基本理论论文篇(1)

随着中国加入 WTO ，企业广泛参与国际竞争，中国企业面临的是和强大的跨国公司的竞争。在愈演愈烈的市场竞争环境中，中国企业出现了很多新时尚，其中之一就是大家都意识到了知识更新的重要性，都在争分夺秒地对自己进行知识武装。学习成了很重要的时尚之一。 但我们发现有个规律，就是每隔一段时间，在社会上就会形成一个非常热门的话题，让大家议论纷纷并引发思考，在管理思想浪潮中经受真理的洗涤。 举例来说，这阵子大家都喜欢研究的话题除了细节、执行以外，就是战略转型、变革、管理与企业能力的整合。在这里我们想谈谈这些方面的一些想法，与大家共勉。 中国企业已经走过 26 年的改革开放，但在中国企业发展的很多问题现在才刚刚开始浮现在我们眼前，如我国企业的平均寿命在慢慢缩短。中国企业从总体来看，能成活 10 年、 20 年寥寥无几，这倒不是大惊小怪的事情。其实全世界每个企业都存在这样的问题。从《财富》杂志的世界 500 强企业排名来看， 1956 年到 1992 年能够在前 100 名中只能找到 29 家； 1980 年以来，大约有 230 家公司从世界 500 强中消失。道琼斯工业指数创立时的企业清单中，如今也仅剩下通用电气一家公司。 因此，我国企业目前面临的根本问题仍然是，公司如何才能长期兴盛不衰？如何才能持续发展？我们的基本结论是：公司要做好，必须有一个好的领导团队、管理机制与竞争性文化；一个企业要持续发展，最重要的就是要持续不断的适应环境的变化来进行持续变革与持续创新；但一个企业要持续成功，其根本点就是将基于企业战略、管理机制、企业能力与文化、不断学习有机的结合，建立企业不可催的长城。 一、战略的力量 人们在制定企业发展战略时，常常总把细节、战术放在首要地位，却忘了企业战略的根本：制定战略的能力与技术、管理能力的提升与发展态势。要知道，细节决定成败的观点是错误的。而错误的观点广为流行，则危害大矣。细节决定成败要有一个前提，那就是在战略正确的前提下。只有战略正确，细节才会有意义，执行才会有意义。如果只顾细节，忽视战略，盲目执行，不管方向，那就是只见树木，不见森林；如果战略错误，细节再完美也无济于事，细节越完美，执行力度越大，在细节上下的功夫越大，越是背道而驰，在错误的道路上走得越远，浪费的人力、物力、财力，付出了社会资源越多，危害就越大。所以说，如果我们的企业失败了，最大的可能是我们的战略错了。战略决定成败，赢在战略竞争。 迈克尔?波特教授认为所谓战略就是创造一种独特、有利的定位，通过成本领先、差别化和专一化方法来构建企业在短期或长期的竞争优势，即企业建立短期或长期比较竞争优势的系列方案，以及为实施方案的一系列经营活动。有了企业战略，接下来就是很好的执行，从系统思维角度来构建和执行企业系统战略，从而确立企业持续的竞争优势。 当企业环境或企业能力发生变化时，企业需要对原先的战略进行调整或变革。战略变革就是企业经营发展过程中对过去选择的目前正在实施战略方向或线路的改变。原有选择的战略在实施过程中遇到企业发展的环境发生了重要变化；企业对环境特点的认识产生了变化或企业自身的经营条件与能力发生了变化等情况时，会提出调整问题。不论缘自何种原因，企业能否及时进行有效的战略调整与变革，决定着企业在未来市场上的生存和发展水平。如今企业在战略上的“求变”与“应变”成为企业获取持续竞争优势，进行永续经营的重要生存法则。 二、管理的力量 企业管理的核心就是人力资源管理。就像微软董事长比尔 ? 盖茨曾经就这么说过：如果把我们最优秀的20名员工拿走，微软将变成一个无足轻重的公司。而在现代社会里，人力资源是组织中最有能动性的资源，如何吸引到优秀人才，如何使组织现有人力资源发挥更大的效用，支持组织战略目标的实现，是每一个领导者都必须认真考虑的问题，这也正是为什么企业的最高领导越来越多来源于人力资源领域的一个原因。因为战略管理的两大核心：战略资源配置

基本理论论文篇(2)

论文摘要：法务会计作为我国新兴的会计学科，其业务飞速拓展与执业能力的矛盾，充分反映出对相关理论的迫切需求。本文以现有法务会计理论文献为依据，通过分析与论证，对法务会计的属性、主体、目标、内容、方法、证据等基本性内容进行了定位，以期为推动我国法务会计理论与实践的良性发展提供参考。 论文关键词：法务会计 理论 要素 研究 一、法务会计属性定位 关于法务会计的定义，目前理论界的主流观点认为，从学科的角度看，法务会计是指吸收会计学与法学原理、运用审计和调查技术，结合证据规则研究法务会计活动及其规律的边缘性会计学科；从实务的角度看，法务会计是法务会计工作者在社会专业化分工基础上形成的会计界对法律界的专业支持，是会计专业人员为解决或处理法律事项或问题提供的专业服务(赵红英，2006)。对于法务会计的本质属性，可以从中外法务会计的产生与发展历程来研究和揭示。20世纪70年代末80年代初，美国内部股票舞弊案以及储蓄信贷行业的丑闻接连出现，此后类似案件频频发生，美国政府大量聘用法务会计人员参与案件诉讼，并获得成功。由于法务会计人员具备一系列有效进行财务调查的技能，包括会计知识、法律知识和法律过程意识，在诉讼中为虚假信息的判定标准及法律责任的合理边界认定提供了令人信服的结论，弥合了长久以来会计界和司法界各自存在的不足和相互之间的分歧。我国也一直面临着虚假会计信息的诉讼，审计舞弊、损失计算、法律责任分担等案件都涉及到相当复杂的会计专业知识，在一定程度上已超出了法官的相关专业能力范畴。在类似案件审理中，最终多以庭外和解或股东撤诉的方式了结诉讼。其原因是法官缺乏会计专业知识和技能，难以对案件中涉及到的会计问题形成正确结论。这种不公平的裁定、无法定性和定量的法规不仅影响我国经济领域的完善与发展，还在政治上有一定的负面影响。因此，有必要设立法务会计专业，建立法务会计的诉讼支持、鉴定等制度，使案件中的事实认定能在理性的层面上进行。这既有利于当事人节约资源，也为当事人诉讼程序的展开、争端的公正解决奠定了坚实的基础。 二、法务会计主体资格定位 法务会计在我国是新兴行业，尚处于百事待兴、规范建设的关键时期。目前法务会计主体主要存在于企业、社会中介机构和司法部门，在业务开展中存在以下问题：一是我国公、检、法和会计师事务所都开展法务会计业务，使得机构设置分散，重复建设和多头管理现象较为严重；二是由于我国的法务会计人才培训机制、从业资格认证制度、法务会计准则等规范尚未启动，人员资格认定标准和执业能力差距很大，执业人员素质普遍不高；三是法务会计人员办理同一案件时自侦、自鉴情况严重。按照法制要求，法务会计人员若参与讯问、调查、查账、查物工作，从实质上讲已经是侦查人员了，其所进行的活动应是会计侦查。如果案件还需要进行会计鉴定，该法务会计人员则不具备鉴定主体的法律要求，而应另行聘请专业人员来进行鉴定。四是我国法务会计人员目前主要存在于司法部门，多由司法机关指派，容易滋生司法腐败，增加法官偏袒一方或枉法裁判的可能性。笔者认为，要解决上述问题，首先，要理顺各执业主体的业务关系，为突出法务会计的独立、客观和公正，将我国司法会计的侦查和鉴定业务进行剥离，法务会计侦查业务由司法部门承办，将法务会计鉴定业务划归社会中介机构。其次，在中国注册会计师协会下设立法务会计专门委员会，该委员会接受注册会计师协会的管理，负责对法务 会计业务进行管理、指导、监督。同时，借鉴英美法系国家法务会计资格认定制度的作法，明确法务会计人员的认定条件和执业要求，建立法务会计从业资格认证制度，为业务的开展提供最有力的保障。最后还应明确法务会计人员的法律地位。虽然民事与行政证据司法解释已规定，法务会计人员可就有关专门性问题出庭进行说明，但其身份和说明的法律性质应予明确，否则必然影响其作用的发挥；明确法务会计人员的质证权。法务会计人员除了提供专家证言、接受询问、质疑外，还必须具有向对方专家证人、鉴定人询问与质证的权利，如此方能在交叉询问与辩论中充分揭示案件的事实真相，实现法官的“兼听则明”；明确法务会计人员的选任方式。除法院指派、聘请外，应允许当事人自主委托，同时应鼓励当事人共同指定，或由法院或仲裁庭依照当事人达成的选任鉴定人协议来指定法务会计人员；明确法务会计人员的法律责任。我国现行法律对法务会计人员的法律责任没有明确规定，这是造成许多情况下结论质量不高的重要原因，也是我国相关法规制度中的一大缺陷。 三、法务会计目标定位 (一)会计调查及舞弊诊断目标是应法制化社会需求而出现现代市场经济条件下，因经济摩擦、或因贪污受贿形成的案件与日俱增，需会计解释的法律问题也逐渐增多。为适应这一社会需要，近年来，世界各国为强化对经济活动监管，通过颁布大量的会计规则，力求使会计尽可能地正确反映复杂的经济现象，以使会计信息使用者作出正确决策。法务会计作为司法与会计的桥梁和纽带，已经成为新的、不可或缺的行业，这是市场经济法制化的必然要求。这种需求来自于社会的很多方面：首先，为了改善经济环境，增强社会公众的信心，政府需要对经济事件进行调查，被调查单位的账簿及相关凭证就成为最直接和最重要的线索，而对这些书面证据进行专业、直接、有效地判断和追索的责任必然由法务会计人员承担。其次，公检法、律师等执法机构和人员，面对日益增多的舞弊案件的发生，由于其自身知识结构的局限，迫切需要熟知企业管理、精通会计审计和法律知识的专业人员加入。再者，保险理赔、海损事故中损失的分割、税收理算等新经济业务的不断产生，会计理论与法律规定之间的差异逐渐细化，从而使社会亟需既懂会计又懂法律的法务会计人才。 (二)会计调查及舞弊诊断目标是应审计的发展需求而出现查错防弊是审计最为基本的目标，审计人员的技术能力、审计效果与期望差距始终与查错揭弊责任相伴随，其地位也随着社会需求和法律环境的变化起伏。面对市场经济的迅速发展和法律制度的日趋完善，经济纠纷和经济犯罪案件越来越多，特别是会计造假丑闻屡屡暴出，注册会计师行业遭遇前所未有的信任危机，市场迫切需要由独立的专业人员从会计与法律角度出发，对有关会计信息或相关事件做出专业鉴定，以保证其客观与公正。如果审计职业界不能从根本上创新思路、方法及技术，提高发现舞弊的能力与效果，审计作为二种职业就会逐渐走向萎缩。为了应对这些尖锐问题并寻求新的出路克服传统审计缺陷，美国审计界近年来致力于发展舞弊审计业务，并且投入大量人力和物力进行理论研究和社会调查，进行专业人员素质培训和行为准则的制订，这不仅促进会计师事务所舞弊审计业务的发展，也为法务会计提供了许多理论基础，并进一步促进了法务会计的快速发展。 四、法务会计方法模式定位 任何行业 的职业风险都是客观存在的。由于受不完善的法律环境、行业自身的发展缺陷、缺乏职业道德约束 等因素的影响，我国法务会计行业风险相对较大。首先，面对舞弊和腐败愈演愈烈的现象，会计信息的解释往往成为案件判决的关键。特别是牵涉到法律责任时，正确划分虚假及真实的会计行为，最终将决定承担责任方。对于法律纠纷根据我国当前的立法精神，不论是政府单位、还是企业法人代表，在没有作出审判之前，都作无罪推定，即都是平等的法律主体，因而，都不能由案件关系人作出结论，特别是案件当事人。在这样的情况下就需要由具备独立专业资格的人士，从会计与法律的角度出发，对有关会计信息或相关事件作出专业鉴定。正因为舞弊判断的结果直接关系到一些人的自由、财务获得或损失，责任重大。因此；法务会计人员的职业风险远高于一般注册会计师从事会计报表审计面临的风险。其次，法务会计作为新兴行业，目前无论是在理论研究还是实践操作方面都刚开始起步，对其业务尚无系统完整的法律制度和行业规范，法务会计工作中的很多基本问题尚无“法”可依，各地区、各专业技术人员对于相同的问题的处理结果并不一致，这无疑增加了法务会计人员的行为风险。再次，司法案件涉及到公安、检察院、法务会计、法院等多个参与方，一旦出现冤案或错判，必然会发生责任追究问题。从法理上看，法律责任的设置不论是内容还是形式，一般都应从责任主体动机、行为的违法性、损害事实及因果关系等多方面把握。任何主体责任的承担都要有限度，责任承担的多寡、大小及形式应从行为主体各自享有的权利和义务进行合理判断并各负其责，但直至现在，诉讼案件失败形成的法律责任的分割和追究制度尚不明确，法务会计人员的民事赔偿能力几乎为零，现实风险较小，但从行业整体发展来看，未来风险很大。基于上述原因，法务会计应牢固树立职业谨慎和执业怀疑理念，合理选择风险导向的方法模式办理相关业务，这才是认真防范职业风险的根本。该模式要求法务会计人员通过采取了解程序、重大错报风险评估程序、分析性复核程序和侦破舞弊程序等措施，规避职业风险。 五、法务会计内容定位 (一)法务会计存在的领域定位依据法务会计的领域，将法务会计内容划分为：企事业单位的法务会计。其所反映和监督的具体内容应与财务会计相同，但当某些会计事项的财务会计处理与有关法律相矛盾时，应按现行法律调整；中介机构的法务会计。是对受托单位的合法性、合规性作出正确的判断；公检法等机关的法务会计。是对受理案件从法律的角度进行会计侦查，准确判定法律责任。 (二)法务会计的业务性质定位依据法务会计的业务性质，将法务会计内容分为：一是舞弊诊断。舞弊诊断是法务会计的核心业务，是法务会计人员从会计资料入手，进行舞弊调查、判断和鉴定，收集证据，以此作为司法案件判决的法律依据。就业务实质而言，财务审计和舞弊诊断都离不开账、证、表等会计资料，但二者之间的本质区别在于：财务审计主要关注各种财务报表和会计数据，为审计报告使用者提供鉴证意见，其鉴证结果影响会计报表使用者的决策；舞弊诊断是法务会计人员倾向于积极地预防和调查某一公司的法律环境，识别和利用会计资料证明贪污、盗窃、欺诈、腐败这类舞弊行为存在与否而进行的审查活动，并需对引起刑事事务的控告和质询作出反应，其调查的结果将影响某个人或某家公司的自由、财务赔款或损失。财务审计只是审计活动业务的一种类型，不直接参与司法案件；舞弊诊断司法案件紧密相连。二是诉讼支持。诉讼支持指对相关诉讼事件中确定存在或悬而未决的涉及会计问题提供帮助。诉讼支持业务与独立审计业务在工作程序与专业技能等方面有许多共同之处，其所面对的会计事实基本相同，一般都是在现有财务会计资料的基础上进行必要的调查、取证、分析、判断，并最终提出专家意见，因此，实务中的法务会计服务多由经验丰富的注册会计师或专业的法务会计人员提供。 六、法务会计证据定位 法务会计证据，是指经法务会计 人员对特定单位会计资料进行查证，用以证明案件真实情况的事实。该种证据具有法定形式，必须具备以下法律特征：(1)客观性。即作为案件证据的客观物质痕迹和主观知觉痕迹都是已经发生的案件事实的客观遗留和客观反映。是不以人们的主观意志为转移的客观存在。具体体现在：其一，法务会计证据有其存在的客观形式，并且这种形式可以为人的认识所感知。不具有能为人们在现有条件下所感知的形式，就不能被人们认识并被用作证据证明案情。其二，法务会计证据所反映的内容必须是客观的，是不以当事人和司法人员主观意志为转移的。一切主观臆断、想象都不可以作为证据，证据中包含的虚假内容因不具备证据的本质属性，是没有证据效力的。这要求法务会计人员在收集证据时必须全面审查，不能任意取舍，否则很难反映案件的客观情况；并且证据反映的事实要充分、明晰。(2)相关性。是指证据必须与案件事实有实质性联系，并对案件事实有证明作用。主要从以下方面理解：一是相关性是证据的一种客观属性。即证据事实同案件事实之间的联系是客观联系，而不是收集人员的主观想象和强加的联系。二是证据的相关性应具有实质性意义，即与案件的基本事实相关。三是相关的形式或渠道是多种多样的，有直接联系和间接联系，必然相关与偶然相关等。但联系如果过于间接，相关性太弱，这样的证据就可能视为不具有相关性，不能作为定案证据。四是相关性的实质意义在于证明力，即有助于证明案件事实。(3)法律性。是指证据是由法务会计人员依照法定程序收集、审查、判断的。评判标准包括：一是鉴定结论只能由具有特定资格和有鉴定权的人员出具才可以被采纳为证据；二是符合法定程序；三是具备法定形式。我国规定了书证、物证、证人证言等形式，除此之外，原则上不得采纳其他形式。证据的收集、鉴定和分析是法务会计工作的核心。法务会计人员在实际操作中，必须充分关注会计信息在案件中作为法律证据的独特地位，采取审慎的职业操守，最大限度地规避法律风险。 文章 来源：中华 励誌网 论文 范文 www.zhlzw.com

基本理论论文篇(3)

中医学是中国传统中宝贵的文化形式，是中国科学的代表形式之一，是中国生命科学的重要组成部分。在中国文化发展的历史长河中，中医学的进步不但对中华民族的生存、繁衍有过不能以其它文化形式可替代的作用，也由于其坚实的本体论基础而持久的影响了中国文化发展的理路，“儒必通医”就是最好的说明。

近代以来，随着西学东渐的历程，西方的医学思想和医疗模式也开始输入中国。由于西方医学在治疗技术上的方便性，使之国人在医疗实践中能够接受西医的治疗方式，但是，正是这种实用主义和“全盘西化”的价值承诺形成了对中医学和中国文化的否定思潮。表现在思想形式上，由于自五四以来的“全盘西化”思潮对中国传统文化的全面否定，数典忘祖、思想浅薄、急功近利成为学术思想界的主流之后，中医学也成为被否定的内容之一。为了提供否定中国文化的理性基础，自觉的不自觉的以西方的哲学思想判释中国文化的方法就成为时代的风气，以西方的医学模式判释中医学以比较两者的优劣，成为这个时代中医学研究的重要特点。如果说以西方医学技术上的特点做为可接受的标准还带有实用主义的特点，从而还能在经验论的层次上证明理性的必然，那么，以“全盘西化”对中国文化及其对中医学的否定就是对中国文化理性自觉的背叛，而成为厚西薄中的思想方法了。

时至今日，随着对西方科学文化产生的一系列误区的深入认识，中医学在医学实践中的特殊的、基本的疗效被肯定，中医学也日渐受到重视。但是，对中医学的肯定仍然是在经验论的层次上，远没有在哲学理性上实现自为而自在的统一。尤其对于解决这一已经产生了几千年的中医文化的继续发展的理路问题而言，就更需要哲学的根据和支持。

问题表明，对中医学的正确认识及其发展理路的研究，首先需要中医哲学的研究作为基础。然而，以我们已经熟悉并习以为常运用于思想的西方哲学思维进行中医学的哲学研究，是不能产生正确的结果的。以西方哲学的模式为坐标系进行中医学的研究，其结果只能是南辕北辙。正确的方法是，应对中国文化之所以能产生中医学的哲学思想进行发掘，进而研究中医学的科学性，以对中医学的发展方向作出推定。这些是研究中医学发展应解决的基础理论问题，应当成为一切关心中医学发展的学者应投以相当大的精力进行研究的问题。但是，对于中医学发展方向的困惑而言，面对的问题既是中医哲学带来的也是以哲学对中医学提出的本体论承诺出现的。这表现为一个问题的两个方面，一方面是中医学学科的科学性及其产生的哲学基础与我们所熟知并运用自如的现代科学和哲学对其进行研究而产生的误区，另一方面则要求中医学本身能证明自身的科学性和哲学基础，即中医学的学科性在本体论哲学的支持下表明其科学形式与哲学方式的统一──中医学是中国哲学形而中论的自在自为的统一。

就中国哲学的基本原理进行研究，其表明的哲学原理与中医学有怎样的相关性以及中医学表现出怎样的规律，是中国哲学研究中的重要组成部分。中国哲学和中医学的关系，表明了中医学的思维方式在与中国哲学的基本规律的统一性中展示出的科学上和文化上的重要意义。如果说由于中国文化的哲学基础生成了中医学的学科形式，从而表明了中国文化的一以贯之的理论特点，那么，中医学就在其内容和形式中展现出的基本规律将代表中国文化和哲学的基本形式。因此，应当说，进行中国哲学研究──真正想探索中国哲学奥秘、并认为中国哲学是不同于西方哲学的、具有独立的哲学形式，就应在《周易》、《道德经》和《内经》及《论语》等儒家和道学经典的研究上下功夫，这是研究中国哲学的基本方法，同样，这也是研究中医哲学的基本方法。

对中医学的哲学思维进行的研究，以发现其基本规律，这是中医学的基础理论问题，这已成为现代以来中国哲学研究中的重要内容之一。但是，由于近代以来的西学东渐产生的“全盘西化”、西体西用的理性进路，所以，目前的研究结果表明，和以西方哲学推定中国哲学的研究一样，中医学的哲学研究无不是以西方哲学的思维方式、概念、范畴及科学模式对中医学的思维方式、概念、范畴及科学模式进行西化式的推定。从产生的研究结果而言，由于脱离了自在的中国文化的基础──中国文化对哲学的承诺及其原理的推定，应当认为这些推定的结果根本不是中国哲学或中医哲学的本来面目，而只是西方哲学和西医学对中医学理论的异化。

如果承认历史和逻辑的统一性，并且承认中国文化的形式具有独立性──中医学也因此具有完全不同于西方医学的形式，那么，对生成中医学的哲学思维及其基本规律的研究只能是对中国文化研究的自在的哲学反思──哲学的承诺和推定的统一并进行推定的结果。生成文化的历史和逻辑只能是历史和逻辑在文化形式中的统一。所以，对生成文化的哲学基础进行推定，只能是由文化所承诺的哲学──哲学所能推定的文化形式在哲学形式上的统一。哲学在文化母体的自在性，使其被文化所承诺和推定，而不可能以任何外来文化所承诺的哲学进行推定。以西方哲学进行的推定，只是一种比较意义上的诠释，哲学的比较不具有本体论承诺和推定的统一性，本体是自身的逻辑推定。尤其是西方哲学在当代的进展产生了分析哲学和解释学，其理路表明的逻辑和形式对思维的限定，使对西方哲学思维方式的运用产生了严格的限定。西方文化的内在结构──被语言和文字及形式逻辑所限定，就其文化形式内部所进行的历史文本的解释──以其自在的语言系统和思维方式对文本所进行的解释，不可能达到本来的意义。既然对自在的文化的解释呈现出重重困难，使西方文化自在的文字和语言本身所进行的解释都不具备其文本意义，何以能用西方的哲学原理和学科形式对中国的文化和哲学进行解释呢？真不理解当代中国学界何以能用西体西用的方法论进行中国文化的研究，并自以为是的认为发现了中国文化的“基本规律”。当以中国哲学自在的形而中论的哲学原理与这些“基本规律”（例如辩证法）进行比较后，就会发现中西文化是截然不同的形式，就思维方式的基本性而言，中西文化不能在形式和内容上进行简单的类比和实现哲学思维方式的统一。因此，就中国哲学的研究而言，只能用承诺推定法进行哲学的外化。承诺推定法表明的哲学思维与文化形式的统一性表明，任何一种独立的文化是其自在的哲学思维所产生的结果，因此,中国文化的形式和内容只能是自在的中国哲学思维产生的结果。

所以，对中医学的哲学研究，是以哲学的承诺和推定法进行的研究。由于中医学的哲学基础和基本规律只能在中国文化的母体中寻求，所以，这种研究只能是中国文化的组成部分。这一研究还必然包括：中医学的哲学究竟是什么形式的？与中国哲学的关系是怎样的？对这些问题的研究表明，其中最重要的是关于形成中医学的哲学基础问题。显然，在这一研究进路中，将同时构成对中国哲学及文化的反思。我在对中国哲学的研究中，以《时空统一论》⑴的哲学原理对中国的知识系统进行承诺推定法的研究反思，发现在中国文化的知识形式中，《易经》是中国哲学的基础，而中医学是运用中国哲学思维所产生的成熟的科学形式，也可以这样认为，从中医学中可以反映出中国哲学的本质性，所谓“医易相通”是也。那么，中国哲学的本质性与中医学的统一是以怎样的原理表现出来的？这是研究中医学的哲学首先要解决的问题。所以，研究中医学的哲学规律首要的是用哲学的承诺推定法把《易经》的思维方式外化为哲学的形式。我对《易经》的思维方式进行外化为哲学形式的工作是以“时空统一论”的哲学原理对《易经》之“卦”的研究中作出的，并以形而中论⑵的哲学原理进行了对中国哲学的概括，形而中论的哲学原理及思维方式表明，时空对应的认识论原理、对应和中的方法论原理、中和统一的时空本体论是中国哲学的基本规律。因此，中医学能否反映出这三个基本规律就成为承诺和推定中医哲学的基本工作。

从中医学的基本原理中抽象出一般的思维方式并对其进行与中国哲学原理的整合是这一研究工作的组成部分。由于中医学的思维方式与《易经》统一，所以历代中医学者对“医易相通”的哲学问题都有相当深刻的理解，例如，清代名医章虚谷说:“诗、书、春秋，论世间事迹，褒君子，贬小人，以明治乱之所由，原非论阴阳之理者。《易》象表阴阳进退消长之理，儒者用喻世事治乱事之道。……故易为大道之源，医理、儒理俱在其中，《易·辞》为儒者之言，可用治世，不可治病也。……概医明大道之一截，易明大道之全体，医书岂真与易书比哉？医经与易经，体同而用异，拙集屡申其义矣。即将先天后天打作两橛，遂有一橛截全体之见，而不识其体用所在也。圣人韦编读易，不闻读医，假年学易，不闻学医，盖以此也。圣人为治世之大道，不为治病之小道，故言某未达不敢当。然道之用有大小，而其体一也。其所系之重，犹先于大道，何故？盖有性命而后有道德功业。保性命者，医道也。其理与《易经》同出阴阳太极之源，故体同而用异也。”（《章虚谷：《医门棒喝·论易理》）显然，章虚谷对《易经》和医经的哲学关系的认识是深刻的。由于中国哲学的外化是当代哲学的研究任务，因此，和所有对“医易相通”有相当深刻认识的古代学者一样，这一研究是以《易经》自在的哲学思维的承诺和推定并以外化的形式阐释中医学的哲学思维的。

笔者以形而中论对中国哲学所作的概括，就是上述研究方法的结果。既然中医学的哲学基础是形而中论的统一，那么，中医学在形而中论哲学思维中生成的基本规律是怎样的形式、以及这些基本规律对中医学发展的基本意义之所在就成为中医哲学研究的重要的价值论承诺。

《周易》和《道德经》及《内经》的哲学思维对当代的哲学发展及对中医学的继续进步将有极重要的意义。这已在近年的中国文化热中显见端倪。笔者在对人存在的本质性问题的研究中，结合西方哲学中的问题，以哲学的承诺推定法对《周易》的道器之论之承诺，推定出形而中论的哲学。形而中论的哲学认为，人对存在的认识，是以形作为主体认识、并区分为形上之道和形下之器，人的存在形式和主体地位实际上是世界存在形式中的形上和形下的中和者也，因此，人是存在的形而中者。人以时空的方式建立起对形的认识，因此，形而中论的认识论和方法论是建立在时空的本体论基础上，并且与中医学的时空观统一。所以，形而中论的哲学体系能很好的解决一系列重大的中医学哲学问题。

二、医易相通

随着世界学术界对《周易》研究的关注，“医易相通”作为中国古代学术史上重要的哲学命题，在当代尤为引起重视。“医易相通”的承诺表明，其不朽的意义和学术魅力发生于对人类生命本体的哲学思考和推定。“医易相通”概括了易学的哲学思维作为中医学理论基础的基本特点，其不但表现出易学的博大精深，同时也说明了中医学理论基础一以贯之的哲学内涵。显然，从内容到形式作出的分析都表明中医学理论基础的易学哲学性质。《周易》的形而中论的哲学制式，表明其哲学思维完全不同于西方的哲学思维。就医学的作用和价值而言，中医和西医这两种不同的医学理论和实践特点表明了其起源于两种不同的哲学思维，从对存在的本体论承诺和逻辑推定及其主体论承诺和形式推定的不同，使其各自承诺不同的价值及推定出不同的概念范畴和理论体系。对主体存在本质的不同认识，使其对生命形式本体的认同形成不同的医学观念，在此基础上的发展，使我们看到了人类对生命的不同理解并表明在历史形式中和由此产生的现实问题──中医和西医展现在历史中的不同的逻辑理路和学科建构。

然而，对当代人类社会的存在而言，就哲学的层次上推定人类的存在形式，不能不认为虽然有西方自然科学近三百年来的主导和促进，但是，人类就基本的存在问题而言，尤其是生命的本质性问题，还是作为一个亘古常新的课题困扰着人们的理性。近现代表现出所谓的人类进步绝大部分是在其表象上，而不是表现在人类生存本质上的进步，可以说，到目前为止，人类是在其自为的异化形式下存在，对人类的理性的理想形式而言，自为的对自在的超越──自为的达到生命的更高的存在形式──实现自为自在的生命存在形式，显然，人类的存在现状表明，人类还远远没有达到这一目标。

因此，当西方科学模式对人们所期望解决的终极关怀问题不但没有解决，而且又由此产生了严重的可持续性发展问题时，人们已经显得彷惶不安，尤其是自然科学产生的负面价值引起人们的反思时，后现代主义的哲学和文化思潮应运而生。可以说，后现代主义思潮表明的对理性否定的坚决性已经成为困惑西方文化及科学理性的重大问题。一些思想家把力图走出误区的方法寄托于中国文化时，中国的《周易》就不失时机的又一次成为显学。对中医哲学的研究而言，面对后现代主义哲学思潮，当企图再以西方哲学的制式推定中国文化时，无疑是当头棒喝。在这种形势下，对于中医哲学研究而言，许多学者不约而同的想到了“医易相通”的古老命题。所以“易学热”也把中医哲学带入其中。但是，就其以“医易相通”为命题产生的研究结果而言，却令人倍感失望，因为其产生的结论，无不带有西方哲学的“前见”。问题表明，因为《周易》的本体论承诺和逻辑推定与中医学的主体论承诺和形式推定的统一性，使之用西方哲学的制式不可能正确的推定中医哲学。中医哲学由《周易》的哲学制式所推定，这是应当首先明确的问题。

显然，后现代主义表现出的西方哲学的多元性及其带来价值取向的多元性对理性的异化是显而易见的。即使在当代中国，也随处可见西方文化的哲学、科学和宗教以各自的价值承诺带给人们存在方式的异化。以《周易》为基础的中国哲学的一以贯之，不但使“医易相通”，而且使《周易》与中国古代科学相通、《周易》与宗教相通，《周易》因此成为中国文化的基石。可以说，综观人类文明的几大形式，没有任何一个文明能像中国文明那样能够锦延不绝，持续发展并表现出文化的稳定性。西方哲学表明，就哲学问题及其表现出的多元性而言，西方哲学家们在近代和当代由于他们内在哲学传统思维形式的形式化限定使对这一问题的研究显得无能为力，最终以据斥形而上学作为西方哲学的终结。然而，问题却没有解决，问题伴随着其造类存在的异化在当代使人们终于注意到中国传统文化的巨大优越性。但是，由于中西方哲学思维巨大的差异性，所以尽管《周易》“与天地准，故能弥纶天地之道”，但是，由于西方哲学及科学和宗教是对存在形式化的结果，所以，不能将《周易》与西方文化及哲学作简单的类比，例如我们看到的把《周易》比附为科学或者把西方的思想文化的成果认定为在《周易》中早已有之那样。形而中论表明，《周易》的重要贡献是其哲学的本体论思想，在这方面，同样不能与西方哲学的本体论作简单的比附。对西方哲学的形式化而言，《周易》哲学是内化的，因此，把《周易》哲学作为明确的形式外化出来，是一项历史性的任务，《周易》哲学的外化将带来人类哲学及存在形式的空前革命。

《周易》和中医学的学科形式表明，其属于不同的知识形式和结构，之所以称为“医易相通”，是指其作为共同的哲学本体而言的，具体讲，《周易》的哲学思维是中医学的基础，易道广大使中医学与《周易》在“道”的层次上相通。因此，对道的理解问题成为医易相通的哲学问题。这属于哲学层次的问题，在中国的学术史中被历代学者所重视，在基本方面提高了《周易》群经之首的学术地位，但是，在西学倡兴的当代，则带来了更重要的问题，这就是，以《周易》为首的中国哲学和西方哲学的关系和相互的哲学承诺，成为人类文化交融中的问题，尤其是人类发现其自身历史的和社会的、群体的和个体的行为方式所引起的价值失衡，使之把自身的本质作为反思的对象时，以《周易》为代表的博大精深的中国文化就又一次为人类提供了她深沉的思想。

所有人类存在的问题表明，其中最重要的，能引发出其他所有问题的都应归结为一个基本问题──这就是所谓的终极关怀问题，“医易相通”的哲学承诺表明了其与西方医学和哲学的截然不同的本体观──而西方哲学对终极关怀的无能为力在后现代主义哲学中已经充分的暴露无遗。中医学家、道家及道教学者在对“医易相通”的基础上和以自身的医疗及修炼实践中形成的中国生命科学关于人的本质和应达到的存在方式，解决了终极关怀问题。中国的生命科学表明，“医易相通”的哲学承诺和推定与《周易》的“穷理尽性，以至于命”（《说卦传》）终极关怀的价值论承诺的统一，是“医易相通”的重要表现形式。

关于“医易相通”的基本原理，在中医学的基本理论方面，在中医学的发展过程中，张介宾的论述简要而精到的指出了“医易相通”的基本意义。他说:“宾偿闻之孙真人曰：不知易，不足以言太医，每窃疑焉。以为易之为书，在开务成务，知来常往；而医之为道，则调元赞化，起死回生，其义似殊，其用似异。且医有内经，何借于易，舍近求远，奚必其然？而今也年逾不惑，学到知羞，方克渐悟。方知天地之道，以阴阳二气造化万物；人身之理，以阴阳二气而长养百骇。易者，易也，具阴阳动静之妙；医者，意也，合阴阳消长之机。虽阴阳已备于内经，而变化莫大乎周易。故曰：天人一理者，一此阴阳也；医易同原者，同此变化也。岂非医易相通，理无二致，可以医而不知易乎？”又说：“神莫神于易，易莫易于医，欲赅医易，理之阴阳。故天下之万声，出于一阖一辟；天下之万数，出于一奇一偶；天下之万理，出于一动一静；天下之万象，出于一方一圆也。方圆也，动静也，奇偶也，阖辟也，总不出乎一与二也”、“予故曰：易具医之理，医得易之用。学医不知易，必谓医学无难，如斯而已也，抑熟知目视者有所不见，耳听者有所不闻，终不免一曲之陋。知易不知医，必谓易理深玄，渺茫难用也，又何异畏寒者得裘不衣，畏饥者得羹不食，可惜了错过了此生。然则医不可以无易，易不可以无医，设能简而有之，则易之变化出乎天，医之运用由乎我。”

上论表明，张介宾非常精练的总结了“医易相通”的基本意义。把医学和易学在天地万物存在的基本层次上统一起来，使之形成易体医用、体用不二的一元论哲学思维，是中国哲学和医学上的重要思想。

总结前人在“医易相通”方面的研究，应当认为《周易》对中医基础理论的影响是重大的。《周易》是中医学的哲学基础，其具体影响了中医学的脏腑理论、经络理论、阴阳气血理论、病理病机理论、诊断理论、治疗理论、方剂学和本草理论。而在当代具有重要作用的是其在生命科学领域内的具体运用──“气功”理论成功的运用易理，可以作为“医易相通”最好说明。

以当代的哲学观推定“医易相通”的哲学承诺，必然要求从哲学本体论和认识论的层次分析《周易》对中医学的影响。《周易》的阴阳之论表明，阴阳之道是时间和空间产生的并由主体承诺和推定的形式，其表明本体是时空的阴阳变化生成的存在。阴阳之道的推定是主体所能发现本体存在之为存在的基本方式。就本体而言，《易传》认为：“易有太极，是生两仪，两仪生四象，四象生八卦。八卦定吉凶，吉凶生大业”，所以，阴阳能对人体的存在发生生命的本质性作用是因为时空的本体性，而这种本体性作用与主体性方式的正确统一，是在主体的形而中的方式性中产生的正确推定。形而中的方式性由“形而上者谓之道，形而下者谓之器”（《易传》）的命题承诺和推定。人作为一种存在，本身是属于《周易》哲学推定的哪一种形式呢？人是什么呢？这些问题的存在使人的存在方式成为哲学所关心的也必须给预回答的主体论哲学承诺和形式推定的重要问题。但在《周易》哲学中，是不作为问题的，因为结论已经内化于“形而上者谓之道，形而下者谓之器”的承诺之中。所以。对应于西方哲学的主体论承诺而言，《周易》对这一问题没有作出主体论承诺和形式推定。因此，在研究关于人的主体性的中医学中推定这一与《周易》相关的哲学问题，对今天的人类哲学而言是重要的。我认为，《周易》的哲学模式表明，从“形而上者谓之道，形而下者谓之器”承诺的主体论作出的形式推定，说明了人的主体形式既不属于形上之道，也不属于形下之器，而是属于形而中，即形而中者谓之人。所以，主体被形而中所承诺──人是形而中者也。所谓的形而中者，以主体论承诺和形式推定而言，是指人的存在的时空层次和主体意识时空能力的对应和中，通过主体时空方式所能把握主体自身存在和客体存在的形而中的方式，即通过主体的形而中实现对存在──主在和客在的正确认识。

“医易相通”是中国生命科学中的重要命题。“医易相通”的形而中论哲学推定，使主体的生命存在形式成为中国生命科学研究的内容。形而中者谓之人的主体论形式推定，使人的存在是形而中的方式，主体将通过对时空的形而中的方式性实现主体的价值。主体能够适应时空层次，并通过时空阴阳的形而中的自作而把握存在，从而超越生命的时空形式。这是形而中论哲学承诺的生命科学原理。形而中者谓之卦──形而中者谓之人的统一，从而解决了认识论的主体性问题。形而中论哲学表明的认识论本质是：人没有独立的主体性，客观实在也没有独立的客体性，自为是自在的自为，而自在也是自为的自在，世界的时空统一性要求人类把握的世界要成为人在其中的世界，因此，对客观的存在而言，绝没有独立性可言，人的主观存在也绝没有独立性，因此，在方法论上的建构，《周易》之卦是形而上和形而下的统一，形而中论推定的人的存在形式，是形而中的方式性的──-而不是西方哲学的形而下的形式性的存在。因此，以形而中的方式性把握世界，是《周易》对人类哲学发展作出的重要的本体论和认识论及方法论方面的贡献，其由形而中的主体方式承诺和推定的“穷理尽性，以至于命”的生命科学将成为人类科学的终极形式。

在“医易相通”中，以阴阳的概念范畴承诺了哲学认识论。《易传》曰：“一阴一阳之谓道，继之者善也，成之者性也”，阴阳的推定成为中国哲学中的基本概念范畴。在中国文化中，阴阳范畴的具体应用，可谓一以贯之。在中医哲学中，阴阳承诺了哲学本体论的逻辑推定和主体论的形式推定。例如“法于阴阳，和于术数”、“阴阳者，天地之道也，万物之纲纪，变化之父母，生杀之本始，神明之府也”（《素问·阴阳应象大论篇第五》），“阴平阳秘，精神乃治；阴阳离决，精气乃绝”、“凡阴阳之要，阳密乃固”（《素问·生气通天论篇第三》）、“阳生阴长，阳杀阴藏”、“阳化气，阴成形”、“阴在内，阳之守也；阳在外，阴之使也”（《素问·阴阳应象大论篇第五》）、“阴中有阴，阳中有阳”（《素问·金匮真言论篇第四》）等等。张介宾认为：“阴不可以无阳，非气无以生形也；阳不可以无阴，非形无以载气也”（《类经附翼·求正录·真阴论》）；石寿棠认为：“阳不能自立，必得阴而后立，故阳以阴为基，而阴为阳之母，阴不能自见，必待阳而后见，故阴以阳为统，而阳为阴为父”（《医源·阴阳互根论》）；吴谦等认为：“一阴一阳者，天地之道；一开一和者，动静之机”（《医宗金鉴·删补名医方论》卷二·六味地黄丸集注）；郑寿全认为：“人身所恃以立命者，其惟此阳气乎！阳气无伤，百病自然不作，阳气若伤，群阴即起”（《医理真传》卷二·阳虚证问答目录）柯琴认为：“阴阳互为其根，阳中无阴，谓之孤阳；阴中无阳，便是死阴”（《伤寒来苏集·伤寒论注·卷一·伤寒总论》）等等。从上面众多的论述中，可以看出阴阳概念在中医学中的应用是相当广泛而重要，并且在逻辑上是自恰的。如果阴阳的推定方式对人的生命形式的作用是自律的，那么，形而中论哲学的对应和中的推定方式，将使这一自律由主体的自为而实现。这是“医易相通”承诺的中国生命科学自在性的表现。

三、形而中论与中医学

如果把《周易》作为群经之首，那么，中国的哲学原理就应当被《周易》所包容。形而中论对中国哲学的形式化，是以“时空统一论”的哲学原理对《周易》之“卦”的研究而推定为哲学形式的──形而中论是对“卦”的时空本质性研究并以“形而中者谓之卦”的命题产生的哲学原理。关于“形而中者谓之卦”，我已多次进行论证⑴，在这里再简单的作一介绍。“形而上者谓之道，形而下者谓之器”，思维以时空方式生成对存在的认识，中国哲学是以“卦”作为方式的，其中所表明的认识论原理是形而中的方式。这就是说，“卦”是存在与思维的统一方式──存在与思维的对应和中，“卦”是“道”、“器”的对应和中者也。因此，笔者认为“形而中者谓之卦”，这是中国哲学的主体论承诺和形式推定的重要表现形式。就人存在的本质性而言，因“卦”承诺了主体论及其形式推定，所以，以主体论承诺和形式推定的统一，就有形而中者谓之人的推定。形而中者谓之人的哲学推定表明，主体的对应和中是外化并推定出形而中论的哲学体系，是由形而中论哲学的本体论承诺和逻辑推定与主体论承诺和形式推定及价值论承诺和范畴推定的统一而实现的。

笔者在关于《周易》的研究方面，从认识论的角度把“卦”的哲学内涵归结为“形而中者谓之卦”，“卦”的形式为阴阳爻表示的“时”和“空”，由此使“卦”无所不包，“卦”作为万物即形而上的方式和形而下的形式的中和性，推定出“卦”之上的形而上，即“道”，已是方式的存在，而不是形式的存在，由此理解《易》的“太极”，才能推定“太极”承诺的本体。把“太极”以“太极图”和“八卦图”统一的推定，都出于形而中论的哲学推定。具体讲，在“卦”之下，即“器”，是“形式”化所把握的与主体对应的存在，“卦”之上的“太极”或“无”是不能与主体的形式对应的因此是用“方式”所能把握的存在，“卦”是“形式”和“方式”的“中”，“卦”是以“中”的方式推定出“形上”和“形下”的主体形式，因此，方式性的把握本体，即本体不能作为形式推定的存在，本体只能以时空进行方式性的即和中的推定，即以“中”的方式推定形上之道。下面简单的讨论形而中论的几个基本问题。超级秘书网

基本理论论文篇(4)

关键词：裁量标准、法的具体化、裁量一元论、判断过程审查方式

目次：

前言

一、裁量标准的概念

二、裁量标准的性质

三、裁量标准的理论基础

四、裁量标准的功能

五、裁量标准与司法审查

结语

前言

二十世纪九十年代以来，特别是国务院《全面推进依法行政实施纲要》（国发[2004]10号）以来，在全国范围内出现了大量制定裁量标准[1]的行政法现象。这一行政法现象的出现，意味着各级行政机关在努力依法行政，中国的行政法治在向纵深发展。但不容忽视的是，我国关于裁量标准的行政执法实践，还存在着一定问题。比如，关于同一个事项，存在着数量众多的裁量标准；这些裁量标准，设定主体与时间各异，各裁量标准之间的关系错综复杂等等。之所以出现这些问题，直接原因在于有关法律制度还不够完善——现行法律法规基本上没有对裁量标准的设定主体、程序、时限等进行明确规范，根本原因则在于行政法学没有对裁量标准问题提供充分的理论说明和指导[2].

基于这种认识，本文对裁量标准的概念、性质、理论基础、功能、法律效果等基本问题进行一个尝试性思考，以抛砖引玉。

二、裁量标准的概念

（一）、裁量标准的概念

关于裁量标准的概念，笔者尚未见到明确定义。有学者这样定义“行政处罚自由裁量基准制度”：“行政执法主体对法律规定的行政处罚自由裁量空间，根据过罚相当原则并结合本地区经济发展和社会治安以及执法范围等情况，理性分割为若干裁量格次，每个格次规定一定的量罚标准，并依据违法行为的性质、情节、社会危害程度和悔过态度，处以相对固定的处罚种类和量罚幅度，同时明确从轻或从重处罚的必要条件的一种执法制度。”[3]这一定义虽然将外延限定于行政处罚，但可以为我们提供一定的思考材料。

定义裁量标准，需要探寻行政执法活动特别是其设定裁量标准活动的内在逻辑[4].——行政机关作为执法者之所以要设定裁量基准，是因为立法者对其作出的指示不够完整，特别是所谓的“规定核”（norm－kernel）。如果立法者就规定的性质、内容和适用条件向执法者作出指示时，使用了不确定概念或者有一定幅度的概念，从而为其预留下一定的活动空间，那么执法者在对这种规定进行适用时就需要按照立法者的意图对这一空间内的规则进行补充[5].

按照行政机关设定裁量标准活动的内在逻辑，笔者认为可以这样定义裁量标准：“行政执法者在行政法律规范没有提供要件-效果规定，或者虽然提供了要件-效果规定但据此不足以获得处理具体行政案件所需之完整的判断标准时，按照立法者意图、在行政法律规范所预定的范围内、以要件-效果规定的形式设定的判断标准。”这一定义尽可能全面地对裁量标准这一概念的基本要素和属性进行了描述。具体而言：

第一、设定裁量标准的主体是行政机关（行政执法者）；

第二、设定裁量标准的条件是行政法律规范没有提供处理具体行政案件所需之完整的判断标准（立法者授予执法者以裁量权）；

第三、设定裁量标准的依据是立法者意图（例如，设定行政处罚裁量标准时，需要根据过罚相当原则等）；

第四、设定裁量标准的范围是行政法律规范所预定的（如，“有下列行为之一的，处警告或者二百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款”[6]这一规定所预定的范围是“警告——十日拘留并处五百元罚款”）；

第五、设定裁量标准的方式是进行要件-效果规定（非此不足以使判断完结。如，“有下列情形之一的，构成情节严重，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：1、聚众实施的首要分子；‥‥‥.”[7]）。

（二）、裁量标准与周边概念

为进一步明确裁量标准这一概念，有必要将其与相近概念作一比较分析。

1、裁量标准与解释标准

这两个概念之间的关系非常复杂。

首先，我们可以在理论上对这两个概念进行一个大致的区分：

裁量标准对不完整判断标准进行补充定量的需要直接援用立法目的等价值要素以要件—效果规定的方式设定

解释标准对不确定概念进行明确定性的一般借助于逻辑、经验性认识和语义分析一般以定义命题的方式设定

但实际上，裁量标准与解释标准这两个概念在实践中往往浑然一体、无法截然分离。例如，《治安管理处罚法》第七十条规定：“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款”。针对这一规定，《北京市公安局实施治安管理处罚法细化标准（试行）》设定了如下“细化标准”。

“赌博赌资较大的设定：

1、处五百元以下罚款赌资设定为：500元以下；

2、处五日以下拘留赌资设定为：500元至1500元；

‥‥‥.“

这一“细化标准”的2可以变换为“赌资为500元至1500元的为‘赌资较大''''的赌博，参与者处以五日以下拘留。”这一命题，整体上看是一个完整的要件-效果规定，所以是一个裁量标准；但其前半段（下线部分）是对《治安管理处罚法》所谓的“赌资较大”的解释，可以理解为一个解释标准。

裁量标准与解释标准的这种紧密的关联性，与行政执法者设定裁量标准活动的内在逻辑相关，同时还关系着裁量标准的性质。详见后述（四、裁量标准的理论基础）。

2、裁量标准与行政规定

行政规定是一个复杂的概念。根据朱芒教授的分析，《行政复议法》第七条和第二十六条的“行政规定”，所指称的不是一种具有共同性质的行政规范，即不具有法律规范性质的行政规范，而是一类行政规范，即不具有行政法规或行政规章外形的所有行政规范；具体而言，行政规定在总体上可以划分为属于法规明令的行政规定（在功能上等同于法律规范）以及属于行政规则的行政规定（不具有法律规范的功能）[8].

从上述行政规定的概念来看，其外延要大于裁量标准——注意，这里所说的“裁量标准”是指以规范性文件形式存在的裁量标准。换句话说，裁量标准可以理解为行政规定的一种。王贵松博士将裁量标准定位为“其他规范性文件”[9]，在这个意义上说是有道理的。

当然，要将裁量标准在行政规定中予以准确定位，需要考虑到裁量标准的法律性质。详见后述（三、裁量标准的性质）。

3、裁量标准与具体行政行为理由及说明理由制度

尽管在目前的行政执法实践中，裁量标准大多是以规范性文件的形式出现的，但需要注意的是，裁量标准的存在形式并不局限于规范性文件。行政机关行使裁量权作出具体行政行为时，不管是否有以规范性文件形式存在的裁量标准，都是要对行政法律规范补充判断标准的，否则其判断无法完结，也就无从作出具体行政行为。换句话说，行政机关在没有以规范性文件形式存在的裁量标准的情况下行使裁量权作出具体行政行为时，裁量标准也是存在的，其形式为具体行政行为的理由[10].

以规范性文件形式存在的裁量标准与以具体行政行为理由形式存在的裁量标准，毫无疑问，同样都是裁量标准。因为其主体的性质（行政机关）、目的、条件、依据、范围、方式都是相同的（参见前述裁量标准的概念），只不过主体的行政层级（前者往往是上级行政机关设定的，而后者是直接处理具体行政案件的行政机关）、时机（前者还没有面对具体的行政案件，后者则伴随着具体行政案件的处理）、存在形式（是否以规范性文件的形式存在）有所不同。另外，如果行政机关忠实地依照以规范性文件形式存在的裁量标准作出具体行政行为，那么它就自动转化为具体行政行为的理由；反过来，如果行政机关在作出具体行政行为时所设定的裁量标准，经过一定程序被提升为规范性文件，那么它就转化为以规范性文件形式存在的裁量标准。也就是说，以规范性文件形式存在的裁量标准与以具体行政行为理由形式存在的裁量标准，两者之间还存在一个互相转化的关系。

以规范性文件形式存在的裁量标准与具体行政行为理由形式存在的裁量标准的这种同质性提示我们，应当对“设定裁量标准制度”与“说明理由制度”之间的内在关联性予以充分的注意。同时，在思考裁量标准与司法审查的关系时，这种同质性也是一个必要的考虑要素。详见后述（六、裁量标准与司法审查）。

三、裁量标准的性质

关于裁量标准的性质，目前有很多不尽准确的提法。如“自我削权”[11]、“缩小自由裁量幅度”[12]甚至“取消自由裁量权”[13]等等。这些提法或者混淆了“自由裁量权”的授权主体与行使主体，或者混淆了“自由裁量权”行使主体（行政机关）与行政执法人员，从根本上说，对裁量标准的概念缺乏准确理解。

其实，裁量标准的性质已经蕴含在上述概念里了。即，裁量标准是行政执法机关对其所执行的行政法律规范的具体化。这一命题包括如下三个基本方面：

第一、裁量标准不是法规。这是依法行政原则，具体而言是“法律创制原则”的必然归结。

第二、裁量标准是行政法律规范的具体化。这是行政机关设定裁量标准的条件、依据、范围都决定于行政法律规范的必然归结。

第三、裁量标准是抽象的法规与具体的事实之间的必要媒介。这是行政机关作为执法者设定裁量标准活动的内在逻辑的必然归结。舍此无从行使裁量权，或者构成行政恣意。

正是因为裁量标准是行政执法机关对其所执行的行政法律规范的具体化，是行政机关行使立法者所授予的行政裁量权的必要手段，我们说“自我削权”或者“缩小自由裁量幅度”甚至“取消自由裁量权”等提法是不准确的。行政裁量权是立法者所授予的，上级行政机关无权代替立法者消减下级行政机关特别是具有行政执法权的行政机关的裁量权；行政执法人员尽管直接行使行政裁量权，但并非拥有行政裁量权的法律主体。尽管上级行政机关设定的裁量标准会对下级行政机关特别是具有行政执法权的行政机关及其执法人员发挥事实上的约束作用，但必须认为：上级行政机关以规范性文件形式设定的裁量标准对具有作出具体行政行为权限的下级行政机关并无法律拘束力。因为，裁量标准是行政执法机关对其所执行的行政法律规范的具体化，对该行政执法机关有拘束力的是该行政法律规范本身；上级行政机关以规范性文件形式设定的裁量标准归根结底不过是一种行政内部规定。——这意味着违反上级行政机关以规范性文件形式设定的裁量标准作出具体行政行为并不必然导致该具体行政行为违法[14].

要言之，裁量标准的设定与行政机关所拥有的行政裁量权的增减无关，它只是为防止恣意介入具体行政行为（行政裁量权的行使）而设定的一个“防护网”，且这个“防护网”本身是立法者意志的延伸。

四、裁量标准的理论基础

关于裁量标准的理论基础，学术界尚未进行深入的思考和讨论。王贵松博士认为：“行政裁量标准的规范基础在于宪法第33条的规定，也就是法律面前人人平等的要求。”[15]这一观点虽然使用了“规范基础”这一表述，但在逻辑上可以理解为是在探究其“理论基础”——在宪法文本过度简约和抽象的情况下，两者其实是一回事。

将裁量标准的理论或者规范基础理解为“法律面前人人平等”的要求，突出了设定裁量标准的程序意义，但没有充分提示裁量标准本身的实体价值。因为它没有对裁量标准的内容与性质，具体而言是裁量标准与行政法律规范之间的关联性予以充分揭示。

从上述裁量标准的概念与性质来看，裁量标准的理论基础实际上存在于特定的行政裁量理论——“裁量一元论”。“裁量一元论”认为所有的行政裁量都是法律授权的结果，根本不存在不受法律拘束的自由裁量[16].既然裁量标准是行政执法机关对所执行行政法律规范的具体化，换言之，设定裁量标准的条件、依据、范围都与行政机关所执行的特定行政法律规范相关，而非行政机关自治的结果，那么在逻辑上很显然，裁量标准与“裁量一元论”有着血缘关系。前述裁量标准与解释标准之间的紧密的关联性也是一种很自然的现象。关于此点，德国实证主义裁量理论（其本质为“裁量一元论”）的表述颇具参考价值。

“当我们把所有的国家活动作为法的适用来观念、把裁量作为其中的必要要素来观念的时候，裁量就蜕变为处于法的拘束尽头的、法律上不重要的那些问题。裁量的基础以及边界，只有在解释规则和规范的金字塔所构成的妥当性链条走到尽头时才得以发生。”[17]

当然，还需要留意的是，“裁量一元论”本身所指向的是“实质法治主义”，因为它是以对“行政的前法律性”的否定为前提的[18].在这个意义上，裁量标准的终极理论基础或者规范基础是“实质法治主义”。

五、裁量标准的功能

关于裁量标准的功能，目前实践中似乎有一种共识：裁量标准可以避免行政执法的随意性，减少“人情案”、“关系案”的发生，从而使行政执法更加公平[19].这一认识着眼于以规范性文件形式设定的裁量标准对行政执法人员的拘束作用，有一定道理，但不够全面，也不够准确。从上述裁量标准的概念、性质和理论基础来看，裁量标准的功能主要表现在以下几个方面：

第一、以规范性文件形式设定的裁量标准，具有调节行政执法过程的功能。——以规范性文件形式存在的裁量标准，其设定主体在很多情况下不是具体的行政执法机关而是其上级行政机关（实践中多为地方政府的法制部门和国务院的工作部门）。虽然上级行政机关无权消减下级行政机关的行政裁量权，但这种裁量标准作为行政内部规定在行政系统内部有一定的拘束作用，这使得它有利于本地或者本系统的行政执法能够切合本地或者本系统的具体情况（空间维度上的灵活性），有利于本地或者本系统范围的行政执法能够统一标准（空间维度上的一贯性）从而有利于实现“法律面前人人平等”。另外，如前所述，裁量标准本身不是法，它还可以根据社会发展状况及时在立法者所预留的空间之内进行适当变更（时间维度上的灵活性）。

第二、以规范性文件形式设定的裁量标准，还具有提高行政执法的透明度、提高法律的可预测性从而提高行政效率的功能。——行政相对人可以通过裁量标准了解到具体的行政执法标准，从而在一定程度上预测有关行政机关会如何处理与自己有关的行政案件。这有利于行政相对人事先（在有关行政机关作出具体行政行为之前）为获得授益行政行为进行准备、为避免不利行政行为而修正自己的行为，也有利于其在有关行政机关作出具体行政行为时主张权利和行使防御权。同时，行政相对人还可以参与裁量标准设定程序，甚至可以在一定意义上将自己的意见反映到裁量标准中去[20].这些都有利于提高行政效率。

第三、以具体行政行为理由形式存在的裁量标准，一方面对行政相对人（如果其提起行政诉讼则转化为行政诉讼原告）和法院具有说服功能（反过来说，具有将具体行政行为加以正当化的功能），另一方面对行政执法机关及行政执法人员具有自我拘束功能。——以具体行政行为理由形式存在的裁量标准，实际上就是行政机关对其所作出的具体行政行为（裁量行为）的理由进行的说明。也就是说，在这里，“设定裁量标准制度”与“说明理由制度”的内在关联性得到了最为充分的体现，两者合二为一。所以，这里所谓的裁量标准的功能，其实就是“说明理由制度”的功能。

裁量标准的上述三个方面的功能有着一个共同的前提：裁量标准公开了行政机关的判断过程。如果没有裁量标准，行政机关行使裁量权的过程就被封闭于“暗箱”之中，法院对行政机关的监督（司法审查）、上级行政机关对下级行政机关的监督和行政机关对行政执法人员的监督、乃至权利对权力（私人对行政）的监督都会缺少必要的信息来源。有学者主张“以对话模式重构行政裁量权的行使”[21]，这种对话模式的实现无疑也需要裁量标准这一平台，无论是法官与行政官之间的对话还是行政官与私人之间的对话。所以说，公开行政机关行使裁量权的判断过程是裁量标准的最基本的功能。

六、裁量标准与司法审查

正是因为裁量标准公开了行政机关行使裁量权的判断过程，在行政裁量的司法审查中，裁量标准扮演着举足轻重的角色[22].

（一）、裁量标准与司法审查的关系首先决定于裁量标准的性质。

首先，裁量标准不是法规。这一点对于司法审查来说很重要。法规的效力为法规制定主体与制定程序的民主正当性所支撑，而裁量标准的效力来源于法规的授权——立法者授予执法者以行政裁量权。因此，法院作为司法者，首先应该确认作为执法者的行政机关是否确实获得了立法者的授权——如果立法者的指示已经充分具体和确定，换言之，行政法律规范已经以要件-效果规定形式为执法者提供了完整的判断标准，那么行政机关就没有裁量权，行政机关就此设定裁量标准本身构成越权；如果法院确认行政机关确实获得了立法者授予的裁量权，那么应该进一步确认作为执法者的行政机关所设定的裁量标准的内容是否合法。

其次，裁量标准是行政法律规范的具体化。这一点对于司法审查来说同样重要。因为裁量标准是行政法律规范的具体化这一命题，决定着法院对裁量标准的内容进行审查时的判断标准。即，法院审查裁量标准的内容，不是在审查其合理性，而是在审查其合法性，即使法院在最终表述其审查结果时，有时会使用“明显不合理”等用语。具体而言，案件事实的定性、具体行政行为的目的、考虑要素、平等原则、比例原则乃至行政机关判断过程中必然应用到的逻辑法则、经验法则，都应当理解为立法者授予执法者以裁量权时的当然的指示，而非法外的标准。法秩序是一个庞大而精密的网络，牵一发而动全身，任何一个具体的行政法律规范都是其中的一个环节，都不是孤立的。对一个具体的行政法律规范进行解释和适用时，着眼于法秩序整体，对其他规范乃至宪法上的原则、行政法基本原则进行援用，是立法者授予执法者以裁量权时的本意。

裁量标准是行政法律规范的具体化还意味着合法的裁量标准应当在具体行政行为中得到准确适用。也就是说，法院审查裁量标准的内容，判断其为合法之后，需要进一步对其适用进行审查。毋庸赘言，对裁量标准适用的审查与对裁量标准内容的审查，其判断标准性质相同，都是法（如上述）。

这里涉及到一个特殊问题：“合理性原则”与“合法性原则”的关系问题。从上述裁量标准的性质来看，应当认为，行政合理性与行政合法性并非对立的二元，“合理性原则”与“合法性原则”原则两者之间有着内在的紧密联系[23].因为，既然违反“合理性原则”构成违法，那么只能认为“合理性原则”本身就是法[24].

第三，裁量标准是行政机关行使立法者所授予的行政裁量权的必要手段。这一点对于司法审查来说也很重要。从行政机关设定裁量标准活动的内在逻辑来看，裁量标准是行政法律规范的具体化意味着，裁量标准是抽象的法规与具体的事实之间的必要媒介，舍此无从行使裁量权，或者构成行政恣意。因此，行政法律规范没有提供要件-效果规定，或者虽然提供了要件-效果规定但据此不足以获得处理具体行政案件所需之完整的判断标准时，行政机关负有设定裁量标准的义务。法院首先应当着眼于系争行政法律规范所提供的判断标准的完整性，审查行政机关是否在应当设定裁量标准的情况下没有设定裁量标准——如果没有设定，这本身构成违法[25].

（二）、裁量标准与司法审查的关系还决定于行政裁量的性质。

从发生学的角度看，行政裁量理论是为解决司法权与行政权之间的权限划分问题而出现的[26]；后来经过演变，行政裁量理论转化为以实现“适度的司法审查”为目的的观念体系[27].也就是说，行政裁量实际上是一个以实现“适度的司法审查”为目的的工具概念。

这意味着立法者一旦将行政裁量权授予执法者，法院作为司法者就必须充分注意司法审查的边界。因为法院的权力始于法也止于法，既然立法者已经将行政裁量权授予执法者，法院作为司法者就必须自我抑制，不能代替执法者执法。

法院一方面有司法审查权，另一方面不能代替执法者执法，这是两个具有张力的要求。面对这两个具有张力的要求，法院最好的选择是“中庸”——采用“判断过程审查方式”。在判断过程审查方式中，法院根据被告行政机关的说明理由乃至举证，对其判断过程进行追溯，审查其所依据或者设定的裁量标准中是否混入了权限外事项或者与法律的宗旨目的无关的事项，是否脱落了必要考虑事项（包括行政法律规范要求行政机关予以重视的价值、经验法则等），如果是，法院判决撤销被诉具体行政行为并责令重作。也就是说，采用判断过程审查方式意味着法院不会自行作出一个内容完结的判决。换句话说，不会对行政案件的处理自行下结论[28].

（三）、事先公布的裁量标准的司法审查有特殊性。

还有一个问题需要特别注意：裁量标准一旦由行政机关本身（注意：不是其上级行政机关）予以设定并公布，行政相对人就会对其产生信赖，预期有关行政机关会据此处理与自己有关的行政案件。这种信赖是善意的，其产生原因是行政机关公布裁量标准的行为，同时，责任行政的理念在今天已经深入人心。所以这种信赖应当获得法律的保护。这意味着行政机关一旦对裁量标准进行设定和公布（包括以规范性文件的形式），就不得随意对其加以变更；如果需要变更，包括在具体行政行为中进行变更，必须有正当理由；没有正当理由就对已公布裁量标准加以变更，构成违法[29]（注意：在上级行政机关已经预先设定和公布裁量标准的情况下，行政机关依据自行设定并公布的裁量标准作出具体行政行为的，不属于“变更裁量标准”）。

（四）、行政裁量的程序性司法审查模型

综上，裁量标准与司法审查的关系主要体现于如下五个方面：

第一、法院要对行政机关是否具有行政裁量权进行司法审查。无行政裁量权而设定裁量标准构成越权。

第二、法院要对行政机关是否设定了裁量标准进行司法审查。有行政裁量权而没有设定裁量标准，违反“裁量标准设定义务”，构成违法。

第三、法院要以“判断过程审查方式”对裁量标准是否合法进行审查。行政机关所依据或者设定的裁量标准如果混入了行政机关权限外的事项或者与法律宗旨目的无关的事项，或者脱落了必要考虑事项，构成违法。

第四、法院要对行政机关变更已公布裁量标准的理由进行审查。没有正当理由就对已公布裁量标准加以变更，构成违法。

第五、法院要对合法裁量标准的适用进行审查。具体行政行为是依据合法裁量标准作出的，但没有对其进行准确适用，也构成违法。

上述五个命题实际上构成了一个“行政裁量的程序性司法审查”模型。

第一个命题虽然是实体性的，但其实质是对行政机关的法律解释（立法者是否对其进行了裁量授权的法律解释）的审查，严格来说，并非对行政裁量本身的审查。而第二至第五个命题所意味的司法审查，与非裁量行为的司法审查相比，有着明显的程序性特征。首先，第二与第四个命题所意味的司法审查，分别与一个行政程序法范畴的规则相关——“有行政裁量权则须设定裁量标准”和“没有正当理由不得变更已公布之裁量标准”，且法院的判决方式也是程序性的——判令行政机关设定裁量标准并重新作出具体行政行为，或者判令行政机关依据已公布未变更之裁量标准重新作出具体行政行为。其次，第三与第五个命题所意味的司法审查，尽管其所依据的判断标准本身是实体性的——裁量标准是行政法律规范的具体化，但法院的判决方式同样是程序性的——判令行政机关重新设定裁量标准并作出具体行政行为，或者判令行政机关重新适用裁量标准作出具体行政行为。从整体上看，以裁量标准为核心展开的司法审查，有着很明显的程序性特征。

需要强调的是，以上所构想的司法审查是法理上的，是抽象的，是否可以直接对以规范性文件形式存在的裁量标准提起行政诉讼，以及是否可以和在多大范围内在裁量行为行政诉讼中采用“判断过程审查方式”，受制于实定法所规定的行政诉讼制度[30].法理上的司法审查权与制度上的司法审查权是两个不同的概念。

结语

在结束本文之际，笔者根据以上理论探讨，针对我国目前的行政法治状况提出如下几点具体建议，以供有关方面参考。

第一、为深化行政管理体制改革，建议我国行政机关在对现有裁量标准进行梳理的基础上，大力推广以规范性文件形式设定和公布裁量标准的做法。

第二、为避免不必要的混乱，建议由国务院法制部门牵头，在行政机关系统内部，就以规范性文件形式设定裁量标准的主体、程序等问题作出统一规定[31].

第三、建议在《行政程序法》草案中对“行政机关设定和公布裁量标准的义务”进行明确规定（不过，该义务的主体、范围、性质等问题需要进一步讨论[32]）。

第四、建议法院主动吸收学术界的研究成果，并在司法实践中积极尝试以裁量标准为核心展开司法审查。

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[1]裁量标准的用语尚未统一。在行政执法实践中，很多地方使用“裁量标准”（如，浙江省义乌市公安局《赌博、案件处理裁量标准（试行）》、《苏州市交通局交通行政处罚裁量标准（试行）》、《无锡市消防行政处罚裁量标准》等）一词，有的地方则称“细化标准”（如，《北京市公安局实施〈治安管理处罚法〉细化标准（试行）》）。在学术界，有数位学者称其为“裁量基准”（如朱芒、马秀琴、邢玲玲等，具体文献参见后注）。本文考虑到汉语语言习惯，使用“裁量标准”一词。

[2]有关裁量标准问题的论说，笔者检索到的文献极为有限，如：朱芒“日本《行政程序法》中的裁量基准制度”，载于《华东政法学院学报》2006年第1期；王贵松“行政裁量标准：在裁量与拘束之间”，载于《法制日报》2005年6月13日第六版；王家华“谈谈自由裁量的合理性标准”，载于杭州市政府法制局主办《政府法制》2001年第4期（总第123期）；马秀琴、邢玲玲“规范行政处罚不妨试行自由裁量基准制度”，见于/n1/jcrb716/ca345108.htm，2006年6月15日22时45分访问。另有多篇有关新闻报道或见于报刊或互联网，如：曹玲娟“卡住‘人情案''''上海执法自由裁量有了’刚性''''标尺”（新闻报道），《人民日报》2005年10月27日第十版。

[3]前注马秀琴、邢玲玲“规范行政处罚不妨试行自由裁量基准制度”。

[4]GeorgHenrikvonWright：NormandAction（1963，Routledge＆KeganPaul.）（日译本：稲田静樹訳「規範と行動の論理学東海大学出版会2000年）对此有清晰分析。

“指示总是由一定的主体发向其他主体。它从规定提供者或者规定权威者（authority）的意志‘源泉''''中’流出''''，向服务者（subject）发出信号或者指示。规定权威者一般对服务者说，希望你采取一定的行为。”（日译本第8-9页）。

“对作为指示的规定的六个‘构成要素''''（component）或者’成分''''（ingredient）或者‘部分''''（part）加以区别是有效的，这六个要素是：性质（character）、内容（content）、适用条件（conditionofapplication）、权威者（authority）、服务者（subject）、时点（occasion）。某某指示是什么的完整的叙述，提示着上述六个要素。‥‥‥其中，规定的性质、内容和适用条件构成规定的核，我建议称其为’规定核''''（norm－kernel）。规定核是指示与其他类型的规定同样具备的逻辑构造。……而权威者、主体、时点是指示所独有的，其他类型的规定不具备。”（日译本第85页）。

[5]东京大学教授小早川光郎对此有精到分析（（日）小早川光郎「基準？法律？条例塩野宏先生古稀記念「行政法の発展と変革下巻（有斐閣平成13年）391～392頁）：

“在要件-效果规定形式的基准没有被法定的情况下，以及要件-效果规定形式的基准虽然被法定，但如何处理案件的判断据此并不能完结的情况下，处理案件的行政机关不可能只是按图索骥地对法定基准加以适用，而需要就各个案件补充并适用判断基准，以使如何处理案件的判断得以完结。抽象而言，行政机关需补充并适用的判断基准是：”如果存在一定的情况Q1、Q2‥‥‥则采取X处理方案是妥当的；如果不存在情况Q则采取Y处理方案是妥当的''''（例如，我们可以将这里的‘X、Y''''分别替换为营业许可行为、不许可行为，或者撤销营业许可行为、停止营业行为）。行政机关在这一过程中所从事的活动，就是通常所说的’行政机关的裁量''''.在裁量时，行政机关必须对最适合于处理本案件的基准是什么进行诚实的探究，特别是对应当补充基准的部分——前述的‘如果Q存在则X，如果Q不存在则Y是妥当的''''部分。这种补充基准的工作，在’行政机关的裁量''''中处于中心位置。“（下线笔者）

[6]《治安管理处罚法》第二十三条。

[7]《北京市公安局实施治安管理处罚法细化标准（试行）》就《治安管理处罚法》第二十四条所设定的“细化标准”。

[8]参见：朱芒“论行政规定的性质——从行政规范体系角度的定位”，载于《中国法学》2003年第1期。

[9]前注王贵松“行政裁量标准：在裁量与拘束之间”。

[10]没有理由则构成违法，法外“理由”（如“人情案”）也导致该具体行政行为违法。

[11]《浙江金華公安自我削權彰顯合理行政》（記者李立），见于/gate/big5//zfjs/2005-10/20/content_80372.htm，2006年6月16日15时访问。

[12]《辽宁省人民政府关于继续深入开展全省政府系统软环境建设的意见》（辽政发〔2005〕14号）要求：“清理、修订行政处罚自由裁量权幅度过大的地方性法规和政府规章，细化处罚标准，缩小自由裁量幅度。”

[13]《大连市行政处罚罚款幅度规定》（大政发〔2004〕24号）第三条规定：“各级行政机关应依法规范罚款类行政处罚行为，对法律、法规、规章规定的罚款，依照实际情况制定具体的实施细则，明确不应处罚、从轻减轻处罚及各类处罚的具体标准，取消行政执法人员罚款处罚的自由裁量权。”

[14]王贵松博士认为：“对于特殊情形，应该允许执法机关作出不同于裁量标准的规定而作出处理决定。这是裁量权的应有之意。”（前注王贵松“行政裁量标准：在裁量与拘束之间”。）这一观点与本文的观点有相近之处。

[15]前注王贵松“行政裁量标准：在裁量与拘束之间”。

[16]参见：王天华“从裁量二元论到裁量一元论”，《行政法学研究》2006年第1期第25页。

[17]（德）UllaHeld-Daab.,DasFreieErmessen,Berlin：DunckerundHumblot,1996.

[18]参见：前注王天华“从裁量二元论到裁量一元论”第28页。

[19]参见：（记者）周少华徐晓恩等“金华公安一把‘尺子''''量罚”（新闻报道），来源于《浙江日报》，见于/newsxp/content/zhoubian/zh/2004525111253.htm，2006年6月18日12时访问。

[20]这里需要特别注意的是：以规范性文件形式设定裁量标准的程序与行政立法程序是有区别的。行政立法程序本身允许各方利益主体的博弈，因为行政立法的正当性恰恰来自于它的民主性；而裁量标准设定程序则并非各方利益主体博弈的舞台，因为它是执法者对行政法律规范的具体化，其正当性必须以此为基础。裁量标准设定程序中的对话，其主要目的在于为确定本地或者本系统的具体情况搜集足够的信息。——这意味着裁量标准设定程序与行政立法程序相比可以相对简化，一般情况下采用征集公众意见（Publiccomment）程序即可。

[21]徐文星“从权力理论到对话理论——行政裁量权研究方法的转变”，见于法律思想网（law-/index.asp），2006年6月21日11时访问。

[22]法国的“成本效益衡量审查方式”与日本的“判断过程审查方式”都是以裁量标准为核心构筑的。参见：前注王天华“从裁量二元论到裁量一元论”第25-26页；（日）亘理格「公益と行政裁量――行政訴訟の日仏比較弘文堂2002年333頁。

[23]参见：高家伟著《行政法与行政诉讼法学》中国政法大学出版社2002年4月版第16页。

[24]参见：前注王天华“从裁量二元论到裁量一元论”第29页。

[25]需要注意的是，“裁量标准设定义务”的主体是在法律上具有作出具体行政行为权限的行政机关（行政主体）而非其上级行政机关或者抽象意义上的行政机关；上级行政机关（包括政府法制机关）以规范性文件设定的裁量标准对行政主体并无法律上的拘束力（如本文前述）。

[26]参见：（日）渡辺宗太郎「自由裁量論の推移（京都大学）法学論叢46巻6号26頁。

[27]参见：前注王天华“从裁量二元论到裁量一元论”。

[28]采用“判断过程审查方式”的典型判例是日本的“太郎杉事件控诉审判决”（東京高判昭48？7？13行集24巻6？7合併号558頁）。关于本案的解说，参见：（日）小早川光郎「事実認定と土地収用法20条2号の要件――日光太郎杉事件街づくり？国づくり判例百選（別冊ジュリスト103号）56事件120頁。——关于这个问题，我国现行行政诉讼制度有一定特殊性，因为我国的法院可以在行政处罚显失公正时作出变更判决。当然，这种特殊性只存在于行政处罚案件。

[29]参见：（日）石井良三「自由裁量の処分――公益原則を中心として（三）法曹時報第7巻第4号53～54頁。对变更裁量标准的理由加以追究的典型判例是日本的“銃砲所持許可取消処分取消請求事件控訴審判決”（東京高判昭51？1？26行集27巻1号24頁）。

[30]我国现行行政诉讼制度还不允许就抽象行政行为提起行政诉讼，但有些外国已经以一定的方式承认了抽象行政行为的可诉性，如德国的规范统制诉讼、日本的“公法上的当事人诉讼”（笔者拟另文介绍日本的“公法上的当事人诉讼”）。

基本理论论文篇(5)

一、经济学上的权威崇拜及传统经济学的困境

经济学的严重落后性已是众所周知的事。无论是迈克尔·佩雷曼主张经济学终结[i]，还是陈纲先生指责经济学家不如农民[ii]，都已表明，人们对于经济学术落后性的极度失望。“西方主流经济学的出发点和庸俗化方向本身就决定了其灭亡的趋势。不论是其自身的反思还是对立流派的批判，西方经济学的非科学特征早已是不争的结论了......或许，下一代人将不再跟随萨缪尔森学习经济学。”[iii]

的确现代经济学的发展已远不如其它自然科学。在18世纪时，物理科学、化学科学开始全面发展，同样，1776年亚当.斯密的《国民财富的性质和原因的研究》也吹响了经济科学发展的号角。自18世纪以来两百多年时间里，人类的物理科学、化学科学，甚至包括后来才开始发展的生物科学，现在都已取得了长足的发展，人类早已经能自由地遨游太空，早已经能精确地计算出宇宙飞船飞入的轨道位置以及能精确地计算出着陆地点，人类早已能制造出异常复杂的机算机，人类早已能精确地分析出任何物体的成份含量，并根据需要合成出特定的化工产品和新材料。但是人类的经济科学却远没有这么发达，在权威崇拜下，从根本理论上来说，仍然基本徘徊在亚当.斯密1776年的思维起点，虽然后来萨伊、马歇尔、凯恩斯、熊彼特等不少人几百年来在作大力的推进和修正，某些方面取得了很大的进步，但客观地说，在根本理论上几乎未作出革命性的飞跃。这主要是因为经济学上严重的权威崇拜。威廉.斯坦利.杰文斯在《政治经济学理论》中尖锐地批评经济学权威的危害，把某人的著作奉为圣经拒绝人们提出新理论和批评它的长短，对于真理必定是最严重的侵害。毫无疑问至今为止，甚至未来，不可能有哪一位大师的经济学术能够充当经济学圣经的角色，因为经济学是一门科学，任何人的智慧都不可能穷尽所有真理而无一点纰漏甚至缪误的地方。只不过个别“天才”性的经济学大师的学术之中或许有多一点智慧性的东西罢了。

经济危机、贫富悬殊、工业化压抑、环境污染、沙漠化、自私自利、企业社会责任缺失等等，都表明，传统经济学在权威崇拜意识的禁固下裹足不前，已不能解决现代人类社会的经济建设。世界银行在1991年发表的年度报告，开篇诚恳、鲜明地指出“推动经济发展的原理还远未被人们完全掌握”。

二、现代经济学新革命的系统构想

为此，我们认为中国经济学界要敢于跳出西方传统经济学的疆化思维，去努力寻求真理，进行一场现代经济学新的革命，以更好促进中国的经济建设。

（一）经济学支柱概念的革命

我们认为，传统经济学中最落后的地方就是对支柱概念或者说研究的基本对象的固守，各国经济学家还深受数百年前的产品观影响。客观地说，数百年前，以农业生产和新兴的工业生产为主，当时的经济学家们能够提出产品的概念，并以产品作为经济学研究的对象或者说以产品作为经济最基本的细胞是非常科学的。但是就如化学科学不能停留在分子阶段，还需进一步研究发展到原子、质子、量子，仍至将来还可能进一步发展一样，我们认为经济学的研究对象和支柱概念也需改变。

严格地说来，产品远不足以囊括人类的整个经济领域。诸如金融服务、保险、诗歌、歌曲、经济学家的著作等同样在商业领域流通的东西并非一定是产品。

因此，我们提出财富的概念，构想经济学上以“财富”替代过去“产品”、“商品”作为经济学研究的基本对象。所谓财富，我们将其定义为“就是能满足人们需要的东西”。财富在经济学上并不是指金钱，而是指满足人们需要的东西。金钱或者说货币只是商品类财富的权力凭证、度量工具。我们的这一类似的定义马歇尔在《经济学原理》中曾提出过：经济学应将财富看做是满足需要的东西和努力的结果[iv]，一些学者也开始在某些情况下使用，当然都还缺乏系统性，并且未与产品的关系进行彻底的清理，特别是只将以金钱来衡量的商品类东西才叫财富，反言之在过去的意识里财富就是金钱。为此笔者在《财富创造论》一书中尽可能全面地清理了财富与产品、商品的关系，系统地阐述了财富为经济基本单位的事实以及应作为经济学支柱概念的建议。根据定义，财富包括产品，也包括非产品，包括商品，也包括非商品，包括物质类财富，也包括非物质类财富，包括有形的财富，也包括无形的财富，凡是满足人们需要的东西都是财富，都可以是经济学研究和考虑的范围。提出将财富作为经济学的研究对象这应该更为科学。

在经济学上进行这一研究对象的革命非常重要，它有助于经济学界及经济界更全面地研究社会的经济建设。例如，环境，当然不是产品，通常也不是商品，但因为满足人们的需要，因此也是财富。这有助于我们将其纳入经济建设考虑之中，而不是去发展“产品”、“商品”经济破坏环境财富。依据这一思想，我们就会明白，财富不只是商品，不仅一辆汽车是财富，一湾绿水也是财富，不仅一只山羊是财富，一片绿色的草地和森林也是财富，它们都满足我们的需要。当汽车造得很少时，因为其稀缺而显得价格很高，因而我们毫无疑问地认为其是财富。而当我们的环境恶化，一湾湾绿水消失，符合需要的水变得稀缺时，我们每天生活上所用的水我们也不得不天天付出货币去购买，这时水似乎才变成了我们的财富。实际上水原来就是我们的财富，只是我们总觉得其太充足而不珍惜罢了。过去那种以稀缺性为预设前提的经济学术思想已显得非常落后而致命。长期以来，全球环境的破坏与恶化，与经济学上的产品观和商品观不无关系。当然，也有人会认为，经过投入资金人工改造过的环境进入人们的生活领域，也可叫产品。实际上即使将改造过的环境称为产品，同样显得比较牵强，经济学作为科学是不宜为固守某一古老的概念和思维而牵强的。同时，未经改造的环境同样从远古就进入了我们的生活领域，我们每时每刻都不能离开，这一庞大的部分我们更不能遗忘，它是我们的宝贵财富。同样，对于无数的非产品、非商品，因为有了财富作为总括，因此其创造、实现、分配、消费等情况也就能较好地纳入经济建设的考虑之中，这对于人类未来的建设非常重要。

总之，经济的最基本细胞是财富，而不仅仅是产品或商品，因此以“财富”作为经济学研究的对象更为科学。针对经济学的现状，现代新经济学的革命可能首先必须在经济学的研究对象即支柱概念上进行革命，否则现代经济学仍然不可能有突破性发展。

（二）经济学中研究对象产生过程的革命

无论是非常局限的产品观、商品观，还是全面概括的财富概念，其产生实际上并非仅仅来源于生产。由于如上部分我们已提出了财富包括产品，也包括非产品，包括商品，也包括非商品。因此下面我们直接使用财富的概念。

我们认为，财富首源于智力创造，然后是实现，而并非仅仅生产，而传统经济学在财富产生过程上应该说还基本停留在两百年前的生产认识阶段。这的确需要我们现代在此基础上向前推进，或者说革命。例如，电脑没有先经科学家们发明创造，是不可能生产的，一个企业没有自己的科研人员们不断研究创造出先进的电脑，其生产也几乎是不能进行的；再如小说，其首先是作家的智力创作，创造出能满足人们需要的高水平的小说才是至关重要，而并非印刷车间的生产至关重要，并且现在越来越多的小说不需要印刷生产，通过网络即可销售给广大读者。也就是说，经济学应该更好地反映现实的经济情况，应该将财富的产生过程进行实事求是、科学地研究与抽向归纳，只有这样抽向归纳出来的基本理论才更符合现实经济情况，从而才能更好地反过来演绎至现实经济建设中，更科学地指导社会、企业、个人的经济活动。

当然我们有必要对财富创造、财富实现、财富产生及财富生产等重要的概念进行重新整理定义，以有利于经济学理论的突破与发展。所谓财富创造，是指人们为探索获得新种类、新形式、新规格、新用途、新领域等等方面的财富，以大脑思维创新为主导的发明、发现、创作、设计等新财富的活动。它并非单纯的大脑思维活动，也不是重复性地制作产品的活动。对于财富创造，我们提出了“以大脑思维创新为主导的发明、发现、创作、设计等新财富的活动”这一措辞，即创造不仅仅包括发明、发现、创作、设计这四大形态，还包括其它活动形态，这为现在复杂的各类创造形态以及未来可能新出现的创造形态留下思维的通道。定义中的“等”字非常重要，否则很可能使将来的研究、解释固步自封。财富实现，就是使创造的概念性的财富成为事实或使成为能为人们消费、使用的事实。具体地说就是将所发明创造的新财富进行知识传播、生产、销售、服务等等活动，使其变成可以为人们直接需要并且供人们使用、消费的各类活动的总和。财富产生，就是人们创造实现财富的活动，它包括财富创造和财富实现两个部分。财富生产，是指人们在农业和工业上，根据已经取得的财富知识，通过劳动和一定的要素的结合种植农产品和制造工业品的活动。财富生产只是财富实现中的一部分。如上所述，财富产生包括财富创造、财富实现，而财富生产只是财富实现的一部分。考察整个国民经济时，用财富产生的概念更为全面准确。我们提倡在经济理论上使用财富产生的概念，而避免再滥用产品生产的概念。如果一味使用生产一词必会使我们继续陷入过去的理论思维中，很难有系统的突破。

我们认为，财富的产生由两阶段构成：第一阶段，财富创造阶段。即财富首先要由科学家、研究人员等智力者创造，才可能有这样一种财富。否则生产上不知道能生产什么。例如，如果没有爱迪生发明创造出电灯，工厂再高明也不可能生产出电灯这一财富来。第二阶段，财富实现阶段。财富实现包括生产、运输、销售，还包括其它许许多多方面。这里我们用实现这一概念来概括财富产生的第二阶段，而不用生产来代替，因为生产仅仅是财富实现中的一个环节、一个部分而矣，尽管过去“生产”在我们的眼里是多么的伟大和至高无尚，在20世纪中叶供过于求以后，它的地位和重要性有时甚至并不比销售高多少。在过去的传统经济理论中，财富产生过程的核心和起点都是生产，在旧四分法中是生产、交换，因此认为财富是从生产中生产出来的，除了销售可以对应于交换外，其它方面，如科学家、银行、国家、服务人员、后勤人员、管理人员、资本等等，都只是辅助甚或是寄生的，当需要强调其重要性时，于是牵强附会地称其为生产。运用综合财富观及财富产生的两段论，我们就可以更好地解释诸如科学家、银行、国家、服务劳动者、后勤劳动者、管理劳动者、资本在国民财富中的作用，它们实际上都在进行着财富的活动，因具有财富价值或财富产生功劳而存在。

财富的产生由财富创造和财富实现两阶段构成。财富创造是首要的，没有财富创造，便无财富实现可言。生产的地位也并非那么显赫和功劳无量，在现代社会，没有科研人员等创造出优秀的财富，生产变得毫无意义，即使在财富的实现环节，生产也未必就是全部，对一些财富如歌曲、软件来说甚至未必就需要生产。这也告诉我们是到了应该好好全盘思考旧有的经济学术理论的时候了。

总之，经济学中财富产生的过程应该由过去理论中的生产一元观，革命地推进到创造、实现的两段论，也就是说，经济学理论上对于财富的产生应该建立创造、实现的两阶段思想，生产实际上远不能囊括财富的产生过程，生产只是实现阶段的一个可能的程序而矣。例如，一个软件，先是经过科研人员设计创造出来，即财富创造阶段，然后还需要进行实现给社会，即实现阶段。然而，实现阶段也只是可能需要大批量地复制生产成光盘，即生产环节，然后通过运输环节、销售环节等实现到消费者手中。不难看到，即使在实现阶段，也未必就只有生产，还有运输、销售、广告宣传等活动。同时，应该指出，现在许多软件财富直接在网上进行销售以换得货币，未必需要生产。这也告诉了我们生产一元观在现代社会的落后性。尽管在农业上，粮实需要大量的农业生产劳动，在大部分工业制造上，工业产品需要大量的车间生产劳动，但是，经济学不能一味停留在18世纪只研究农业生产和新兴工业生产阶段，两百年后的现代需要更进一步，需要更全面地研究现代经济。况且财富产生的两阶段论，并不是否定生产，而是更全面的地囊括了生产，只是有的财富的产生过程需要生产环节，有的不需要生产环节，有的财富生产环节的重要性占有极高的地位，有的则占有较辅助的地位。经济学作为一门科学，其理论应该具有高度的抽象概括性。应该说，财富的两段论能较好地达到这一点。

当然，实事求是地说，基于初步进行研究，以及财富的无限复杂性，关于财富产生过程的研究及财富的两阶段理论，未必就包括所有财富，但它至少包括了现有经济学中研究的所有财富。对于部分自然类财富，其同样适用综合财富观思想，很大部分如煤碳、石油也能适用财富产生的两阶段论，少部分倘需要新的阐述或作例外处理，但其不影响科学理论的革命步伐。无论是自然科学还是社会科学都是在不断完善中发展的。

因此，我们认为现代经济学上是可以在研究对象的产生过程

上进行革命性推进，树立财富产生两段论思想的。

（三）“四分法”的新革命

萨伊把政治经济学划分为生产、分配和消费三部分，后来詹姆斯.穆勒在萨伊的划分之外又添加了交换形成“四分法”之外，此后人们对这种根本性的经济理论问题未再作出什么突破性的见解，更无人对此作出否定性意见。后来的学者更是将生产作为社会经济的核心和起点。把社会经济生活领域划分为生产、交换、分配和消费三部分，应该说在当时是很先进的。不过，现代人类的经济理论应该在此传统理论的基础上有所发展。

萨伊和穆勒的这一理论用于考察古、近代工业生产、农业生产有极高的价值，但这一理论以生产为经济的核心和起点，过份强调了生产的价值，排斥了许多重要财富要素的功劳，如创造、运输、传播、服务等许多方面都未包括进四分法中去，只是在现实中将其进行适应性解释。作为根本理论这是残缺不全的。在人类由工业生产时代过渡到新的时代后，这一理论运用于人类的财富经济领域已显得削足适履。现在已有许多经济学家深深感到过去以生产为中心或起点研究经济的严重局限性。如H.罗宾斯坦写道：“新古典的价格、生产和产出理论不会引出一个创新理论来”。

社会的经济生活领域划分，并非仅仅是生产、分配、交换和消费。更科学的划分应该是：创造、实现、分配、使用（消费）。人类经济生活领域除了财富实现外，还需要财富创造，而且财富创造是源头。即使是财富实现，生产、交换只是其中的一部分，还有服务、传播、运输等问题。在现代社会，服务所占的比例越来越大，毫不逊色于工农业品的生产与销售。应该特别指出的是，在一些财富领域甚至不需要生产。就如我们曾经指出的那样，例如一个智力创造精英设计创造了一种游戏软件财富供人们消遣享受，他未必需要将其生产成光盘，他可能通过网上传播就完成了财富的实现工作，即使需要生产成光盘，我们现在都已感觉到光盘的生产在这一财富经营活动中已显得无足轻重。再如，一首民间音乐经民间音乐家们创造出来后，人们口传声唱流传开来，这一财富未必就经过了生产。因此，我们在学术理论上使用了财富实现这一提法，希望能具有更高的概括性。财富实现在不同的财富方面可能包括的内容及划分会有所不同。对于大多数物质财富来说，它如传统经济理论划分的那样，具体包括生产、销售（交换）等环节，对于部分物质财富来说，可能只是销售，也可能只有生产，例如，农民自已种植稻米自己消费，他就只需要生产就行了，未必需要交换。而在许多财富方面，财富的实现并非一定需要生产，可能是服务等等。在理论研究时，我们不宜将财富实现界定为只包括生产、销售、服务，因为仅这三方面很可能还远不足以概括完财富实现的所有类型活动。我们主张在不能完全列举时，留有余地，使其在迅速发展的现代人类社会具有更强的适应性。

现代社会远不是两百年前的工农业生产时代。在现代社会，生产已退出社会舞台的中心位置，让位于创造。因此，在萨伊和穆勒的理论上我们有必要进一步发展，还创造在人类社会经济生活领域应有的地位。财富创造的确处于财富的源头。生产、交换是在财富创造出来后的事。尽管诸如稻谷这样的财富，一万多年来人类每年都在不停地进行生产，而研究创造只是偶尔出现，但是依然是先有创造，后有生产，并且每一次重大的创造都是革命性的。没有远古时代智力精英们的创造，人类不可能知道生产稻谷。现代社会没有诸如袁隆平这样的智力精英的再创造，人类不可能生产高产的杂交水稻。创造在现代社会变得越来越重要，甚至是决定性的。例如，只有不断创造出先进的手机财富，企业才能进行生产、销售，否则生产出来的手机因为落后根本销售不出去，企业只能停产倒闭。

经济上不仅仅只有生产，还有销售、传播、运输、服务、管理等等实现活动。用生产来代替这多得多的活动是不恰当的。因此我们认为在四分法之中，继创造之后，应该用实现的概念来代表所有各种形态的实现活动。

为了更科学地论述新经济理论，我们认为还应将旧四分法中的交换进行分解，关于销售、流通方面的内容归入实现部分，关于财富利润方面的归入分配部分。即划分为：财富创造、财富实现、财富分配、财富使用，这样更清晰明了，便于把握经济的真实规律。

另外，我们基本继承了消费的提法，不过在这基础上改为使用。这样更有利于对于社会财富经济的考察。因为财富除了终端类财富，还有产生财富的财富。例如机床厂开发、生产供给的重型机床这一财富就不是终端类财富，而是生产财富的财富，该财富存在创造、实现以及分配问题，同时还存在使用问题，即许多企业购买该机床财富并非是拿去消费，而是使用。如果在财富四分法中使用“消费”的概念，显然是无法描述和考察这一类财富的。因此我们用“使用”这一概念更为准确。再如，人们购买电炒锅，虽然这一财富是终端类财富，但人们是将其用来炒菜，应该是使用，消费的提法好象也不太准确。人们购买笔、购买电脑也是如此。当然，我们希望在新四分法中用“使用与消费”这一更准确的概念，基于语言简炼的原因，我们将其精简为“使用”，也就是说在经济学中新四分法创造、实现、分配、使用中的“使用”实际上还包括“消费”，即严格表述应该是：创造、实现、分配、使用（消费）。

经济学作为一门科学，应该更全面地反映这一事实，因此我们认为现代济学应该在“生产、交换、分配、消费”旧四分法上进一步革命性推进到“创造、实现、分配、使用”的新四分法。新四分法单独列出了创造的概念和以“实现”的概念取代生产的概念，应该更为科学、全面。新四分法单独列出了创造，并以创造为首，对于国民经济以创造为主导的发展提供了科学的经济理论依据。

（四）经济学应以财富的创造与实现为主线

当人类发明创造了稻谷、麦子等的种植方法后，人类从狩猎时代进入了农业耕作时代，这一时代在于对这些财富进行种植实现以满足人们稳定的生存需要。而当人类开始大量发明工业品，并发明了蒸汽机等机器化生产工具时，人类进入了工业生产时代，这一时代在于对工业品进行大量创造和大规模生产实现。人类进入二十一世纪各国智力创造大规模展开后，人类进入了智力时代，在智力时代人们主要是更大规模地创造各类财富，然后将其进行实现。人类的发展总是围绕财富的创造与实现这一主线而演进。

在现实生活中同样如此，一个企业、一个社会均是以财富的创造与实现为主线。一个企业诸如质量管理、成本管理、财务政策、经营战略无一不是以财富的创造与实现为主线，无不服务于财富的创造与实现。一个社会同样如此，货币政策、投资政策等等都是围绕满足人们财富的需要，以财富的创造与实现为主线。

因此，我们认为人类的经济学理论应以财富的创造与实现为研究的基础和主线，然后针对不同时期以及不同的具体问题应该采取什么样的措施深入研究。尤其是现在，把握好这一主线，并特别注重最关键的财富创造问题，对于国民经济的科学发展是非常有益的。

无论是现实问题，还是理论发展的需要，现代经济学都应注重创造的研究。社会的经济由财富的创造、财富的实现、财富的使用、财富的分配构成。在21世纪，经济科学理论就应该反映这一基本事实情况，否则不可能科学发展。从现实来看，现代财富创造大规模展开，创造层出不穷，创造的情况几乎决定一切，创造由人类经济的幕后终于走上舞台并且已占据主角的地位。几乎每一种经济问题都因创造而出现，因创造而变化。在18世纪、19世纪，人类工业生产时代，一个经济学家他如果不深谙工业生产，他不会是一个好的经济学家。在21世纪人类进行大规模创造时代，如果我们还忽视财富创造问题，我们将因理论脱离现实，而不可能是一个合格的经济学家。

我们要注重财富的创造问题，以财富的创造、实现为基本主线，就需要走出生产一元观的误区。作为经济学，其最基本的对象是什么？经济学基本的对象是财富，而绝不仅仅是产品、商品的问题。在过去许多经济学说里将产品和商品作为经济的细胞，这不完善，因而不可能是很科学的。我们认为财富才是经济的细胞，产品和商品只是财富中的一种。因此过去那种以产品、商品为研究对象的经济学不是完整的经济学。财富包括产品、商品，也包括不需要生产的非产品、不需要交换的非商品，也就是说凡是满足人们需要的东西都应尽量纳入经济学研究考虑的范围，这样更为全面、科学。同时，社会经济活动的内容是：创造、实现、使用、分配等问题，而绝不仅仅是生产、交换、消费、分配问题，更不是以生产为核心和起点的问题，生产仅仅是财富实现环节的一部分而矣，实现不仅包括生产、还包括销售、运输、服务、传播等等。经济学应从生产一元观的误区中走出来，否则对国民经济发展的影响是非常大的。统计调查的结果是，我们即使是情况最好的企业，也存在大量的设备闲置。车间里摆放着世界先进设备而企业停产倒闭者更是数不胜数。这一切惨痛代价与过时的生产经济理论统治整个社会的思想不无关系。既然“生产”是社会的核心，即然一切都决定于“生产力”的高低，既然发展的好坏取决于“生产率”，既然经济学理论上都是这么说的，政府官员、企业管理者——经济思想的学生们当然就“科学”地大力购买先进生产设备去促进“生产力”了。虽然一些经济学以现实修正的办法强调科学的重要性，但即然在根本理论上即萨伊—穆勒旧四分法上除了生产，只有交换，因此科学也就只是一种外来的东西而矣，一种在现实观察中因其现实的极端重要性和血的教训而才得以进入经济学领域的要素而矣。现在生产经济学的思维即使在美国也仍然根深蒂固。不仅仅保罗.萨缪尔森先生，还是格里高利.曼昆先生都深受生产经济思维的影响。被誉称为天下第一的经济学教材，并在中国继《经济学》后又一次掀起经济图书浪潮的曼昆先生著的《经济学原理》，在关于整体经济应如何运行上提出的原理是：一国的生活水平取决于其生产物品与劳务的能力，各国及其不同时期中生活水平的巨大差别，源于其生产率的差别；在考虑任何政策如何影响生活水平时，关键问题是政策如何影响人们生产物品与劳务的能力，为此决策者需要让工人接受良好教育，拥有生产物品与劳务所需要的工具，以及得到获取最好技术的机会[v]。实际上，一国的生活水平取决于其创造财富和实现财富的能力并与分配有关；各国及其不同时期中生活水平的巨大差别，源于其财富产生力（包括财富创造力和财富实现力，而不仅仅是生产力）的差别；在考虑任何政策如何影响生活水平时，关键问题是政策如何影响人们创造财富和实现财富的能力以及财富分配的情况，为此决策者需要让劳动者接受良好的教育，拥有创造财富和实现财富的良好能力，并尽可能考虑财富发展效率与财富公平分配之间的最佳结合。

显而易见，经济学应以财富的创造与实现为主线，“生产”、“有效需求”、“货币”、“就业”、“价格”、“自由调节”、“国家干预”等都应该在此基础上作侧重研究，否则经济学很可能找错方向。

（五）由生产率思维向财富产生率思维革命性转变

数百年来经济学术上有一个错误的说法，认为生产率一直是经济增长的主要原因。在工业经济时代前期，提高纺织机的生产效率的确可以生产出更多的纺织品以满足人类的需求。但是到了二十世纪中叶后，旧产品的供过于求使得生产率并非还那么重要。遗憾的是经济学的思维一直以来都还停留在生产率上。例如，中国二十世纪九十年最根本的问题与八十年代就有所不同，不再是生产率问题，在中国有大量从国外花高价购买的先进纺织生产机器闲置，生产率剩余了。生产率是为财富服务的，换句话主要是实现财富时在工厂里生产的快慢而矣。有没有更能满足人们需要的“纺织品”财富以及能不能销售出去才是最重要的。创造或引入更能满足人们需要的财富，并且卖得出去时，才可以进行生产，那时候生产率才变得有价值。

我们认为需要转变的思维是，不能将产品财富种类假定为是不变的，也不能将生产假定为社会经济运行的轴心或起点。过去古典经济学发源于十八世纪工业生产革命时期，那时最显著、最激动人心的是纺织机器的发明，即生产率的极大提高，大大增进了社会的财富。因此一些经济学家们认为生产就是社会经济的轴心，生产率就是经济学最核心的命题。从学术发展的角度来看，过去的经济学大师们是无可非议的，毕竟每位智者都有一定的时代局限性。但是现代经济学在这一点上应有所进步。如前所述，社会的经济并非仅仅只有生产，还有服务，还有销售，还有传播，还有运输，特别是还有创造，等等。因此应该更全面地来把握社会经济，可以在传统经济学生产、交换、分配、消费的基础上推进一步，发展为创造、实现、分配、使用。另外，不能将产品财富作为全社会的所有财富，更不能假定其不变。全社会的财富，除了产品财富，还有文化类财富等等，除了工业生产、农业生产上的物质财富，还有服务以及其它形态的财富，除了商品类财富，还有非商品类财富，以生产上的产品财富来代替整个社会的财富就会导致以偏概全，在考察社会经济时解释上就会显得牵强附会，在复杂的问题上很容易得出错误的结论。人类的财富种类永远在发展，不可能是固定不变的。过去在经济学术上将社会的财富种类假定为固定，显然这样就会认为科学技术进步使生产率提高了，使财富增多了，使经济发展了。“提高生产率”就是在这样的学术背景下成了各国政府至今为止最时髦而又缺乏准确性的用语。而实际的情况是，电脑、因特网、手机等等信息财富的创造，并非仅仅是社会的生产率提高了，电脑、因特网、手机等更是一种人们直接消费使用的终端财富。

将人类现代创造出的类似这些难以穷尽的财富看作是生产率提高了，已显示出传统经济学术的严重疆化与落后。而比这更为严重的是，因为生产率被西方传统经济学术上视作发展经济的核心而传授给学生们，当学生们走上政府、走上企业领导管理者的岗位后，它们在思维上就会受到“生产率”的困扰，当他们无法摆脱生产率理论这种经济学思维支配时，显而易见的是在制定企业发展大计上，首要的就是大力提高企业机器每小时能生产产品的效率；在制定国民经济发展战略时，首先考虑的是引导社会大力购买生产率高的生产设备，而不是首先考虑社会如何去最大限度地创造实现财富的问题。当生产率提高，生产出的产品大于需求时，经济危机发生了，于是生产率成了经济危机的罪魁祸首。经济学上以生产率为核心的思维是不妥的。

客观地说，生产率的概念在农业社会和工业社会前期是很有价值的，因为那时社会财富的状况主要体现在生产实现财富的能力水平。生产率越高，那么实现财富的能力越强。在生产不足的时代，能生产多少财富也就意味着能实现多少财富。提高生产率，社会、企业实现的财富也就越多。但到了二十世纪末情况发生了变化，生产率再高，生产出来的产品未必为社会所接受，当生产出的产品不为社会所接受时，这时生产率再高，对于财富也意义不大。显然，现在社会的重心已不再是财富的生产，而是财富的创造，我们更应该关心的不是生产率，而是财富创造率及综合的财富实现率，即应该关心社会或一个组织（如企业、科研机构）人均创造实现财富的能力。

国民经济增长的原因不仅仅是生产效率的提高。经济增长一方面是生产率提高、财富得到更广泛实现，另一方面是新财富的不断创造。在许多人看来，经济增长的主要原因是生产率提高。在十八世纪时的确如此，那时候，生产率的提高使得英国生产出大量纺织品，满足国内人们的需要，并向外输出获取了大量白银。但是世界对特定的纺织品的需求总量是有限度的，当未达到限度时，生产率的提高使得财富能被大量生产出来，因此生产率促进了经济的增长。但是当达到限度时，这时候不能再多生产，经济增长停止了，甚至如果消费者手里的纺织品更新不够快，那么将会出现严重的负增长。实际上，经济的增长在一定时期既有生产率提高的因素，还有财富在更广范围内实现的因素，更有各类新财富不断得到创造的因素。十八世纪以来，主要是电灯、电话、塑料、尼龙、洗衣机、空调、汽车、电视、电脑、因特网等等数不胜数的大量新财富的出现，使得人类的财富得到突飞猛进的增长，而并非是纺织机等生产率的提高成为了人类经济增长的最主要原因。

生产率，是工业生产时代的一个概念，顾名思义，就是单位时间或者说单位劳动者生产产品的效率。也有人认为是单位时间或者说单位劳动者生产产品的水平。实际上，生产率只是在一定程度上表现社会经济发展的情况，而且随着非生产性行业的迅猛发展，生产率的概念早已不能用来衡量整个国民经济的状况。但是，不管是在中国，还是在美国，人们仍然在采用生产率的概念来考察国民经济。而且在学术解释上将生产率内涵无限扩大，以弥补产品、生产、生产率作为经济学支柱概念的先天不足。实际上，人类的经济全貌是：首先是科学家等智力精英们发明创造一种财富，然后组织生产，将这种还是概念性的财富生产出来，另外还需要进行销售将其最终变成为为人们消费的真真实实的财富。也就是说，在衡量国民经济发展状况时，应该采用财富产生率的概念。

财富产生率是指一个社会或组织人均创造、实现财富的能力水平。它包括财富创造率和财富实现率。财富创造率是指一个社会或组织人均创造财富的能力水平。财富创造率也可称作智力创造率。财富实现率是指一个社会或组织在单位时间里人均实现财富的能力水平。它实际上包括传统上人们所说的生产率，但它比生产率更广泛、更有意义。因为它不仅包括社会或组织人均在单位时间内可以生产产品量的水平（即生产率），还包括社会或组织人均在单位时间内可使所生产的产品和提供的服务等财富为人们最终接受消费的能力水平。

财富实现率的概念还可用于解释和分析商业企业。商业企业基本不存在生产活动，而主要是销售、服务等实现活动，销售或服务的财富市场范围越广，目标对象越多，那么这一种财富实现的程度越高，财富也越多。因此财富实现率的概率也可用于考察一个商业企业的经营情况。这是劳动生产率所不具备的。

因此，在新经济学革命中，很重要的一点是在思维上由产品生产率的概念向财富产生率的概念进行转变。

（六）劳动价值论的革命性推进

18世纪，亚当.斯密认为劳动（生产劳动）决定财富的价值。两百年后这一观点需要重新思考。一项财富的价值是其创造

诞生时起就已确定。例如科学家们发明了汽车，它具有陆上交通等价值，这时其价值一并与财富的名字及形状、结构的诞生而诞生了。后来车间的生产只是将这种财富一个一个地生产实现出来。财富的价值是恒定的，需求量的大小并不影响其价值的变化，价格也不影响财富的价值。财富的交换价值并不决定于社会必要劳动时间，最主要的是其能满足人们需要的情况和供需情况。社会必要劳动时间很难着摸和把握，实际上现代生产一种产品的劳动时间远远低于过去的劳动时间，但是其交换价值不减反增。

虽然李嘉图的《政治经济学及赋税原理》进一步研究了斯密的劳动价值论，但李嘉图的价值理论仍需要进一步发展。

让.巴蒂斯特.萨伊也不同意斯密的劳动价值论，萨伊认为生产的要素除了劳动外，还有资本和自然力。他提出效用、供求和生产费用决定价值的价值论，其中效用是各种财富的内在价值的基础和来源，物品的价值是物品的效用决定的。并认为商品价格受市场供求关系影响，并且虽然供求变动决定着价格变动，但供求对价格的作用有一定限度，这个限度就是生产费用。这一论述虽然仍有一些不完善，但在当时是极具天才性。

站在现代社会，我们认为财富价值的高低自其被创造出来时就已确定，只要在实现中不会偷斤减两；另外，财富的价值不等于财富的价格，财富的价格由需缺度决定，从而可能随时变化。

当然对于财富价值的再思考是一个艰难的过程。但我们赞成陶俊杰先生在《中国经济大争论》中的观点：“经济学家首先是科学家而不是政治家……社会需要作为科学家的经济学家参与治国，需要由你带来充满远见、不囿于政治派系利益争斗的直言和坦诚！”

从马克思辩证唯物主义的观点来看，理论永远是在发展的。经济学作为一门科学理论，同样是必须不断向前发展的，这样才能维持其生命力。尤其是劳动价值理论，在18世纪、19世纪达到科学及真理的颠峰后，由于后人不恰当的疆化死守，一两百年来再没有得到发展和推进的机会，从而因落后而很少被人们真正接受。

站在现代来看，我们认为，科研等劳动创造了财富，而一般劳动继科研等劳动之后实现财富。也就是，将劳动进行细分，劳动中的如科研等类型的创造劳动创造财富，劳动中的一般劳动实现财富。如科研发明劳动、设计劳动、创作劳动等为创造劳动，如生产劳动、销售劳动、服务劳动、运输劳动、管理劳动、普通技术劳动等为一般劳动。人类社会的任何财富的产生，都离不开创造劳动与实现劳动，因此是劳动创造与实现了财富。这是对马克思政治经济学劳动价值论的科学发展，

虽然只是将劳动细分为创造类劳动和一般劳动来发展劳动价值论，但这一推进是非常重要的，这一推进，更符合实际，因而更能为人们所理解和认同，从而使劳动价值论保持其真理性与生命力，更好地为人们理解和接受。同时，这一理论，使我们根据时代的进步，科学地运用劳动价值论来解决部分问题，即作为一个社会来说，科研等创造劳动是首要的，没有科研创造劳动，就没有新形态的满足人们需要的新财富，一个社会很难进步与发展，社会需要更加重视创造劳动在现代财富中的极端重要性；而实现劳动则是必要的，没有大量的一般劳动去实现财富，财富也只是一个概念而矣，人们依然得不到任何现实的财富，社会需要充分肯定一般劳动的重要功劳。资本不创造财富，也不实现财富，但在现代社会一项财富的创造与实现，往往都远不是一个人的力量所能达到的，需要许多人组合起来进行创造和实现，要将劳动力组织起来，以及组织起必要的资料，就需要大笔的资本，资本也就起到组织财富产生的作用。往往是资本充足，那么创造上就能更好地组织优秀的科研人才进行创造，实现上则能组织足够的人力进行大规模生产和在更广阔的市场上进行销售。这就更好地说明，资本不创造财富，但它在一国财富的创造与实现上非常重要，这使我们能更好地从经济理论上正确地看待资本以促进国民经济建设。

也就是说，用社会必要劳动进间来解释劳动价值论已不适应需要，而将劳动进行深入研究细分为创造劳动和实现劳动后，我们能更好地科学继承与发展劳动价值论。

同时，应该指出，经济学是一门经济领域的科学，而不是政治学，不宜将其政治化，否则很难成为一门真正的科学。即使是关于创造劳动、实现劳动以及资本等各要素在财富中的重要作用，这也只是经济学术的研究与探索而矣。

（七）财富的价值、价格及需缺度问题

我们认为一项财富的价值是恒定的。汽车自其创造出来后，其就具有运输的功能，创造得越好，其价值越高。生产率的提高，不影响其价值的改变。同样在生产上投入再多的社会必要劳动时间，其价值依然不变。财富的价值也不因为供需的变化而变化，它自其被创造出来后就已经恒定。财富的价值也就是财富的功能或效用，其能满足人们需求的功能是跟随着财富客观存在的。我们不同意财富的价值因人们需求的变化而变化。人们的需求变化，只能说财富需要不断地创造更新，以满足人们变化了的需求。某一财富的价值是不变的，除非其诸如老化等降低了效用、生产的不力使其功能不全等。财富的价格涨跌并不一定意味着财富的价值发生了变化，财富的价格往往是以价值为基础，当然一定程度上也以成本为基础，但同时深受供与需之间的影响。例如在涌泉边，水是一文不值的，但是水仍是能满足人们需要的财富，其价值并不因为其价格为零而为零。虽然在沙漠里，也许一瓶水可能有人愿意以千金相买，但是其价值依然是恒定的，即仍然只能是满足人们对水的需要。人们在沙漠里不喝水要被渴死，同样在涌泉边不喝水也会渴死。不能因为某种财富稀缺时就认为其价值升高了。无论是生产多少，无论价格怎么涨跌，无论是提高了生产率还是未提高生产率，每一个该财富的价值量都是不变的。供需的差距也不改变财富的价值，人们一顿只吃一个面包，供应十个面包，人们还是只吃一个面包，每个面包的价值量还是不变的，只不过其它九个面包的价值被浪费了。我们认为某一财富的价值是恒定不变的，当然进一步新创造出来的新一代财富，其能更好地满足人们的需要时其财富价值是会提高的。但是新一代财富已不是原来特定的财富，就如今天的日光灯、艺术灯已不是爱迪生那时发明的白炽灯一样，即使今天改进了的白炽灯也不是那时的白炽灯，应该看作一类财富但是属两项财富或者属两种规格的财富。进一步创造，新的财富价值量提高了。财富的效用价值似乎也有时间性的情况。例如五十年前的一部法律可能对于当时来说是很有效用价值的，但到了现在效用价值可能已所剩无几。但就这一例也不否定该法律的价值的恒定性。该法律的价值在于在那个时代条件下具有特定的价值功能。不能苛求其在新的条件下也能满足新的需要。满足新的条件下的需要是新的法律的事。

一项财富的价值是恒定的，在生产上投入再多的社会必要劳动时间，其价值依然不变。同样财富的价格也并非由社会必要劳动时间来决定，例如，农产品投入的社会必要时间远高于高科技产品，但是价格远低于高科技产品。因而，社会必要劳动时间已很难适应现实经济问题。关于财富的价值及价格问题我们不主张经济学上仍然在社会必要劳动时间上徘徊不前，社会必要劳动时间充其量在一定范围内可作为参考而矣。

我们认为财富的价格受需缺度的影响。所谓需缺度就是一项财富人们对其需要的迫切程度、购买能力与这种财富满足人们的情况、在供给上稀缺的程度两方面的结合。需缺度越高的财富，价格越高。需缺度低的财富，价格相应较低。财富首先要为人们所需要才可能有价格，这是前提。而财富的价格深受供需情况的影响。在十八世纪以前的布宜诺斯艾利斯，那里动物很多，但耕种的粮食很少，物以稀为贵，面包的价格比鲜肉还贵。在远古时代，一碗饭也能很轻松地换到一只野兔。如上面所述，水是我们必须需要的，当我们居住在涌泉旁时，水也就没有价格。相反，如果在沙漠的要道上销售水，那么我们会发现，它可能比石油还要贵若干倍。某种财富为人们所迫切需要，并且供应量少时，价格就会上升，这时候生产销售这种商品利润就较高，经营者就会增大实现供给，或新的经营者就会加入。相反，某种财富不为人们所迫切需要，并且供应量大时，价格就会下降，这时候生产销售这种商品利润就较低甚至亏本，经营者就会减少实现供给，或退出这一财富实现事业。财富活动与人们的需求密切联系，隐含了利润的价格在其中起到气象仪和调节器的作用。我们需要明白财富的价格深受供需情况影响。当粮食很稀缺时，粮食的价格会比任何工业品都还贵。只不过现代人类每年能生产供给的粮食量就一般地来看已经不为人们所忧愁，至少不为工业国家所忧愁。那种认为农业产品附加值很低的经济学说不正确。对于电脑，设想不存在继续创造，生产率大幅度提高，生产供给的人非常多，那么每台的价格有一天会下降到令人吃惊的水平，其“附加值”将低得并不比粮食高多少。实际上由于已有大量人在生产和销售供给电脑，现在我们经常听到许多商家抱怨电脑这一高科技产品财富“附加值”并非很高。

在研究国民经济时，需要注意一个问题，那就是财富的价值与财富的价格不对等问题。例如，一块电子手表，在二十年前值5元，今天其更先进，财富值更高了，但是其价格并未得到多大增长。再如，一部某款手机，5年前的价格设为5000元，现在其价格可能500元也难以卖出去。财富的价值与价格不一定是对等的，某一财富的价值是恒定的，而其价格则深受需缺度的影响。

（八）财富换财富原理

作为经济学，倘需论述财富换财富的问题，财富换财富这是人类的经济规律，也是经济学中的重要支柱之一。

财富首源于创造，创造出来后人们依据所创造的财富知识进行生产，以满足生存、幸福的需要。从原始社会进入奴隶社会、封建社会后，随着人类创造的财富越来越多，人类开始了一定程度的分工。这时候大多数人种植农作物，少数人开始进行手工工业产品的生产，双方都需要进行交换，以满足生产、生活的需要。这时候由于创造的财富还比较少，分工、交换都还比较初级。而随着纺织品机器、蒸汽机等的发明，以及大量其他不计其数财富的创造，人类进入工业生产社会后，这时候，社会分工深化。往往是一个人不可能生产满足自己生活、生产需要的所有财富，只能创造、实现供给某一或某些特定的财富，然后进行社会化交换，供给社会中需要此种财富的他人，从他人手里获得可以购买到其他财富的货币（也即社会化财富的凭证），才能用货币去购买自己生活、生产需要的财富。也就说，人们各司其职，从事不同的工作，为社会供给特定的财富，从而获得货币，购买自己所需要的东西。例如，一个工厂的工人们，他们需要生产出社会需要的某一工业品财富，销售供给其他人后，获得货币，然后用所获得货币去购买粮食、衣服等自己及家庭生活所需要的财富。再如，一个公司的服务员，他们需要向社会供给服务财富，得到社会的他人认可消费后，才能获得货币，然后用所获得的货币才能购买到自己及家庭生存、幸福所需要的财富。总之，随着人类所创造财富种类的众多，每个人或每组织体的人只能供给其中一种或少部分种类的财富，必须参与到社会分工中去。这就是分工的原因。

在社会化分工的时代，除了社会救济、赠与等外，社会更一般的规则是，一个人要获得他人供给的财富以获得生存和幸福，必须用自己供给的特定财富去交换，即财富交换财富。转财富换财富，这是现代人类社会的基本原则，也是现代社会经济学的基本原理，基本规律。财富换财富，包括商品化的交换，也包括非商品化的交换。

财富的商品化是一个值得研究的课题。在现代，财富的商品化是一个趋势。一个作家以自己全部的劳动来创造供给人们需要的小说财富。他需要生存、需要过上起码的现代生活，因此他所创造提供的财富，别人如果需要，应该用自己手里的财富来与其进行交换。如果其它人不用自己手里的财富交换就能免费获得作家创造的财富，那么这位作家实际上就是在无偿地向他人供给财富。而这位作家是需要生活的，是需要养活其家庭成员的，他除了自己拥有小说原稿这些特定财富外，就一无所有，而最终会被饿死，要么转行以求生存。著作权领域如此，整个专利领域也是如此。

一般说来，财富的商品化并不是什么十恶不赦的事。在自然经济时代财富不商品化，人们通过自己种地自己可以养活自己。但是在社会化“大生产”的现代社会，每一个人不可能都去种一块自留地。在未来，甚至可能90%的人没有自留地，而只能从事其它非农业财富的供给。社会的这90%的人要获得粮食需要将自己供给的财富商品化，去向农民换取粮食。而农民也需要将自己种植的粮食的绝大部分商品化，去换回工业类财富、文化类财富、服务类财富等现代社会生活所必须的财富，包括去换回化肥等生产类财富。而在这90%的人中，每个人又可能在从事着不同的财富供给，他们之间也需要用自己供给的特定财富才能换回别人供给的财富。

总之，财富的商品化是一个趋势，实际上是财富换财富规则的体现。虽然以我们过去的观念很难接受商品化问题。但我们必须清醒地认识到，社会财富更加广泛的创造与生产形成了社会分工，而社会分工使得商品化成为必然。财富的商品化实际上就是财富的社会化交换而矣。

当然，我们并不是说所有财富都要商品化交换，而仍有大量财富是经过非商品化进行交换的。如许多基本财富就是由公共财政购买变成公共类的财富，作为全社会共享的福利。例如修建街道、普通公路是需要大量资金的，这些都是人们普遍需要的财富，如果这些财富为修建它的人进行商品化经营，每个人从这里过都需要收费，那么显然是不妥的。但修建者又不能无偿劳动，如果这样，那么修建者会最终破产和饿死。这就需要政府代表全社会向大家聚集税收来购买这一财富，将其变为公共财富由全社会不再付费就可共享。

再如思想类财富以及许多难以商品化的科学学术财富，特别是基础研究，这些财富是难以商品化的，虽然它们是非常优秀且极为重要的财富，但几乎没有任何个人和企业愿意花足够的价钱来购买交换这些财富。这样的结果是为社会创造供给了这些优秀财富的科学家们往往处于极度贫困的境地，要么他们有其它职业来支撑他们的这些高尚的财富创造供给活动。在历史上，以及现在，往往是这样，搞这些财富创造的通常是家境不错者，或者有其它职业获取生活来源者，或者是领取国家工资的少数科研工作者，而普通平民很难能从事这些财富的创造。秀才往往是贫穷的，这就是社会未很好遵循财富换财富的原理所致。这大大地制约了优秀财富的创造。这就需要政府代表全社会以公共财政来支持这些优秀财富的创造和供给。

社会化的现代社会，一个规律就是财富换财富，我们总是在从事着不同种类的财富供给，我们用自己供给的特定财富换取别人手里的社会化的财富。我们常常看到，我们养山羊、种土豆、造汽车，然后拿去卖，从而能获得别人手里的货币。因为财富换财富得到良好的体现，因而我们自觉地大量地养山羊、种土豆、造汽车。可是，我们在环境财富上却很难看到财富换财富，因此我们很难看到有人专门去大量种树、植草。因为其植再多的树、种再多的草维护了环境，但没有人愿意拿钱去购买，其将因换不到财富而不能生存。以至于很长时间来，没有多少人去保护环境，反而是更多地人砍伐树木去换货币，养殖更多的山羊吃尽草坪去换货币，以至于无数森林变成戈壁，无数草原变成沙漠。良好的环境也是大家所需要的，由于很难让个体分别购买，只能由社会公共部门代表大家来购买。因而，将全社会聚集起来的税收的一部分拔给环保个体和地方也就理所当然。虽然这不是商品化的财富交换，但实际上也是符合财富换财富的原理。当环保上财富换财富的原理得到良好体现时，当进行环境保护能换到财富时，就会有更多的人去搞环保经济，专司环境保护。

当然，在社会财富换财富的基本规则之上，我们也需要发扬无私奉献的高尚精神。但作为经济学理论应该充分考虑到人们往往只有在能基本生存的情况下才更容易无偿供给。

总之，在经济学中提出基本理论后，还需提出财富换财富的基本原理。这有助于我们全面考查国民经济建设问题。

三、现代新经济学构想的演绎与验证

科学的理论应该从现实中的现象进行抽象归纳，使其具有高度的理论指导意义，并且随着时代的进步情况，使其尽可能具有时代性的真理意义。当然这还需要对其进演绎与验证，看是否有矛盾的地方，或者不能解释的地方，如果没有，那么这一理论则是极科学的，可以上升为较长时期内的理论；如果有，那么显然这一理论还有局限性，但如果这一局限性远比过去的理论小，那么应该说是值得肯定的，以后倘需进一步发展，如果这一局限性比过去的理论大，那么这一理论则是失败的，应该给予否定。

对于经济学革命新构想我们在这里进行一些演绎与验证。（一）理论验证

1、关于农业品的验证

基本理论论文篇(6)

[英 文 名] On the Vital Value of Constitutionalism[内容摘要] 宪政价值的特点有三：第一，是社会性与阶级性的统一；第二，是主观性与客观性的统一；第三，是相对性与绝对性的统一。宪政价值的社会性、客观性和绝对性，意味着宪政具有全人类普遍认同的一些最起码的价值，可称之为宪政的基本价值。它至少应包括：人权的切实保障，权力的合理配置，秩序的严格维护，利益的有效协调。 [关 键 词] 宪政 价值 宪政是以法治为条件或环境，以宪法为实施依据的民主政治形态及其运行过程，它是现代社会的标志，是法治的灵魂。宪政的价值，是法治的基础和核心，是法治“价值合理性”的渊源，法治必须体现宪政的价值。让宪政价值成为人们普遍认同的社会价值，是建设“法治国家”的前提。因此，探究宪政的价值具有重要的时代意义。 一、 宪政基本价值的含义 “‘价值’这个普遍的概念是从人们对待满足他们需要的外界物的关系中产生的。”（第19卷，406页）一般认为，价值是指客体满足主体需要的积极意义即客体的有用性。它揭示客体对主体生存、发展的肯定或否定关系。据此，我们认为，宪政价值是指宪政在其与人的关系中体现出来的积极意义或有用性。它揭示了宪政产生、存在的合理性依据，是人们孜孜以求宪政的缘由。在现代政治中的核心地位，显示了宪政具有极端重要的价值。宪政价值的特点在于：第一，它是社会性与阶级性的统一。这首先是由宪政价值主体既是整个社会中的一员又是某个阶级中的一员这种二重身份所决定的。主体身份的二重性决定了对宪政评价标准的二重性：一方面以宪政对整个社会的意义为标准评判宪政，另一方面又以宪政对本阶级的意义为标准评判宪政。其次，是由宪政价值客体既执行阶级统治职能又执行公共职能所决定的。宪政，只能是一定阶级的宪政，须执行阶级统治的职能。同时，任何阶级的宪政又须以执行公共职能为基础和前提，不执行任何公共职能的宪政是不存在的。宪政价值必然体现其主体、客体的二重性。第二，它是主观性与客观性的统一。宪政是为满足人们民主、自由、法治、人权等需要，根据一定原则人为设计的一系列制度措施，具有主观性。但是，需要是由主体的社会地位、社会实践决定的，是客观现实的反映，故又具有客观性。第三，它是相对性与绝对性的统一。其相对性，是指宪政价值具有条件性，它随阶级、社会的差异而出现差别性、多样性。绝对性指宪政价值的普遍性。同一时代、同一社会以至不同时代、不同社会的人们，对宪政的评判总有某些共同的标准。这是宪政之为宪政的本质要求。 宪政价值的社会性、客观性、绝对性，意味着宪政具有全人类普遍认同的因素；也意味着宪政应当具有的、全人类普遍认同的最起码的价值。这种意义上的宪政价值，我们称之为宪政的基本价值。它是不同类型、不同时期的宪政都遵循或都应遵循的、共同的、普遍的准则。基于这种认识，我们认为，宪政的基本价值至少应包括：人权的切实保障，权力的合理配置，秩序的严格维护，利益的有效协调。 二、 人权的切实保障 保障人权，是宪政的首要价值。“宪政事实上已成为保护个人权利的同义语。”（136页） “人权”最早是资产阶级在反封建斗争中针对君权神授、等级特权等提出的进步口号。革命胜利后，资产阶级以权利宣言和法律的形式对其加以确认和肯定。资产阶级通常是在两种意义上理解人权。一是自然法意义上的。所谓人权是指人作为人享有或应该享有的自由、平等的权利。这种权利是与生俱来即天赋的，不可剥夺、不可转让。二是实定法意义上的。人权是指宪法规定的公民基本权利和自由。这种基本权利和自由，被认为是上述自然权利的派生物和具体化，又称“基本人权”。具体包括平等权、自由权、受益权、社会权及参政权等。无产阶级对人权有自己的理解。无产阶级认为，人权是有阶级性和社会性的，是具体的人权。它无非是指处在一定社会关系中的人作为人应当拥有和实际享受的平等的社会地位和政治地位。没有抽象的、超阶级的人权。这种人权在形式上主要表现为宪法所确认的公民的基本权利和自由。它并非源自天赋，而是“争”得的，是阶级斗争成果的反映和记载，并随着斗争的不断深入而不断扩大。“基本权利 和自由”与“基本人权”不尽相同。后着多指人作为人所享有的天赋人权的基本部分，而前者多指人们在法律上所享有的权利的基本部分。理解上虽存差异，但把保障人权作为宪政的最终目的和根本任务在东西方各国都是一致的。 保障人权是宪政的终极价值。 宪政形成伊始，即将保障人权作为其价值目标。在英国，《人身保护法》（1679年）、《权利法案》（1689年）、《王位继承法》（1701年）的制定、实施，标志着英国宪政制度的确立。众所周知，这三个宪法性法律文件，其基本精神就是限制王权的专横，目的是保障基本人权。在美国，1776年通过的《独立宣言》，是世界上“第一个人权宣言”。（第16卷，20页）它宣布，人人生而平等，他们都有天赋的不可转让的生命权、自由权和追求幸福的权利。人们为了保障和实现自己的天赋人权才成立政府，政府的权力来自于被统治者的同意。《独立宣言》确立了以人权为根本，权力来自于权利并受到制约的宪政精神。1787年宪法未规定人权的内容和保障人权的起码原则，但美国第一届国会通过了以人权保障为内容的十条修正案，于1791年生效。这是人类历史上第一次以根本法的形式来确认和保障人权。在法国，1791年制宪会议先通过《人权宣言》作为整个宪法的序言，并成为宪法的有机组成部分。直到1958年宪法，其序言中仍宣称，“法国人民庄严宣告，他们热爱1789年的《人和公民的权利宣言》（即《人权宣言》——谢注）所规定的，并由1946年宪法序言所确认和补充的人权和国家主权原则。”《人权宣言》对世界的影响极其深远。现代各?芊ǎ负跷抟焕獾卦赜腥巳ūU系淖耪陆凇R虼耍U先巳ㄒ补钩闪讼苷贫鹊幕灸谌荨?nbsp;各国宪政制度主要通过以下形式实现保障人权的价值目标。第一，通过宪法直接规定基本权利与自由来保障基本人权。这一方面体现了人权的根本性地位，另一方面也说明了国家将着重保障这些权利的实现。第二，通过对国家权力进行合理配置，使权力之间相互制衡，从而防止国家权力的滥用对人权的侵害。第三，通过宪法保障制度实现人权保障。宪法保障制度，是指通过特定国家机关，依照一定程序，采取一定措施维护宪法权威，确保宪法实施的一系列制度的总称。各国宪法保障制度，主要有：议会保障制度，又称立法机关保障制度，是一种通过立法程序行使宪法解释权和宪法监督权的制度。如瑞士、荷兰等国采用此制。我国现行宪法在形式上也采用此制。普通法院保障制度和特设的专门机构（如宪法法院、宪法委员会、宪法裁判所等）保障制度，一般都是通过司法程序实现宪法保障职能的。宪法保障制度促进宪法的充分、全面实施，无疑对人权的保障具有极为重要的意义。特别是以美国为代表的司法审查制度，西方国家更是推崇备至，被认为是“保障人民权利的有效形式”。（41页）第四，通过宪法外的一系列法律法规的执行来保障人权。宪法是国家的根本大法，具有极强的原则性和纲领性。它需要制定一般法律法规予以具体化，这?馕蹲畔芊ǖ耐耆迪种辽偈遣糠窒芊ㄌ蹩畹耐耆迪直匦胪ü话惴煞ü娴氖凳├赐瓿伞U庑┮话惴煞ü媸窍苷竦木咛寤侨巳ūU系木咛寤H缧谭ā⒚穹ǖ仁嵌匀巳ǖ氖堤灞U希咚戏ㄊ嵌匀巳ǖ某绦虮U稀R话惴煞ü娴闹贫捌涫凳┕蹋仁窍芊ǖ囊螅彩窍苷闹匾槌刹糠帧?nbsp;保障人权同人权本身一样，是相对的。对人权进行保障而没有限制，在法理上是片面的。为了确保人权的最终实现，必须限定人权的范围。这是指，通过宪法、法律法规规定公民享有人权的范围，并使人权的行使不超过一定的限度。对人权进行限制的唯一目的，是为了更充分、全面、有效地保障人权。可以说，在实践中，保障人权就是通过限制人权的范围从而保证每个公民都享有同等人权并获得同等保护来实现的。限制人权与保障人权是辨证统一的。保障人权是目的，限制人权是手段。对人权进行限制的总原则是：既要保护社会和国家的利益即集体人权，又要保护个体人权，防止以限制人权为借口取消人权或缩小人权的范围。对人权的限制以宪法的规定为限，实行越权无效的原则。而人权的保障不止于宪法的规定，法不禁止即自由。 在本质上，宪政就是保障人权的制度。 三 权力的合理配置 依一定原则，通过宪法将权力在各国家机关之间及不同层次之间进行划分，限定权力行使的范围，即对权力进行合理配置是宪政的首要任务。宪政意味着：第一，宪法是权力合法化的渊源和手段。宪政内在地 要将权力来源及运行过程置于宪法之下，宪法未明确授予的权力不得行使。第二，权力必须分立，但各种权力须组成一个完整、合理并体现民主精神的动态运行体系。西方国家主张立法、行政、司法三权既相互独立，有相互制衡。美国的三权分立制是其典型。我国是社会主义国家，否定三权分立制，坚持议行合一原则，实行人民代表大会制度。国家权力由全国人民代表大会统一行使。但我国仍然存在权力的划分，由各级人民代表大会组织各级人民政府、法院、检察院。政府、法院、检察院依法独立行使职权，都对人民代表大会负责，受人民代表大会的监督。这就形成了以人民代表大会为核心的具有中国特色的权力运行体系。依三权分立或议行合一组织的权力运行体系，本质上都是为了防止专制、独裁，实现民主。第三，权力必须依法行使，权力的运行必须受到有效监督。权力，一方面根源于人类社会存在和发展的需要，具有合理性。另一方面，权力在运行中存在着扩张性、腐蚀性，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”（154页）因此，必须确立权力依法行使的原则，对权力要进行有效的监督。从权力配置的角度看，最重要的监督应是“以权力制约权力”。西方国家实行分权制衡，比较充分的体现了“以权力制约权力”的精神。在我国，政府、法院和检察院均接受人民代表大会的监督，人民代表大会及其代表接受人民的监督。这是一种最为广泛的监督。 在宪政发展史上，三权分立制与议行合一制是配置国家权力的两种基本形式。三权分立制最早发生在资产阶级革命时期的英国。但英国资产阶级以资产阶级与封建贵族的妥协而告终，未制定成文宪法。资产阶级借三权分立制实现了与封建贵族阶级对国家权力的分享。但运用得很不彻底。最早对这种权力配置方式作较彻底运用，且写进宪法的，是美国。美国资产阶级运用三权分立制实现了内部不同私有集团对国家权力的分享。三权分立制资产阶级革命时期，为反封建特权与专制提供了有力的思想武器，并由此实现了资产阶级的政治理想，具有进步意义。但我们也要看到，作为这种权力配置方式的具体实践，无论是英国的阶级“分权”，还是美国资产阶级内部各集团的权力“分工”，都具有极大的局限性。其一，是权力的分享仅限于资产阶级与封建贵族阶级之间，或限于资产阶级内部各集团之间，从未扩大到无产阶级和劳动人民之中。“这种分权只不过是为了简化和监督国家机构而实行的日常事务上的分工罢了。”（第5卷，224-225页）其二，是三权分立制强调三权的独立性，国家权力缺乏统一性，易形成各自为阵的格局。在实践中存在互相扯皮、议而不决、议行互悖、政令不一、行政效率低下等弊端。美国总统威尔逊签署的《凡尔赛和约》?ㄌ厍┦鸬摹睹浪展赜谙拗菩越フ铰晕淦魈踉肌罚浞丫排6⒅Γ瘴椿癫我樵号迹褪钦庵直锥说牡湫捅硐帧5诵∑皆担拦导噬稀坝腥稣盵5]（150页），可谓一针见血。有鉴于此，西方国家对三权分立制也作了一些调整，使这种权力配置方式发生了某种程度的变化，甚至名存实亡。变化主要表现在两个方面，一是“国家的权力结构由议会主导和‘三权分立’的模式向行政主导模式转变，国家权力由原来主要由议会掌握或者分别由三个机关分工独立行使而逐渐往行政机关手里集中。”三权分立格局发生倾斜，行政权力膨胀，大有重新集三权于一身之势，逐渐凌驾于立法权和司法权之上。二是有的国家已突破了三权分立格局。如美国，在制定宪法的当年即设立了州际贸易委员会，至二战前又设立了联邦商业委员会、证据交易委员会、联邦交通委员会、全国劳资关系局、民航局等为数众多的“独立管理机构”，它们享有半立法权、半司法权，在美国被称为“第四种权力”。（72页）三权分立制在其它一些国家也已徒具形式。作为权力配置方式，议行合一是指国家的立法、行政、司法等权均由人民代表机关统一行使。人民代表机关既是立法机关，又行使执行法律的职权。它与三权分立制是相对立的。如前述，它对国家权力仍有适当分工。在思想史上，卢梭主张“主权在民”，并认为人民的主权是不可分割的观点，即体现了议行合一的精神。这一学说未被资产阶级采用。在最早实践三权分立制的英国，内阁即行政机关作为议会内占多数的政党的执行委员会，是立法机关中不可分离的一部分，并领导着立法。其各部部长都是议员，向议会负政策上的责任。因此，从权力的实际运作来看，英国对国家权力的配置更符合议行合一的形式和特征。马克思在深入批判三权分立制的基础上指出，“公社不应当是议会式的，而应当是同时兼管行政和立法的工作机关。”（第二卷，375页）恩格斯也指出，无产阶级专政的民主共和国，应当“把一 切政治权力集中于人民代议机关之手。”（第22卷，274页）列宁在建立苏维埃政权时，“把国家的立法工作和行政工作结合起来，把管理和立法和二为一。”（第27卷，141页）从此，议行合一被认定为社会主义国家权力配置的基本方式。我国采用民主集中制，是对议行合一制的具体运用和发展。议行合一制是比三权分立制处于更高的历史发展阶段的权力配置方式，比三权分立制更为优越。体现在，其一，更能体现国家权力的人民性。议行合一制下的人民代议机关从基层到中央都通过选举产生，向人民负责。代表不独立于选?瘢煌牙肷肮ぷ魈跫∶窨伤媸卑彰獯怼V葱谢赜纱榛亟ⅲ⒍云涓涸穑邮芷淞斓加爰喽健U饩捅Vち舜榛丶爸葱谢氐娜嗣裥浴F涠怀隽斯胰Φ耐骋恍浴9乙磺腥型骋挥纱榛匦惺梗朔巳ǚ至⒅葡隆叭稣钡谋锥恕U饬礁鲇攀凭龆艘樾泻弦恢谱钪战〈ǚ至⒅啤?nbsp;从终极的意义上看，合理配置国家权力的目的是为了保障人权。合理配置权力的价值从属于人权保障价值。 四 秩序的严格维护 秩序也是宪政的基本价值。 宪政是民主政治，也是法治政治。法治是秩序的象征，也是建立和维护秩序的手段。 秩序，是表征一系列事物在空间上的第次、顺序、稳定、连贯等关系状态的范畴。它是自然和社会过程中存在的某种程度的一致性、持续性和连贯性。进一步而言，它是一生产方式和生活方式的社会固定形式。宪政的秩序价值在于：以宪法即根本法的形式确认和维护一定的生产方式和生活方式。一种宪政制度的确立，标志着新的秩序的建立。宪政的完善和发展，意味着秩序的巩固和有序化程度的提高。 宪政的秩序价值主要在： 第一，建立和维护阶级统治秩序。冲突构成对秩序的威胁。在阶级社会中，阶级冲突是最根本的冲突，对社会的存在和稳定构成了最严重的威胁。为了避免互相冲突的阶级在无谓的斗争中同归于尽，必须将阶级冲突控制在“秩序”的范围内。宪政即是阶级冲突控制在宪法所确认的秩序范围内的正式制度。马克思说，“通常是在社会变革的过程中已经达到了均势，在新的阶级关系已趋于稳定，统治阶级内部的各个斗争派别彼此已经达成妥协，因而有可能继续相互进行斗争并把疲惫的人民群众排除于斗争范围外的时候，才制定和通过宪法的。”（第一卷，426页） 第二，建立和维护国家权力体系及运行秩序。宪政对国家权力的合理配置，就是要建立起权力运行的秩序。只有国家权力的主体即各国家机关的组织和活动有章可循，有条不紊，由它们保障的社会秩序才能得到稳固。建立和维护权力体系及运行秩序有极为重要的意义。 第三，宪政为建立生活、生产、交换秩序确立了基本准则。宪政所确立的准则，是带有根本性的社会制度和经济制度，具有极强的原则性和抽象性，有待于一般法律法规的具体化。但一个社会的生活、生产、交换秩序的法定化均须依据其宪政所确立的原则，并不得超出宪法所给定的范围。 五 利益的有效协调 宪政问题，归根到底是个利益问题。宪政不仅仅将阶级斗争限定在秩序的范围内，它还进一步在不同利益集团（阶级）和利益主体之间进行进行利益分配。因为，对于一定社会而言，利益作为分配的资源其总量是有限的。宪政，必然要根据各利益主体之间的力量对比关系协调各方利益，并依力量对比关系分配利益，从而使力量对比关系与利益分配的结果相适应，并进而实现社会秩序稳定。 宪政的确立和运行过程是斗争着的各阶级、各集团的妥协过程。宪法是这种妥协结果的法律表现，它是各阶级、各集团经过“协商”并为各方所接受的利益分配方案。宪政是实现这个利益分配方案的制度机制及其实现过程。 宪政首先通过宪法确认统治与被统治的关系来保证不同阶级之间利益的分配。资产阶级宪政是一种少数人的统治形式，它虽然采用了全民民主这种隐蔽的方式，但仍确认了资产阶级的统治。社会主义宪政，是工人阶级领导广大人民群众建立的宪政，在宪法中明确规定了阶级统治关系。我国现行宪法第1条规定，“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的 人民民主专政的社会主义国家。” 其次，宪政通过决定代表或议员的名额来实现各阶级之间、阶级内部各利益集团之间的利益分配。少数服从多数的原则，是宪政民主的核心。各阶级及各阶级内部各利益集团的代表或议员人数的多寡，是各种力量对比关系的最直接体现。利益的分配，必然会体现这种力量的对比关系。 再次，宪政还通过规定利益主体的权利和义务来实现利益分配。权利是规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中的主体以相对自由的作为或不作为方式获得利益的一种手段。（82页）权利意味着增加利益的许可。义务是设定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中的主体以相对抑制的作为或不作为方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。（82页）义务意味着利益的可能减损。通过宪法赋予公民或组织的权利义务，宪政为各利益主体设定了增加利益的许可，或减损利益的强制。利益主体行使其权利，履行其义务，即表明宪政的利益分配方案得以最终实现。

基本理论论文篇(7)

一、“战时”的界定

研究战时军事法，首先遇到的一个问题就是如何界定“战时”？所谓战时，人们习惯上称之为战争环境存在的状态，而把无战争存在的状态称之为平时。但是，法律上对战时的理解，有规范的法律含义。世界各国立法中“战时”一词的含义很广，理解也很不一样，大体说来，有广义、狭义之分。

有的国家将“战时”理解为最广义的“战时”，即只要有扰乱社会正常秩序的事情发生，都可称之为“战时”。在这些国家中，战时分为“战时”和“视为战时”两种，前者包括内战、对外抵抗入侵之战的战争状态，后者则把处于普通刑事犯罪行为威胁的区域都称之为“战时状态区域”，如实行、军事管制等区域。这样的国家以中国、意大利和前苏联等为代表。《中华人民共和国刑法》第451条规定“本章所称战时，是指国家宣布进入战争状态。部队受领作战任务或者遭受敌人突然袭击时，部队执行作战任务或者处置突发事件时，以战时论。”这里的战时是从广义上理解，包括战争和、处置突发事件等紧急状态。我国台湾的《军事审判法》第7条规定：“本法所称战时者，谓抵抗侵略对外作战期间，镇压叛乱而宣告之期间视同战时”⑴。在这里的战时同样是广义的理解。意大利的《意大利军事刑法典》由两大部分组成，即《平时军事刑法典》和《战时军事刑法典》。这两部适用于不同时期的法典是在同一天颁布的，并且于同一天生效。《战时军事刑法典》中对战时的规定是：“宣战之后和战争结束之前的战争时期”以及“在非常情况下，为了维护公共秩序而进行的军事活动”⑵。它的含义是比较广的。前苏联1990年3月14日通过的《苏维埃社会主义共和国联盟关于设立苏联总统职位和修改补充苏联宪法（根本法）的法律》，规定了战时紧急处置制度。该宪法修改补充规定，苏联总统“宣布总动员或者部分动员；在苏联遭受武装侵犯时，宣布战时状态并把这个问题立即提交苏联最高苏维埃审议；为了保卫苏联及其公民的安全，宣布在个别地区实行。实行的程序和的制度由法律规定。”“为了确保苏联公民的安全，提出关于在个别地区宣布战时状态的警告，而在必要的情况下，根据有关加盟共和国最高苏维埃主席团或最高国家权力机关的请求或同意，宣布实行战时状态并立即将所作出的决定提交苏联最高苏维埃批准。”并在上述规定的情况下，“可以在尊重加盟共和国和领土完整的情况下实行总统临时管制”⑶。

有的国家只从狭义的角度来理解战时，在这些国家，战时是一种独立的状态，而发生在全国或局部的通过国家行政权就可以加以控制的危险事态则称之为紧急状态。代表国家有美国、英国、法国等。就联邦法律而言，美国除宣战和全国紧急状态的战时规定外，还有和总统动用联邦武装部队的紧急处置制度。全国紧急状态是在遭到入侵、发生战争和在外敌支持的内部暴乱的情况下实施的一种只适用于战时的处置制度。后两种制度既适用于战时也适用于其他紧急状况。美国的制度则没有任何成文的法律规定，而是基于公共需要而实施。实践中，的使用范围较广，包括发生叛乱、暴乱、骚乱、司法程序或法律的实施受到严重阻碍等。总统动用联邦武装部队的权力，是指在发生叛乱、内乱、重大自然灾害等使法律秩序遭到严重破坏，并且州政府无法控制局势或不得不采取应付措施的情况时，总统作为联邦武装力量总司令动用部队，以平息民间动乱、恢复秩序的制度。在英国，战时属于紧急状态的一部分。成文法规定的紧急状态分为战时和普通紧急状态，曾立有30部法律，其中相当一部分现已被废止，目前继续有效的主要有战时的概念、宣布程序、期限以及可采取的措施等基本问题的法律。如1920年的《紧急状态权力法》和1964年的《国内防御法》等。在英国，战时专指战争或外敌入侵的情况；而诸如阻碍食品、水、燃料或电的供应和散发，或者阻碍人口的正常流动，或者是剥夺臣民或绝大多数臣民的生活必需品时，则不属于“战时”，政府可采取普通紧急状态。法国法律中，战时是指同总统的特别权利、紧急状态和行政法上的特别局势理论相并列的一种紧急情况。它专指“对外战争、内战、武装叛乱”等时期。法律将出现的公共秩序的严重破坏以及水灾、地震、爆炸等重大自然灾害、公共灾难性事件称之为“紧急事态”。在这里，战时显然是作为狭义上使用的。

鉴于上述各国立法对战时释义的五花八门，笔者认为，最好还是用“战时”来形容在一国全部或局部出现的非常事态为好。其实，战时同、军事管制、紧急处置、动员、宣战、媾和等名词既有联系，又有区别，它们是属于不同范畴的概念。战时指的是在一定时期、一定范围内的社会秩序的性质和状况，当然，这种社会秩序是混乱的或无组织的。而、军事管制、总统管制、紧急处置、动员、宣战、媾和等概念意旨在于某时某地发生了战时状态后，为了迅速恢复日常的宪法和法律秩序，使人民生命财产受到的损失达到最低限度，不得已采取的战时法律措施。战时同、军事管制、总统管制、紧急处置、动员、宣战、媾和之间的关系，是战时作为、军事管制、总统管制、紧急处置、动员、宣战、媾和等战时法律措施产生的条件，没有战时的发生，战时法律措施就没有存在的必要。当然，一旦出现了某种战时状态，对抗战时所采取的法律措施可以是多种多样的，既可以用一种法律措施来对付战时状态。也可以用几种法律措施来对付战时状态。具体采用何种战时法律措施，主要取决于战时的性质和状况，以及恢复正常的需要。从另一方面来说，战时一旦出现，如果不采取正当或适当的法律措施，那么，就可能造成战时发生地域社会秩序的全面混乱，人民的生命财产就得不到基本的安全保障，社会既有的组织系统之运行就会全面瘫痪。因此，战时同、军事管制、总统管制、紧急处置、动员、宣战、媾和之间的关系是相辅相成、辩证统一的，两者紧密联系。

二、战时的构成、宣布与期限

1、战时的构成要件

战时作为一种具有危险度的非法社会秩序，其产生、存在和终止并不是偶然的或者是盲目的。在任何一个由法律规则所控制的社会中，战时的产生要符合一定的法定条件，但并不是说，只要有危险的非法社会秩序的存在就可称之为战时。一般而言，构成现代民主法制国家所规定的战时，应该满足以下几个构成要件：战时事实的存在；危险迫在眉睫；战时法律措施之必须；合法程序的确认与合法程序的宣布。

战时事实的存在，即社会正常秩序或者说社会内部和社会关系之间出现混乱，国家机关之管理体制失灵，人民之生命财产处于危险的威胁中。战时事实包括两种基

本事实：一是战时诱因的存在，不论是来自刑事犯罪行为，还是处于不可抗力的意外事件；二是由于战时的诱因出现，致使正常社会关系之运作机制遭受破坏，人民财产等基本权利受到侵害。战时事实的存在是战时赖以存在和成立的客观要件，是战时的前提条件，没有战时事实的存在，就不可能确认战时。

战时作为一种非法的社会秩序必须具有危险性，没有危险性的非法社会秩序也不能称之为战时。当然，这种危险性的确认取决于人民生命财产之损失或受到威胁之程度，也取决于正常的宪法和法律对其控制和恢复的力量。危险应该是现实的、迫在眉睫的，而不是存在于战时宣布者的主观想象中的什么危险情况。这里的迫在眉睫包括两层含义：一是危险威胁到人民生命财产之安全，战时状态确实出现；二是危险之露端倪，按照其发展之势头，必然会形成危险之事态。

法律上所指的战时，必须是经过合法程序确认的战时，未经合法程序确认的战时可能具有客观性，也可能不具有客观性。因为战时及其危险程度一方面是一种客观存在的事实，另一方面它又是人们的一种主观认识，因此，个体、集体成员以及全社会都可成为评价、判断战时及其危险程度者。但只有依照法律上所规定的权威机关之权威判断和确认，才能准确识别战时之法律性质。当然，这种权威机关必须是经过法律明确授权的，而不是随便哪个国家机关都可以担任这一角色。

法律上的战时必须经合法程序宣布才能产生，未经宣布的战时不发生法律上的效力。对于在宣布之前已经存在的战争事实和战争危险，法律上规定有溯及力的，战时之效力涉及此阶段。战时之宣布，因为会直接关系到人民财产之安全和个别人的切身利益，因此必须由有权机关和个人依照法律程序宣布，而不应该随意。无权战时命令的机关和个人之宣布不具有法律效力，一切法律后果由其自负。

2、战时的确认

战时的确认，是指战争事实和危险出现后，为了迅速消除紧急危险情况，恢复正常的宪法和法律秩序，使人民之生命财产损失降低到最低限度，由有权国家机关或个人依照法律规定的程序和期限查清和认定战争事实和危险存在之状况，并对其危险度作出分析和需要采取战时法律措施来消除战时的识别判断。战时一经合法程序确认后就发生法律效力，具有权威性和对战时的拘束力。战时的确认是战时宣告的基础。

战时往往因为其危险度高，涉及面广，甚至威胁到一国统治的基础，因此，对战时的确认须十分谨慎。为了避免确认战时的错误，给人民生命财产造成不必要的损失，给社会带来不必要的紧张局面，我们认为，战时的确认应以请求为基础。当然，实行战时的请求也不是随意的，必须有专门的国家机关或个人依照法律规定的程序提出。战时的确认者也就是决定或批准战时的国家机关即立法机关、国家元首和行政机关。但是行政机关通常确认的战时并不都具有最终法律效力的确认，其确认力可以被立法机关或国家元首所否决。如《委内瑞拉共和国宪法》规定“如果宣布处于战时或者如果限制或者停止保证，所适用的声明应当在部长会议中加以决定，并且在公布后的10天之内提请两个议院的联席会考虑。”有的国家规定的则是行政机关自主性的决定，如我国宪法第89条规定，国务院有权“决定省、自治区、直辖市的范围内部分地区的。”此外，军事机构也是批准和确认战时的权力机构之一。尤其在情况严重、危险度高的战争出现之时，军事指挥机构则成了确认战时的有无、范围大小、程度之轻重的权威机构。如伊拉克规定，革命指挥委员会有权决定总动员或部分动员，决定战争和和平问题。

战时往往突如其来，当一个国家或局部地区出现了一种危险的、非法的社会秩序以后，有权批准和确认战时的国家机关或个人当时并不一定在工作，故对战时的确认可能是滞后的，也可能是失时的。在某些情况下，当公共危险迫在眉睫，其势态必然发生，还可以提前确认，以有效控制社会秩序，消除危险局势和最大限度地保障人民生命财产的安全。所以，战时的确认方式可以包括三种形式：事先预告、事中确认、事后追认。战时是一种具有危险度的非法的社会秩序，其发生往往会给人民生命财产造成重大损失。因此，为了将人民生命财产损失降到最低限度，迅速恢复社会秩序，法律应该重视对即将到来的、如果不采取有效的对抗措施来消除其危害就会给人民生命财产带来无可挽回的损失之战时可以事先作出预告。事中确认是指战时一旦发生，便及时地由有权国家机关或个人予以确认，这样，就能有效地采取各种对抗措施，迅速恢复社会秩序，减少人民生命财产的损失。当战时发生时，有权批准和确认战时的国家机关或个人不在工作时，可由其它国家机关或个人代为确认，但其确认效力事后必须得到有权国家机关或个人的认可，有权国家机关或个人还可依法变更或撤销非法或不合理的战时的确认，但被否决的战时的确认在被否决之前所产生的法律效果一般不予否决。

战时确认作为一种紧急法律行为，一经作出，便具有法律上的拘束力。其拘束对象主要包括以下几个方面：一是对战时宣告的确定力。一旦战时经合法程序由法定国家机关或个人确认或批准，就可以基于对战时的确认进行宣告。战时确认是战时宣告的前提条件，只有经过确认的战时才能予以宣告。同样，战时确认后，又必须经过战时宣告表达出来，才能发挥其法律效力。当然，战时宣告有时并不是建立在最终确认或最终批准的基础之上，这时，战时的宣告如果不符合法律规定，最终将被有权终决的国家机关或个人予以否决。二是对宪法规范的否定力。战时一经确认后便具有法律效力。由于战时期间战时权行使的特殊性，就产生了战时权同一国宪法的关系问题。各国立法实践有三种情况：对宪法的全部否定、对宪法的基本否定和对宪法条文的部分否定。三是对法律、法规的否定力。战时发生后，为了对抗战时，必须中止普通法律、法规的效力，而只依战时法。一般来说，战时的确认一般都导致普通法立法失效，当然也有个别国家法律中规定战时法未涉及的内容与之相关的法律可并行生效。战时的确认对法律、法规之否定力通常都是完全否定，此种完全否定包含了两层意思，即普通法律、法规完全失效，待战时终止后方能恢复效力；与战时法和战时权力相冲突的普通法律、法规无效。

战时是一种具有危险度的非法社会秩序，一旦发生战时，如果不及时采取有效的对抗措施，就会给人民生命财产造成不可估量的损失，更为严重的甚至会危及到统治阶级国家政权的巩固。因此，战时状态发生后，应该赶快予以确认，并采取有效对策。但是，由于战时涉及千千万万人的利益，所以，对战时的确认必须具有权威性和准确性。没有权威性，就可能人云亦云；缺乏准确性，不必要地宣布了战时，同样也给人民生命财产带来不应有的损失，给社会带来混乱，所以，对于战时的确认可以变更。战时的变更一般都由最终有权批准战时的国家机关或个人确定。被变更的战时往往基于以下几种原因：一是无权确认战时的机关或个人的战时确认力应变更；二是确认战时程序不合法，应改变，按合法程序重新予以确认；三是战时确认超过宪法所规定的职权，与该国精神相违背；四是对战时危险事态估价错误，重的定为轻的，轻的定为重的；此地定为彼地，彼地定为此地；全局定为局部，局部定为全局等。

战时的确认一旦

需要变更，即可由有权变更的国家机关和个人予以变更，对于那些战时的确认不适当的，范围过宽过窄的，予以变更，使其适当；对于那些违法的确认，予以撤销。

3、战时的期限、延长与终止

战时一般持续时间都不会太长，即使是最危险的战事，通常也就只有几年时间。当发生了危险事态后，国家有权机关或个人依据战时法的规定，行使战时权，采取对抗措施，以图迅速恢复正常的宪法和法律秩序，减少人民生命财产的损失。当然，宣布实行战时必然会给人民的自由权利带来各种限制，这种限制跟现代民主的精神是格格不入的，故国家在立法中对战时生效的期限作了严格限制，以图更好地保障人民的权利不受侵犯和现代民主政治制度的正常运作。规定战时期限起码从以下几个方面体现了民主政治的要求：一是战时生效期实质上是对国家战时权的限制，是为防止国家机关或国家机关工作人员滥用战时权，肆意破坏人民民主自由权利的一种法律保障。二是规定战时生效期限是为了更好的采取战时法律措施，便于国家有权机关在实施战时期间有效的采取各种战时法律措施，迅速排除各种危险情势，恢复正常宪法和法律秩序。三是规定战时生效期限也是最大限度地减少人民生命财产的损失。如果没有一定的期限限制，那么，人民的生命财产就可能长时间处于危险情势之中，社会秩序也会处于动荡不定之中。四是规定战时生效期限也反映了战时发生的客观性特点。法律上确认的战时必须随客观存在的战时的危险事态而变，客观危险事态已经消除，那么，战时就应解除或终止。五是规定战时生效条件也是战时军事法原则的要求。法律上规定的战时不可能不遵循一定的程序或时限，没有期限限制的战时就不是法律上的战时，而只能是专制或随意性的独断。

战时确认并宣布后，一般都有一定期限的限制。这本身是现代民主政治制度的要求。但由于战时情况复杂，种类较多，故战时宣布后在生效的期限内往往不能完全恢复社会正常秩序，个别时期甚至会出现危险情势加重的局面，因此可以依据一定法律程序适当延长战时生效期限，直到完全彻底消除战时危险事态为止。一般来说有关战时延长的法律应包括以下内容：规定战时延长的确认者，战时延长的确认者应与原先的宣布者相一致。战时延长的确认程序，战时的延长只能由有权提出战时延长的申请者向有权批准延长战时的机关或个人提出延长战时的请求、必须有明确无误和充足的理由和严格的批准确认程序及次数要求。

战时的终止，意味着宪法和法律的正常秩序基本恢复。由于战时的产生是依法确认和宣布的，因此，其终止也必须符合一定的法律要求。从法律的角度看，战时的自然终止并不代表法律上战时的终止。只有出现法律上所确认的战时终止原因或条件时，战时才能宣布终止。这些原因或条件首先是战时危险局势的完全消灭。战时是对战时危险局势的法律确认，是对战时法律事实的认定。如果战时法律事实已不存在，那么，战时确定的法律效力也应终止。战时期限届满也可能导致战时的结束。如前所述，战时都有一定的期限要求，期限届满，无论是否存在着客观的战时危险状态，只要战时期限未予以合法的延长，那么，战时便宣布终止。法国宪法规定，令确定实施的市、区或省，确定的期限，期限届满时，如果没有新的法律延长令的效力，令自动解除。宣布战时的法律被撤销也是导致战时终止的一个原因，由于战时是基于有权国家机关或个人的确认而生效的，故当有权国家机关撤销战时的宣布，从宣布之日起，战时便告终止。这里的撤销并不是指战时期限届满的撤销，而是指战时确认被提前撤销，其原因主要是由于战时的确认缺少合法性或合理性。

战时终止的程序同确认程序一样，也必须符合法律的要求。一般来说，战时终止的程序也包括结束战时的请求、批准战时终止的请求、终止战时的宣告和终止战时的法律效力。通常有权提出战时终止的请求者也是有权提出战时确认的请求者；批准战时终止的请求同批准战时确认的请求，其批准者和确认程序都是相同的，都必须是法律规定的有权批准战时终止的请求者按照法律规定的程序来确认战时终止的请求。而战时除了要由有权国家机关或个人批准之外，还应该按法律规定的程序由有权宣布终止战时者宣告结束战时。战时作为一种具有危险度的非法的社会秩序，一经宣告终止，就意味着战时在法律上的取消和宪法及法律正常秩序的恢复。

战时终止的方式，主要是指结束战时的措施形式。这种形式既表现为自然性，又表现为法律性。战时终止的方式种类很多，一般随危险诱发原因的不同和危险程度高低的不同而有所差别。如战争终止的方式有停战、签约、投降和和平等，其他“视为战时”的状态终止的方式包括解严、取消军事管制、停止战时权、终止战时军事法效力等。

三、战时军事法的意义和性质

1、战时军事法的产生和意义

研究战时军事法，我们不得不涉及战争。克劳塞维茨认为，战争是迫使敌人服从己方意志的一种暴力行为，而这种暴力是没有限度，为了使敌人无力抵抗，必须最大限度的使用力量⑷。因而，无论战争的性质如何，战争本身潜藏着对人类生存和社会秩序的破坏。从法的角度来看，战争一定程度上与法律相悖离，它使所有限制战争行动自由的日常法律规则归于无效。早在十六世纪，马丁·路德就提出“紧迫时无法律”⑸的著名论断。但是战争又绝不可能超越法律之外。战争作为人类的一种暴力对抗形式，蕴含着预测、策划、动员、指挥、组织、协调、强制、督导等法的要素。从某种意义上说，战争是人类最富有技巧的一种法律控制行为。人们为了进行战争并在战争中取得胜利，必须掌握和运用战争中的预测、策划、动员、指挥、组织、协调、强制、督导等法律行为，从而取得战争的胜利。费希特和黑格尔认为，武力创造法律⑹。可见，战争与法是对立统一的关系。战争破坏法律的实施，如破坏平时的法律制度，它可能会使宪法全部或部分权利受到合法的限制。同时，战争必须遵守与战争相关的法律，如战时法、军事法、战争法，等等。没有这些法律的保障，战争不可能取得胜利，甚至还要受到战争法的制裁。自古以来，无数次战争产生了大量的国内战争法，如紧急状态法、动员法、战时军事行政法、战时军事刑法、战时军事刑事诉讼法。

所以，战争的存在不仅改变了法律适用的社会条件，而且产生了适合战争需要的战时军事法法。由于平时军事法所规定的法律制度，在战时条件下遇到了许多特殊情况，受到战争环境的限制，不仅操作起来有困难，而且更重要的是不能满足打击战时违法行为，保证战争胜利、维护国家根本利益的需要。针对这种情况，法治国家出于对司法权力的尊重和战时人权的保障，在平时军事法的基础上，又制定了战时军事法。

由于战争都带有一定的突发性和相当的破坏性，在战争状态下，人民的生命财产安全没有保障，国家的宪法秩序出现混乱，国家管理机关的权力无法行使，因此，只能由军事行动来对抗此种状态。从法律上讲，战时破坏了宪法原则和普通法实施的环境和条件，因而导致了宪法原则的效力和普通法效力的阻却。在此状态下，必须用适应特殊情况的特别法代替。国家如果不预先制定出相应的特别法规范，不对战争状态下可能出现的各种特殊的社会关系作出调整，一旦战争爆发，人们就将手足

无措，社会可能陷入一种无序的混乱状态之中。即使是国家和军队能根据需要及时制定出一定的特别法规范，也往往会由于缺乏理性的慎密思考和论证而带有过大的偏差和失误。甚至会由于某些决策者的随意而使国家和社会陷入极端恐慌和混乱之中，人民的生命财产得不到最低限度的保障。前苏联法学家列夫·西姆金曾说过：“如果缺乏明确的关于调整战时的法律规定，往往导致灾难性的结果。”他举例说：“在第比利斯实行的宵禁是在宵禁实施之前几分钟的，这样很快就造成了一些人员的伤亡”⑺。战时，国家和军队必须用比平常更为快捷和严厉的手段，打击各种犯罪活动，以保证战争的胜利，维护国家的根本利益。因此，战时军事法是不可缺乏的。

除了大规模的外敌入侵外，其他如反叛、内乱等导致国家混乱或面临严重自然危险时，国家可能会宣布实施军事管制，由军队统一指挥、统一部署，强行统一人们的行为，消除内乱和危险，恢复国家的宪法秩序。此时，对于严重违反军事管制，构成犯罪的行为以及其他严重危害国家军事利益的犯罪行为，均可按战时军事法的规定予以追究，以维护军事管制的强制性、权威性。

2、战时军事法的性质

战时军事法是基于战时而产生的。没有战时的出现，战时军事法也就无存在的不要。战时军事法是对付战时的，也就是说，战时军事法是在迫在眉睫、具有一定危险度的非法的社会秩序出现后，为了迅速恢复正常的宪法和法律秩序，减少因战时而造成的损失，有关国家机关和国家公职人员所采取的各种对付战时的应急措施。战时军事法由一系列对抗应急措施组成，如总动员、局部动员、、军事管制、宵禁等。战时军事法的性质主要由以下几方面的因素所决定的：

一是宣布战时的原因。战时的宣布大体基于两种原因：一类是严重犯罪行为引起的危险，包括来自外部敌人的入侵、严重的内乱和扰乱社会正常宪法和法律秩序的骚乱；另一类是严重的自然灾害和不可抗力的原因，如地震、台风、洪水等。在有些国家，还可以因经济危机和国家政党管理活动陷于瘫痪而宣布战时。一般来说，引起战时的原因不同，所采取的战时军事法措施也有所区别。通常对因严重犯罪行为引起的战时，采用、军事管制、中止宪法和法律所规定的有关公民基本权利的行使，尤其是以限制公民的基本政治权利等措施来对抗。对于因严重自然灾害和大规模不可抗力因素而造成的战时，采取同犯罪行为相类似的对抗措施。对于因战争和国家因遭受入侵而引起的战时，立法上都规定了最为严厉的战时军事法措施。如全国总动员或部分地区的动员、军事管制、，在事态之前宣布战时和无限期延长战时直至战争结束。如我国宪法第80条规定，中华人民共和国主席令，宣布战争状态，动员令。

笔者以为，战时作为一种具有危险度的非法社会秩序，一旦出现，就会给社会和人民生命财产带来不可避免的重大损失，因此，在战时出现后，应该采取及时有效的对抗措施，以期迅速消除危险。所谓及时，也就是说，当战时一出现或者有明白无误的迹象表明危险即将发生，就应立即采取对抗措施，将危险事态消灭在萌芽之中或尽可能消除战时危险局势。所谓有效，是指战时军事法措施必须能够消除危险事态，所以，战时军事法措施应该对症下药，尽量减少给人民生命财产所造成的损失。一般而言，由于犯罪行为尤其内乱、战争引起的战时，因为这种事态直接威胁到统治阶级国家政权的巩固，所以，为了迅速消除危险事态，就必须采取动用武装力量和以中止宪法所规定的公民的政治权利为主的一些战时军事法措施；而对于由自然灾害或大规模不可抗力的原因造成的战时，则应该采取以中止宪法所规定的经济权利为主的战时军事法措施，如反对哄抬物价、打击投机倒把、控制基本生活物资等。

二是战时危险度。战时的危险度也是决定战时军事法措施的重要原因之一。通常，战时危险度越大，所采取的战时军事法措施的手段就越严厉；战时危险度越小，就可采取一般战时军事法措施加以处置。一般而言，战时危险度同战时的起因也是密切相关的，因外敌入侵和集体大规模犯罪行为造成的战时，其对统治阶级国家政权威胁的危险度就大；而因自然灾害或其他不可抗力的原因造成的战时对人民生命财产的威胁危险度较小。当然，这种不同原因造成的战时危险度其大小也不是绝对的，不同的起因往往对社会秩序某一方面威胁大，而对另一方面威胁就小。但是，当引起的战时危险度超过一定限度时，无论是什么原因引起的，都会对统治阶级国家政权的巩固和人民生命财产造成极大的威胁，带来极大的损失。

从立法和实施战时的实践来看，对于危险比较大的战时，一般都采取战争动员、、军事管制、宵禁等战时军事法措施。这些战时军事法措施的严厉性比一般战时采取的战时军事法措施要强。

三是战时军事法措施的采取者。一旦发生战时，根据法律规定，往往有权采取战时军事法措施的有许多行为者，而且这些行为者由于其权限不同，其采取的战时军事法措施的方式、影响力就不一样。在许多国家法律中都规定，军事机关战时措施的法律效力最强。换句话说，当战时危险局势极其严重，依靠正常的国家机器已不能有效地恢复社会秩序，消除战时，而需要军事力量介入时，那么，军事权在战时期间具有排它力，这种排它力具有以下几重含义：军事权优先，或者以军事对抗措施为主来消除危险事态；军事对抗措施可否定普通对抗措施；军事对抗措施排它力受一定法律规定的限制；战时消失后，军事对抗措施排它力应该与其同时取消。

四、战时军事法的基本特征

1、在适用条件上，战时军事法主要适用于战争状态，也适用于其他紧急状态

许多国家在法律上明文规定，在平时状态，非军人不适用军事法，平时军事法只适用于军人案件。但战时军事法既可用于军职人员，也可适用于非军职人员。

战时军事法主要适用于战争状态。这是战时军事法成立的最初依据。在正常状态下不能适用该法律而只能适用普通法律。这里的“战争”仅指外部战争，指国家与他国交战的状态，不包括内部战争，内部战争一般指内乱或武装叛乱。战争状态下，军事目的及全方位的军事支援成为国家一切活动的重心。尤其是在外敌的大举入侵，国家和军队面临生死存亡的关头，正常的秩序遭到破坏时候，国家和军队必须采取一切强硬措施保证战时利益，争取战争胜利。战时军事法就是为了保证这些强硬措施的实施。

“战时状态”是适用战时军事法的依据。处于“战时状态”下，普通法律自动失效，战时军事法自动生效。这就要求“战争状态”必须经国家首脑或有权机关依法定程序确认和宣布。未经这种确认和宣布程序，任何人不得以“战时状态”为由随意中止普通法律而启用特别法律。由于战争的性质、交战地点、战争的规模等不同，国家确认和宣布战时状态的方式和范围也有所区别。如果外敌入侵，在本国交战，国家通常会向军队作战命令，并向全国或某些特定的地区宣布“战争状态”、“”、“军事管制”、“宵禁”等。在一些国家的法律中，都有关于遇有外来侵略时，国家得宣布战时状态或的规定。在此情况下，“战争状态”及于全国或某些特定地区，即战时军事法适用于全国或某些特定地区。如果出兵在

国外进行战斗，如中国人民的抗美援朝等，国家一般只向军队战斗命令，而不对国内宣布“战时状态”、实施或军事管制等非常措施。在此情况下，尽管国家可能会向全国动员令，号召人民以人力和物力支援前线，但这不是“战时状态”的宣布，因“战争状态”而启用的战时法律对国内不产生地域效力。

战时军事法也适用于因其他紧急状态而实行或军事管制的情况下。“其他紧急状态”主要指由内乱、有明显的战争或内乱的危险、严重的经济危机、特大自然灾害、治安状况恶化等非常情况。内乱即一国因政治、经济、军事、宗教、民族等不同的原因和目的而发生的武装叛乱、暴动、政治骚乱、种族屠杀、民族分裂等严重分裂国家、危害政权、破坏宪法秩序的大规模的破坏事件。这些紧急状态也会同战争一样引起一个国家的机构瘫痪、秩序混乱、人民生命财产的严重危险等，因此，许多国家法律都规定遇有上述紧急状态时，国家可以采取有效的法律措施加以遏制。由于紧急状态的严重程序不同，国家采取的法律措施也有区别，主要有、军事管制、宵禁、紧急动员、终止某些法定权利的行使等。并非在“其他紧急状态”下都适用战时法律，而只是在因为这些紧急状态而实行或军事管制的情况下才使用。和军事管制是最为全面、紧急、严厉的军事法律措施。尽管各国对军事管制的概念表述及具体规则的规定各有差异，但其基本点却是相同的，即在发生战争或其他紧急状态的情况下，国家依法定程序宣布在一定区域内限制宪法上的自由和权利的行使，由国家暂行立法、司法、行政权限的一种紧急管理措施。在多数国家，和军事管制视为同种措施，故在法律上有的只提“”；有的只提“军事管制”。在我国，同军事管制也是不同的，根据我国《法》的规定，是“警察管制”而非军事管制。

2、在适用主体上，战时军事法既适用于军事人员，又适用于平民

在战时，正常的宪法原则、法律规则如非军人不受军事法律追究等因战时状态的存在而发生变通。每个公民都有义务和责任积极配合非常时期的军事行动，暂且牺牲自己的个人利益，维护国家和社会的全局利益。无论是军人还是地方人员，如果反其道而行之，严重地违反义务和贵任，甚至进行各种破坏活动，将受到军法的严厉惩处。将战时军事法律延伸适用于地方非军人，是维护非常状态下最低限度的安全和秩序的需要。

许多国家在法律上明文规定，在平时状态，非军人不适用军事法，但战时军事法既可适用于军职人员，也可适用于一般平民。如法国“紧急状态法”第12条规定：“在已公布全省或部分省区处于紧急状态的情况下，根据司法部长和国防部长的报告而颁布的法令，可授权军事法庭受理属该省重罪法庭管辖的重要案件以及相关轻罪案件”⑻。南朝鲜法规定，从宣布“非常”（即军事管制）时起，司令官掌管区内的一切行政和司法事务。在“非常”地区，司令官认为军事上需要时，有权对逮捕、拘押、没收、搜查、居住、迁徙、言论、出版、集会、结社、团体行动等事项进行特别处理，并将内容提前公布，司令官可依法动员或征用民夫，必要时可命令对军事所需物品进行调查、登记和禁止运出，不得已时，可在“非常地区”破坏或烧毁国民财产，并在事后对造成的损失进行正当的赔偿。⑼政府的军事机关在时期握有司法审判权。1934年的《法》规定：凡时期警戒地域内的地方行政官和司法官处理有关军事事务，应受该地最高司令官指挥，接战地域内关于刑法规定的内乱罪、外患罪、妨害秩序罪、公共危险罪等类罪，军事机关可自行审判或交法院审判，接战地域内无法院或与其管辖的法院交通断绝时，刑事和民事案件均得由该地军事机关审判。⑽军事委员会1936年颁布的《各省行政督察专员及县长兼办军法事务暂行办法》中，就采取委任地方行政长官兼任行营军法官的办法，由他们检察、审判现役军人犯刑事罪或违反法令、军风纪者，非军人犯军事法令者，犯《危害民国紧急治罪法》者，以及依法令应归军法机关审判者等案件。同时颁布《各省最高军事机关代核军法案件暂行办法》，授予各省最高军事机关审核上述兼任行营军法官检察审判的案件，从而加强了军事机关对司法机关及军事司法权的控制。我国民主革命时期，战时军事法律也涉及非军人。1932年2月1日公布的《中华苏维埃共和国军事裁判所暂行组织条例》第2条规定：“在作战地带居民的违法行为，无论其犯军事刑法或其他法律，都由军事裁判所审理之，敌军的侦探、内奸等如在作战地带，也由军事裁判所审理之。”⑾1939年《陕甘宁边区抗战时期条例》（草案）第5条规定，在接近作战地域内犯泄露军事机密、破坏军事运输、国防要道等罪行者，军事裁判机关得自行审判，或交法院审判之。⑿1945年1月15日公存的《陕甘宁边区军民诉讼暂行条例》第5条规定：“普通居民违犯军法，如勾引军人逃跑叛变及刺探军情等，在战时由军法机关处理，在平时由司法机关或锄奸机关处理。”⒀

在战时，军队成为社会生活的领导和指挥者。军队有关战争的活动成为一切活动的中心，任何人对这种特定社会关系的严重破坏，即被看作是对国家根本利益即战争利益的破坏，就应受到战时军事法律的追究。《中华人民共和国国防法》第9条第3款规定，“违反本法和有关法律，拒绝履行国防义务或者危害国防利益的，依法追究法律责任，”拒绝履行国防义务或者危害国防利益的法律责任是指有国防义务的国家公职人员、军人、公民、法人、或者其他组织，故意或者过关不履行法定的国防义务，或者作出违反国防法和其他有关国防的法律所禁止的行为，而应承担的法律后果。如果非军人在战时构成犯罪，追究其战时的法律责任，应当适用战时军事法

3、在处罚手段上，战时军事法既贯彻从快、从严；特殊人员从重的原则，又注重酌情从宽

战时从快原则是指在战争状态下，对于严重违反法律构成犯罪、已经或可能导致作敌失利的军人或非军人，依照战时简易诉讼程序，从快审判和执行，以达到严肃军法、惩治违法者，及时教育和警戒其他人，保护国家战时利益的目的。也有学者将此称为“便于军事行动原则”⒁，即军事司法机关在履行职务行为时，必须优先考虑武装力量所进行的军事行动情况，尽可能地为军事行动提供方便，而不应使行使军事司法权与军事行动的紧迫需要发生对抗和冲突。

战时从快原则是各国战时军事法律制度中一个普遍适用的原则，也是我国必须坚持的一个战时军事法律原则。在古代战争中，军事指挥官有权当场行使刑罚权，惩罚直至处死违抗命令或从事其他破坏行为的人。在现代法制社会，对战时违法行为人不再由指挥官随意处罚，而是将其交付军事审判，依法定程序从快，既体现了现代民主与法制的精神，又兼顾了战时情况紧急的特点。因此，各国都普遍确立了这一原则。我国军事法对此也有规定，如《纪律条例》规定，在紧急情况下，首长可以直接决定对部属实施处分，但事后应当向党委（支部）报告，并对此负责。

战时犯罪有可能会影响战斗、战役乃至整个战争的胜负，故其危害性较平时要大的多，故处刑为重。例如：唐律第457条规定：诸征名已定及从军征讨而亡者，一日徒一年，一日加一等，十五日绞；临对寇贼而亡者，斩。军还而逃

亡者，同在家逃亡法。即依第461条之规定处罚，亦即一日苔四十，十日加一等，罪止流二千里。第232条规定：密有征讨，而告贼消息者，斩；妻、子流二千里。其非征讨，而作间谍，绞⒂。可见战时处罚之重。军队的职能是通过武装活动打击敌人，抵抗侵略，维护国防安全，保卫国家。军人在战时切实履行职责，对于抵抗侵略，维护国家安全，保卫祖国，具有重要的意义。相反，战时军人违反职责的行为与平时相比，危害则更严重，必须从严惩处。只有这样，才有利于惩戒军人战时违反职责的犯罪行为，教育军人认真履行职责，保障我军夺取作战的胜利。战时从严的原则在军人违反职责罪中主要体现在以下三个方面：一是有些行为虽然平时也具有社会危害性，但不构成犯罪，只有在战时才构成犯罪。如违抗命令、拒不救援友邻部队、拒不救治伤病军人、造谣惑众、自伤身体等行为。二是有些行为平时和战时都构成犯罪，但战时犯罪的法定刑更重。如逃离部队罪，平时的法定最高刑是3年有期徒刑，而战时的法定最高刑是7年有期徒刑；又如故意或者过失泄露军事秘密罪，平时的法定最低刑是拘役，法定最高刑是10年有期徒刑，而战时法定最低刑是5年有期徒刑，法定最高刑是无期徒刑。三是有些行为平时和战时都构成犯罪；但法律明文规定“战时从重处罚”。如阻碍执行军事职务罪就是这样，这属于法定从重处罚；刑法对其他军人违反职责罪虽然没有这样明文规定，但法院在决定刑罚时，可以酌情从重处罚，这属于酌定从重处罚。

军人的职责因军人的不同职务或者所担负的工作而有所区别。其中有的职责是所有军人都应履行的共同职责，有的则是担任特殊职务或者工作的军人应履行的特殊职责。军人的特殊职责反映了保护国家军事利益的特殊需要，军人违反特殊职责所造应的危害往往更加严重，所以对特殊人员违反职责应从严惩处。过样有利于教育担负特殊职责的军人更好地履行职责，尽量减少军人违反职责所造成的危害，加强对国家军事利益的特殊保护。特殊人员从重的原则在立法上表现为，某些行为一般军人实施了不一定构成犯罪，而具有特殊职责的军人实施了就可能构成犯罪，也就是这些犯罪只能由特殊主体构成，如一般军人临阵畏缩，作战消极的，或者对处于危难中的友邻部队见危不救的，不构成军人违反职责罪，只能按违反军纪处理，而指挥人员则可能分别构成违令作战消极罪或者拒不救援友邻部队罪。再如同样情节的逃离部队，士兵可能不属于情节严重，因而不构成犯罪，而军官则属于情节严重，构成了犯罪，同样情节的临阵脱逃，军官就要比士兵处刑重。在中国古代，军官从重随处可见，如曹操“以发代首”，诸葛亮的挥泪斩马谡。再如唐律第229条规定：大集校阅而违期不到者，杖一百，三日加一等；主帅犯者，加二等。可见，对军官处罚要重。

战时从快、从严和特殊人员从重的原则虽然构成了战时军事法处罚原则的基本格调，但这并不意味着对军人违反职责的处罚要搞严刑峻罚。考虑到战时所采取的军事强制手段受到战时环境的限制，在处罚手段上呈现出灵活性和多样性的特点。我国刑法中的战时缓刑制度规定，对被宣告缓刑的犯罪军人在战时确有立功表现的，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处。这种从宽处理的规定，体现了战时军事法律的灵活性和特殊性，是普通缓刑中没有的。

注释：

⑴林纪东主编《新编六法全书》，茂荣印刷实业有限公司，1975年版，第796页。

⑵黄风译《意大利军事刑法典》，中国政法大学出版社，1998年版，第148页。

⑶⑺⑼徐高、莫纪宏编著《外国紧急状态法律制度》，法律出版社，1994年版，第6、第23、第54页。

⑷［德］克劳塞维茨著《战争论》，商务印书馆，1995年版，第1卷第13页。

⑸⑹［法］夏尔·卢梭著《武装冲突法》，中国对外翻译出版公司，1987年版，第13页。

⑻梁玉霞著《中国军事司法制度》，社会科学文献出版社，1996年版，第170页。

⑽⒂陈学会主编《中国军事法制史》，海潮出版社，1999年版，第327、147页。

⑾⑿韩延龙、常兆儒选编《革命根据地法制文献选编》第3卷，中国科学出版社，1981年版，第340、346页。