部门认证为有机转换产品，每公斤售价高达112元，面且销售相当好，为入股的农民也带来了可观的收入。再如，重庆长寿区麒麟村508户农户于2006年3月成立宗胜果品有限公司，宗胜公司成立以后与澳门恒河果业公司签订了30年的包销合同。自公司成立以来，已呈现出了巨大效果0 2007年10月，在农民的强烈要求下，公司新增农民股东404人，新增入股土地730亩，入股现金22万元。

在全国范围内还有浙江、江苏等地也在进行土地承包经营权入股的尝试，但从总体实践情况来看，成功率还是比较低的，大约只有1 /3，主要由于资金瓶颈的束缚，很多专业合作社难以扩大经营，农民收入增加有限。实践证明，土地承包经营权入股是一种创新的农村土地流转方式，有利于实现土地资源的优化组合和农业产业化的发展，并保障农民长期而稳定的收益，而且也有利于实现城乡统筹发展，但是，基于土地承包经营权入股流转的法律限制，土地承包经营权入股实践步履维艰。

二、土地承包经营权入股的立法演进

1982年的《宪法》第一次以根本大法的形式禁止任何组织和个人以任何形式转让土地，这样的内容继而在1986年的《民法通则》和《土地管理法》得到了同样的强调。1988年的宪法修正案取得了突破性的进展，新增加了土地的使用权可以依照法律的规定转让的内容。这就为土地承包经营权进行市场化流转提供了法律依据，但对于如何转让却没有更具体的规定，所以它只是一种宣示性的规定。1994年，农业部《关于稳定和完善土地承包关系意见》明确土地承包经营权的流转方式有转包、转让、互换、入股，它第一次明确了入股是一种合法的流转形式，但是立法层次偏低。于是，2002年的《农村土地承包法》区分规定通过家庭承包和通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的土地承包经营权，以后一种方式取得的土地承包经营权可以自由流转入股，法律对此没有做出任何限制，但是对于以前一种方式取得的土地承包经营权入股流转，没有明确规定，只是从其他方式的规定推测是不禁止的，最后又明确:农村土地承包经营权可作为社员向现代出资的最明确的法律规定，但是仅限于从事农业合作生产。2005年最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》指出，以土地承包经营权抵押或者抵偿债务的行为是无效的，否则要承担相应的民事责任。同年，为规范土地承包经营权流转行为，维护流转双方当事人合法权益，促进农业和农村的发展，农业部通过了《农村土地承包经营权流转管理办法》(以下简称《管理办法》)。其中第19条规定承包方之间可以自愿将承包土地入股发展农业合作生产，但股份合作解散时入股土地应当退回原承包农户。土地承包经营权的入股虽然没有被法律明文禁止，但在实践中，如果涉及入股后因经营不善要承担责任的问题，不能以土地承包经营权来抵偿债务。所以，从1992年尝试土地股份合作制至今，仍然没有取得较大发展。

调整公私财产关系的《物权法》，经过漫长的审议终于在2007年3月16日通过。其中第128条对于农村土地承包经营权的流转问题采取了谨慎甚至是保守的态度:完全保持《土地管理法》和《农村土地承包法》的规定现状，即使对于社会经济生活当中已经长期存在的土地承包经营权的入股事实亦不予承认，被西方学者称之为新瓶装旧酒，四。不过《物权法》并没有禁锢土地承包经营权流转的立法倾向，而是留有一定的余地，这为将来实践中进行试点改革留下了充分的空间。

土地承包经营权入股的立法从严格禁止逐步过渡到有条件的许可，呈现出了逐步放宽的特点，适应了农业现代化发展的要求，但仍然存在着严重的法律冲突与实践操作困难的问题。

三、土地承包经营权入股的法律障碍

土地承包经营权入股是实现土地财产增值功能的重要流转方式，它实际上是农民以土地承包经营权为资本的一种投资行为。在现有的法律制度框架内，土地承包经营权只能入股设立农民专业合作社。从各地实践看，土地承包经营权入股都要计入专业合作社出资总额的，同时，根据《农民专业合作社法》，农民专业合作社是具有法人资格的经济组织，要以其成员的出资、公积金等财产对其债务承担责任。

(一)法律规范冲突

《管理办法》与《公司法》和《企业破产法》等《管理办法》第19条的规定表明，在任何时候土地承包经营权入股都不会导致土地承包经营权移转于他人。而以土地承包经营权入股专业合作社的股东势必构成了抽逃出资，违背了《公司法》和《企业破产法》。

(二)制度运行障碍

《农村土地承包》 ,《物权法》和《农民专业合作社法》等都涉及了土地承包经营权入股的规定，从整体上看，目前我国的土地承包经营权入股制度存在着运行障碍。所谓的土地承包经营权入股，实际上仅限于土地承包经营权入股农民专业合作社。《农民专业合作社法》赋予农民专业合作社的法人地位，以促进农民专业合作社更好的为其成员提供农业服务，如购买生产资料、销售农产品及提供技术、信息的咨询等。但是《管理办法》关于入股土地应当退回原承包农户的立法规定，阻碍了土地承包经营权入股的农民专业合作社的正常运作，成为土地承包经营权入股实践障碍。合作社是个体劳动者组成集体经济的最好形式，体现了社会主义公有制经济的内涵。农民专业合作社是我国农村自生的经济组织形式，而且能适应农业现代化发展的需求，成为推动我国农村土地改革，促进土地规模经营的重要力量《专业合作社法》规定，专业合作社是经济组织，可以像其他企业一样在市场中从事生产经营活动，但同时又是互济性的，以其成员的互助合作为基础，对其成员不以营利为目的，其通过生产经营获取的盈利是要返还给成员的。成员可以以货币、实物或土地承包经营权等出资，其中以土地承包经营权出资是实践中主要的出资形式，因为土地是农民拥有的最重要的生产要素《管理办法》第19条的立法规定使得合作社的资产土地承包经营权虚拟化，另外加上农业产业经营本身具有周期长、利润低的特点，造成专业合作社融资、经营困难等问题。从实践效果来看，很多经营者都不愿意与农业合作社签订协议，迫使农民不得不成立其他公司来签订协议。至于融资，除非政府扶持，否则按照市场法则很难达成。关于土地承包经营权入股合作社形成的股权能否交易，法律没有做出明确规定，但根据相关立法精神，股权不能自由交易，即使在成员内部转让也有很多限制性的规定。在市场经济中，产权自由交易是提高资源配置效率的必然要求。对农民而言，土地承包经营权入股形成的股权不能自由交易的特点，不仅是对其财产权利的损害，而且不利于明确入股中投资者和被入股专业合作社的权利义务关系。所以，通过弱化农民的土地产权是确保我国18亿亩耕地的底线的措施，姑且不论其合理与否，但确实限制了土地的规模经营，即使采取农民专业合作社的形式也不可避免。

四、土地承包经营权入股的法律规制

土地承包经营权入股的法律规制必须致力于突破土地承包经营权入股的法律障碍，才能更好地推进土地承包经营权的入股实践。

(一)土地承包经营权入股的法律规制路径

新制度经济学认为，任何制度的变革都离不开一定的制度环境，而制度环境和制度环境中企业家对赢利目标的追求构成了制度变迁的路径约束。这一路径约束规定了制度变迁和创新模式的选择。不管是1950年耕者有其田的土地改革，还是1978年开始实行平均地权式的家庭联产承包责任制，人们就不断地被强化着土地是农民生存之本的认识，而这样一种观念或者说是传统意识就主导着我们土地承包经营权的改革进程和方向。长期以来由农村土地承担的农民社会保障功能的社会状态，是社会博弈形成的一种纳什均衡状态，使得我们不得不在这样一种社会秩序中继续前进。因为打破这种纳什均衡状态是要付出代价的，诸如农民投资失败而失地所导致社会的不稳定等。当然，这种纳什均衡状态不是不可以打破，随着农村社会保障制度改革的推进，农村土地承担的社会保障功能越来越弱甚至是消失。俄罗斯农地改革的最初目标是建立起以分散的、小规模的PFE农地产权结构模式。但整个90年代里，小规模农场并没有成为俄罗斯农业生产中的一支重要力量，原来的集体农场仍然占据着统治地位。改革的结果不仅是预期目标远未实现，而且由于农业工场的私有化和市场力量的引入导致俄罗斯整个90年代农业产量的大衰退和大部分农村地区生活水平的降低。俄罗斯的农地改革再次证明，人们很容易对法律产生过高的期望，但法律却很少能够破除根深蒂固的社会习惯。在目前的社会经济条件下，我们只能在农村土地承担着社会保障功能的大环境中去选择可能的制度变革，正是现存的约束和激励的变化，决定着制度变迁的路径。从1992年土地股份合作制试点，到《农业合作社法》的出台再到《决定》，这一系列正式约束都在致力于提高农村土地流转的效率进而实现土地的经营规模，对土地承包经营权入股流转的限制持续不断的被松绑，但都没有突破土地之上承载的社会保障功能的制度环境。那么，目前探讨的土地承包经营权入股法律障碍的突破路径的选择仍然是受制于土地承载的社会保障功能。

(二)土地承包经营权入股的法律规制创新

首先，物权法和农村土地承包法要明确肯定土地承包经营权入股的流转方式。从理论上讲，农村土地承包经营权是以身份性和社会性为基础的财产权，农民当然有权利处分自己的财产将土地承包经营权入股，以换取未来的经济利益。从实践来看，重庆、浙江、江苏和广东等地进行的土地承包经营权入股的尝试表明，入股首先实现了土地作为财产的增值功能，其次也有助于实现土地的规模经营。由于法律的作用在于促进经济的发展，法律的内容来源于现实生活，所以，法律予以承认土地承包经营权的入股是必需的也是必然的。

其次，不必修改破产法等相关法律，但必须在农村土地承包法中明确土地承包经营权入股双方的权利义务，同时剔除《管理办法》第19条关于土地应退回原承包农户的规定。具体来讲，农民以其享有的土地承包经营权出资入股成立专业合作社，成为专业合作社的股东，取得一定的股份，并凭借持有的股份享有分享专业合作社的经营利润的权利，同时也承担一定的经营风险;入股期内由被入股专业合作社统一支配土地承包经营权，并根据经营业绩向入股农民分红。

笔者以为，修改破产法等相关法律的做法不可取。虽然将土地承包经营权直接规定为不属于破产财产的立法有一定的合理性，解决了立法冲突的法律障碍，却仍然不可避免专业合作社的经营困难。18亿亩基本农田的红线事关国家粮食安全，所以土地承包经营权的用途变更限制及转让限制是合乎国情的。2002年最高院关于《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第71条规定所有权专属于国家且不得转让的财产不属于破产财产，那么，以家庭承包方式取得的土地承包经营权是一种财产权，且是专属于承包户的限制转让的财产权，所以土地承包经营权豁免于破产财产范围之外是有法律依据的。从学理上解释，禁止或限制流通的财产或财产权益是不能列入破产财产范围的，但却可以因立法规定成为专业合作社的经营对象，所以我们完全可以以土地承包经营权的限制流通的特点将其排除在破产财产的范围之外。但是，由土地承包经营权入股建立的专业合作社不可避免的出现经营困难的局面，专业合作社取得的仅是债权性质的权利，很难想象专业合作社在现行的市场体制中能以仅具相对性，而无支配性的对农地的债权为基础来抵御风险。

没有救济就没有权利，有权利必有救济，无法获得法律保护的权利是不可想象的。对专业合作社的债权人来言，法律必须保障其债权的实现。在风险承担的方式上，基于土地承担的社会保障功能，法律仍然规定土地承包经营权原则上不能成为农民股东对专业合作社债务承担清偿责任，但农民应以其其他财产来抵偿应承担的份额债务，如果没有其他财产或其他财产不足以抵偿的，应允许以其入股的短期的土地承包经营权来抵偿债务，如三年期、五年期等。短期的土地承包经营权的丧失，只是一种暂时的状态，并非最终的状态，因为在土地承包经营权期限届满时，仍要由原承包人(即农民)收回的。而且，由于土地承包经营权的暂时丧失，农民为了维持生活实现再就业就不得不努力提高自身素质和非农劳动技能，待土地承包经营权收回之时，农民可以选择是继续留在农村还是进城就业。其实，这样的一种制度选择只是一种过渡性的安排，一方面可以增强专业合作社抵抗风险的能力进而增强其市场经营能力，另一方面也可以促使农民增强接近市场的能力进而逐步改变其弱者的身份，避免悲惨的出售的结局。事实上，农地制度改革如果只涉及土地利益的分配，而缺乏对农民能力的培养，它所造成的激励会很短暂。如接近市场的能力的培养对后发展的国家重要性一样，农民接近市场的能力的培养同样是重要的。因为必须面对一个基本的悖论:最需要司法保护和法律赋予权利的，往往发生在那些最难以实施司法保护的情景当中网，所以制度选择应致力于农民能力的培养，以激励农民能通过自身的力量更好地维护其弱势群体的利益。总而言之，土地承包经营权暂时丧失的制度安排，一方面能解决立法冲突的问题，农民以土地承包经营权入股后要为此承担一定的风险，而不是唐突的规定土地应退回原承包农户，另一方面也能解决土地承包经营权入股专业合作社的实践困难，促进专业合作社的发展壮大，推动土地规模经营。但要注意的是，以土地承包经营权出资的评估，评估价格应相当于短期的土地承包经营权的价值，也就是短期的土地使用价值。虽然评估的价格偏低，但是农民的真实出资数额。

农资经营法律篇(4)

土地作为最重要的生产要素，一直是经济学家对政治价值和利益追逐分析的核心。自有人类社会以来，有关土地归属和利用的种种制度设置和制度运行，始终与社会安宁和社会发展紧密相连，与社稷的兴衰和人民的福祉息息相关。将土地作为资本要素进入经济市场，更是集中体现了众多权利的取舍和法律制度的选择。我国陆上国土面积虽然很大，但人均少，质量总体不高。土地资源中难用地多，宜农地少，宜居住面积仅占国土面积的20%。但是，与此同时，中国目前有1.6亿进城而不能落户的农民工，还有超过1亿亩，即大约相当于全国耕地总量1/18的村庄空置面积1。一方面是可利用的土地资源捉襟见肘，另一方面却是粗放式挥霍浪费的土地使用，如何实现土地合理使用和优化配置，以及让农民真正享受土地增值收益，是实现农村土地可持续发展的重要目标。农村土地资本化，确切的说，现阶段称之为农村土地使用权资本化，是关键的一环。

二、资本和农村土地资本化

对于什么是资本，亚当﹒斯密认为，资本是人民希望借以取得收入的那部分财产。出让使用权，以获取利润收益的资产，就是资本。资本的使用方法有两种，一种是买进原料后加工，将制成品卖出去获利，或者是买进商品后转售获利，这样的资本称作流动资本。第二种是买进土地、机器设备等，这些不通过转手就能获利的资本，称之为固定资本。对于资本化，索托认为“资本化的奥秘在于建立使资产转化为资本的所有权机制”，陈志武认为，资本化就是把“死财富变成活资本”。土地作为一种固定资本，在所有权未转移情况下，亦能实现资本增值。土地不仅为其所有人产生收益或节约开支，而且，在进行合理管理条件下，它可以在收益的同时并不贬值。所谓土地资本化，就是土地资源转变成可以运动并增值的土地资本。有学者2认为，农村土地资本化是指通过建立规范的土地产权制度，把一直以来处于资产评估机构视野之外的农村集体土地，纳入市场化的价值表述体系，充分盘活日渐稀缺的农村土地资源，并实现价值效能最大化的过程。也有学者3认为，土地的资本化，就是以贴现土地使用权未来收入预期生产值的方式确定产权价值，使其可以在交易市场上交易流通，以获得强流动性，通过“价高者得”的叫价竞争机制，产生土地资源配置的帕累托效率（ParetoEfficiency）。结合以上分析及实践，可以这样理解我国农村土地资本化：利用法律和经济等手段，优化配置农村土地资源，使农村土地参与到市场经济中，在生产、分配等流通环节中实现土地增值的一个过程。

三、我国农村土地资本化法律环境

宪法是我国的基本大法，是部门法律的渊源，任何法律法规和政策的制定需以宪法为准则和依据，不得和宪法相抵触，有关农村土地资本化的法律和政策也不例外。我国《宪法》第十条规定：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给与补偿。任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依照法律规定转让。一切使用土地的组织和个人必须合理利用土地”。据此，现阶段坚持农村土地公有制制度，依据经济发展的市场需求进行适度土地调整，应当是我国发展农村土地资本化的一个基本的思路。在坚持农村土地集体所有制下，《农村土地承包法》、《物权法》、《土地管理法》、《农村土地承包法》分别对农村土地权利进行了设权，不同程度上界定了土地流转的法律依据，确认了农民的主体地位和对土地资本化的自主选择权。目前，根据这些法律和相关政策等规定，主要赋予农村土地经营权、收益权、使用权的土地资本化权利。

四、土地资本化模式对比法律分析

结合北京、重庆等特大城市的经济发展状况，土地资本化对土地资源利用需求、土地环境制度等条件，对土地股份合作社、土地信托和土地交易所等三种模式进行探讨。

（一）土地股份合作社

农村土地股份合作社是在家庭承包经营基础上，农民依据自愿有偿的原则，将承包期内的土地经营权量化为股权，以该权利作为资本，入股合作社，由合作社进行土地开发和管理，并实行不同形式的收益分配。主要形式有两种，一种是农民将土地交给合作社，由合作社租赁给专业的机构进行开发和经营，合作社收取租金分配给农民；另外一种是合作社统一开发经营土地，实现收益，进行分配。社员对合作社的权利来自其成员资格，有了成员资格才能使用合作社服务，并保证有效地使用合作社服务而行使其他权利。所以说，社员权的确权在股权合作社的模式下，是取得土地增值分配的基础。农村土地股份合作社在法律层面的理解为：农村土地股份合作制采用了股份公司制的经营管理方法和法律结构模式；合作社是股份公司化了的组织；村民享受和行使的是股东权；在劳动者劳动的联合，以及与土地资本的入股相结合，这样一种新的法律关系主体中，农民、合作社、土地经营专业机构、土地等四方关系重新进行法律关系定位，以土地为关系结点，进行权利和义务规制和法律责任的承担。

（二）土地流转信托

土地流转信托是指土地流转信托服务组织受理土地承包者的委托，在土地所有权和承包权不变的前提下，按照土地经营权（使用权）市场化要求，通过一定的程序，将土地经营权在一定期限内依法转让给其他个人或单位的行为。这种模式实质上是将农村土地经营权（使用权）作为信托财产交由专门的信托机构（受托人），信托机构（受托人）通过对土地的专业规制与综合管理，提高土地的开发与经营效率，并将开发经营土地所得的土地增值收益，交付给农民或者集体组织。在国外，对信托法律性质定位有特殊的法律规范。信托财产与民法上的财产权截然不同，民法上的财产权，无论是物权还是债权，权利名义人与利益享受人为同一主体，即谁在名义上享有权利，谁就享有该权利所产生的利益。与此不同，信托财产权的法律性质颇为特殊。在信托法律关系存续期间，信托财产的所有权属于受托人。本文所论述的信托财产与国外传统的信托财产权界定又有区别，是狭义上的土地权利信托，这里就取其狭义的理解，即农村土地集体所有制下，经营权（使用权）的信托。可以将农村土地信托的法律性质理解为一个类似于中介机构的组织，接受受托人（农民）的土地权利托管，实现农村土地资本化的一个模式。

（三）土地交易所

土地交易所是国家建立的土地交易平台，把农村集体建设用地复垦为耕地，或通过土地交易转换为工业、城市建设用地，提供农村土地使用权或承包经营权流转服务的机构。土地交易所将承包期间内的宅基地、耕地、林地、荒地等农村土地进行指标量化成地票，在符合国家土地用途管制制度要求前提下，以转让、出租、作价入股、抵押等形式进行土流转增值。2008年，重庆市依据《重庆农村土地交易所管理暂行办法》成立国内首家土地交易所，为国内其他地区土地交易所的发展起到了借鉴作用。《重庆农村土地交易所管理暂行办法》第四条规定，农村土地交易所交易品种包括实物交易和指标交易，实物交易指农村集体土地使用权或承包经营权交易；指标交易指建设用地挂钩指标交易。交易指标也俗称地票，是土地经过土地管理部门审核验收登记等程序后，以票据表现出来的权利载体，是证券化了的土地权利。土地权利人（包括农民家庭、农村集体经济组织，以及拥有土地权属的其他组织）通过交易所进行农村土地使用权交易，交易所得收益按不同比例在农民和农村集体经济组织之间分配。

五、农村土地资本化的困境和对策

从经济发展规律看，土地产权明确化和土地资本化，农村土地规模化经营均是农村土地发展的方向。从我国农村土地资本化进程看，目前各地均在积极地探索适合本地的土地资本化模式。经过综合对比，发现普遍存在如下四方面问题：一是农地用途管制与农民土地发展权缺失；二是农村土地权利流转具备形式要件和组织体构，但是可持续性发展能力（即土地资本化后续服务渠道窄，信息不对称等）相对薄弱；三是权责不清，农民参与土地资本化程度低；四是土地资源资本化经营效率低下，收益分配不均衡。对于以上问题，可以从以下三个方面进行改善和寻找出路。

（一）完善土地信息登记系统和交易系统

我国的农村土地经营权（使用权）的流转尚处于初级阶段，以土地经营权（使用权）为资本化主要内容的各种模式选择，在制度和理论实践方面的积累相对薄弱。土地信息登记系统和土地交易系统的完善和全国联网，将有利于资源共享和国家对农用地用途管制方面的整体配置，有利于对制度安排和调整做出更多理性的权衡，也可以为以后土地资本化的发展和土地资本化法律的构建和完善提供信息和数据库支持。

（二）建立市场导向为主、政府支持创新为辅的双向模式

生产要素的资本化过程本身是一个市场经济优化选择的过程，政府在初始模式建立过程中起主导作用，并通过建立法律法规等促进这一进程。从我国目前各地建立的土地资本化模式看（专业合作社、土地信托、土地交易所等），半官方机构居多，行政参与程度过高。事实上，农民本身是生产要素的重要部分，土地资源需要农民和集体组织等生产要素的结合才会发挥更大的效用。因此，在土地资本化模式下，积极发挥和挖掘农民的参与性和主动性，提高农民和农村组织机构的话语权法律地位，更有利于发挥土地和以土地为依附的人的能动性，提高土地利用效率和效益。政府应适当地退出土地资本化模式的主体，承担更多的市场监督职能，让农民和集体组织成为真正的土地权利主体。

（三）完善土地收益分配制度，保障农民土地权利

从法律制度上讲，农村土地资本化过程中如何确定土地收益，是保障农民土地权利的关键，以及法律制度建设的重要内容。目前，无论是股权合作社模式，抑或信托模式等其他土地资本化模式，在内部和外部收益分配方案上，没有统一或者一个公认的成熟机制。政府、中介机构、村委会组织、农民等四个主体在土地资本化进程中的权利和义务的法律规制，土地收益分配制度的完善、以及构建和完善土地资本化进程的监督机构和法律法规，将有利于提高农民参与土地资本化的积极性和实现土地效益提升的持续性。

六、结论

农资经营法律篇(5)

通过建立农资现代流通网、农资监管监督网、农资信用信息网和建立农资市场规范准入制度、农资企业生产经营诚信制度、农资企业信用评价和公示制度（即“三网三制”），实现我区农资生产经营使用依法诚信，农资监管监督切实有效，由农资质量引发的重大农业生产事故基本杜绝，农民和广大消费者利益得到切实保障。

二、指导思想

以十六届五中全会和中央文件精神为指导，以创建“平安*”、“信用*”为目标，以保护农业生产和农产品质量安全，维护农民和广大消费者的利益为目的，通过政府监管、行业自律、社会监督和企业信用自身建设，培养诚信意识，规范农资生产、经营、使用行为和农资市场秩序，建立完善的农资信用体系。

三、建设内容

（一）创建信息平台，在*农业信息网（网址：*）建立农资企业信息库和信息网，通过农业信息网，可查找农资经营单位的有关信息。

（二）督促和指导农资企业建立健全农资质量管理、经营档案、优质服务和承诺等制度。

（三）建立农资销售与技术服务、企业自律与市场监管、扶优扶强与打击惩处相结合的机制。

四、工作步骤

凡在*区从事种子（食用菌）、农药、肥料、兽药（渔药）、饲料及饲料添加剂、种畜禽、农机具及配件等农资生产经营的单位和个人，都将被列入农资信用体系建设的范围。

具体分二步进行：第一步，从20*年下半年起，对从事种子（食用菌）、农药、肥料等农资生产经营的单位和个人，开展农资信用体系建设；第二步，在第一步的基础上，从20*年下半年起将农资信用体系扩大到兽药（渔药）、饲料及饲料添加剂、种畜禽、农机具及配件等整个行业。

五、工作重点

（一）建立现代农资流通网络。加强生产经营人员培训，清理整顿不规范农资经销网点，鼓励采用连锁经营（或加盟）、电子商务、农资超市（或配送）等现代流通方式，不断提高农资生产经营管理水平。从而形成一个农资进出把关严格、流通线路清晰、内在质量保证的农资主渠道和农资进货渠道可靠、销售行为合法规范、农民购买方便放心的农资零售网络，把放心农资送到农民家门口。重点培育几家销售额在一千万元以上的经销商。

（二）建立农资监管监督网。切实有效的监管监督是农资市场规范有序的重要保证，建立一个多层次、多渠道、全方位、不间断的监管监督网络是农资信用体系建设的重要工作之一。一是部门共管。区农业、工商、质监、公安、安监、物价、财政、供销等部门依照各自职责，切实加强对农资生产、经营、使用行为和农资市场秩序的监督，同时加强部门协调，开展联合检查的执法。二是乡镇、街道协管。聘请乡镇、街道农技人员为农资协管员，利用他们与农资经营使用者和广大农民接触频繁的优势，传递农资监管相关信息，宣传相关政策和法律法规。三是行业自律。指导农资生产经营企业建立、完善区农资行业协会，制订行业公约、协会章程，自我规范农资生产经营行为，维护良好的经营秩序，营造公平的市场环境，保证整体利益，抵制、阻止各种违法生产经营行为。四是社会监督。充分发挥新闻媒体的社会监督作用，曝光假、劣农资的典型案件。聘请乡镇（街道）村干部、专业合作社社员、种养大户及人大代表、政协委员等为农资质量监督员，形成社会监督网络。充分运用农资信用监督投诉举报电话（12316、12315），鼓励广大群众积极举报各种农资生产、经营和使用的违法违规行为，在全社会形成有效监管农资的良好氛围。

（三）建立农资信用信息网。利用*区农业信息网，建立一个覆盖全区的农资信用信息网络，搭建包含全部农资企业信用档案的动态信息库，集聚分散在各部门的农资企业信用信息资源，及时向公众农资企业信用信息，包括农资企业的基本情况、经营人员档案、违法违规情况记录、农资执法检查动态、质量抽检结果及有关的种子审定号、农药登记证、肥料登记证等，使农资信用监管信息上下相通、左右相连，实现农资信用体系网络化、信息化管理。

（四）建立农资企业生产经营诚信制度。指导农资生产经营企业建立、完善区农资行业协会，制订协会章程、自律公约等行业自律制度；督促农资生产经营企业制订、实施保证农资产品质量的相关制度，主要包括责任制度、优质制度、产品进出检验制度、产品保管制度等，实现从采购、生产、贮藏、销售等各环节都有规范制度保证。建立农资商品可追溯机制，生产企业重点推行ISO系列认证，经营企业重点建立进货销货台帐、进销货发票和农资商品质量信誉卡、农资商品零售配伍方单等“两帐、两票、一卡、一书（方单）”；进货帐册要附具农资商品配送清单，销货帐册要详细载明农资商品销售去向；出售农资商品要向消费者出具售货发票和农资商品质量信誉卡（或农资商品零售配伍方单）等凭证。有质量问题的农资要自行下架和召回，连同库存一起自行销毁或作退货处理，生产者应自行销毁，并依法赔偿消费者的损失。

（五）建立农资企业信用评价制度。根据《农业生产资料监督管理工作暂行规定》第11条“应当建立健全本行政区域内农资生产经营单位诚信档案，实施信用等级分类监管，逐步建立农资信用体系。”的规定，制定《*区农资企业信用等级管理办法》，确定农资企业信用等级标准和认定、变更信用等级的办法，规定信用等级的公布方法和途经，设定不同信用等级企业的奖惩措施。信用等级评定可根据市场主体资格、经济实力、执法检查情况、合同履约率、守法程度、消费者投诉、公众评价等信息指标进行综合评定分级，评定应公正、慎重，保证评定结论的合法性和权威性，对长期守法诚信企业要给予宣传表彰，采取优惠措施扶持企业做大做强。

(六)建立农民利益保障制度。一要建立、完善农业生产事故处理工作办法，健全农业生产事故鉴定和农业损失评估组织。二要加强调解工作。各级农业部门、消费者协会为农资产品质量所引发农业生产事故的主要调解者，应确定专人加强调查、协商和处理工作。三要加强法律援助。在调解、督促无效的同时，及时通过消费者协会支持受损害的消费者提讼，或通过法律援助中心给予法律援助。四要开展政府救济补偿。设立政府农业生产事故救济资金和农资贮备资金，专门用于本区域农业生产事故的救济补偿和平抑农资市场价格。五要建立农业生产事故保险制度，探索化解农业风险的市场化分担机制。

六、保障措施

（一）加强组织领导，落实相关责任。开展农资企业信用建设，加强农业投入品的监管，是各级政府及有关职能部门的一项重要职责，各部门必须高度重视，加强领导，明确责任。区农业局为农资企业信用体系建设的牵头单位，负责农资企业信用体系建设的日常工作、组织开展农资打假和农资市场检查等联合执法行动；区工商分局负责各农资企业工商管理法律法规贯彻执行、农资企业注册登记和配合联合执法行动；区质监分局负责质量管理法律法规的贯彻执行，指导和监督农资生产企业质量体系建设；区公安分局负责打击农资违法犯罪行为；区发展和改革（物价）部门负责农资的价格管理；区财政局负责为农资信用体系建设和农资执法监管提供资金保障；区供销社负责做好行业自律。区农业局、工商分局要严格按照有关法律法规的规定，做好农资经营主体的经营资格审批，严把市场“准入关”，包括农资从业人员技术培训、许可审批、农资企业年度审核制度等。

（二）严格依法行政，加大执法力度。按照《国务院全面推进依法行政实施纲要》和《浙江省人民政府关于贯彻落实全面推进依法行政实施纲要的意见》要求，进一步完善行政执法责任制建设，加强执法的考核和监督，规范行政执法行为，增加工作透明度，做到行政执法公平、公正。要加强执法队伍建设，开展联合执法检查，实行巡查制度，建立专项集中执法检查与日常监督检查相结合的农资监管机制，严厉打击各类生产经营假劣农资的违法犯罪行为。要进一步完善举报奖励制度，鼓励广大消费者勇于揭露农资生产经营中的失信行为。根据《农业生产资料监督管理工作暂行规定》第11条之规定，对于有下列情况之一的农资生产经营单位，应当在依据有关法律法规作出处罚的同时，列入重点监控名单，加强跟踪监督：（一）生产经营的农资产品连续2次抽检质量不合格的；（二）连续2次抽查存在违法违规行为的；（三）因违法违规生产经营，造成严重后果的。

农资经营法律篇(6)

（一）制度缺失问题

一方面，涉及农村土地承包经营权抵押贷款相关配套制度不完善。主要表现在农村土地承包经营权确权登记颁证未完成，土地承包经营权没有固化，农民心存顾虑；各类农业社会化服务组织发育不全，服务能力不强，尤其是农村土地抵押机构、土地流转中介机构和价格评估机构缺失，没有形成科学合理的农村土地承包经营权定价体系，无法有效地为农村土地承包经营权抵押贷款提供交易信息、价格评估、经营权转让等相关服务。另一方面，与广大农民息息相关的农村社会保障机制不健全。主要表现在农村社会养老保险制度不完善，农村新型合作医疗标准低、覆盖面窄，导致农民难以摆脱对家庭承包土地的依赖，仍然视土地为命根子和最后的生活保障，即使进城务工经商，宁愿将土地临时转给亲戚邻居代种、甚至弃耕抛荒也不愿流转，更不会轻易将土地承包经营权作抵押。

（二）法律障碍问题

农村土地承包经营权是家庭农户普遍享有的主要财产性权利之一，是农户作为农村集体经济组织成员的一种资格权利。土地承包经营权作为用益物权，相关法律法规对其抵押进行了严格限制。《土地承包法》规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。农村土地承包经营权的抵押只限制于通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的荒山、荒滩等农村土地，经发包方同意，并依法登记取得土地承包经营权证或林权证书的，才可以设立抵押”，并没有明确通过家庭承包取得的土地承包经营权可以抵押。《担保法》第37条明确规定：“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得设定抵押。”《物权法》也明确规定，除买卖、公开协商等方式承包的“四荒地”等农村土地可以抵押外，其他方式承包的农村土地是不允许抵押的。因此，从法律角度来看，把农村土地承包经营权作为抵押物进行贷款，目前仍然难以逾越法律上的鸿沟。没有法律的认可和支持，土地承包经营权抵押贷款也就无从谈起，只有在法律上加以明确，才能解决根本问题。

（三）风险防控问题

与其他抵押贷款相比，农村土地承包经营权抵押贷款面临着市场风险、自然风险和潜在的社会风险，违约的几率可能更高，无法偿还的风险可能更大。对金融机构而言，如果农民抵押到期无法偿还贷款，银行依法取得土地承包经营权后，短期内很难找到合适的承接对象，也无法快速变现，光靠自身经营承包地收回贷款，风险太大，效率太低，周期太长，现实无法操作，很可能土地承包经营权抵押贷款演变成一种奢望。对农民而言，如果到期后不能偿还贷款，农民就会丧失土地承包经营权，陷入失土困境，从而导致农民失去了最后基本生活保障，容易引发潜在的社会矛盾。

二、农村土地承包经营权抵

押贷款的主要探索模式从相关资料来看，目前全国各地积极开展土地承包经营权抵押贷款试点工作，探索解决涉农贷款供给不足问题。归纳起来，主要有4种模式：

（一）“太仓模式”

这种模式的主要特点是实现了2个创新。一是主体创新。农村土地承包经营权抵押贷款以农场合作社为抵押融资主体。农场合作社作为独立的经济主体，其土地流转的稳定性和持久性比分散农户要好，把农场合作社设为抵押融资主体，既有助于解决银行信贷道德风险问题，又有利于规模承包经营权抵押违约后便于市场化处置。二是监督机制创新。为确保土地承包权抵押贷款资金安全，银行、财政、农业等多方共同监管资金用途。比如开设贷款专户，执行受托支付，监管资金用于高标准农田建设，不得用于日常消费、改善生活等其他领域。财政部门负责各类政府补贴资金在专项账户内封闭运作，农经部门负责监督农业收益及时转入专用账户，确保土地承包经营权抵押贷款实现“农地农贷、农贷农用、农用农管、农管农收、农收农还”的良性循环。

（二）“宁夏模式”

这种模式的主要特点是：以试点村为单位，成立土地承包经营权抵押协会。农户以不超过承包地总数的40%自愿加入，会长、副会长及常务会员每人拿出1000元存入协会账户，作为共同偿债基金。贷款额度一般每667m2不超过3000元，期限1年。若贷款到期农户无法偿还，土地承包经营权便转给代其还款的担保人，或由协会转给有意为其偿还贷款的其他村民，贷款农户还清贷款后还可重新获得承包经营权。该模式主要将行业协会等民间组织作为贷款或担保平台，充分发挥社会中介组织的桥梁作用，达到了较好的效果。

（三）“成都模式”

这种模式的主要特点是：农民从银行贷款所需的担保，由政府出资成立的担保公司提供，农民的土地承包经营权作为反担保物抵押给担保公司，而不是直接抵押给银行。如成都市连续下发了《成都市农村土地承包经营权登记管理办法（试行）》《成都市农村土地承包经营权流转管理办法（试行）》和《成都市农村土地承包经营权抵押贷款工作方案》等，详细规定了抵押当事方的责任分担、债权实现方式以及纠纷解决等内容，初步建立起一套较为完善的土地承包经营权抵押融资机制。

（四）“重庆模式”

这种模式的主要特点是：土地承包经营权抵押贷款由银行直接面对农户签订合同，前提是以完善的配套制度和管理办法作支撑。如重庆市着重开展了土地承包经营权的登记确权工作，出台了《重庆市农村土地承包经营权抵押登记实施细则（试行）》，对农村土地承包经营权的抵押登记、允许抵押范围、所需要件以及相关部门审核意见等均作了明确规定，保证了土地承包经营权抵押贷款的规范有序进行。

三、开展农村土地承包经营

权抵押贷款的政策建议土地承包经营权抵押贷款有利于农村土地资源的集约化经营。实现土地承包经营权抵押合法化，将极大地释放土地资产的流动性，从市场和商业的角度提供一条解决农业融资的途径，为农业规模化发展提供资金支持。因此，政府及有关部门必须要遵循市场规律，扫清法律障碍，破除机制僵局，加强顶层设计，有效防控风险，不断推进农村土地承包经营权抵押贷款健康发展。

（一）出台农村土地承包经营权

抵押相关配套政策积极做好农村土地确权、登记、颁证工作，做实农民承包土地的权能；健全农村土地流转服务体系，规范农村土地承包经营权流转；大力培育土地承包经营权抵押机构、价格评估机构和建立市场化经营权评价指标体系；鼓励和扶持农民以承包土地出资入股，组建土地股份合作社，以土地股份合作组织为平台，实现与金融机构的有效对接；建立农村土地承包经营权抵押登记实施办法，明确农村土地承包经营权抵押贷款操作流程，贷款对象、利率、期限和额度，确保农村土地承包经营权抵押贷款规范运行。

（二）完善农村土地承包经营权

相关法律法规修订、完善《土地管理法》《物权法》和《担保法》等相关法律法规，破除土地承包经营权抵押法律障碍，把农民土地承包权益具体化、法制化，赋予农民更加充分、完整且有保障的土地承包经营权，允许土地承包经营权用作抵押进行融资。通过完善农村土地承包经营权抵押法律体系，为农村土地承包经营权抵押贷款提供法律保障。进一步完善承包经营权登记和承包经营权证书制度，以登记的方式进行公示，把这项权力真正落实到农户、落实到地块，提高其法律效力和公信力，为农村土地承包经营权抵押贷款奠定产权基础。

（三）建立农村土地承包经营权

抵押风险补偿机制加快构建多层次、多元化的农业风险保障体系。建立政府财政出资的农业巨灾保障基金，实施重大灾害保险制度。对因自然灾害造成的巨大损失，采取原保险公司、再保险公司及政府三方共同分担的办法，从而降低农村土地承包经营权抵押的风险系数。商业保险部门要在现行法律法规的框架内开设土地承包经营权抵押贷款保险品种，以降低金融机构发放土地承包经营权抵押贷款的风险。利用农村担保机构分担抵押贷款风险，如依托农民专业合作社，建立互助型的农业专业担保机构，由农村担保机构为抵（质）押贷款提供担保，实现贷款风险分散。

（四）进一步健全农村社会保障体系

农资经营法律篇(7)

一、关于法律修改的必要性

(一)修改《农民专业合作社法》是实践发展的迫切需要。近年来，随着农村分工分业深化、农民分层分化加快，农民合作的愿望越来越强，合作内容、合作层次、合作领域的需求更加多样，推动了农民合作形式多元化发展。在以农业产业开发和农产品生产经营为纽带的专业合作社以外，涌现出社区股份合作、土地股份合作、信用合作、联合社等多种类型的农民合作社，都是农民群众在实践中的探索，符合农民群众的需要，一些地方的配套法规对此也予以了肯定。但是，这些类型的合作社突破了专业合作的界限，超出了《农民专业合作社法》的调整范围。需要对《农民专业合作社法》进行修改，扩展法律调整对象，为多元化多类型农民合作社的发展提供法律依据。

(二)修改《农民专业合作社法》是中央的明确要求。中央根据近年来合作社发展的新形势和新变化，作出了大力发展农民合作社的重大决策部署。2013年3月8日，习近平总书记在参加十二届全国人大一次会议江苏代表团审议时指出，农村合作社就是新时期推动现代农业发展、适应市场经济和规模经济的一种组织形式。2013年3月底，李克强总理在江苏考察时指出，股份合作、专业合作等是发展现代农业的有效载体，是大势所趋，是大方向。党的十八大强调发展农民专业合作和股份合作，十八届三中全会提出鼓励农村发展合作经济。十八届四中全会提出全而推进依法治国的新要求。2013年和2015年中央一号文件都明确要求抓紧研究和适时修改《农民专业合作社法》。为全而贯彻落实中央要求和部署，应当按照农民合作社新内涵，修改《农民专业合作社法》，为引导和促进农民合作社规范发展提供更加有力的法律支撑。

(三)修改《农民专业合作社法》是社会各方而的强烈呼吁。基于加快推动农民合作社发展的口的，在制定《农民专业合作社法》时，考虑到我国农民实际情况，对设立合作社的标准条件、管理制度相对宽松，没有明确严格的退出机制，对合作社违法经营、侵害成员民主权利和经济利益、骗取政府项目资金等行为缺乏相应的处罚措施。由于法律没有对土地承包经营权出资作出规定，小农户的利益难以得到充分保障。同时，法律实施中也存在一些履待规范的问题:有些合作社成员大会、理事会、监事会流于形式，管理不民主，甚至变成了家族社;部分合作社合而不作，成员仍单打独斗一有些合作社财务不公开、管理制度不健全;有的合作社有名无实，不开展经营活动，不为成员提供服务，处于休眠状态;有的地方发展合作社只讲数量增加，不讲质量规范。针对这些问题，社会各界强烈呼吁尽快修改《农民专业合作社法》，通过建立和完善相关监管制度，保护成员的合法权益，规范农民合作社运行。近些年来，一些全国人大代表、政协委员提出议案和提案，建议对《农民专业合作社法》修改完善，为提高农民合作社发展质量和水平提供制度保障。

二、关于法律修改的总体思路和主要内容

按照党的十八大、十八届三中全会关于鼓励发展专业合作和股份合作等多元化多类型合作社这一总体要求，根据十八届四中全会全而推进依法治国的战略部署，在修改《农民专业合作社法》的总体思路上，应立足于依法建社、依法治社、依法兴社，完善合作社法人治理机制，提高合作社治理能力和水平。我认为，在修法时要着重体现三个结合:

一要坚持大稳定与小调整相结合。《农民专业合作社法》实施z年来的实践证明，其立法的指导思想、法律的基本架构、确立的原则制度仍然具有很强的现实意义。在保持现行法律总体框架、基本原则和主要制度稳定的前提下，应当重点修改不符合当前合作社发展实际的有关条款，适当调整完善专业合作以外的合作内容。同时，要力求进一步增强法律条文的针对性和可操作性。

二要坚持顶层设计与基层实践相结合。农民合作社作为重要的新型农业生产经营主体，既涉及农民的经济利益和民主权利，又关系到农业现代化建设、农村经济发展和社会稳定。在修改完善农民合作社法律制度过程中，必须从全局性、方向性上总体把握。同时，考虑到我国各地经济发展水平和农民的文化观念差异，需要合理吸收地方农民合作社立法经验和各有关部门促进农民合作社规范化建设的政策措施，将实践证明行之有效的做法上升为法律，以体现法律的适应性和指导性。

三要坚持合作社基本原则与尊重农民自主权相结合。农民合作社是农民群众自我管理、自我服务的互助性经济组织，既要始终坚持合作社的基本原则，又要广泛调动农民群众的积极性，体现民办、民管、民受益的性质。在法律修改中，要充分尊重农民的主体地位，对农民合作社经营决策、机构设立、盈余分配等内部事务，在法律规定范围内，授权合作社章程或成员大会决议自主决定，也为未来农民合作社的创新发展留出适当空间。

修法要突出问题导向，围绕法律实施过程中出现的新情况和新问题，重点对关系合作社规范与发展的普遍性问题进行修改完善，该改的要改、该废的要废、该增的要增。法律修改的重点，至少应当包括以下几方而内容:

(一)扩大法律的适用范围。实践中，农民合作社的类型越来越多，既有专业合作社，也有股份合作社，还有合作社联合社。另一方而，农民合作社的业务范围也在不断拓展，突破了同类产品和同类服务的界限，一个合作社为农民提供着从产前到产中、产后多种产品生产经营的多元化服务。现行法的适用范围要体现实践发展的需要适当拓展，只要是农民按照合作制原则并经过一定程序、符合基本要件组建的合作社，法律都要包容、规范、保护。

(二)明确农民以户为单位作为合作社成员。由于现行

《农民专业合作社法》中没有明确规定农民成员是自然人还是户，在实践中对这一问题的理解和操作存在一定差异，有的合作社将自然人作为成员，有的以农户为单位作为成员，致使有些合作社按自然人分配投票权，治理机制出现了偏差，影响了内部利益关系。明确以户为单位作为成员，有利于与农村家庭承包经营制度相一致。因此，在修改法律时，应将农民成员明确为拥有农村集体土地家庭承包经营权的承包经营户。

(三)增加土地承包经营权作价出资的法律规定。随着新型城镇化进程的加快，农村人口不断市民化，土地流转己成为常态。实践中，农民以承包土地经营权作价出资入股合作社的情形越来越多，但承包土地经营权作为出资方式没有明确的法律依据，作价机制也没有形成，使承包农户的利益有被货币、实物、知识产权出资挤压的风险，进而损害合作社小规模农户的合法权益。在法律修改时，需要进一步明确农民合作社成员可以货币、实物、知识产权或者承包土地经营权向合作社出资;对以实物、知识产权和承包土地经营权出资的，应当作价并由全体成员签字确认;承包土地经营权出资的作价，应当以土地的承包期剩余期限和预期收益为依据;对以家庭承包的土地经营权出资的，农民合作社享有占有、使用的权利。

(四)确立联合社法律地位。联合社是专业合作社基于生产经营发展的需要而联合组建的，有利于合作社扩大规模、整合资源、提高效益、增强竞争力，符合客观实际和国际惯例。口前，联合社由点到而蓬勃发展，探索出了生产型、销售型、产业链型、综合型等多种模式，全国各类联合社达6000多个，涵盖成员合作社8.4万个，带动农户560多万户。有必要在合作社的法律修改中，对联合社的法律地位、组织性质、内部管理、责任能力及承担方式等方而进行界定，体现联合社功能定位上的经济性、价值取向上的服务h}、内部管理上的民主性。

(五)规范合作社的内部信用合作。信用合作是在生产合作基础上派生出来的，服务于产业发展，增强了合作社的服务功能。中央一再鼓励合作社开展信用合作，有6个一号文件提出了明确要求，党的十八届三中全会作了进一步强调。一些地方自主探索开展了信用合作，据各地上报统计，截至2014年3月底，全国开展信用合作的合作社有2100多家，参与信用合作的成员19.9万人，累计筹资36.9亿元，累计发放借款42.4亿元。从国际经验看，开展信用合作也是许多国家支持农业合作社发展的重要措施。鉴于信用合作资金的流动性、风险性较高，尤其是一些单位和个人打着农民合作社的旗号涉嫌开展非法集资，严重损害了入社农民的资金安全，也影响着正常的金融秩序，必须加强制度约束，在修法时将信用合作纳入合作社的业务范围，作出具体明确的规定。既要鼓励其有序发展，又要加强风险防控，严格遵循社员制、封闭性，坚持限于成员内部、服务产业发展、对内不对外、吸股不吸储、分红不分息、风险可掌控的原则，防止对外吸储放贷、高息揽储、没有产业依托搞资金存贷。

(六)建立合作社信息公开制度。《农民专业合作社法》对合作社内部的信息公开作了较为具体的规定，但作为一类市场主体，其经营活动必然会对市场秩序产生一定影响，有必要将其生产经营、资产状况等必要信息定期向社会公开，以保护交易相对人的交易安全，提高合作社的资信能力。在修法时，要结合市场主体公示制度改革，建立合作社年度报告公示制度，督促合作社信息公开，进一步强化对合作社的监督管理。

(七)完善扶持政策。随着合作社规模的扩大，自然风险、市场风险、质量安全风险等系统性风险显著增加，迫切需要给予保险政策支持，但《农民专业合作社法》对合作社保险支持政策缺乏相应规定。在修法时，要明确鼓励和支持政策性、商业性保险机构为农民合作社提供保险服务，允许农民合作社开展社内互助合作保险业务。同时，根据党的十八届三中全会的要求，规定国家财政补助形成的资产可以转交农民合作社持有和管护。

三、需要重点研究的几个问题近年来，我在调研中，与合作社理事长和成员、专家学者、相关部门从事合作社工作的人员进行了广泛深入地交流，感到大家对几个重点问题的看法还不尽一致，需要进一步研究。

(一)关于合作社农民成员的概念界定。随着户籍制度改革的推进，农民的概念发生了重大变化，以农业户口为标志的农民身份概念将不复存在。在《农民专业合作社法》中，为保证农民的主体地位，限定了农民成员应当占合作社成员总数的40%以上。农民成员的身份在户籍制度改革以后如何界定，己成为迫切需要解决的基本问题。

(二)关于盈余返还问题。盈余分配制度事关合作社成员的切身利益，事关合作社持续健康发展。现行法律规定，可分配盈余按成员与本社的交易量(额)比例返还的返还总额不得低于可分配盈余的60%，这是合作社盈余分配的主要形式，更是农民合作社的一大原则。在调研中发现，相当一部分合作社没有按照法律规定的比例进行盈余分配。这一问题，到底是制度设计上的不完善，还是执行过程中的不到位?需要结合产业特点进行分类解剖，厘清症结，提出对策。

(三)关于土地经营权入股合作社。对这个问题，中央是允许的，实践中发展也比较快，是当前土地流转的重要形式。土地经营权入股合作社突破了生产在家、服务在社的专业合作社的典型特征，有利于适度规模经营发展和现代农业建设。土地经营权入股合作社，有的将其作为出资，有的视同交易量，这两种做法引发了两个问题，值得深入研究。一是权责关系。基于土地经营权的特殊性质，在债务清偿能力上，与货币、实物、知识产权不处于同一地位，同股同权的法律原则难以得到体现。因此，需要研究作为股权的土地经营权在债务清偿、亏损分担、成员退社等情形下的法律权责关系。二是交易量。在有土地股份的合作社中，农民以土地经营权入股的方式，替代了其与合作社的产品和生产资料的惠顾方式，入股的土地面积是否可以视同交易量?如何体现法律规定的60%惠顾返还原则?

(四)关于农村集体经济股份合作的法律适用问题。当前，在推进农村集体产权制度改革、探索农村集体所有制有效实现形式的过程中，一些地方将集体资产量化为成员的股份，建立了农村集体经济股份合作社。这类合作社体现了合作社的成员以农民为主体、一人一票等原则，但也有其鲜明的特殊性质。农村集体经济股份合作社是基于集体经济组织成员身份建立的，合作社入社自愿、退社自由的原则不能很好地体现;股份合作社破产之后，责任如何分担、债务如何清偿，也与专业合作社破产的法律适用不同。能否把这类合作社纳入农民合作社法的调整范围，需要深入探讨。