行政立法篇(1)

【关键词】行政立法；行政机关；准立法

中图分类号：D92文献标识码：A文章编号：1006-0278(2012)02-101-01

一、行政立法的产生背景及原因分析

（一）行政立法的产生背景

近代资产阶级的崛起是由诸多因素共同促成，其中对政治体制的探索与改革在当时的历史环境下起着推进与革新的重要作用。以英国体制为例，其成功之处的关键所在是成功找出了行政、立法和司法分立，将自由与法律完美融合起来的国家分权模式。在上述三种国家权力中，任何一方都具有抵制另外两方中的任何一方实行专制的倾向。正像孟德斯鸠所认为的那样，自由是通过——也只能通过——制衡机制加以维护。初期，三权中立法是指享有国家立法权的国家机关制定、修改和废止宪法和法律的活动；司法是指在诉讼中不受行政或立法当局的压力和来自外界的干扰，客观公正的听取争执并评判案情做出最后裁定的权力；行政则属于执行权，即立法、司法之外“剩余”的权力，其职责在与执行法律规定的关于国家管理的事项。

但是当经历了从绝对国家行政、自由放任国家行政直到今天世界范围普遍形成的社会法治国家的公共行政，行政职权对比最初已经产生了巨大的转变。在分权成为现代国家普遍的制度基础时，行政严格遵守与立法、司法分立的原则，它的任务是执行法律、其行为受司法监督。但是随着社会发展，行政职责急剧扩张和膨胀，它的任务设计人们生活的各个方面，因此行政逐渐出现了“准司法”、“准立法”性质。

（二）行政立法产生的原因分析

在近代法治国家，作为有关国民权利义务的法规原则上由立法机关制定法律。但是，进入20世纪以来，一般性、抽象性的根据和基准以法律来规定，而具体性、实质性的内容则委任给行政立法。出现这种现象的原因有以下几点：（1）现代社会国家中立法内容的复杂性、专业性和技术性；（2）对应情况的变化，迅速地对相关规范加以改废的必要性；（3）根据法律的一般性规定，无法采取适应地方性实际情况的适当措施；（4）社会公共管理性质要求的脱离政党支配，采取客观、公衡的措施的必要要求。

二、行政立法的基本问题

（一）行政立法的定义及特征

英国行政法学者韦德指出，“行政立法是一种具有立法特征的行政活动。仅就数量而言，大量的立法是由行政机关而非立法机关制定的。……（在现代社会）一会不得不将涉及各种具体事务的广泛立法权授予行政机关，而其自身仅限于一个或多或少具有永久性的法律框架。”韦德对行政立法的态度基本明示了其理论基础、现实需要以及本质内涵。各国也普遍以此建立自己的行政立法规则。

在我国，行政立法一般指特定国家行政机关依准立法程序制定行政法规和规章的活动。其基本特征有几下几点：

1、在我国，行政立法仅指行政机关制定的行政法规和规章，不包括全国人大和全国人大常委会制定的行政法律，地方人大和地方人大常委会制定作为行政法渊源的地方性法规。

2、行政立法主体仅限于特定国家行政机关，行政法规只能由国务院制定，规章只能由国务院部委和具有外部行政管理职权的直属机构，以及省、自治区、直辖市人民政府和较大的市的人民政府制定，其他行政机关制定具有普遍约束力的规范性文件不属于行政立法的范畴。

3、行政立法遵循准立法程序，这种程序既具有行政程序的特征，又具有立法程序的特征。

4、行政立法具有普遍性、一般性等抽象行政行为的特征。我国行政立法具有“二元性”特质，即其一方面属于抽象行政行为，一方面又属于立法——准立法或从属立法的范畴。因此行政立法具有抽象行政行为的，可以针对不特定主体在一定辖区被反复使用的特性，该特征也被称为行政立法普遍性、一般性的特征。

（二）行政立法必须遵守的规则

行政立法的立法范围并非涉及任何领域或于立法机关的立法范围等同，行政机关行使立法权力时，并须受到以下三个因素的限制，这既是现代法治国家依法行政的需要，也是行政机关本质属性的必然要求。

1、法律保留。法律保留原则源自德国行政法，具体是指行政机关在取得法律授权的情况下才能实施相应的行为。在行政立法领域，法律保留也可称为“议会保留”，具体要求是行政立法不能涉足法律的某些专属立法领域，这些专属领域一般涉及公民的基本权利、国家的基本制度、国家等关系重大的事项。

2、立法机关授权的限制。对于非属法律专属立法领域的事项，哪些可由行政立法调整，哪些仍只能由国家法律或地方性法规调整，主要取决于授权法的授权。

3、行政立法机关和司法机关对授权法解释的限制。

行政立法篇(2)

【关键词】：行政立法  后评估  行政立法责任  归责

国务院法制办于2006年悄然启动《信访条例》、《艾滋病防治条例》、《蓄滞洪区运用补偿暂行办法》、《个人存款账户实名制规定》、《劳动保障监察条例》和《特种设备安全监察条例》等6个行政法规的立法后评估工作，随后，河北、安徽、上海、济南等地方政府机关也启动了地方政府规章的立法后评估活动。国务院法制办近日出台的《关于行政法规、规章立法后评估的指导意见》（讨论稿）也正在向社会征求意见，其意在指导行政立法后评估工作并使行政立法后评估走上规范化、制度化的道路。行政立法后评估活动在立法实践中的相继铺开，说明行政立法工作从过去的“数量型立法”转向“质量型立法”，行政立法的重心也从注重立法的事前监控转入立法后的评估监督。行政立法后评估又称“行政立法的回头看”，主要包括行政立法的质量评估与实效评估两方面，行政立法后评估是为提高立法质量而采取的一项立法后工程，与法的修改、废止、解释活动一同发挥着使法臻于完善的功能。行政法规与行政规章数量之多是有目共睹的，同时行政立法较之于权力机关立法其程序操作存在简化与欠民主化的问题，因此提高行政立法质量已成为行政立法工作所面临的重要使命，也是行政法治之必然需要。长期以来我们只注重对行政立法采取撤销、备案、批准、审查等进行监控，评估这一常用的监督措施却一直缺失，而通过评估可以使行政立法活动形成一个完整的过程，并使行政立法的三阶段形成良性互动。[1]

通过行政立法后评估我们能够发现与总结行政法规与行政规章存在的问题，并及时对其进行修改或废止，同时也为今后的相关行政立法积累相应的经验。行政立法后评估的主要目的在于使行政法规与行政规章趋于良善，因此行政立法后评估其实是行政立法领域中的一项“良法工程”。大抵世间评估均如此也，评估都是为使工作走上更好的道路，这是力避评估“为评估而评估”之根本。为保障行政立法后评估目标的实现尚需许多行之有效的手段，如行政立法后评估应遵循法定的程序、行政立法后评估对象的选择、评估标准的确定、评估结果的效力、行政立法责任的归结等。而行政立法责任的归结长期以来在我国法律责任体系中是一块“灰色地带”，在责任的具体落实上往往会遇到许多难以克服的困难，甚至出现许多行政立法的不作为、违法行为或不当行为而没有相应的责任追究。这是与“有行政必有责任、有法律必有救济”的基本法律原则相悖的。行政立法行为主体的特殊性、适用对象的广泛性使行政立法责任的归结陷入“欲作不能”的困境。行政立法后评估的开展，使我们能够克服在行政立法之前与行政立法之中难以对相关人进行归责的困难，使我们发现行政立法的问题所在，也为行政立法责任的归结提供了相应的归责前提，成为追究行政立法机关与相关人立法责任的依据。同时行政立法责任的归结也会影响行政立法后评估的进行，需要我们对评估的主体、标准、程序等予以重新审视。

一、关于行政立法责任归结的几点思考

行为与责任是共存的，没有责任做保障的行为将会导致行为人为所欲为，同样没有行为的发生也不会有相应责任的认定与承担。法律行为与法律责任是一对法学的基本范畴，二者是相互依存的。[2]法律是对人们行为进行评价的基本准则，法律责任则是其评价的结果。然而长期以来，行政立法行为由于受传统立法思想的影响而导致行政立法机关与立法人员不承担责任或享有立法豁免。“资产阶级以议会作为根据地和专制君主对抗、斗争的结果，产生了议员的立法活动不受拘捕和民事追诉的特免权利。目的在于保护人民的代表能够不受威胁，完成其公共职责。对于议员的这种保护称为立法特免”。[3]所以有学者认为立法行为的无责使中国的立法工作成为随便怎么做、做好做坏都无所谓的一项不存在责任、不需要负责的“最幸福”的工作。[4]同时法学界对行政立法责任也极少进行关注与理论上的研究，[5]从而导致行政立法责任在法律责任体系中的缺失。尽管在理论界与实践中行政立法责任被我们所漠视，但行政立法责任是法律责任体系中不可或缺的重要内容，并且行政立法责任的依法归结直接关系到对国家行政权力的规制与对公民、法人或其他社会组织私权利的保障。在论述行政立法后评估与行政立法责任的归结二者关系之前，笔者简要谈谈个人对行政立法责任归结的几点理解。

（一）当前行政立法责任归结面临的困难。

1．行政立法责任的归结无明确的法律依据。当前对行政立法行为进行归责所面临的首要问题是没有相关的法律规定做直接依据，《立法法》、《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》等立法程序法虽然对立法程序做了较全面的规定，但都没有规定行政立法违法行为应承担何种法律责任及如何认定等。同时具体的行政法规与行政规章虽然规定了“罚则”部分，但其却“遗忘”了对行政立法机关及其工作人员的法律责任的规定。

2．行政立法复制行为定性难。行政立法复制行为表面看起来是符合宪法与法律规定的，但实际上是一种立法上的不负责任的行为，违背了行政立法的基本目的，其意在规避行政立法责任。但根据目前的法律规定，行政立法复制行为不能归于行政立法违法行为之中，所以也无从追究其相应的法律责任。

3．行政立法行为问题凸显的滞后性。行政立法行为所存在的问题不是立法之后马上就可以发现的、免责的具体情况与行政立法有无实效的评价等都在立法之初无法做出判断，而要经过较长时期的法律实施才能发现。

4．责任的界分难。首先，政治责任、行政责任、法律责任的界分难。行政立法行为所承担的责任往往不是一种单一的法律责任，其常常涉及政治责任、行政责任与法律责任的承担。由于行政立法行为不同于一般的具体行政行为，其行为性质决定了其政治责任与法律责任之间的交叉性，正如张贤明教授所言，政治责任是政治官员履行制定符合民意的公共政策，推动符合民意的公共政策执行的职责，以及没有履行好这些职责时应承担的谴责和制裁。[6]长期以来普遍认为行政立法行为是针对不特定的对象且行政法规与行政规章也是反复适用的，所以行政立法行为不是为个人谋福祉的行为，因此行政立法机关及其工作人员不应当承担法律责任，如果存在行政立法的违法与不当最多是承担一种政治责任或行政责任[7].这当然有其一定的道理，但其对行政立法责任的理解是一种狭隘的理解。行政立法责任实际上是融三种责任于一体的。其次，单位责任与个人责任界分难。行政立法行为本身是一种单位行为，是以行政立法机关的名义进行和对外的，所以如果出现行政立法的违法或不当行为应当由责任主体—行政立法机关来承担，从而将参与立法的工作人员排除于责任主体之外。这对行政立法责任是一种单位责任的理解有失偏颇，如果行政立法人员在行政立法过程中有故意或重大过失，根据行政追偿的基本原理，相关责任人的责任肯定是不可推卸的。

（二）关于行政立法责代的构成要件。

从法理层面来理解，法律责任的构成有四个基本要件，但行政立法责任作为一特定的法律责任形式，其构成要件内容有其特殊性，主要表现为：

1．对行政立法行为归责的违法行为的主要表现为：行政立法程序违法，即行政立法行为违反《立法法》、《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》等对行政立法程序的强制性规定；违反立法的基本原则，法律原则是法的“灵魂”，立法的基本原则包括两方面的基本原则：整个国家立法的基本原则（如民主立法原则、科学立法原则、法的稳定性与及时立改废相结合原则等）与具体制定某一法时在其总则部分确立的基本原则，因此行政立法无论是违反哪一方面的基本原则都应当视为违法；违反立法的目的，“目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种事实上的动机”，[8]行政立法活动中往往存在行政立法机关为了维护行政权力的运行或本部门、本地方的利益而违背法的目的的行为；行政立法中的不作为、越权与滥用立法权力的行为。

2．有损害结果的发生不是行政立法责任的必备要件之一。不同于刑事责任、民事责任和一般的行政法律责任，行政立法责任不一定要有损害结果的发生才会有法律责任的归结，因为行政立法行为是一种国家立法行为，其适用对象的非特定性与适用时间的不确定性、行政立法成效的滞后性都决定了行政立法行为的损害结果的不确定性，因此如果要以损害结果的发生与否来认定行政立法责任在实践中是行不通的。

3．主观过错不是对行政立法行为进行归责的要件。现代社会一般将主观过错做为法律责任构成的基本要件之一，不同的主观心理状态对认定某一行为是否有责任及承担何种法律责任有着直接的联系。但行政立法责任作为一特定法律责任形式，不能以主观上是否存在过错来认定与追究行政立法违法行为人的法律责任，因为行政立法的立法机关及工作人员在行政立法过程中一般不会有主观上的故意而导致行政立法的违法行为发生。基于对公民、法人或其他的社会组织的权益保障与对行政立法权力的监督和控制的需要，行政立法责任的归结应当按照客观原则进行归责，即确立无过错责任原则：不管行政立法的行为人主观上是否有过错，只要其行政立法的行为有前述违法行为的表现，就要承担相应的行政立法责任。

（三）行政立法责任免责的情形。

一般的法律责任都有其免责情形，如时效免责、不诉免责、正当防卫免责、受害人同意免责等。但行政立法责任在免责情形方面与其不同，主要表现为：法规或规章随着客观情况的发展变化而滞后；法规或规章本身存在的不合理性；法规与规章制定中出现立法技术上的不规范等三种情形。

二、行政立法责任的归结对行政立法后评估的影响

行政立法后评估虽然在行政立法活动中才刚刚开启，但实践证明其在行政立法活动中有着强有力的生命力，它的出现也使行政立法程序更趋完善，但毕竟行政立法后评估是一新生事物，相关的制度目前尚处于“空白”，评估机关在进行立法后评估时往往是“摸着石头过河”，从而导致各行政立法主体在评估中往往无法正确把握评估的标准、范围、方式、程序等。因此要真正体现行政立法后评估的应然价值，需要我们从制度上与实际操作方面对其加以不断完善。虽然行政立法后评估的结果会直接或间接地影响行政立法责任的归结，但我们从反向来对其进行思考，如果带着行政立法责任的归结的任务去进行行政立法后的评估，将会对行政立法后评估中存在的问题多一个视角的审视，并将使行政立法后评估臻于至善。

（一）对行政立法后评估的主体的要求。

根据《全面推进依法行政实施纲要》的规定，承担行政立法后评估的主体应当是制定机关或实施机关，而实践中评估的主体一般表现为三种模式：政府法制部门单独评估；政府法制部门与各有关执法部门联合评估；政府法制部门与高等学校、研究机构、社会中立机构联合进行评估。当前所采取的由制定机关或实施机关所进行的评估是典型的系统内监督形式，是行政立法机关的一种自我纠错，并且所采取的都是行政立法机关的自上而下的立法监督，如果操作不当行政立法后评估则会变成行政立法机关自娱自乐的一种游戏。这种立法监督形式违背了程序上的自然公正原则，是一种典型的“自己做自己案件的法官”，因为制定机关或实施机关与所评估的结果有着直接利害关系，并且直接影响行政立法机关相应立法责任的承担。要能够保证行政立法责任在归责中的客观公正应当由一个中立的机构来进行评估。评估机构的中立是保证评估结果客观公正的根本，只有保证评估组织的超脱地位，才能有效地避免评估工作不受政府的干扰，实现评估工作的客观性、公正性，也才能使行政立法责任的归结能落到实处，并树立责任归结的公信力。从世界各国的经验来看，立法监督由处于超脱地位的议会或法院行使，有些国家设立专门的监督机构，如德国的法规评估委员会、执行成本评估委员会等。当前我国的行政立法后评估只能是一种行政立法内部检验反馈系统，其作用的发挥在于系统内的自觉运行，[9]笔者认为成立一个专门的行政立法后评估机构是保证立法评估不偏不倚的根本，也是行政立法系统外检验反馈之使然。

根据现行的组织法的规定，设立单独的行政立法后评估机构与法不容，同时也不符合我国国家机构的统一设置。在我国行使立法监督权的国家机关主要是国家权力机关，因此可以考虑效仿全国人大常委会已成立的法规审查备案室而在全国人民代表大会常务委员会设立法规规章评估室，专门负责对行政法规、省级地方性法规、部门规章的立法后评估审查，然后提出相关的立法修改、废止、立法规划、立法预测的建议及进行立法责任的认定与归责。并在省、直辖市、自治区、省政府所在市、经国务院批准的较大市的人民代表大会常务委员会设立相应的法规规章评估室，专门负责对本级地方政府的地方规章与下级国家权力机关所制定的地方性法规的立法后评估。在我国，行政法规与行政规章不是人民法院司法审查的范围，因此人民法院不能对行政立法活动进行合法性的审查与监督，但通过对具体个案的审理，人民法院可以对规章进行“参照”适用，从而可进行有限的审查，如果在适用中发现行政规章存在问题，人民法院应当通过司法建议的形式提交给人大的法规规章评估室，以做为对行政规章立法后评估的重要依据。

行政立法后评估必须充分发挥人民群众、专家学者、社会中立机构及法律院校等的主体作用，无论是采取自上而下的评估方式还是采取自下而上的评估方式，人民群众、专家学者、社会中立机构及法律院校等都是行政立法后评估中不可或缺的主体。立法权是属于人民的，而且只能是属于人民的，主权者除了立法权力之外没有任何别的力量。[10]公众参与不仅促进了行政立法的民主化，也是行政立法正当性的基础。行政立法后评估是行政立法程序中的重要部分，公众参与行政立法后评估也是落实国家关于扩大公民对立法工作的有序参与的政策。公众参与行政立法后评估是以一种程序上的正当性弥补行政立法正当性的不足。而要使行政立法后评估中公众参与体现其应有的价值，既在于公众能否参与到行政立法后评估之中去，也在于公众参与的是否有序。行政立法既然可以委托公民、社会组织去制定，那么更应当发挥公民、社会组织在行政立法后监督中的作用。从评估的启动、到评估的具体实施、再到对评估结果的监督，人民群众始终是行政立法后评估的实质主体。同时国家权力机关也可将行政立法后评估委托给大学法律院系或者科研院所去完成，因为大学法律院系或者科研院所有着专业方面的优势，同时由他们承担评估与评估结果无利害关系，能够居中评估并做出公正的评估结论。

（二）对行政立法后评估标准的要求。

行政立法后评估的标准是行政立法后评估中检验所评估的行政法规与行政规章的基本标尺与准则。任何评估活动，都应当先确定一个基本的评估标准，然后方可实施具体的评估，如教育部的高校本科教学评估就是一例。但当前在行政立法后评估的实践中，各评估主体往往是各自为政，没有一个统一的评估标准。如国务院进行行政立法后评估的评估标准是：立法中的制度设计合不合理、立法内容有没有针对性、规定的条款操作性强不强、立法的实施效果好不好。这些评估指标都是政府法制部门在评估实践中针对具体的评估对象所规定的，不具有普适性，并且大都只注重对行政法规与行政规章的实施层面的评估。国务院法制办近日出台的《关于行政法规、规章立法后评估的指导意见》（讨论稿）将行政立法后评估标准确定为合法性、协调性、合理性、可操作性、规范性、实效性等六个方面。这六个评估指标基本上是针对行政立法后评估实践对行政立法后评估所规定的几个概括性指标，具有较强的适用性。但如果从行政立法责任的归结角度对行政立法后评估的标准进行审视，行政立法后评估的几个标准则不能“同一而语”，应当有一个轻重之分。行政立法责任是一种法律责任形式，其贵在责任能够得到落实，而不能只是一种“悬而不实”的摆设。为了使行政立法责任的归结有一个客观的认定依据，我们在对行政立法后评估的标准设定上应当重硬轻软，即将硬性的指标视为核心指标，而将在行政立法后评估实践中难以把握的指标根据具体情况而确定。之所以如此，因为硬性指标对行政立法责任的归结是可以兑现的指标，而软指标则在行政立法责任的归结中往往是很难以把握的，并且其在行政立法责任的归结常常是虚置的。合法性、规范性、实效性、效益性等指标应当是硬指标，而协调性、合理性则应归于软指标的范围。

合法性标准是行政立法后评估的首要标准，也是法制统一原则对行政法规与行政规章的基本要求。成文法律文件的合法性可以因两大事由而被挑战：①该文件的内容或者说实体方面超越了母法授予的权限；②在制定的过程中没有遵循正确的程序。[11]合法性审查与评价是《宪法》、《立法法》、《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》等法律法规赋予行政立法后评估机关进行立法后评估的重要职责之一。合法性标准作为一硬性标准主要从四个方面对其进行评估：行政法规与行政规章是否合宪；行政法规与行政规章是否符合全国人大及其常委会制定的法律及是否符合上位阶的法规或规章；行政立法的权限是否合法；行政法规与行政规章的制定是否符合立法程序法的规定。规范性标准主要考察行政法规与行政规章名称是否规范，即其名称是否具备三要素（适用范围、规定的事项、法的效力等级）与法的名称是否严格按照立法程序法的规定确定；结构是否符合立法程序法的规定与体系是否完备，主要对行政法规与行政规章的体系结构进行评估，考察其章、节或者具体条款的安排是否符合立法程序法的规定；立法语言是否规范与准确，即对行政法规与行政规章的法律语言规范性、简洁性、准确性、逻辑结构严密性的评估。实效性标准主要是结合行政法规与行政规章的实施情况对其内容的针对性、操作性、实施效果等所进行的综合评估，评价指标主要应当有：行政法规与行政规章所规定的立法目的的实现情况；行政法规与行政规章的条款在实践中是否具有可操作性、有无实效；人民群众对所评估的行政法规与规章的认同度。效益是公共行政管理绩效评估中的重要指标，也是行政立法后评估中的一项核心指标。2004年3月22日国务院颁布的《全面推进依法行政实施纲要》中明确规定：“积极探索对政府立法项目尤其是经济立法项目的成本效益分析制度。政府立法不仅要考虑立法过程成本，还要研究其实施后的执法成本和社会成本”。世界各国一般也都将效益性标准作为对政府的立法行为与执法行为进行评价的重要指标。近年来，美国总统和国会都积极地推动另一官制改革计划，即要求行政机关在采取每一行政行为之前，应特别严密地考虑成本效益分析。[12]福特总统1974年11821号行政命令，卡特总统1978年的12044号行政命令，都要求行政机关制定重要的法规时，必须进行经济效益分析。[13]效益性的评估主要结合立法成本、守法成本、执法成本与产生的社会效益进行综合评估。

合理性标准在实践中是较难把握。英国枢密院曾这样解释“不合理”：一项法律细则的内容如果是异想天开的或反复无常的，以至非为正常人所能做到，法院即可以“不合理”为理由予以撤消。……法院以“不合理”为理由审查委任立法通常较为慎重，以防止对委任立法的价值和政策取向加以不适当的评价和审查，超出司法权的范围。[14]上议院认为，即使该立法没有超越母法的授权，仅仅基于恶意、不适当的动机或者明显地不合情理等最极端的司法审查理由，也应当认为其为非理性的。[15]我国著名行政法学家罗豪才教授认为合理性标准就在于其内容是否客观、适度、符合理性。[16]因为合理性标准不易把握与操作，我国长期以来的行政诉讼活动中只是进行有限的合理审查，即对滥用职权与行政处罚显失公正的行为进行审查。行政立法后评估中的合理性标准主要体现在：行政法规与行政规章是否符合公平与体现社会正义与理性、设定的自由裁量的幅度与范围是否适当、行政手段与行政目的之间是否符合比例原则等。从合理性标准来看不仅在评价时无法对其以把握，而且在行政立法责任的认定与归责也不能仅以之追究相关行政机关及其工作人员的法律责任，因此合理性标准只能是行政立法责任归结上的一辅助标准。协调性标准则完全属于是借用国家政策评估中的一标准，其一般是在政府机关内部以追究相应的行政责任或纪律责任。所以对行政立法责任的归结只能是一个参考的标准。

（三）对行政立法后评估对象的选择。

关于行政立法后评估，学界存在许多歧义，大部分人认为我国行政立法后评估尚处于试验阶段，相关的法律制度也是“空白”，故只选择关系人民群众切身利益的重要的立法开展立法后评估。[17]也有学者认为地方行政立法后评估的对象应分为基本对象与特殊对象，基本对象是行政规章，而特殊对象是规范性文件、临时性行政许可、地方重大财政预算、地方行政规划。[18]但是按照我国现行的《全面推进依法行政实施纲要》规定只有规章与规范性文件是立法后评估的对象。2008年3月，新修订的《国务院工作规则》明确要求：“行政法规实施后要进行后评估，发现问题，及时完善”，从而将行政法规归入了行政立法后评估的对象。行政立法后评估作为行政立法程序的一个阶段存在，从法理上来说应当是每一立法活动都不得规避的，如德国联邦政府规定，不论立什么法，也不论重要与否，都必须进行评估，只是评估的范围不同而已，并且德国内政部《立法工作指南》明确规定法律评估机制是必须执行的程序规定，即便是法律草案，也必须进行评估。[19]笔者认为行政立法后评估是行政立法中的法定程序，是所有行政立法活动所必须遵循的强制性程序，也是提高行政立法质量的“安全阀”，所以作为行政立法（狭义的也是学界通常的理解）的两种表现形式—行政法规与行政规章都应成为行政立法后评估的对象。但考虑到行政立法后评估在我国刚刚启动，如果考虑对所有的行政法规与行政规章进行评估势必影响行政立法责任的认定与具体落实，因为行政立法责任的归结就存在官员的难以接受、责任难以归责到人等困难，所以在当前行政立法后评估不应当对所有的行政法规与规章进行评估，而只是选取以直接关系民生与对经济社会发展有较大影响的并直接关系行政立法机关或相关立法人员的重大立法责任的归责的行政法规、规章为重点展开评估，待条件成熟时才逐渐扩大评估的对象。并且针对不同的行政法规与规章行政立法后评估要以正式评估与非正式评估相结合并以非正式评估为主。在美国，行政立法后评估坚持正式评估与非正式评估相结合，在实践中各行政部门往往更关注于非正式的评估。我国应当借鉴美国的经验，评估模式选择时要以正式评估与非正式评估相结合并以非正式评估为主。正式的评估由于程序上较为繁琐，且耗费大量的人力物力，所以其在行政立法后评估中并不宜广泛推广。对于关系到行政立法中明显与重大立法责任的归结应当启用正式的评估程序。而对于行政立法中只涉及过失责任或只是纪律责任的承担的则只采取非正式的评估程序。

三、行政立法后评估对行政立法责任的归结的影响

行政立法后评估与行政立法责任的归结二者之间是一种互动的关系，不仅体现在行政立法责任的归结会促进行政立法后评估程序的完善上，同时行政立法后评估往往是行政立法责任归结的一个前置程序，因此行政立法后评估的结论会直接影响与制约行政立法责任的认定，通过行政立法后评估使我们发现行政立法中存在的问题、从而对行政立法中的责任条款进行反思与重构。

（一）能够解决行政立法责任归结中难以解决的难题。

行政立法责任之所以长期以来在法律责任体系中被旁置，其主要原因是因为行政立法责任的归责在实践中存在许多难以克服的难题，如行政立法行为所存在的问题不是立法之后马上就可以发现的、免责的具体情况与行政立法有无实效的评价等都在立法之初无法做出判断。而这些问题只有通过行政立法后评估才可以给其一明确的定论。在立法活动中立法目的与法律制度的构设是否相一致，在立法之时我们是较难做出评判的，如1986年的《企业破产法（试行）》就是一例，有时立法中的问题只有通过长期的实施才可以发现，这些都决定了要对立法机关或相关人员进行归责只有通过立法后评估方可为。上文已指明行政立法的免责情形是：法规或规章随着客观情况的发展变化而滞后；法规或规章本身存在的不合理性；法规与规章制定中出现立法技术上的不规范等，而这三种情形的具体界定完全依赖于行政立法的后评估。尽管法本身—包括它的规范、程序和制度，都在于促进效益的实现，[20]但要对行政立法的效益性的判断不是在立法之初就可以揭晓的，其守法成本、执法成本、取得的各种效益都必须通过立法后评估去实现。

（二）行政立法后评估结论的效力。

评估是当今时髦的话题，然而当前绝大部分评估都只是有关部门“作秀”的一种手段。行政立法后评估既然是行政立法程序的一个阶段，其评估的结论就应当具有法律上的效力，要对行政立法实践产生实际的影响，这是行政立法后评估制度之价值所在，也是其保持旺盛生命力的力量之源。行政立法后评估要走出为评估而评估的误区，行政立法后评估的评估结论要能产生法律上的效力，而其评估结论的效力主要在两方面：对行政立法的矫正与修缮、对行政立法责任的归结。而其对行政立法责任的归结要能产生应然的效力要求我们做到：确立案卷排他性规则，即规定在行政立法责任归责过程中应当将行政立法后评估所做出的结论作为追究行政立法机关及其工作人员法律责任的依据；评估的结论应注重摆问题、指出行政法规与行政规章存在的不足，而不应当对其好的一面进行大书特书（这是违背评估的初衷的），使行政立法责任的归结可以据之以行。

（三）促使行政立法中责任条款的重构。

行政立法后评估的重要目标在于通过评估使行政立法活动得到矫正，使行政法规、行政规章日趋完善，从而行政立法机关必须结合评估结论采取相应的整改措施，并根据评估结论制定立法规划、做出立法预测、修改相应条款、废止有关法规规章或出台配套法律文件，其中也包括对行政立法机关及其工作人员法律责任条款的完善。但行政立法中的责任条款却存在着责任主体的单一性、责任内容的片面性、责任体系的操作性不强等许多先天不足的问题。如综观现行的行政法规与行政规章，其对法律责任的规定大都是针对公民、法人或者其他组织的，较少有规定行政机关及其工作人员法律责任的条款，有的甚至对行政机关及其工作人员的法律责任不加规定。如果一切权利都在一边，一切义务都在另一边，那么整体就要瓦解了。[21]因此通过行政立法后评估找出行政立法责任归结的问题所在，然后有针对性完善行政立法中关于行政机关及其工作人员的责任条款，这是行政立法责任归结中的治本之举。首先，应当明确法律责任的承担主体、凸显行政机关及其工作人员的责任条款。特别强调的是制定该法规或规章的行政机关，也是承担相应责任的主体，正如thornton所言，确立被授权机关的一个重要根据，就是看被授机关能否承担自己的责任。[22]其次，完善行政立法中的责任条款、增强其责任条款的可操作性。先阐明行政立法行为违法的具体状况（即适用该责任条款的条件），然后规定应承担的具体的法定责任类型。最后，围绕职权与责任的统一，重构行政机关及其工作人员的法律责任。现行的《行政法规制定程序条例》与《规章制定程序条例》都明确规定：制定行政法规、规章应当体现行政机关的职权与责任相统一的原则，在赋予有关行政机关必要的职权的同时，应当规定其行使职权的条件、程序和应承担的责任。在行政立法中应以职权与责任的统一原则做为规定行政机关及其工作人员（包括从事该立法活动的行政机关与工作人员）法律责任的基本原则，总则与分则部分主要是规定行政机关在相应的行政管理活动中的职权，所以在罚则部分则应当规定与其相应的责任，这样法律文件才表现为结构完整，并充分体现其控权的功能。

注释：

[1]周旺生：《立法学》，法律出版社1998年版，第256页。

[2]张文显：《马克思主义法理学—理论、方法和前沿》，高等教育出版社2003年版，第380页。

[3]王名扬：《美国行政法（下）》，中国法制出版社1995年版，第797页。

[4]周旺生：《立法法与它的历史环境：关于立法法研究的一个方法论问题》，载《法学论坛》，2003年第5期。

[5]较系统对行政立法责任进行论述的仅有温晋锋教授发表在《中国法学》（2005年第3期）上的《行政立法责任略论》一文。

[6]张贤明：《论政治责任—民主理论的一个视角》，吉林大学出版社2000年版，第22页。

[7]文中的行政责任均指狭义层面的行政责任，是与政治责任、法律责任、道德责任等并列的一种责任。

[8][美]埃德加·博登海默：《法理学、法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第104页。

[9]许俊伦：《地方立法论》，中国民主法制出版社1997年版，第261页。

[10][法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1997年版，第75-76页。

[11]张越：《英国行政法》，中国政法大学出版社2004年版，第582页。

[12]皮纯协：《行政程序法比较研究》，中国人民公安大学出版社2000年版，第124页。

[13]同前引[3]，第374页。

[14]胡建森：《比较行政法—20国行政法评述》，法律出版社1998年版，第633页。

[15]同前引（11）。

[16]罗豪才：《行政法学》，中国政法大学出版社1999年版，第60页。

[17]郑文金：《当议“立法后评估”》，载《楚天主人》，2005年第n期。

[18]尤乐：《论地方行政立法后评估之对象》，载《贵州大学学报（社会科学版）》，2007年第3期。

[19]魏明、张雅萍：《德国立法成本效益分析与评估体系》，载《水运科学研究》，2007年第1期。

[20][美]理查德．波斯纳：《法律的经济分析（英文版）》，小布朗出版公司1977年版，第517页。

行政立法篇(3)

    行政法学界普遍认为行政诉讼法不是一个独立的法律部门,而是行政法的一个组成部分或分支部门。行政法学界的这种主张值得商榷。它忽视了公认的法律部门的划分标准和行政诉讼法与行政法的本质区别,不利于行政诉讼制度及行政诉讼法的发展完善,在一定程度上影响行政诉讼法学研究的繁荣和发展。行政诉讼法是诉讼法之一,是和行政法相并列的独立的法律部门。

    一、行政诉讼法是独立的法律部门

    法律部门亦称部门法,是“指根据一定的标准和原则,按照法律调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。”①我国法学界一般都认为划分部门法的主要标准是法律所调整的对象,同时还应当考虑法律调整的方法。法律部门既然是指按照法律调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的不同法律规范的总和,那么,法律部门的划分标准自然就应该是:(l)法律规范所调整的社会关系;(2)法律规范的调整方法。

    按照法律部门的划分标准,行政诉讼法能否成为独立的法律部门关键在于其是否有不同于行政法的调整对象和调整方法。

    行政诉讼不仅有独立存在的调整对象,而且与行政法的调整对象有着本质的区别:第一,行政法的调整对象是基于行政权的行使而发生的行政关系,经行政法调整后为行政法律关系;行政诉讼法的调整对象是基于诉讼权和司法权的行使而形成的诉讼关系,经行政诉讼法调整后为行政诉讼法律关系。第二,行政法律关系和行政诉讼法律关系的主体、客体和内容三要素均不同。行政法律关系的主体中必有一方是行使行政职权的行政主体,在大多数情况下行政主体和行政相对人是同一具体行政法律关系的主体双方;行政诉讼法律关系主体中必有一方是行使司法权的人民法院。在行政诉讼中,行政主体与行政相对人之间并不存在诉讼法律关系,有时非行政法律关系主体(相对人)以外的公民、法人或其他组织因具有原告资格而成为行政诉讼法律关系的主体。行政法律关系的客体是人身、行为和财物等事项;行政诉讼法律关系的客体则是查明案件事实真相和解决当事人之间的行政实体和程序法律关系争议。行政法律关系的内容是行政法律关系主体所享有的权利和所承担的义务,即行政法上的权利和义务;行政诉讼法律关系的内容是行政诉讼法律关系主体所有的权利和义务,即诉讼权利和诉讼义务。

    法律规范所调整的社会关系是法律部门划分的基本标准,但仅用此作为划分标准还不够,因为它既无法解释一个法律部门(如刑事法律部门)可以调整不同种类的社会关系,也不能解释同一社会关系需由不同法律部门来调整这一社会现象。所以,划分法律部门还需将法律调整方法作为划分标准。行政诉讼法与行政法不仅调整对象有本质的区别,而且两者的调整方法也不同,属于性质上的不同种类二行政法与行政诉讼法调整社会的原则、步骤以及对主体和其权利义务的确定不同,在调整的具体方法和对违法行为的制裁方式上更有本质的差异。行政法的具体调整方法主要是行政许可、行政强制、行政确认、行政指导、行政处罚(制裁)、行政处分等;行政诉讼法的调整方法主要是判决、裁定、决定和对妨害诉讼的行为适用强制措施。

    法律规范的调整对象和调整方法是划分法律部门的标准,行政诉讼法有自己的调整对象和调整方法,且与行政法的调整对象和调整方法有本质的区别。所以,行政诉讼法是独立的法律部门不应有任何异议。

    二、行政诉讼法是与行政法相并列的法律部门

    行政诉讼法理应是与行政法相并列的法律部门,但行政法学界的主流观点认为行政诉讼法是行政法的一个组成部分,至多是行政法的独立分支部门,其主要理由是行政诉讼法与行政法不可分,行政诉讼法的普遍原理、基本原则来源于行政法。具体为:(l)行政诉讼法是调整行政诉讼关系、规范监督行政权的行为,规范监督行政权的法律是规范行政权行使的法律的实施保障;(2)行政诉讼往往是以行政复议、行政裁判为前置程序,行政复议和行政裁判程序与行政诉讼程序通常是解决一个行政案件的前后两个阶段,二者密切衔接并相互联系;(3)行政诉讼既是解决行政争议的手段和途径,同时又是对行政行为实施司法监督和对相对人实施法律救济的一种手段和途径,因而属于行政法中的“行政法制”和“行政法律救济”;(4)作为行政实体的法律文件,同时载有行政诉讼法的规范,而作为行政诉讼法的法律文件中亦往往同时载有行政实体法的规范二上述理由仅能说明行政诉讼法与行政法有密切的联系,不能作为二者之间“种属关系”的依据。笔者认为,行政诉讼法不是行政法的分支部门,而是与行政法相并列的法律部门。其理由如下:

    第一,行政诉讼和行政诉讼法的性质与具体作用〔功能)不同。行政法学界一般认为行政诉讼是具有三重性质的制度,即行政诉讼是对行政行为的法律监督制度,是一种行政法律救济制度,是司法中的行政诉讼制度。对此,笔者认为它混淆了事物性质与作用的结果。依照马克思主义原理,事物的性质是事物间彼此区别的标志,性质决定行政诉讼是什么,而作用仅决定是否需要设置行政诉讼制度。行政诉讼作为诉讼的一种,在性质上应是解决行政争议的诉讼制度,而行政诉讼法实质就是有关解决行政争议的原则、制度和诉讼程序的法律规范的总和。通过行政诉讼解决行政争议会产生保护公民、法人和其他组织合法权益与监督行政主体依法行使职权的作用。监督行政主体依法行使职权、保护相对人合法权益的作用或任务是在解决行政争议的基础上发生,离开行政争议的解决则无从谈起。同理,民事诉讼和刑事诉讼也具有监督和救济作用,只不过其监督作用不如行政诉讼明显而已。笔者并不反对将行政诉讼视为行政法制监督和行政法律救济的一种形式或途径,持异议的只是由此而将行政诉讼法当然地归属于行政法并作为行政法的分支部门。

    第二,行政实体法律文件中载有行政诉讼法的规范,行政诉讼法律文件中载有行政实体的规范,这是法的渊源问题,并非是法律部门之间、法律部门与其子部门的划分标准。行政诉讼法的渊源是指行政诉讼法的表现形式,我国《行政诉讼法》即行政诉讼法典,属狭义的行政诉讼法,是行政诉讼法中最基本、最主要的组成部分或表现形式,除此之外,行政诉讼的渊源(广义的行政诉讼法)还包括宪法和国家机关组织法及其他法律、行政法律、我国缔结或参加的国际条约中有关行政诉讼的规范以及有关行政诉讼的有权法律解释。同理,行政法律规范也散见于不同的法律文件之中,行政法的渊源包括宪法与法律,行政法规、地方法规与自治条例、单行条例,部门规章和地方政府规章,法律解释,条约与协定。所以,“任何一个国家的不同的法律部门就不仅仅只有一部法律或一部法典,还包括那些散见于其他法律中的有关法律制度和法律规范。因此,……法律部门……是以一部法律或法典为轴心,包括其他法律中的相关法律制度和法律规范在内组合而成。”由此可见,行政实体法律文件中载有行政诉讼规范或行政诉讼中载有行政实体法的内容,不是行政诉讼法成为行政法分支部门的理由,这在民法与民事诉讼法、刑法与刑事诉讼法中也有体现,法学界公认民事诉讼法、刑事诉讼法并非是民法、刑法的分支部门。

    第三,理顺行政诉讼法与行政法二者的关系,将行政诉讼法定位于是与行政法相并列的法律部门为客观实际的需要,具有重要的意义。首先,这种定位有利于促进行政诉讼法学研究的繁荣和发展。同民事诉讼法学、刑事诉讼法学、行政法学的研究状况相比,行政诉讼法学的研究则相对滞后。出现这种局面,尽管原因很多,但学术界对行政诉讼法学的错误理解影响了行政诉讼法学的发展。相当普遍的观点认为行政诉讼法不是一个独立的部门法,行政诉讼法学不是一个独立的部门法学,而将行政诉讼法作为行政法的一个内容加以研究,导致了某种难以理解的矛盾局面的出现。近几年的实践表明,行政法学界关注的仍然是行政许可、行政强制、行政程序等问题而非行政诉讼问题。与此相适应,由于不承认行政诉讼法是部门法、行政诉讼法学的部门法学的独立地位,行政诉讼法学研究没有形成自己的专门队伍,行政诉讼法主要是由行政法学者进行研究,而行政法学者研究的重点多为行政法中的热点问题。行政诉讼法学研究的这种状况,至今并未有明显的改变。其次,它有利于行政诉讼制度及行政诉讼法的发展与完善。我国行政诉讼法颁行后,行政诉讼制度运行过程中存在很多向题,行政诉讼实践中也出现了不少新的问题,因此修改《行政诉讼法》完善行政诉讼制度的呼声越来越强。行政诉讼制度的实施状况不尽人意·行政诉讼中存在的亚待解决的问题尽管有司法环境的影响和行政诉讼法本身的缺陷,但也与理论界对实践中的各种问题未及时高度关注予以研究,从而提出既符合法的规律和发展趋势又符合国情的行之有效的措施直接相关。所以,承认行政诉讼法独立于行政法、行政诉讼法学为独立的部门法学科,将在很大程度上改变行政诉讼法学的研究现状,形成专}、刁研究行政诉讼法学的队伍,真正能及时地从行政诉讼的角度研究行政诉讼法和行政诉讼实践中存在的问题,为行政诉讼立法和司法提供决策参考,并研究、完善行政诉讼的基本理论与构建行政诉讼的理论体系,最终促进行政诉讼制度和行政诉讼法的发展完善,最大限度地实现行政诉讼的目的和发挥行政诉讼的作用。

行政立法篇(4)

关键词： 行政立法；回避；委托立法；招标立法；合法性

Abstract:

As a democratic legislative means used in the process of making administrative law， the challenge system should be well established for China’s administrative legislative activities so as to ensure fundamentally the quality and effectiveness of administrative laws. Of course， the existence of the challenge system in the process of making administrative laws as a democratic institution is justified and legalized. To make full use of it， the legislation related to challenge must be improved， the qualification of the agencies bidding for law-making， the entrusted specialists or organizations must be expressly provided and the official regulations must be made in a professional way.

Key Words:the administrative legislation; challenge; trusted legislation; bid for legislation; legitimacy

行政立法活动随着福利国家行政的到来而产生，并在国家法治建设中发挥着非常重要的作用。在我国，行政立法是立法活动中的不可或缺的重要地位。其所制定法律文件在我国法律体系中占据主要部分，据国务院法制办有关法规、规章备案情况统计资料显示，仅1988年至1998年，地方政府制定的规章就达10 061个。从1949年到1993年底，我国有效的法律不到400个，行政法规则有1 000多个，而行政规章则数以万计，仅《中华人民共和国法律法规全书》选收的就超过了2 000多个(注:数字来源于对《中华人民共和国法律法规全书》（十卷本，全国人大常委会法工委审定，中国民主法制出版社，1994年4月第1版）所载法律、法规和规章的统计。)。但是由于行政立法主体的特殊性，行政立法往往在立法实践中出现了立法的部门化、地方化倾向，使行政立法活动变成了一个“部门利益、地方利益法制化”的过程。正如广东省人大常委会副主任钟启权的“五利说”所言： “有利则争，无利则推，不利则阻，他利则拖，分利则顶”，概括了“部门利益法制化”的倾向［1］。为改变行政立法的现状、提高行政立法的质量，立法实践部门在近来的行政立法实践中进行了大胆的改革与探索，如为打破传统的“部门立法”模式，推进民主立法、开门立法，贵州省首次尝试委托立法，贵州省人民政府法制办公室与贵州一所律师事务所签订了委托起草的协议，将政府规章草案委托社会力量起草；随后北京、青岛、郑州等市政府也先后启动了委托立法；重庆市为了使地方立法摆脱部门利益的影响，在全国率先建立了政府立法回避制度，明确规定：“与某一立法项目有直接明显利害关系的单位和个人，不得参与法规和规章的起草、审查和评审，不得主导立法进程。”从而一种新的立法民主制度——行政立法回避制度得以在立法实践中产生并得以全面实施，同时这种民主立法制度也引起了理论界及实务界的广泛讨论与关注。大部分人对行政立法回避制度是好评声一片，极力为之呼与鼓，但也有少数学者认为行政立法回避制度不宜全面推广，因为其不仅违背了宪政和行政法治原理，构成了对行政组织法原理的破坏，而且直接违反规章制定程序的相关条例，不利于政府立法资源的充分利用，也不利于整个行政系统的协调和整合［2］。笔者认为，行政立法回避制度做为一种民主立法制度应当在我国行政立法活动中全面推广，并且其是提高行政立法质量、增强行政立法法律文件实效之本源。在本文中，笔者从法理层面对行政立法回避制度进行分析，以为行政立法实践提供一定的理论参考。

一、行政立法回避制度的现实意义

（一）行政立法中回避制度的推行可以提高行政法规、规章的质量，以避免行政法规、规章的“先天不足”。行政立法的主体是有权的国家行政机关，而行政立法活动的许多内容是关于行政管理活动的，因此行政立法主体在立法时往往囿于自身的利益，在行政立法中简化行政责任：一些地方的行政立法，给政府部门规定了很大的行政权力，但对政府部门及其工作人员责任与义务的规定常常都是一个简化的模式；所以，通过立法回避将法律文件交由无利害关系的社会组织、专家起草可以避免立法中的地方保护主义和部门保护主义以及强势力量的不适当干涉。地方政府规章的制定尤为突出，地方人民政府规章是我国法律体系中内容最多的规范性法律文件，由于它的层次最低、内容较具体和操作性较强，它在行政法律规范体系中被法学家们誉为“具有手和脚的作用”，……没有地方人民政府规章，法律、行政法规、地方性法规就很难在全国各个不同行政区域具体操作和贯彻执行［3］。因此，地方政府规章的质量不仅攸关中国特色的社会主义市场经济法律体系的构建，而且直接影响我国法治国家的推行。立法质量始终是人们关注的重要问题，法治的前提是要有数量足够和质量优良的法［4］。中共十五大明确提出“加强立法工作，提高立法质量”是今后我国一段时期立法工作的指导方针。党的十七大重申要加强和改进立法工作，进一步提高立法质量。地方政府规章是我国法律体系的重要部分，其良莠直接关系到我国良法体系的形成。实践证明将地方政府规章通过公开招标或者委托给具有某方面特长的专家或者中立的社会组织去完成，可以发挥其专业优势、吸收民意，使制定的政府规章能够充分反映民众意志并具有可操作性。通过专业人员参与地方政府规章的制定，可以实现专业人士自律与制度他律相结合，将使委托立法制度真正成为防止立法中的部门利益化，提高立法质量的有效途径［5］。

（二）采取委托立法、招标立法等立法回避方式可以解决行政立法中行政机关难以应对的许多专业性、技术性问题。随着科学技术的迅速发展，立法的领域也相应扩宽，许多新领域需要我们制定法律文件予以规范，从而给国家立法工作提出了许多新的要求与挑战。为此，许多国家都采取招标立法、委托立法等方式解决此问题。行政管理领域涉及到政治、经济、文化等各个方面，因此行政立法机关在制定政府规章时也相应地涉及政治、经济、文化等各个方面许多专业性、技术性的立法。随着行政立法领域的扩张，行政立法机关特别是地方政府机关在制定一些专业性、技术性问题时往往“无所适从”。目前行政立法一般是由政府法制机构、内部某一或几个部门负责起草，没有专门的负责立法的机构，从事立法工作的人员往往是一身二任或多任的，并且目前地方政府机关的立法人员素质偏低。所以，通过公开招标或者委托有关专家、组织立法，既能够解决目前地方政府机关中立法人员素质偏低的问题，又能解决地方政府规章制定中出现的许多专业性、技术性的问题。

（三）行政立法回避制度也是民主立法与民众有序参与行政立法的必然需要。民主立法是法治国家的重要组成部分，也是我国立法活动所必须遵守的基本原则，我国《立法法》第5条明确规定：“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动。”近年来我国采取了许多行之有效的民主立法措施，如听证会、座谈会、专家论证会、立法动议、公众评议、通过媒介收集立法建议等方式，并且通过这些民主立法的措施，有效地提高了法律文件的质量。但在行政立法活动中，立法回避的方式却常常被漠视，行政立法主体经常将行政立法行为视为一种纯行政管理行为，从而套用“自上而下”的管理模式。正如学者所言：我们不能把希望寄托在行政机关在不与公民进行广泛讨论的情况下能自觉、先觉地表达公民的真实意愿［6］。2001年出台并于2002年1月1日生效的《规章制定程序条例》在第13条第4款明确规定：“起草规章可以邀请有关专家、组织参加，也可以委托有关专家、组织起草。”但委托立法一直被立法实践所忽视，没有被真正启动起来。行政立法无论从其立法性还是从其行政性而言，均应当发挥人民群众的智慧，调动人民群众参与行政立法的主动性、积极性。采取听证会、座谈会、专家论证会、立法动议、公众评议、通过媒介收集立法建议等方式进行行政立法是民主立法的表现形式，而采取委托立法、招标立法等立法的回避形式应是民主行政立法的最好形式，这也是立法程序公正的基本要求(注:刘武俊认为，立法公开招标的实践，既是立法改革的新举措，同时也是从立法层面扩大公民有序政治参与的生动实践，其现实意义不可低估。（刘武俊.立法招标有益于公众有序参与［N］.法制日报，2008-03-25）)。正如原重庆市人大法制委员会主任俞荣根所说：“委托重庆行政学院起草《重庆市招标投标管理条例草案》，也可以作为政府的建议稿，作为第三方，也有优势，站得比较开，无部门利益，更能体现公开、公平、公正的原则，也符合立法工作开门立法、民主立法的趋势。”［7］

二、行政立法回避制度的合法性与合理性

杨建顺教授在《“政府立法回避”不宜全面推广》（以下将该文简称《杨文》）一文中从三个方面分析了实行政府立法回避不具有合法性与合理性：在立法起草阶段实行“回避”是违法的；“在评审、审查环节，相关人员如与立法项目有直接利害关系，也应主动回避或强制回避”的做法是违法的；如果针对大量的政府立法起草工作全面推行所谓“政府立法回避”，不仅将导致相关立法部门的法定职责的不履行，造成政府立法资源的严重浪费，而且将会因受委托的专家或者社会组织不熟悉各领域的专业、欠缺必要的信息和技术而难以确保立法质量，从而导致相关立法看似公正却不具有实效性，使得政府一系列的实际工作无法开展。笔者认为该观点有失偏颇，只是对行政立法的一种感性的认识。行政立法回避制度之所以能够做为一种民主制度存在既有其存在的合理性，也有其存在的合法依据。

（一）法不能只从法律条文的字面上去理解。众所周知，法律规范、法律原则、法律精神、法律目的、法律概念、法律技术性规定等都是法的重要组成部分，而在这些组成部分中，法律规范、法律概念、法律技术性规定是法的外在表现，而法律原则、法律精神、法律目的是法的内在“驱动力”与“灵魂”。因此，我们评价某一行为或活动是否合法不能只从外观或感观上认定其是否符合法律法规现行的规定，而要超越法律规范去从法律原则、法律精神、法律目的层面对其进行合法性的评价。一个职业法律工作者应当超越法律表面文字去理解、运用法律，否则在法律实践中会变成一个不折不扣的“法律贩子”。正如博登海默所说：法规的意图比它的明确的文字更被看重，更值得研究，因为法规文字中所谈的事情往往出自法规条款，而法规的条款并不出自立法者的意图，理解国会法案的最好办法是根据意图而不是文字［8］。立法者的中立性是自然公正原则以及正当法律程序原则对立法者的最基本要求，也是立法过程中最低限度的公正要求［9］。行政立法回避制度是正当法律程序原则对行政立法行为的基本要求与体现，因此，尽管现行的宪法、组织法与立法法中找不到明确的法律规定，但行政立法回避制度是符合现代宪政原则、行政法治原则、立法基本原则的，因此，笔者认为，杨文中所主张的“政府立法回避违背了宪政和行政法治原理”是没有法理依据的。法的精神是法的最高层次，对整个法律制度与法律体系起统率作用，具体的法律制度都应当源于一个时代的法律精神。一个时代的法律精神是这个时代一切社会制度的价值基础，任何法律制度一旦权威地形成之后，人们必须以宗教式的虔诚去捍卫它，任何非正统形式的否定、修改、曲解法律的行为或动议都是对社会正义的直接危害［10］。在法治社会，法律应当是人民意志的体现，正如列宁所言：人民的利益是最高的法律。我国《宪法》与《立法法》都明确规定了：国家一切权力属于人民、立法应当体现人民的意志，所以，在行政立法中实行回避制度正是为了发挥人民群众与社会组织在行政立法中的作用，以防止行政立法中行政部门偏私的干涉，进而保护人民的利益与体现人民群众的意志与愿望；因此行政立法回避制度正是当前我国法律精神之使然。

（二）重庆市所采取的行政立法回避制度指的是：与某一立法项目有直接明显利害关系的单位和个人，不得参与法规和规章的起草、审查和评审，不得主导立法进程。起草环节的立法回避制度主要通过委托起草、招标起草和重庆市政府法制办直接起草三种方式实施。委托起草和社会招标就是对一些专业性强、难度较大或部门利害关系明显的法规和规章进行区分：可以定向确定起草单位的，采取委托方式起草，不能定向确定起草单位的立法项目，采取面向国内外公开招标的方式起草。从该制度的具体内容来看，并不意味着行政立法中立法权的转移，也不是特定行政机关的法定职责的丧失。虽然与某一立法项目有直接明显利害关系的单位和个人，不得参与法规和规章的起草、审查和评审，不得主导立法进程，但并不意味着在行政立法的全程回避，我认为，最终的行政立法结果即公布行政法规与行政规章仍然只能是以有权的行政机关的名义。所以行政立法回避不是行政立法权的回避，而是立法程序上的回避，是通过一种程序上的公正以实现实体的正义，因此，行政立法回避制度不是对行政立法权的让渡，也不会构成对行政组织法原理的破坏，更不会造成立法主体的多元化；同时从行政立法权的权力来源来说，推行行政立法回避制度正好体现了行政立法权力回归于民。龚祥瑞教授在《比较宪法与行政法》一书中指出：“不论是直接授权还是间接授权，凡是委任立法都具有法律同等的效力，其理论根据就是民法的代理说。”［11］这说明行政机关行使的立法权只是国家立法权的一种代理行使方式，最终这种权力是人民的，应当交由人民来行使，并为人民的利益服务。

（三）我国《规章制定程序条例》第13条第4款明确规定：“起草规章可以邀请有关专家、组织参加，也可以委托有关专家、组织起草。”这说明行政规章的制定，采取委托起草的回避方式是有法律依据的，而《杨文》中开门见山地指出行政立法回避直接违反《规章制定程序条例》，这显然是对法律规定的一种漠视。接着《杨文》中又指出在某个领域、某个具体的阶段，提倡和推进委托专家、组织承担立法起草工作，不仅是合法的，而且也是确保立法的民主性、科学性乃至权威性的内在要求。而在分析“政府立法回避”不具有合法性与合理性时《杨文》又指出，根据《规章制定程序条例》的规定，规章起草阶段应当充分征求相关部门的意见，确保相关部门的广泛参与。起草单位与其他部门有不同意见的，应当充分协商；经过充分协商不能取得一致意见的，起草单位应当在上报规章草案送审稿时说明情况和理由，所以，在立法起草阶段实行“回避”是违法的。这就使得读者读了《杨文》后立即陷入前后矛盾，甚至使读者无法领会作者对“政府立法回避制度”的态度。我认为，行政法规的制定采取委托起草尚无法律的明确规定，这正是我国《立法法》与《行政法规制定程序条例》存在的不足之处。而行政规章的制定中采取委托起草这种立法回避方式是于法有据的，所以地方政府如重庆、贵州、北京等地的政府采取行政立法回避方式制定政府规章是依法而为的行为。而令人遗憾的是《规章制定程序条例》于2002年1月1日生效，而行政立法回避制度却姗姗来迟。

（四）前文已经分析了行政立法回避制度的现实意义，但因为这种民主立法制度在我国尚处于初创时期，尚存在许多问题（受委托方应具备的资质、立法责任的承担、社会力量参与地方立法的广度和深度等）需要我们去面对并积极采取措施予以解决。但我们不能因为其存在问题就“因噎废食”。担心会因受委托的专家或者社会组织不熟悉各领域的专业、欠缺必要的信息和技术而难以确保立法质量是完全可以理解的，也是我们应该正确面对的。行政立法回避制度是否会导致相关立法看似公正但不具有实效性，使得政府一系列的实际工作无法开展呢？笔者认为这种担心不但是多余，相反还有“杞人忧天”之嫌。一种民主制度其基础是人民群众，其最终的结果也在于为民、便民。行政立法回避制度尽管在其过程中会存在许多这样或那样的问题，但最终是为了保障人民的利益、克服行政立法过程中的部门化、地方化倾向，因此绝不会出现因为保障了人民的利益就会妨碍政府工作的开展；相反地，摆脱部门利益、地方利益影响的行政法规与行政规章能够促成“良法”体系的形成，也可极大地提高行政法规规章的实效性。通过委托起草、招标起草、直接磋商等方式进行行政立法，不仅不会造成我国行政机关相关法定立法部门法定职责的不履行及政府立法资源的浪费，反而会促使有行政立法权的主体积极创造条件，采取多种方式充实立法队伍，集思广益，提高行政立法的质量，使立法部门的法定职责得以充分履行；同时当前我国行政立法机关立法资源普遍存在不足，没有一支专门从事行政立法工作的人员，大都是一身二任或多任，因而许多行政机关在行政立法过程中往往显得力不从心。通过委托起草或招标起草可以解决行政机关的这种“无奈”。重庆、贵州、北京等政府机关采取的委托立法无不出于此种考虑。

三、行政立法回避制度的构建

行政立法回避制度做为一种新兴的民主制度既有其存在的合理性，也有其存在的合法依据。但目前对行政立法回避制度的理论研究明显滞后，同时在制度层面上关于行政立法回避的制度也付之厥如。在行政立法实践中往往会面临许多未曾出现的问题，如果事前防范到位或者事后处理适当，行政立法回避制度才会发挥其应然的价值，使行政立法从根本上摆脱部门利益、地方利益的束缚。同时在行政立法实践中由于被委托的组织或个人没有从事立法的经验或不懂立法技术，致使委托立法的法律文件质量不高、实效性差。要从本源上解决行政立法回避的实际问题，发挥行政立法回避制度的作用，首先就应从制度上予以健全，使行政立法回避活动有法可依。考虑到当前我国行政立法回避制度尚处于初创时期，行政立法回避还难以全面铺开，因此，目前的重点是在行政规章制定中如何完善行政立法回避制度及其在立法实践中的具体实施。

（一）行政立法回避制度的立法完善。目前对行政立法回避制度的规定仅有《规章制定程序条例》第13条第4款的规定：“起草规章可以邀请有关专家、组织参加，也可以委托有关专家、组织起草。”而关于招标立法尽管立法实践已经先行(注:山西省太原市人大探索立法招标，以规避部门利益。最近，一份起草《太原市文化产业促进条例(草案建议稿)》的立法招标公告出现在太原市人大网站及当地媒体上。这次尝试得到了社会的积极响应，截至目前，已经有多家投标单位报名参加。太原市人大称，此举旨在实践立法改革，是一种创新立法方式的探索。)，但目前尚没有关于招标立法的法律明文规定，既无概括性规定也无具体的可操作性程序规定，导致在立法实践中各立法机关将其做为一种新的立法方式在“摸着石头过河”。从现有的规定来看，其对政府规章委托立法的规定存在以下不足：（1）“可以”本身是一个模糊性的语言，尽管其包涵有“应当”和“自由选择”两层含义，但其出现在法律语言中我们必须慎之又慎，并且其给法律实践中的自由空间太大，因此，“可以”作为法言法语在许多情况下都是形同虚设，往往在法律实践活动中被相关人作为规避法律的正当理由；（2）现行规定只是对行政规章委托立法的纲领性的规定，根本不具有可操作性，在立法实践中我们无法据以操作：既没有关于委托立法的程序规定，也没有关于委托立法的实体规定；（3）委托立法的适用范围太窄，且《立法法》、《行政法规制定程序条例》均没有相关的规定。对此，笔者认为要充分发挥委托立法在地方政府规章中的作用，就首先应当从立法上予以完善，构设好委托立法的良法制度，具体就从以下几方面加以完善：第一，扩大委托立法的适用范围，并在《立法法》、《行政法规制定程序条例》中明确规定行政法规制定的委托立法。委托立法是一种民主立法方式，不应当只限于行政规章的制定，无论是法律、法规还是规章都应当是人民意志的体现，所以都应当在这些立法过程中吸收人民、专家及有关组织的意见。正如刘莘教授所言：立法只有法律的形式还不行，还要有法律的立场，法律的立场应当是人民的立场［12］。因此在《立法法》中应当对委托立法做出概括性的规定，然后在《行政法规制定程序条例》、《行政规章制定程序条例》中予以具体的规定。第二，修改现行规定。将“可以”修改为“应当”，使关于委托立法的法律规定从任意性的规定转变为强制性的规定。具体可表述为：“起草规章应当邀请有关专家、组织参加，对于专业性、技术性很强的，或者涉及对公民、法人或者其他社会组织不利规定的，应当委托有关专家、组织起草。”第三，由国务院出台一部关于行政规章制定中采取委托立法的具体实施办法。明确规定委托立法的具体程序、委托立法的条件、被委托专家或组织应当具备的资格、委托立法的适用范围、委托立法的法律责任等内容。委托立法只是行政立法回避中的一种主要形式，因此，在完善委托立法的同时，还应当将招标立法、建立行政立法的国家级与省部级专家咨询库等立法回避的方式明确予以规定。对招标立法，应当在《立法法》中将其作为一种民主立法的方式予以明确规定，并出台一部关于招标立法的具体实施办法，对立法招标公告、招标立法的适用范围、实施程序、法律监督等做出具体规定。

（二）关于投标单位、被委托的专家、组织等应当具备的资质。招标立法、委托立法是为了应对立法实践中的许多专业性、技术性问题而生，“随着社会分化和复杂性的增大，专业性的法案起草机构和委任立法方式的作用也越来越大”［13］。因为现代立法所遭遇的议题日益向着复杂化、专业化、高技术含量的方向发展，民选的立法代表仅依其常识已经无法对立法的内容有一个全面、明晰、透彻的了解与把握，所以，立法机关往往将部分立法委托给有相应专长的专家完成，这是世界上许多国家所采取的一种立法手段，如美国、日本、英国、德国等国家都采取这种立法方式。但立法投标单位、被委托的专家与组织必须具备一定的资质，足以能够完成所承担的立法任务。许多国家通过立法程序法明确规定了专家或者组织应当具备的资格，如在日本能够参加专家立法的专家必须适度超然于立法活动之外、必须适度超脱于日常事务之外［14］。笔者认为作为政府规章制定中的招标立法、委托立法中的投标单位、被委托的专家或组织必须具备以下资格或条件：首先，投标单位、被委托的专家或组织应当超脱于行政机关与规章的效力范围之外，即与政府规章的制定没有利害关系，这是行政立法回避制度的本质所在。其次，投标单位、被委托的专家或组织必须具有某方面专业特长，能够熟练地了解和解决行政立法中所遇到的专业性、技术性难题。因为招标立法、委托立法的初衷即是为解决政府规章立法中的专业性、技术性问题，并且这些专业性、技术性问题是行政立法机关无法解决的，投标单位、被委托的专家或组织既要懂得专业领域的基本规律，也要懂得如何规范该专业行为的运行，所以将规章委托给律师事务所完成有时恐怕勉为其难；因为大部分律师只是通晓法律方面的知识。再次，投标单位、被委托的专家或组织应当有通晓立法技术、法言法语的人员，并且要有崇高的立法理念。立法活动是一种法律实践活动，需要参与者具有很强的法律意识——法律思想与法治理念。当前许多地方政府机关将政府规章立法委托给律师事务所或大学法学教授起草，无不出于该种考虑。最后，投标单位、被委托的专家或组织在立法过程中不应有偏见：在立法过程不应有支持一方或反对另一方的偏私，不得将个人情感表现在立法行为或语言中，对立法过程中的各方利益应做出公正的权衡等。

（三）行政立法回避中行政立法责任的界定与承担。职权与责任的统一是行政法治中的一个基本法律原则，正如温家宝总理在《政府工作报告》中所强调的：有权必有责、用权受监督、侵权要赔偿。行政立法主体无论从其立法性还是行政性来说都应当承担相应的法律责任，否则将使行政立法权变成无责任的权力（power without responsibility）。行政立法责任是指行政立法主体对其违法行为所应承担的法律责任［15］，因此行政立法责任的承担主体是具有立法权的行政立法机关。在政府规章委托立法中，行使规章立法权的是被委托的专家或组织，但其不是以专家或组织自己的名义行使行政立法权，并且规章对外发布时也是以委托的行政机关的名义发布，所以，规章制定中出现不当或违法时不能由被委托的专家或组织承担法律责任。从严格意义上说，委托立法中的责任承担主体应被区分为形式责任主体与实质责任主体，即委托的行政机关是形式上的立法责任的承担主体，而实质上的责任主体则是国家。但如果被委托的专家或组织在委托立法中有故意或重大过失，在行政立法主体承担责任之后，应当依据行政追偿的有关规定由行政机关向被委托的专家或组织依法追偿。通过招标进行的行政立法其立法责任也并不因立法行为主体的改变而转移行政机关的行政立法责任，其实，招标立法只是行政机关行使行政立法权的一种手段，所以根据“谁行为、谁责任”原则，招标立法中的行政立法责任的承担主体仍然是有立法权的行政机关。

（四）为保障行政立法回避制度的实施，政府规章的制定应走职业化之路，并建立专门的从事规章制定的中立的社会组织并培养一批从事规章起草的专家。各国为了防止议会立法权旁落和政府权力的过度膨胀，在两种立法（议会立法与行政立法）民主形式之外又衍生出另一种形式——职业立法，即通过职业化的立法者立法［16］。世界上许多国家都成立了专门的机构或专家专事立法工作，如美国的立法顾问局与行政法官、英国的议会顾问、日本的国会法制局等。针对地方政府规章采取招标立法、委托立法形式越来越多的现状，成立专门的从事委托行政立法的机构或者有竞标资质的单位，可以解决投标单位、被委托组织或专家素质偏低而难以胜任行政立法的难题，也可以克服招标立法、委托立法中可能产生的偏私并提高立法的质量。笔者认为应在每一个省至少成立一个（在北京、武汉、上海、重庆等法学教育发达的地方可成立2—3个）专事委托立法的立法服务机构，该机构采取民间组织的形式，由当地权力机关负责监督，并由国家财政承担其正常运行的费用与工资。该机构的成员必须具备上文提及的基本资格，从大学法学院、律师事务所、立法机关、行政机关及相应领域抽调有丰富的专业知识、行政管理经验和法律素养的专家组成。同时成立一个由大学法学院、律师事务所、立法机关、行政机关及相应领域的资深学者与专家组成的招标立法、委托立法的顾问团，解决招标立法、委托立法中的理论难题及裁决行政立法中的纷争。该机构由国家统一管理，在地方政府规章的招标立法、委托立法中严格实行回避制度，即只能通过公开竞争的方式或由有关机关指定从事异地政府规章的立法。借鉴安徽省的经验（成立立法咨询专家库），在各级有立法权的行政机关分别设立一个行政立法咨询专家库。

行政立法回避制度是民主立法制度中的重要设计，其实施既能够防止行政立法中部门利益、地方利益对行政立法的干扰，也能利用专家学者、法律实务工作者、基层法制部门等在行政立法中的智慧。尽管该制度在我国只是处于试行阶段，制度本身还不够完善，实践操作中也是“摸着石头过河”；行政立法回避制度的出现引起了理论界及实务界的广泛争论，但它作为一种民主制度有着强大的生命力，完全能够在中国这个民主法治的国度生根开花并结出丰硕的果实。重庆、贵州等地方政府能够首开先河，大胆试行行政立法回避制度，为该制度在行政立法领域的全面推行起到了示范作用。随着理论研究与实践的不断深入，行政立法回避制度也将日趋完善，相信在不久的将来，这朵民主制度的奇葩定将会在神州大地流光溢彩！

参考文献：

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［15］温晋锋.行政立法责任略论［J］.中国法学，2005(3):73-79.

行政立法篇(5)

关键词：正当性公众参与法治

中图分类号：DF3 文献识别码：A 文章编号：1001-828X（2015）015-000-01

一、公众参与行政立法的正当性

行政立法有广义和狭义的区分。本文所指的行政立法，是狭义上的行政立法。其是指行政机关依法制定行政法规、规章等。

在行政立法权利的来源上讲，行政机关的立法权利来源与立法机关的立法权利来源不同。立法机关的立法具备基本的正当性。立法机关是经过选民的合法委托，其立法权的行使，实质上是人民间接为自己立法。执行人民的意志或民意机构的意志是行政机关的基本职能。然而，行政机关自行立法，似乎是本末倒置。尽管行政立法可以弥补法律的漏洞，对法律做细化规定、制定实施细则，使得法律因地制宜，能够更有效的实施。但行政机关的立法大都来自于立法机关的授权或委托，这是看似行政立法正当性的唯一依据。但由于这种委托是间接来源于人民，其中民意的成分是比较薄弱的，可能会存在行政立法违背民意的现象。与此同时，随着行政立法权的不断扩张，各种制约与监督的力度都不够。

行政立法并非是一种实质意义层面的立法行为，其本质是一种形式意义层面上的行政行为，其正当性主要是源自于民主。按照传统的理论是：“除非基于他们的同意和基于他们所授予的权威，没有人能享有对社会制定法律的权力。”立法机关的授权或委托是行政立法最主要的来源，其正当性较为单薄。所以，行政立法应该被注入更多的正当性来源――公众参与。但凡是影响公民权利义务的，公众参与立法能合法化各项关于国家的事务以及社会的事务之决策。因此，公众参与将会填补行政立法正当性的缺乏。公众参与立法能够建构行政立法正当性的根源，而且能够巩固行政立法的有效性，反过来又能够固化行政立法的正当性。

二、我国公众参与行政立法之不足及完善方式

虽然近些年来，公众参与行政立法的现象越来越普及，且已得到越来越多公众的认同和支持，形成了前所未有的新格局。但不可否认的是，公众参与行政立法的程度非常有限，其中还存在许多不足。

主要体现在：1.任意性。虽然我国的《立法法》关于公众参与立法的相关程序作出了规定，但较大部分的规定是任意性规定，并不是强制性规定。至于在立法的过程中是否采纳这些规定的程序，一概由行政机关自由裁量确定。大部分国家的议会会规定被授权立法的机关在进行立法时须召开立法听证会，但是我国并未明文规定这方面的内容。由于我国行政机关自行立法的现象普遍存在，加上人民代表大会对行政机关自行立法的监督力度不够，因而可能会出现行政机关在自行立法的过程中存在自由裁量权过大的现象。2.民主性的缺失。尽管社会主义市场经济及社会主义政治民主逐步唤起公民参与立法意识，激发公民参与立法的愿望。但是，由于行政立法存在公开不足，其内部程序复杂且繁琐，从而减少公众参与的途径。3.模糊性。规定公众参与立法的相关程序较为模糊，因此不具备很强的操作性。例如，人们能够参与的立法范围是不明确的，主要是有由行政机关自行决定的，尽管表面上看，貌似人们是有权参与到所有的行政立法中，这样是非常不利于公众参与立法。

按照我国当前行政立法的情况，借鉴国外行政程序法的经验，我们可以采取以下方式来逐步改进、完备我国人们参与行政立法的程序：

1.完备关于程序的立法。《立法法》很简略的规定对行政立法程序，且主要体现在行政法规或地方规章。由行政机关自行制定行政程序法并无法实现行政程序法的作用。监督行政权的行使是行政程序较为重要的功能，通过减少行政权被滥用的情况，从而保障人们的权利。行政程序一旦由行政机关自行决定，极有可能从管理者自身管理的需要出发，过于强调行政效率的重要性，不利于保障人们的程序权利，不利于实现程序的公正，容易忽视人们的参与。

2.增强行政立法的民主性。首先，可以明确民主参与行政立法的程序权利，即明确公众享有制定、修改以及废除规范性文件、部门规章的基本权利。其次，增加政府和公众沟通、交流的渠道，在坚持公开听证以及民意调查等我国公民参与立法的形式的基础上，借鉴国外民主参与立法的方式，促使我国的立法更为民主，更有利于公民行使民主的权利，参与政治生活，提升立法的质量，促进我国法治目标的实现。最后，通过运用网络的技术，开辟公众参与立法的新型途径。网络能够提供的是更全新的信息传输方式、更为开放的平台、更“近距离”的一个对话窗口、较为高效率的数据统计方式以及较为多元化的信息处理方式。这些科技成果，能够打破现实地域的界限，开辟公众参与立法新途径，促使更多的公众能够参与到行政立法。

行政立法篇(6)

一、信息与信息利用是行政立法的必然要求

立法对于信息具有高度的依赖性。“整个立法过程是一定意志体现的过程，而一定意志的形成和表达，都是离不开知识和经验的。”①这里的知识和经验可以算是一种有效信息。一部法律（包括法规、规章）的出台必然是对一定信息的总结和利用，作为法律的制定机关必须有在掌握了一定信息量的前提下才能立法。立法需要的这些信息不仅包括规则性信息诸如国外的立法经验、国际规则和惯例；国内的已有的法律规定和法律实践、政策规定、风俗习惯等等，而且包括大量的事实信息包括科技信息、社会发展状况信息、立法所涉及各种利益分布和诉求的信息、民众生活和法律意识程度等方面的信息。后者的搜寻更为重要,也更为困难。“说其重要,是因为立法者正是根据这类信息来判断哪一个备选规则最适合社会环境,因而是最优的规则。脱离开具体的社会环境,我们不可能判断出规则的优劣。”②这些事实信息具有地域性、多样性、分散性等特征,因而对于事实信息搜寻、把握和利用更为复杂和困难。行政机关的职能决定了行政机关与公民的社会生活联系密切，所以行政机关相比较立法机关而言，具有信息搜集和利用的优势即全面获取信息的多元渠道和整合多层次信息的能力。所以各国都将一定的立法权委任给行政机关，以便行政机关能够更好的完成立法任务实现立法目的。对于信息搜集和利用成为行政立法一个必然要经历的任务和过程。

信息对于立法而言不仅是一种客观需要，而且有的信息比如知识和经验还是法律力量的来源。行政立法是一种公共决策，是对社会上各种利益的分配和调和的过程。行政立法质量的好坏关系到所立之法的正当性、合理性和法的实效。为了能让这种公共决策起到良好的治理效果，一方面，行政机关必须收集大量有效信息。如果信息搜集不全面就会导致或者立法不科学（比如关于节能建筑方面立法没有节能技术的支撑就会不科学），另一方面，行政立法机关信息利用不合理不科学将会引起利益分配不公、执法困难，浪费立法资源的后果。因而行政立法机关想立民主之法、科学之法，必须重视信息的搜集和信息的利用。

二、公民参与是行政立法信息搜集和利用的有效途径

对于行政立法机关而言，进行一项立法所需要的信息最难搜集和利用的就是事实信息。这些事实信息既是立法的资源又是立法的环境，有效的利用事实信息将关系到行政立法质量的好坏。所以行政立法机关必须做好事实信息的搜集和利用工作。行政立法离不开事实信息的搜集和利用而公民参与又是事实信息搜集和利用的有效途径。

第一，公民参与行政立法能够使立法信息呈现利益多元化。对于事实信息的搜集有很多方式，行政机关可以查阅资料，可以立法调研，可以咨询专家等。这些方式的特点是信息不具有直接性，理性的成分多一些，其作用的前提在于行政立法的目的和价值分配都已经完成，寻求的只是实现行政立法的目的的手段。而如果立法信息仅有包括立法机关在内的专家们的意见和信息，那么就会导致“专家会以自己的价值判断代替大众的价值判断,而这种价值判断又和专家自身利益相勾连。常见的情况是以行政官僚集团利益代替公共利益；最严重的情况是,公共行政成为私利集团的营利行为,行政机关被各种私利的代表‘俘获’而失去自身的公共性,而专家则成为实现私利的人。”③而公民参与这种信息搜集和利用方式的特点是具有直接性，是公民个人利益的一种表达。它能够防止立法信息呈现利益的单一性，避免凸现部门利益、地方利益的立法从而达到平衡立法的利益分配，增加立法的正当性效果。

第二，公民参与行政立法能够提高行政立法对于信息搜集和利用的效率。事实信息多来自于社会生活，公众往往就是是制造事实信息的直接主体或间接主体。公民参与这种方式最能够反映生活事实的原貌，其提供的信息具有真实性、及时性。行政机关不用花费大量的人力和物力，可以在很短的时间内集中民意，搜集社情。所以为了减少信息搜集的成本，提高信息利用的效率让公民参与行政立法不能不成为行政立法信息利用的有效途径。

第三，公民参与行政立法能够对行政立法进行信息反馈，为下次行政立法积累经验。公民参与不仅仅可以在立法之前进行，还可以对立法的运行和执行情况进行意见反馈。公民参与是一种全面的参与，包括法规、规章的制定、修改和废除的整个立法过程。法规、规章实施过程中的反馈意见，是衡量一部行政法规或规章实效性的重要参考信息。行政立法机关可以根据公民对于法规、规章的实际实施情况的意见进行修改和废止。此外对于公民的反馈意见可以进行信息储存和积累，为下一次的行政立法积累经验。

三、对公民参与行政立法的现状分析

虽然我国在关于行政立法的法律和法规中认可了公民参与，但是目前的公民参与仍然处于不充分不积极状态。除了公民自身的参政意识和参政能力的因素外，在制度方面仍然存在着保障不力的地方。

第一，行政立法信息搜集过程中对于公民参与权利保障不力。在行政立法的立法规划和起草之前阶段，行政立法机关的主要任务是信息的搜集。信息的搜集必须“广开言路”，才能符合科学立法的需要。这些需要搜集的信息包括立法所要解决的问题，解决问题的办法等等。这些信息一方面可以直接来自于公民的立法建议，另一方面，公民可以对立项所涉及的问题发表自己的看法。然而在目前的行政立法程序中除了少数的城市比如上海市、广州市有对公民参与行政规章有立项建议权、可以提出立项建议外，多数行政立法程序规定都没有在立项阶段保障公民参与的权利。立项阶段缺少公民参与，将使立法资源不能够从公民生活的需要出发，而只能够从政府的管理需要出发，其实是对公民立法资源的一种剥夺。从信息利用角度来看，缺少公民对立项的参与也造成了信息的不对称，使得立法规划的必要性、可行性失真。

第二，行政立法信息利用过程中对于公民参与权利保障不力。在行政立法过程中，对于信息利用主要体现在起草过程和审议过程。这两个立法阶段虽然都有对公民参与的规定如《立法法》、《行政法规制定程序条例》与《规章制定程序条例》均规定，制定行政法规、规章草案时可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式听取意见。但是对于听取意见的制度一方面程序不够具体不够强制，另一方面缺少对公民意见的反馈。只在草案审议时将听证记录情况上报，但是对于公众的意见采纳不采纳没有进行评议和反馈。#p#分页标题#e#

第三，行政立法的信息不够公开。公民参与行政立法的前提是行政立法的程序必须公开化和透明化，但是我国目前行政立法不够公开、透明。首先，行政立法的过程不够公开。从《立法法》、《行政法规制定程序条例》与《规章制定程序条例》的规定看法规、规章的立项、起草、审议大多是在政府机关内部进行，而对各个立法阶段的信息公开都是由行政机关认为关系重大的问题才公开，公开的形式也由行政机关自主决定，使得信息公开缺少羁束性规定。其次，公民参与行政立法的情况不够公开。虽然法规、规章制定程序都对行政机关在关系重大问题时的起草、审议要广泛征求意见，但是对于公民意见的公开和对公民意见的处理都没有做出公开的规定。比如立法听证会中形成的各种公众意见和其他利益相关者的意见以及听证会的会议记要等都没有向社会公开，未能实现行政立法的透明化，使得公众很难对出台的规章有一个过程性的了解。

第四，公民参与的方式单一化、不便利。《行政法规制定程序条例》与《规章制定程序条例》对公民参与方式的规定都是座谈会、论证会、听证会，这种定点定时间的参与方式，不仅增加了公民参与的成本，而且限制了公民参与的积极性和广泛性。信息获取的渠道的单一化使得公民参与不充分不活跃，影响了行政立法的信息搜集和利用的效率。

四、完善公民参与机制保证行政立法信息的互动和循环

行政立法的过程中不仅仅是一个行政机关单方向的信息利用的过程，而且是一个与民众信息互动与社会信息互动的过程。这个过程促使行政机关与行政相对人进行交流，达到一种信息平等的状态从而实现双赢的效果。为此，必须要保证公民参与立法的权利，提供给公民参与的平台，重视公民参与的意见。

第一，保障公民的立法动议权。应明确赋予行政相对人立法动议权,并对行政相对人及行政立法主体的具体权利义务等实体内容加以规定。即:相对人有权依法向法定拥有行政立法权限的行政主体提出有关制定、修改或废除某项行政法规、规章的立法建议或具体系统的立法议案,同时必须说明理由。

第二，完善公民参与的程序制度。对于公民参与行政立法程序的完善可以从三个方面来进行：首先，改变对于行政机关对于立法时听取公民意见方式的自由裁量权，将座谈会、论证会、听证会适应的情况规定出来建立一种羁束性规定。其次，增加行政立法的通告评议制度。这种评议方式不会像听证会那样,受到时间、地点、人员数量等诸多条件的限制,是更为开阔、灵活的表意渠道,在极大程度上保障了公众参与的广泛性与平等性。同时,由于该制度的程序简单、效率高、成本低,因此,从国外的经验看,其适用也较为灵活宽泛。④最后，建立公众意见处理说明公告制度。公众参与行政立法,提出自己的观点和意见,旨在得到行政立法机关的认真对待和平等考虑。制定者对公众所提意见最终是如何对待和处理的,应在法案公布时予以简要说明,使公众知晓某类意见被采纳或不被采纳及其理由。

行政立法篇(7)

关键词： 行政立法；回避；委托立法；招标立法；合法性

行政立法活动随着福利国家行政的到来而产生，并在国家法治建设中发挥着非常重要的作用。在我国，行政立法是立法活动中的不可或缺的重要地位。其所制定法律文件在我国法律体系中占据主要部分，据国务院法制办有关法规、规章备案情况统计资料显示，仅1988年至1998年，地方政府制定的规章就达10 061个。从1949年到1993年底，我国有效的法律不到400个，行政法规则有1 000多个，而行政规章则数以万计，仅《中华人民共和国法律法规全书》选收的就超过了2 000多个(注:数字来源于对《中华人民共和国法律法规全书》（十卷本，全国人大常委会法工委审定，中国民主法制出版社，1994年4月第1版）所载法律、法规和规章的统计。)。但是由于行政立法主体的特殊性，行政立法往往在立法实践中出现了立法的部门化、地方化倾向，使行政立法活动变成了一个“部门利益、地方利益法制化”的过程。正如广东省人大常委会副主任钟启权的“五利说”所言： “有利则争，无利则推，不利则阻，他利则拖，分利则顶”，概括了“部门利益法制化”的倾向［1］。为改变行政立法的现状、提高行政立法的质量，立法实践部门在近来的行政立法实践中进行了大胆的改革与探索，如为打破传统的“部门立法”模式，推进民主立法、开门立法，贵州省首次尝试委托立法，贵州省人民政府法制办公室与贵州一所律师事务所签订了委托起草的协议，将政府规章草案委托社会力量起草；随后北京、青岛、郑州等市政府也先后启动了委托立法；重庆市为了使地方立法摆脱部门利益的影响，在全国率先建立了政府立法回避制度，明确规定：“与某一立法项目有直接明显利害关系的单位和个人，不得参与法规和规章的起草、审查和评审，不得主导立法进程。”从而一种新的立法民主制度——行政立法回避制度得以在立法实践中产生并得以全面实施，同时这种民主立法制度也引起了理论界及实务界的广泛讨论与关注。大部分人对行政立法回避制度是好评声一片，极力为之呼与鼓，但也有少数学者认为行政立法回避制度不宜全面推广，因为其不仅违背了宪政和行政法治原理，构成了对行政组织法原理的破坏，而且直接违反规章制定程序的相关条例，不利于政府立法资源的充分利用，也不利于整个行政系统的协调和整合［2］。笔者认为，行政立法回避制度做为一种民主立法制度应当在我国行政立法活动中全面推广，并且其是提高行政立法质量、增强行政立法法律文件实效之本源。在本文中，笔者从法理层面对行政立法回避制度进行分析，以为行政立法实践提供一定的理论参考。

一、行政立法回避制度的现实意义

（一）行政立法中回避制度的推行可以提高行政法规、规章的质量，以避免行政法规、规章的“先天不足”。行政立法的主体是有权的国家行政机关，而行政立法活动的许多内容是关于行政管理活动的，因此行政立法主体在立法时往往囿于自身的利益，在行政立法中简化行政责任：一些地方的行政立法，给政府部门规定了很大的行政权力，但对政府部门及其工作人员责任与义务的规定常常都是一个简化的模式；所以，通过立法回避将法律文件交由无利害关系的社会组织、专家起草可以避免立法中的地方保护主义和部门保护主义以及强势力量的不适当干涉。地方政府规章的制定尤为突出，地方人民政府规章是我国法律体系中内容最多的规范性法律文件，由于它的层次最低、内容较具体和操作性较强，它在行政法律规范体系中被法学家们誉为“具有手和脚的作用”，……没有地方人民政府规章，法律、行政法规、地方性法规就很难在全国各个不同行政区域具体操作和贯彻执行［3］。因此，地方政府规章的质量不仅攸关中国特色的社会主义市场经济法律体系的构建，而且直接影响我国法治国家的推行。立法质量始终是人们关注的重要问题，法治的前提是要有数量足够和质量优良的法［4］。中共十五大明确提出“加强立法工作，提高立法质量”是今后我国一段时期立法工作的指导方针。党的十七大重申要加强和改进立法工作,进一步提高立法质量。地方政府规章是我国法律体系的重要部分，其良莠直接关系到我国良法体系的形成。实践证明将地方政府规章通过公开招标或者委托给具有某方面特长的专家或者中立的社会组织去完成，可以发挥其专业优势、吸收民意，使制定的政府规章能够充分反映民众意志并具有可操作性。通过专业人员参与地方政府规章的制定，可以实现专业人士自律与制度他律相结合，将使委托立法制度真正成为防止立法中的部门利益化，提高立法质量的有效途径［5］。