民商论文篇(1)

“协商”是指为了达成一致而进行的对话。自人类社会产生以来，无论西方还是东方，协商就是一种重要的人际交往方式。进入阶级社会以后，尽管不同时期不同国家实行了不同的治理方式，但是“协商”在社会政治生活中一直有其重要的影响。在古希腊的城邦政治中，500人大会、陪审团制度都是政治生活中人们进行协商的缩影。中国政治文化核心价值之一也是“和”，所谓“君子和而不同”、“和为贵”，都是把“和”当作政治的最高境界，其中也深含协商的过程。但是，这种政治生活中的协商同今天普遍关注的协商民主（deliberativedemocracy）并非一回事。尽管“协商民主观念及其实践像民主本身一样古老”〔1〕，但是协商民主作为一种新型民主理论有其独特的特征。

1．协商民主的社会基础是多元的。随着社会经济的发展和民主政治的进步，利益的分化在不同族群、阶层、宗教、社会团体之间越来越明显，多元的利益诉求成为社会多元化发展的显著特征。如何保证不同利益主体的利益诉求，或者说如何在不同利益主体之间进行调和，就成为政治理论家关注的重要现象。因此，多元性是协商民主的社会基础，同时，在某种程度上，多元性的社会现实也是协商民主的动力。〔2〕

2．协商民主的参与主体完全平等，不存在一个事先的权威影响或操纵协商各方及协商结果。协商民主的过程实际上就是各种具有不同利益诉求和偏好的政治主体进行政治对话的过程，这些参与的政治主体之间是完全平等的。这种平等是具体的，包括地位的平等，对协商结果影响力的平等，获得协商机会的平等，获得信息和资源的平等，提出自己理由的权力的平等，倾听他人意见的平等以及说服他人能力上的平等。

3．协商民主的形式是包容和开放的。人人都可以参与协商，每个参与主体都可以在充分发表自己意见的同时倾听他人的意见，每个人都有权知道对自身具有约束力的政策和法律，整个协商程序是公开的，讨论形成的结果也是公开的。“讨论中提出并最终被公民接受的理由必须首先满足公开性条件，也就是说，其理由必须让所有人信服。”〔3〕(P322)

4．协商达成的共识建立在公共理性和责任的基础上。协商民主以达成具有约束力的共识为目标，这种共识就是参与者普遍拥护的政策和法律。在协商过程中，多元分化的利益主体之所以能够形成共识，关键在于参与者具有的公共理性和责任。按照理性选择理论，人们普遍追求自身利益的最大化，但是在协商民主中，参与者不仅知道自身的偏好和利益，而且也知道他人的偏好和利益，更知道促进公共利益的责任所在。为了达成促进公共利益的政策和法律，参与者会负责任地提出自己的观点和理由，认真倾听相反的观点和理由，并接受其它观点对其自身观点和理由的批判性审视，乐于修正自身的观点和偏好，实现偏好转换，在此基础上通过相互理解和妥协达成一致，形成共识。

上述协商民主的特征并没有阐明这种民主的性质是什么。实际上，协商民主自20世纪后期兴起以来，对于什么是其主要性质并没有形成一致的看法，在捍卫这一模式的领军人物间也存在着分歧，“埃尔斯特认为协商民主是自由平等公民通过讨论做出决策的过程。对埃尔斯特而言，具有合法性的政治选择必须是自由、平等、理性的行为人之间协商的产物。博曼和雷吉宣称，协商民主是这样一种观念，即合法的立法来自公民的公共协商，它代表基于公民实践推理的政治自治理想。而科恩认为协商民主是其成员通过公共协商支配自身事务的社团，其中，通过公共讨论和推理来保证规则的正当性和社团条件的存在。按照科恩的观点，民主政治包含集中关注共同的善的公共协商，要求公民之间存在某种形式的明显平等，并以促进形成关于共同的善的公共概念的形式塑造公民认同和利益。”〔4〕(P2)也就是说，协商民主可以是一种决策形式，也可以是一种治理形式，还可以是一种社团或政府的组织形式。〔5〕但是，不管是一种什么形式，政党都是参与协商的重要主体之一，协商民主与政党有着密切的联系，尤其是在当代，政党政治是一种普遍形态，协商民主对政党制度有哪些要求，以及既有政党制度对协商民主有哪些制约，都直接关系着民主政治的发展方向。

二、协商民主与竞争性政党制度

许多学者认为，协商民主是竞争民主的替代，从理论上讲这不无道理。因为二战以后相当长时间内，民主几乎被理解成了投票，但是这种聚合式的以投票为中心的民主并不能履行民主正当性的规范要求，“投票结果只具有最弱意义上的合法性，它提供了确定输赢的机制，但是却没有提供旨在发展共识、塑造公共舆论甚或形成值得尊重的妥协的机制。”〔6〕(P522)但是，尽管协商民主在理论上是“具有破解选举（票决）民主困境、弥补选举（票决）民主缺陷的一种民主形式”〔7〕，但是在实践中协商民主要想替代竞争性民主，首先必须为竞争性政党制度寻到出路，因为竞争性政党制度是竞争民主的基石，没有政党之间的选举竞争，就不可能有竞争民主。

资本主义政党制度基本上都是竞争性的，这与近代以来政党产生的历史和资本主义民主政治发展的历史密切相关。政党最早产生于英国议会中相互竞争的派别，从产生之日起，政党所具有的特征几乎没有很大的改变，比如，政党都代表了一部分人的利益，政党都有自己的纲领或政策倾向，都有自己的组织机构，都是为了争取执政地位而进行政治动员和参加选举，有些政党从开始还有严格的纪律。政党的这些特征说明政党是竞争性民主的主要细胞，政党政治中并不是没有协商，但是要真正实现协商民主，现有的政党特性并不足以支撑新的民主形式。

竞争性政党制度的最大特点就是政党之间为了争夺执政地位而争夺选票，这种制度是竞争民主的主要支撑之一。政党制度不仅包括政党之间的关系，而且还包括政党与政府和代议机构之间的关系，也就是说，竞争性政党制度不仅决定了竞争性民主的性质，而且还决定了政府和立法机构在决策过程中不可能受到均衡的影响力。“政党对公共权力的控制无所不在，政党对公共权力的控制甚至反映到政府过程的细枝末节，反映到执政行为的方方面面。”〔8〕(P257)无论是议会制还是总统制国家，甚至包括像瑞士那样以“共识民主”著称的委员会制国家，执政党都左右着政府的组成，无论执政党是否控制议会，在立法和政府决策过程中执政党与在野党以及其他利益集团之间的影响力是有很大差别的，其中虽然有协商，但是既不可能是地位平等的协商，也不可能是完全建立在理性基础上的协商，其达成的妥协和一致只能是政治交易基础上的共识。这是政党的特性所决定的，更是政党与选民关系所决定的。

现代竞争性民主中，政党与选民的关系就是利益代表关系，这是代议制民主的基础，“政党首先而且最重要的是作为一种代表手段，它们是代表人民表达要求的工具和机构。”〔9〕(P44)虽然政党有走向“兼容型”的趋势，〔10〕但是从政党的分类特征来看，政党仍然是部分选民利益和偏好的代表。即使是兼容性特别突出几乎看不出两党重大差别的美国两大政党，其选民的偏好也是十分突出的。更何况随着社会多元分化，不同族群、阶层、宗教、社团等对自身利益的诉求越来越高涨，政党作为选民的代表必须做出偏好选择，在走上执政地位之前必须为赢得选民支持而坚持偏好突出的政策主张，在走上执政地位之后还必须兑现政策承诺，否则在下次选举中就会失去选民的支持而失去执政地位。

由此看来，现代政党的特性、政党与选民的关系以及定期的选举制度等都决定了在当前的竞争性政党制度下协商民主在国家层面并不能得到最有效的支持，完全平等的、开放的、包容的、理性的和负责任的协商仍然缺乏形成的制度环境和人文环境。因此，协商民主理论并不足以影响竞争性政党制度的发展。如何在竞争性政党制度中增大协商的分量倒是应该成为协商民主的发展方向。由此也可以说，协商民主还不足以取代竞争民主而成为独立的一种民主模式，只能是对竞争民主的完善和补充。

三、协商民主与非竞争性政党制度

我国实行非竞争性政党制度，一般而言，非竞争性政党制度往往源于历史合法性，稳定于制度安排，巩固于政治合法性。我国实行中国共产党领导的多党合作和政治协商制度，中国共产党是唯一的执政党，其它派是参政党，执政党与参政党之间建立了制度化和规范化的政治协商制度。这种制度安排一方面是历史形成的，更重要的是它符合当代中国的现实国情。随着协商民主理论在我国引起的关注，许多学者提出了协商民主是中国民主发展的方向的观点，但是在笔者看来，如果不搞清楚协商民主与中国政党制度的关系，就无法确定中国民主政治发展的方向是不是新兴的协商民主问题。

20世纪后期以来，随着改革开放的深入和社会主义市场经济的发展，我国社会利益的分化越来越明显，不仅原来稳定的社会分层发生分化，而且产生了许多新的社会阶层。从利益主体的多元化背景来看，我国具备了发展协商民主的某些条件。但是，从政党制度来看，中国共产党的领导是中国政治发展的基本原则，党不仅通过统一战线形式对派和各群众团体进行政治领导，而且通过对人大和“一府两院”的领导统领整个社会的政治、经济、文化、军事以及社会生活等。这些都是宪法确定的，也是符合中国国情要求的，更是因为中国共产党以“三个代表”的先进性具有了广泛的社会基础和充分的公共理性。这就决定了中国共产党在立法和政策形成的过程中具有超强的影响力，中国的协商政治不仅是为了实现决策的民主化和科学化，防止出现决策失误，同时也是为了提升中国共产党的执政能力，巩固中国共产党的执政地位和执政基础。这说明，我国的协商并不因为有领导、有权威影响就制约了协商的质量和水平。实践证明，有了党的领导，我国的协商才能充分发扬民主，在汲取各方面意见的基础上形成集体智慧。

从协商的规则来看，中国共产党和各派实行的协商政治建立在民主集中制基础上，是人民民主的重要体现和内容。〔11〕民主集中制是党和国家的根本组织制度和领导制度。我国宪法明确规定，“中华人民共和国的国家机构实行民主集中制的原则”。实行民主集中制，不搞三权分立和权力制衡，是我国政权建设和政治运行的根本原则。我国的国家机关只是分工不同，职能不同，目标是一致的。人大对“一府两院”的监督既是一种制约，又是协同、支持和促进，而不是相互挚肘，更不是唱对台戏。这就决定了执政的共产党与参政的各派及各族各界人士，在涉及国计民生问题上，能够在充分讨论的基础上，尽量统一认识，在反复协商的基础上努力达成共识，在服从多数的基础上尊重少数意见。

从协商的场所来看，中国共产党与各派建立的协商政治既体现在政治协商的各种形式上，比如，定期召开的政治协商会议共商国是，定期举行情况通报会，重大决策制定之前举行征求意见会，重大人事变动和决策中征求派的意见等。而且也体现在选举民主中，在确定人大代表名额分配以及选举投票中都充满了协商政治的色彩，更为重要的是，这种协商更体现在人大和一府两院的组成上，派直接参与到国家机关活动中，在具体的立法和政策制定以及执行场所都形成了协商政治的轮廓。

由此看来，协商民主与中国的协商政治有着本质的不同，在中国社会主义的政治构架下，协商政治基本原则不仅决定于现代民主政治的基本原理，而且决定于当代中国的政治形态，决定于党的领导、人民民主和依法治国三者有机统一的社会主义民主政治建设的发展方向。虽然中国共产党领导的协商政治中充满了协商过程，但是中国的政党制度决定了中国民主政治的发展方向不可能是协商民主，也只能是在民主政治中不断增强协商的成分而已。

四、协商民主理论的局限性及其价值

由上述论述可见，协商民主与既有的政党制度存在直接的矛盾，无论是竞争性政党制度还是非竞争性政党制度，都不符合协商民主的基本条件的要求，而且从根本上约束着协商民主的实践。实际上，协商民主是构建于特定的理论假设和现实前提基础上的，它的实际推行也需要一系列现实条件作保障。“主体的理性不足和政治能力贫困，协商意识和协商伦理的缺失或沦丧，协商的共同价值原则匮乏和共同利益基础薄弱，公正的协商制度和程序的匮乏与协商场所的不足，强势力量对协商的掌控和派系力量对社会共识的漠视等理论缺陷和践行困境限定了协商民主的功能作用和适用范围。”〔12〕所以，在现实条件下，协商民主无法改变竞争性政党制度，也就不能替代竞争民主；同样，中国的政党制度也不可能按照协商民主的模式来改造，中国的民主也就不能按照协商民主的方向来行进。那么，协商民主对政党制度的价值何在呢？这个问题也必须从协商民主对竞争性民主和非竞争性民主的作用来理解。

对竞争性民主而言，协商民主作为民主的转向是在一定程度和侧重点上而言的，虽然许多学者将其看成竞争民主的替代，实际上协商民主还不能算一种独立的民主形式，只能是竞争民主的补充和完善，是竞争性民主进一步“精细化”的工具或者是弥补选票民主缺陷的工具。在资本主义政治体系中，离开政党的本质功能、改变政党竞争的基本制度以及政党控制立法和行政决策的事实，也就改变了其多党竞争、三权分立、权力制衡的基本框架，协商民主也就失去了存在的前提。但是，以竞选为特征的竞争性民主确实存在明显的不足和漏洞，选民的权利仅仅表现在定期举行的投票，而对于直接关系到选民利益的政策过程则由政治精英来代表选民进行，这不仅影响政策的合法性程度，而且也不符人民民主的真实要求。即使选民对政策不满意，除了进行游说、游行、抗议等表达形式，不到大选的时期就不能从根本上制约政治精英的决策权力。因此，出于对“人民统治”的理想化追求和对竞争民主的不满意，协商民主理论家意图复兴古老的协商观念为竞争性民主寻找替代模式，显然，在现实条件下这种所有参与者都能自由发表意见并愿意平等听取和考虑不同意见的理想化设计在国家政党制度层面是无法实现的，但是作为把竞争性民主“精细化”的一种补充和完善过程，其对于完善政党组织的功能和政党制度的运行具有显著的价值和意义。

从政党的本质来看，政党是选民利益的代表，但是在竞争性民主环境下，政党越来越成为选举的工具，发动选民投票成了政党的最重要功能，尤其是在社会高度信息化、竞选专业化和竞选经费主要靠财团支持的情况下，政党动员依靠发达的媒体、政党竞选依赖选举和营销专家，政党开支主要盯在大的利益集团身上，党组织越来越松散，政党与选民之间越来越变成了一种营销关系，候选人成为政党推销给选民并力争取得消费者满意的消费产品〔13〕。政党与选民之间利益代表关系反而成为次要的因素，选民在行使过投票权之后并不能依据政党的路径参与到决策过程中来，这种政党与选民的“商业”关系大大削弱了政党的本质功能，成为选民在选举中投票率不断下降的重要因素之一。因此，推行协商民主的路径，扩大政策制定中参与的范围，强调自由平等的对话，不仅可以形成共识，增强政策的合法性，而且可以强化政党的利益代表功能，巩固政党与党员、政党与选民的日常联系，遏制“政党衰落”〔14〕和“政党危机”〔15〕的势头。

对竞争性政党制度而言，协商民主模式也能够直接发挥积极的补充和完善作用。因为协商民主注重民主的实质，以承认利益多元化为前提，主张协调各方利益，谋求社会和谐。“协商民主倡导通过平等对话共同协商的方式形成公共政策，对话协商的目的在于使人们在做出决定的时候能够慎重考虑，就此而言，它与代议制的民主有着更大的兼容性。”〔16〕在多元利益分化和冲突日益加剧的情况下，利益整合已经成为政党制度的首要功能。〔17〕如果将关注的重点从当选的选票门槛转向决策过程中，有助于协调执政党和在野党之间的竞争博弈关系，使政党制度更好地发挥利益整合和构建共识的重要功能，从而有利于竞争民主的形式与内容的真实统一。

对于非竞争性民主而言，协商民主模式自然也不可能是民主发展的方向，社会主义的基本政治原则和政党制度的规定性都决定了协商民主与中国的政治民主是两种性质完全不同的民主。但是，就像对竞争民主的精细化作用一样，协商民主的理念对于中国的政党制度还是有许多可借鉴的地方的。中国共产党是中国唯一的执政党，虽然“社会结构的多元化使非竞争性民主政治的社会基础和体制资源开始削弱”〔18〕，但是有中国共产党的坚强领导和以“三个代表”为核心的基本理念以及建设和谐社会的总体战略，形成共识的过程并不成问题。经常出现的问题表现在三个方面：一是政党组织与党员的关系问题，执政党的稳固地位决定了政党可以获得丰厚的执政资源，包括行政资源，普通党员在组织的作用容易被忽略，政党的精英化趋势容易使普通党员边缘化，党内民主容易流于形式，从而影响党员对组织的忠诚和认同；二是政党与民众的关系问题。稳固的执政地位容易使一些执政党的干部淡忘了权力的来源、目的和边界，产生脱离群众、高高在上的官僚衙门作风，削弱了执政党的政党认同；三是稳固的执政地位容易使执政党的干部大权独揽、自以为是，忽视政策制定的民主化，没有民主化自然没有科学化，不仅政策合法性受到影响，而且增大执政的成本，又影响了政党的执政合法性巩固。汲取协商民主的理念，扩大政策制定过程的参与者范围，以平等自由开放的态度对待不同意见，抱着对公共利益负责的态度理性审视各方的观点，有助于使党内的不同意见、争论和利益诉求通过体面的、大家都乐于接受的渠道来解决，从而发挥每个执政党成员的作用，实现“党内和谐”〔19〕，巩固执政党的组织基础；有助于增强政治精英与派以及群众团体的关系，巩固执政党的群众基础；有助于提升决策的民主化和科学化程度，巩固执政党的执政合法性。对非竞争性政党制度而言，本身就具有协商民主的某些特点，比如中国现行的政党制度中，采用了政党之间恳谈、会议、视察、调研等协商民主形式，突出强调了政党之间平等合作、肝胆相照、荣辱与共的协商民主理念，发挥了派政治协商、民主监督和参政议政的协商民主功能。但是从性质上讲，我国多党合作中的政治协商只是一种咨询性质的参与而不是程序性参与，派在政策制定过程中的影响力不足，政治协商过程中的信息和资源不对称现象还比较突出。〔20〕虽然我国政治民主建设的方向不可能完全走向协商民主模式，但也应该从协商民主的有益内涵中汲取合理的成分，不断改进中国共产党对派的领导方式，扩大派的信息资源，充分发挥派在政策制定过程中的影响力，从而不断补充完善中国共产党领导的多党合作政治协商制度，这正是协商民主对中国政党制度的价值和启示。

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民商论文篇(2)

民主，是一种别于君主独裁和寡头统治的政府形式，人民当家做主管理国家事务是其基本要义。但是，在复杂的政治实践中，由人民直接管理国家事务是不现实的。于是，代议制民主政治成为必然选择。这样，多数人的统治就是让少数人在多数人的真正同意或委托下执政并受到多数人的有效制约和监督。而体现对执政者或代表的有效制约和监督的最科学可行的形式就是选举，选举无疑体现的就是多数人对自己代表的授权与控制。可见，选举和民主一开始就是联系在一起的，并且成为民主的重要内容。“民主政治的核心程序是被统治的人民通过竞争性的选举来选择领导人，如果用普选的方式产生最高决策者是民主的本质，那么民主的关键点就是用在自由公开和平等的选举中产生的政府，来取代那些不是通过那种方法产生的政府。”[1]可见，在亨廷顿看来，选举是民主的本质，是民主的直接体现和基础，没有选举就没有民主。

发展社会主义民主政治是中国现代化建设的重要目标。从中国民主政治建设的具体实践看，选举民主已经成为中国最重要的民主形式。人民代表大会制度是中国选举民主的核心制度安排。中国是社会主义国家，社会主义民主以人民当家做主为核心，以在民为最高原则。以人民代表大会制度为制度载体的选举民主，是实现中国民主政治的必要条件。根据中国宪法和选举法，县及县以下的人民代表大会的代表实行直接选举，县以上的人民代表大会的代表实行间接选举。在选举民主中，我们的制度创新主要体现在作为社会自治的村民选举，其中有的是“海选”。因此，中国选举民主具有自上而下的制度设计与自下而上的自发秩序相结合的双重特征，二者相辅相成。由人民代表选举国家各级领导成员，组成国家权力机关、司法机关和行政机关，代表人民行使国家权力，管理国家和社会的经济、政治、文化等各项事业。人民代表大会制度是人民通过选举、投票行使权利的主要渠道和制度保证。为了保障人大代表的选举民主真正得到落实，中国选举法明确规定了选举权的普遍性和平等性原则、直接选举和间接选举相结合的原则、差额选举原则、无记名投票原则、选举权利保障原则；还规定了选区的划分办法、选民登记办法、代表候选人的提出和确定程序、投票选举程序等，从法律上保证了选民的民利神圣不可侵犯，从具体实施办法和操作程序上确保了选民民利的实现。另外，选举法的各项原则和程序设计也直接反映了民主的原则，具有民主的特征，符合民主的要求，能最直观地反映出中国人民当家做主的民主本质。

二、协商民主的发展及其在中国的实践

协商民主理论是20世纪后期在西方兴起的。1980年，约瑟夫·毕塞特在《协商民主：共和国的多数原则》中，首次从学术意义上使用“协商民主”一词，主张公民参与、反对精英主义的。美国的约翰·罗尔斯、英国的安东尼·吉登斯、德国的于根·哈贝马斯等是协商民主的推崇者。尤其是哈贝马斯，他批判传统西方民主制度中的“自由主义”模式和“共和主义”模式，提出“协商政治”新模式。可见，协商民主理论是对当代资本主义政治权力结构和权力分配的民主模式的批判和修补。

所谓协商民主，“它指的是这样一种治理形式，平等、自由的公民借助对话、讨论、审议和协商，提出各种相关理由，尊重并理解他人的偏好，在广泛考虑公共利益的基础上，利用理性指导协商，从而赋予立法和决策以政治合法性。”[2]与选举民主相比，最典型的特征是：第一，主体多元化和组织化。协商民主以多方协商作为决策的基本形式，是平等的多元主体间的互动过程。政党或政府、社会团体、利益集团是协商民主的基本主体。公民通过参加政党和社会团体参与对公共事务的讨论与协商，对政治过程产生一定影响。第二，以有效的程序作为保障。公共协商是一连串的沟通、辩论、磋商和协调的过程，是一个互相提供信息，交流意见，形成共识的过程。第三，协商民主中各政治组织的协商权利，一般由法律或政治惯例所保障。第四，协商民主遵循的基本原则是协商一致，通过商讨和吸纳不同意见或相互之间的妥协来达到意见的一致。在意见分歧的情况下，以商讨等方式来取得共识，使少数人的意见也得到了尊重[3]。可见，与选举民主强调政治共同体成员偏好聚合之后所达成的最终结果不同，协商民主关注的则是偏好转变和聚合的具体过程。

在中国，以人民政治协商会议为制度载体的协商民主是中国特色的民主模式。这是一种在中国共产党领导下，各政党、各人民团体、少数民族和社会各界的代表，以中国人民政治协商会议为组织形式，经常就国家的大政方针进行民主协商的制度。这项制度是是中国共产党把马克思主义普遍原理同中国革命和建设的具体实践相结合的伟大创举。从中国基本制度层面看，人民代表大会制度是权力机关，实行非两院制，政治协商会议是在这个结构之外的非权力机关，但它在党的领导下，参与国家重大事务的讨论，向国家机关提出建议性提案，通过建议或其他形式，对国家的宪法和行政实行监督。这样既克服了两院制效率低下的弊端，又避免了一院制缺乏监督和代表性不广泛的短处。在中国的政治实践中，最高国家权力机关开会履行职责的时候，中国人民政治协商会议也同时召开会议，讨论国家重大事务。地方也是如此。同时体现社会主义两种民主形式的“两会”概念已深入人心。在中央和地方的组织体系中，人们通常把党、政府、人大和政协概括为“四套班子”，可见，人民政协制度已经成了中国的一项基本政治制度，已经和正在对国家的政治生活产生重要影响。

中国的协商民主价值理念和人民政协的实际运作过程，生动地表明了中国特色社会主义协商民主的突出特点和优势。

首先，协商民主能够实现最广泛的有序政治参与。协商民主的行为主体涵盖各党派、各民族、各团体、各阶层等社会各界、各方面人士。他们以人民政协为组织形式，能整合各群体的利益要求和愿望，并能通过参政议政、反映社情民意，充分表达各自所联系的群众的具体利益，使各种利益要求通过体制内的渠道经常地、畅通地反映到决策部门，从而有效地协调各种利益关系。

其次，协商民主体现了最大程度的政治包容性。中国的协商民主承认多元的社会现实，坚持求同存异。政协作为最广泛的统一战线组织和政治协商的载体，认真研究新情况、新变化，有效地加强同各方面人士包括新的社会阶层人士的联系，通过制度化的人事吸纳机制，将新生社会阶层以及各方面的代表人物整合到政协组织中来，并根据社会阶层的演化变迁情况，及时地调整并合理设置界别，充分发挥界别联系面广、委员业务精通以及对界别群众影响力强的优势，引导各界群众正确认识和处理各种利益关系，为建设中国特色社会主义凝聚力量、集中智慧，加深理解，扩大共识，促进和谐，充分体现了协商民主在政治上的巨大包容性和组织上的广泛代表性。第三，协商民主充分展示了社会主义民主的真实性。协商民主的实质是最广泛地发扬社会主义民主，使广大人民群众更好地行使民利。改革开放以来特别是近年来，无论是党的全国代表大会和中央全会通过的各项决定，还是宪法修改、国家经济社会发展中长期规划、政府工作报告等，中共中央、国务院事先都广泛听取各界人士的意见和建议，始终高度重视和充分发挥协商民主的作用，使得这一民主形式真实而有效。

第四，政治协商有利于促进党和国家决策的民主化、科学化。在人民政协的制度实践中，由于经过广泛的民主讨论、遵循公开的民主程序，围绕政策建议的各种分歧最终都通过协商达成共识，使决策建立在广泛考虑所有人需求和利益基础之上，从而赋予决策以合法性。由于遵循政治协商的程序，政治决策充分考虑到各种利益需求、主客观条件，并且经过反复的论证、讨论和协商，从而使决策更民主、更科学。

第五，协商民主有助于中国公民民主意识和能力的培养。民主意识是民主政治的基石，民主能力则决定了民主政治运作的优劣。然而，民主意识和独立思考、理性批判、相互沟通的民主能力不是与生俱来的，需要在参与中培养。公民参与公共事务协商的过程可以扩大视野，了解他人立场、公共利益和所负的责任，认识到只有通过合作才可能实现自己的利益。协商民主为培养中国公民民主意识和参与能力提供了途径。

三、选举民主与协商民主相结合，推进中国民主政治建设大发展

选举民主是现代民主政治的重要标志。但是对于正走向政治文明、利益和文化呈多元趋势的中国社会而言，简单的选举民主是无能为力的。协商民主是一种新型的民主形式，能够弥补选举民主及其多数决定原则的不足。实践证明，人民通过选举、投票行使权利和人民内部各方面在重大决策之前进行充分协商，尽可能就共同性问题取得一致意见，是中国政治发展有效的政治运行载体和民主实现形式，具有西方民主政治不可比拟的广泛性、包容性和真实性。有机结合选举民主和协商民主，适当运用选举民主的增量，盘活协商民主的存量，是建设有中国特色社会主义民主政治的重要途径。

1.进一步加强党的领导，积极稳妥地推进选举民主和协商民主建设。中国共产党是先进的执政党，承担着中国现代化建设和民主政治建设的领导者、组织者和推动者的历史重任。因此，无论是选举民主还是协商式民主，都必须在中国共产党的领导下进行。为此，首先应该进一步完善作为执政党的中国共产党的党内民主，形成党内的选举民主和协商民主机制，提高科学执政、民主执政、依法执政的能力，发挥好中国共产党的领导核心作用。其次，作为执政党，其领导国家的重要方式就是组织领导，即通过选举推荐优秀的人才、精英到国家机关。因此，党应该学会在一个公开、公平、自由、竞争的条件下进行选举；积极搭建有效的参政议政平台，发挥参政党应有的作用，积极稳妥地推进选举民主和协商民主建设。

2.进一步完善中国共产党领导的多党合作和政治协商制度，发挥中国人民政治协商会议的作用，使协商民主真正成为社会主义民主政治的重要形式。这种完善和发展，首先是政协作为执政党与各战线精英的政治协商工具，应在加强执政党与参政党、参政党与各界别精英、各界别精英与人民群众的公共协商上下足工夫。其中尤其要加强执政党与参政党、各界别精英的真诚沟通和理性协商。其次，政协内部、政协委员之间，应加强对公共政策问题的研究，以及展开理性的政策辩论，并最终形成共识。各级政协应尽可能多地创设各种研究和讨论平台，这应成为政协工作的重点努力方向。再次，政协应与媒体建立战略联盟。政协与媒体结盟，既是获得了一个公共讨论的平台，亦为自己的合法性注入了人民授权的基础，同时融合媒体权力，增加自己对政府的影响力。

3.进一步完善人民代表大会制度，由公民选举产生的人民代表对在中国共产党领导下民主协商中形成的建议，进行审议、选择和表决，并由人民代表大会对法律的实施和执行情况进行有效监督。选举和投票是现代民主政治的一大优势和主要形式，人民代表大会制度是具有中国特色的选举民主的根本体现。中国现行的人民代表大会制度还需要在改革中进一步完善，改革的根本方向和主要任务是进一步扩大选举的覆盖面，进一步增强选举的有效性，更好地发挥代表人民行使国家权力的重任。党的十七大报告明确强调，要保障人大代表依法行使职权，密切人大代表同人民的联系，建议逐步实行城乡按相同人口比例选举人大代表。这一重要举措，必将有力地增强中国选举民主的广泛性和实效性。

4.理顺人大、政协和党的关系，这是有机结合选举民主和协商民主的关键所在。我们知道，选举民主以人大为核心制度安排，协商民主则以人民政治协商会议为制度载体。在中国的政治实践中，政协与人大、党的关系并没有理顺，很难使选举民主和协商民主达到理性的有机结合。

首先，政协与人大地位不对等。中国宪法第三章第一节第57条至第78条，对“人民代表大会”的宪法地位和权力作了全面的表述，规定“全国人大”作为中国最高权力机关，具有立法权，是行政系统权力的来源，并负有对行政系统进行监督的宪法责任。而政协并未获得宪法的任何授权，在国家政权结构中不具有任何宪法地位，其现行地位最多只能算是执政党的统战平台，是政治团体而非国家权力实体。

其次，人大与政协对政府的法定制约能力不同。人大作为权力机关，具有对同级“一府两院”的强大法定制约能力。但政协并非国家建制权力，并不具备任何对政府的强制力。政协委员提出的提案在法理上仅相当于一个非政府组织的咨询文件或民间建议。

再次，人大代表由选民选举而出，依法定程序获得人民的法定授权，具有合法性基础；而政协委员的推举未获得足够的合法性基础，至少没有足够的法定授权程序，权力缺少来源。政协委员人选的产生及对其监督的程序正义缺失，使人民政协难以真正成为社会主义民主政治体系中坚强有力的一环。

第四，与执政党的关系不同。中国共产党作为中国宪法规定的执政党，具有控制一切国家机关的权力，但这种控制是在人大内部建立党组进行控制；而政协则完全由党的统战部和组织部直接控制，而非依赖政协党组的间接控制。这主要源于人大所依据的理论与政协所依据的统战理论的差异。

可见，要有机结合选举民主和协商民主，必须理顺人大、政协、党的关系，这就需要让理论支撑起国家政权体系的前台，将人民政协适当地归入框架，获得与人大相同的地位，使协商民主和选举民主按宪法和法律逻辑来运行。为改变协商民主的所谓“咨询民主”的尴尬地位，政协应该获得在政府决策中的制度性权力。党要与政协建立互相信任的关系，以及畅顺的沟通渠道，公平协商的精神，以体现“肝胆相照、荣辱与共”的八字真言；要加快国家的法治建设和政治文明建设，力争使中国的选举民主和协商民主的结合具有法律和制度平台。政协要与所代表的界别、与普通大众建立血肉联系，以增强自己的合法性基础；要加强自己的平台建设，以实现协商民主的要义，落实社会主义民主政治的精髓。

总之，选举民主和协商民主构成了社会主义民主政治的基本框架，是推进中国特色社会主义民主发展的两翼。两者相互补充、相辅相成、相互促进，对于发展中国特色社会主义民主政治、提高党的民主执政能力；对于最广泛最充分地调动一切积极因素、构建社会主义和谐社会，实现中华民族的伟大复兴，具有重要的政治意义。

摘要：民主是人类的普遍追求，选举是民主的重要内容。协商民主的出发点是破解选举民主的困境，弥补选举民主的缺陷。这是一种在中国共产党领导下，各政党、各人民团体、少数民族和社会各界的代表，以中国人民政治协商会议为组织形式，经常就国家的大政方针进行民主协商的制度。中国必须把协商民主与选举民主相结合，才能在政治稳定、社会和谐中推动中国民主政治建设的大发展。

关键词：选举民主；协商民主；民主进程

参考文献：

[1]亨廷顿.第三波——20世纪后期民主化浪潮[M].上海：三联书店，1998.

民商论文篇(3)

一、公约的产生及发展

建立欧洲共同体的《罗马条约》的缔约者们意识到，货物、人员和资金的自由流通固然很好，但如果对法律义务的广泛履行存在困难，将会阻碍共同市场的发展。因此按照《罗马条约》第220条之规定，6个欧洲共同体成员国开始了漫长的谈判，“以期为了它们国民的利益……简化相互承认和执行法院判决和仲裁裁决的程序”。为了实现上述目标，有关国家于1960年设立了专家委员会负责起草相关的公约。

当时，欧共体国家之间有关判决的相互承认执行主要由成员国缔结的少数双边条约调整。这些条约不仅适用范围很有限，而且绝大多数的条约都规定了间接管辖权原则，即执行地国法院只有依据其本国法认定判决作出国法院有管辖权时方可执行该外国判决。起草公约的专家委员会面临着两种选择：要么继续保持间接管辖权原则这一繁琐的程序；要么实行统一的管辖权规则，即采用直接管辖权原则。正如皮特·凯所指出的：“简便、有效地执行外国判决的真正障碍是国内法上执行条件太复杂、不统一。因此需要方便、简化、统一的执行程序。由于个别成员国之间现存的双边条约内容既零乱又不完善，所以公约若采用间接的承认和执行标准将会继续导致对成员国公民的歧视。

《布鲁塞尔公约》的起草者们大胆地采用了直接管辖权原则。所谓直接管辖权原则，从执行地国法院的角度来说，是指如果外国法院适用的管辖规则与本国相同。则执行地国法院就无需对该外国判决进行管辖权方面的审查便可予以承认和执行。这样就保证了法院判决在欧洲共同体市场内像货物、人员和资金一样自由流通。

按照《布鲁塞尔公约》的规定，欧共体任何成员国意欲加入该公约必须在原公约的基础上与原始缔约国订立特别协定。1973年当英国、丹麦和爱尔兰成为欧共体成员时．它们为加入《布鲁塞尔公约》与原有的6个公约缔约国进行了漫长的谈判，并于1978年签署了《加入公约》。1982年当希腊加入《罗马条约》成为欧共体成员时，也通过签订《加入公约》加入了《布鲁塞尔公约》。这些《加入公约》只在1968年的《布鲁塞尔公约》内容基础上作了一些纯技术性的修改，并末改变公约中的一些基本原则。

为避免缔约各国法院对《布鲁塞尔公约》作出不同的解释，1971年6月3日欧共体6个原始成员国在卢森堡签订了《关于由欧洲共同体法院解释布鲁塞尔公约的附加议定书》。该议定书授予欧共体法院对公约进行司法解释的权力。《布鲁塞尔公约》是以4种正式文字作成的，这样就给解释工作带来了困难。而且公约没有一个一般性条款可以用来指导国内法院的法官克服公约解释和适用上的困难。1971年的这一议定书在欧洲政治、法律、社会一体化的进程中是一个十分重要的文件。正如一位学者所指出的：“近来欧洲法院在促进成员国一体化以及宣扬欧共体法高于国内法的进程中发挥了重大作用。法院从一个统一欧洲的角度出发，应该有权解释公约适用中所产生的问题。”

1988年欧共体的成员国又与欧洲自由贸易联盟(EFTA)成员国在瑞士的洛迦诺缔结了一项《民商事司法管辖权和判决执行公约》，称为洛迦诺公约。该公约是为了确保欧共体成员国与欧洲自由贸易联盟的6个成员国之间判决的自由流通而缔结的。因为在这两大组织之间共有3500万消费者，而且欧洲自由贸易联盟成员国50％的贸易是与欧共体进行的。《洛迦诺公约》的一般原则与《布鲁塞尔公约》基本一致；两公约的绝大多数条款内容一样，甚至连条款的顺序都是一样的。但是这两个公约在适用上又是独立的。对此，《洛迦诺公约》在其第54条13款中专门规定了它与《布鲁塞尔公约》在具体适用方面的相互关系。

二、承认和执行判决的基本条件及程序

司法裁判是国家的行为。按照领土属地管辖原则，法院判决的效力仅限于作出该判决的国家领土之内。而承认和执行外国判决正是为了克服这些判决只在其本国领土内有效和执行的限制。如果一项判决的性质属于《布鲁塞尔公约》意义上的民商事判决，而且判决的事项也属于公约第1条的内容，那么该判决应在其它缔约国间予以承认，无需办理特别手续。按照《布鲁塞尔公约》第26条之规定，外国判决应予以自动承认，也就是说公约不需要执行地国法院再作出一项新的司法裁判，而是由请求执行的一方当事人直接援引原判决。因此按照公约第26条所承认的判决就像是在执行地国作出的判决一样，原则上具有相同的效力。

公约第44条还规定，申请人在判决作出国法院已享受全部或部分司法援助或司法费用减免的，有权在承认和执行程序中享受执行地国家法律规定的最优惠援助或最大减免。提供司法援助显然有利于判决的自由流通，尤其涉及支付抚养和赡养费的案件。此外，申请人在一缔约国申请执行另一缔约国作出的判决时，不得因其是外国人或者在被请求国没有住所或居所，而令其提供任何名目的保证金或抵押物。

从《罗马条约》第220条的要求来看，《布鲁塞尔公约》的目的在于“简化承认和执行手续”。因此．公约已将申请执行的程序尽可能地进行了简化。按照公约的规定，执行申请应依执行地国国内法规定的程序由一方当事人向法院提出。提交申请时还应提交下列文件：（1）经认证的判决书副本。如系缺席判决，须提供已将传票及判决书送达缺席一方当事人的证明正本或经证明无异的副本。（2）证实该判决依判决作出国法律是可以执行的并已送达对方的各项证明文件。（3）如需要时须提供证明申请人在判决作出国享受司法援助或减免诉讼费用的文件。公约第48条还规定．执行地法院认为必要时可要求提供各项文件的译本。

执行地法院收到申请后应迅速作出决定。被要求执行的一方在这一阶段不得提出任何异议。当事人提交的申请书只能因与拒绝承认判决相同的理由而被拒绝。但在任何情况下对外国判决的实质性问题均不得审查。对申请书作出决定后须立即将结果通知申请人。

三、拒绝承认和执行判决的理由

（一）公共政策方面的理由

公约第27条(1)款规定，“如对某一判决的承认违背了被请求承认国的公共政策”，该判决不能予以承认。参与制订公约的有关专家曾指出，本条款只在极个别情况下适用，因为缔约国之间有着共同的、密切相关的法律体制，很少会出现一项外国判决与被请求承认国的法律制度或基本价值观相矛盾的情况。但是为了达到公约统一适用的目的，公约给法院保留了这一公共政策方面的审查权力。这一点与《罗马条约》中关于人员自由流动方面给予缔约国的公共政策审查权是一致的。

公共政策审查权的行使是受到公约严格限制的。首先，《公约》第28条明确声明公共政策不适用于有关管辖权的规定。也就是说，被请求承认国不得将公共政策适用于有关管辖权的审查。其次，公约第27条(1)款外的其它款项所列明的不予承认的理由也不能以公共政策理由取而代之，否则会导致法院在拒绝承认和执行方面扩大公共政策理由的适用范围。除了上述限制外，对公共政策的适用范围很难进一步界定。从欧共体国家法院判例汇编中刊载的缔约国法院作出的判决来看，有许多是将公共政策理由与第27条（2）款的缺席判决理由相互混淆。在此还应注意，被请求承认国不能仅以自己国内的公共政策去拒绝其它缔约国的判决。例如，在英格兰和威尔士等国公共政策的概念很广，而且英国法院也常常表现出对外国法的排斥。但是在公约这—体制下，这些国家就有必要限制其法院的司法权力。另外，以欺诈手段作出的判决是否可以以公共政策理由拒绝承认和执行尚不确定。斯卡拉思尔报告就援用公共政策理由拒绝承认和执行一项以欺诈手段作出的外国判决是否妥当提出了疑问。该报告认为，由于公约所有成员国的法律制度都专门规定了纠正欺诈判决的救济程序和理由，因此没有必要对欺诈判决动用执行程序中的公共政策理由加以否定。

(二)维护被告权利方面的理由

公约第27条(2)款规定：“如果因被告未及时收到有关的文件，使他不能有充分的时间安排辩诉而作出的缺席判决”不能予以承认。所有诉讼当事方都应有机会出庭并陈述其主张，这是欧共体法中的重要原则。从实践来看，这一基于自然公正（naturaljustice)的要求而产生的理由在承认执行阶段引起的争议最多。

公约第27条(2)款可以看出，在下列情况下是不能拒绝承认和执行的：(1)被告已得到正当的通知；(2)该通知是及时送达的。被请求执行一项缺席判决的法院必须独立地审查判决作出的情况以决定是否可以按照第27条(2)款对该判决予以执行。然而该条款的含义存在着3个问题：(1)什么情况下才构成“缺席判决”；(2)何谓正当送达；(3)怎样才能构成使被告“有充足时间安排辩诉”。以下将结合法院的司法实践对如何认定上述这些问题分别进行分析。

1、缺席判决。构成“出庭”的必要条件一直很少引起争议。但在最近，德国联邦最高法院要求欧洲法院对“出庭”的含义给予解释。在该案中，申请人请求德国法院执行一项意大利法院作出的判决。申请人的儿子在意大利一次车祸中由于被申请人的疏忽大意而死亡。申请人在意大利对被申请人提起刑事诉讼的同时附带了民事赔偿请求。民事赔偿的诉讼请求送达给了被申请人。被申请人虽然在刑事程序中通过其律师出庭，但对本案中的民事索赔没有进行答辩。欧洲法院在此需要考虑的问题之一便是本案被申请人是否构成了《布鲁塞尔公约》第27条(2)款意义上的“出庭”。普遍接受的观点认为，被申请人的各项行为能够表明他已得到了诉讼通知并打算为自己辩护就足以构成出庭。然而如果被申请人只是对管辖权提出异议或仅对诉讼文书的送达本身表示反对，则不足以构成第27条(2)款意义上的出庭。这一观点已被德国上诉法院在该法院处理的一起案件中所采纳。在德国上诉法院的这起案件中，被告收到一个传票要求他在意大利法院出庭。他采取的唯一行动是对送达的传票表示反对，要求意大利法院撤回送达。其理由是他对收到的文件从文字内容到形式都无法读懂。德国上诉法院认沙定这一行为不能构成出庭，它只是对传票的送达提出了反驳。对?俺鐾ァ币淮首鞴阋宓慕馐头媳阌谕夤芯龅某腥虾椭葱姓庖还寄康摹4诱飧鲆庖迳辖玻耘芯鲎鞒龉ㄔ旱墓芟揭煲槲闯晒Φ那榭鱿拢绻煲槭О艿囊环讲徊渭油ド笤虿还钩伞安怀鐾ァ保κ游鐾ァ?/P>

2、正当送达。作为1968年《布鲁塞尔公约》附件的《议定书》第4条规定，在一缔约国作成的、需要送达到另一缔约国的当事人的诉讼文书，应按照缔约国缔结的条约和协定规定的程序送达。欧洲法院在Iancrayv.PetersundSickert一案中确认，正当送达的要求就是符合有关程序的规定。在该案中法院还认为适当和及时这两个要件是正当送达必须同时具备的。该案原告在法国一法院提讼。诉状送达到德国被告的营业所。德国一家机构也出具了已收到所送达文件的证明。德国被告没有出庭。德国法院判决原告胜诉。当原告在德国申请执行该判决时．被告反驳说送达方式没有严格按照有关送达的程序规则进行。德国上诉法院支持了这一反驳。原告不服上诉到德国联邦最高法院。德国联邦最高法院向欧洲法院提出了两个问题，要求欧洲法院对此予以解释。第一个问题是公约第27条(2)款是否要求提讼的文书应正当送达。也就是说，即使该文书事实上已收到并使被告有充足的时间安排辩护，它仍然必须严格按照有关送达程序规则送达。欧洲法院对此作出了肯定的回答。该法院认为，第27条(2)款的文字用语表明，适当和及时这两个条件对送达来说应同时并存。法院还分析了这种并存的理由，即“如果只把充足的时间作?ㄒ槐曜迹婢陀锌赡芑嵛奘臃苫蚬侍踉妓蟮暮侠硭痛锿揪丁U庋岣卸ㄊ欠袼痛镌斐衫眩钪栈岱涟恫悸橙肌返耐骋皇视谩！?/P>

按照德国法律，在其国内诉讼程序中，即便是送达方式或途径存在缺陷，但只要能够证明文件事实上已经到达了收件人，法院便有权自行决定认可这种送达。德国联邦最高法院因此向欧洲法院提出了另一个问题，即作为被请求执行外国判决的法院能否也可以比照适用德国国内法上的这一规则。欧洲法院指出：“本法院无意对缔约国之间在生效法律文书的域外送达方面存在的不同制度予以协调，但是《布鲁塞尔公约》旨在保障被告的权利受到充分保护。为此，判决作出国法院和被请求执行国法院在各自的程序中都有权自行决定诉讼文书是否已妥当送达。应记住《布鲁塞尔公约》没有规定各国法院作上述决定时应适用的法律。既然状送达的程序规则是判决作出国程序的一部分，那么是否合理送达的问题也只能适用判决作出国法律，包括可能对该国有效的国际条约来解决。因此，对送达缺陷的补救或认可问题也应受该国法律调整。”由此可见，欧洲法院只强调应适用判决作出国的法律来判定送达是否正当。欧洲法院未能协调或统一欧共体内各国法律的差异和冲突，因此不存在统一的欧共体法来解释正当送达。

3、充足时间。执行地国法院必须对被告是否获得充足时间安排答辩作出自己的判断。在考虑这一问题时，执行地法院既不受判决作出国有关期间方面法律规定的限制，也不能依据其本国法律，而应该把它作为一个事实问题考虑。在Devaeekerv.Bouwman一案中，法院阐明了这一立场。它指出：“文书的送达是否给被告留有充足的答辩时间只是一个事实问题，因此无法单纯依据判决作出国国内法或执行地国国内法来判断”。关于在判定“充足时间”方面应考虑哪些事实因素，有关法院在Klompsv.Michel案中提出了一些判定标准。法院指出：“执行地法院应考虑案件的各种情况，包括送达所采用的方式、原被告之间的关系、为避免缺席判决而采取的措施的性质等。例如，如果争议涉及商业关系，提讼的文件送达到被告营业地，那么仅仅因为被告在送达时外出不在这一事实通常不能构成无法安排辩护……”。

在前面提到的Devaeekerv.Bouwman案中，当诉状已送到被告在比利时安特卫普的注册地址时，法院是否还要去考虑充足时间问题。按照判决作出国法律这已构成了正当送达。但是该案件中被告当时已从上述注册地址搬走。虽然他没有立即通知原告他的新地址，但从送达上述诉状到后来的开庭通知这段时间内，他的确向原告提供了一个新的联系信箱号。但开庭通知没有送达到这一新地址。判决结果是原告胜诉。该判决仍被送到被告原注册的地址。后来对这一缺席判决的上诉期限已过，被告仍不知道有任何诉讼。当他在荷兰的银行帐户被冻结时他才知道了这一判决。他对执行比利时判决的命令提起了上诉。欧洲法院就该案所要解释的问题是，在断定充足时间时，是否还应考虑从送达到判决作出这段时间所发生的一些新情况，如地址的变更。法院认为考虑这些新情况很重要，否则不能真正实现公约第27条（2）款确保被告有充分机会出庭的目的。

（三）与被请求承认国的判决矛盾

公约第27条(3)款规定，如果某一外国判决与被请求国就同一当事人间的争端所作判决不相容时，该外国判决不能予以承认。虽然这一拒绝理由完全可以包括在公共政策理由中，但负责起草《布鲁塞尔公约》的专家委员会为了消除“可能对公共政策作出过于宽泛的解释这种危险”，又单独列出了这一拒绝承认的理由。关于不相容判决的含义，法院在Hoffmanv.Krieg案中认为：“导致了相互排斥的法律结果的判决就是不相容的判决。”该案涉及到对一项德国判决的执行。该判决命令丈夫在婚姻解除后向妻子支付扶养费。但在该德国判决作出之前，执行地国已作出了涉及本案当事人离婚的另一判决。该案件的特殊之处在于判决作出国的德国法院的裁决被视为与执行地国国内判决涉及的事项相矛盾。执行地法院因此认为该外国判决在执行地国不应再予以执行。在DeutcheGenossenschaftsbankv.BrasserieduPccheur一案的判决中，法院认为承认和执行外国判决这种特殊程序仍应继续受执行地国法津支配。这种做法的目的是避免出现执行地国法院无视本国判决的效力；避免出现外国判决比执行地国相同判决效力更为优越的局面。法院还指出，公约目标是更合理的司法管辖和更有效的程序运作。”法院强调指?觯骸霸谝桓鲋荚诖俳夤芯鲈谥葱械毓桥芯鲎鞒龉玫匠腥虾椭葱械墓贾校庖荒勘晔种匾N耸迪执四勘辏斜匾苊飧鞴ㄔ褐馗葱惺构芟饺ǎ蛭庋峒哟蟪鱿植幌嗳菖芯龅姆缦眨庖舱枪嫉?7条（3）款关于拒绝承认和执行的理由。”

民商论文篇(4)

（1）专业特点和市场需求的现实要求

工商管理类专业本身较之其他一些专业，更加强调专业应用性，理论联系实践的能力。另一方面，在市场竞争愈演愈烈的今天，企业更加迫切需要毕业生具备较强的实践能力以及在工作中的创新能力，而不是只懂理论，不会实践，或只会执行，不知灵活创新。

（2）民办高校工商管理类专业人才提升竞争力的突破口

由于我国民办高校起步较晚，在众多“名校”面前，民办高校在生源、管理、声誉等方面处于明显的不利地位，工商管理类专业情况亦更明显,学生专业理论不如公立高校，实践技术不如职高的尴尬局面。所以把提高工商管理类专业人才的实际创新能力作为一个重要的培养目标、特色，切实提高专业人才的实际创新能力，是大部分民办高校取得突破，赢取差异化竞争优势的重要举措。

二、民办高校工商管理类专业人才实际创新能力较低的原因分析

笔者以及课题研究团队，作为长期从事一线教学实施和培养方案主要制定者，在培养方案实施和修订过程中，通过小组访谈、观察、实验结合相关文案调查等方式对于一些民办高校工商管理类相关专业学生在理论课程、实践环节课程、创新创业等方面的实际创新能力进行了相关调研，经过长期研究表明：总体来看，虽然民办高校工商管理类专业人才在非学习方面的实践热情很高，但学生的专业实际创新能力却较低。究其原因，主要有：

（1）传统的课程体系设置不利于创新能力的培养

从目前了解的情况来看，大部分民办高校工商管理类的课程设置基本还是遵循一般公立院校的课程设置方法，从根本上并没有什么明显区别，无非是在课程设置科目数量，学分等方面有所不同，课程内的实践、实验、课外等内容很少，而这种传统的课程设置方式并未体现对专业学生创新精神、思维以及创新能力方面的开发、培养。

（2）传统的教材选择标准约束了课程的实践和创新内容的加强

虽然民办高校工商管理类各专业强调培养学生的专业应用性，但在各主要课程的教材选择上还是主要遵循选择部级、省级各类“规划类”教材、获奖教材等传统选择教材的方法，一些较少的针对应用型人才培养的新式教材并不是主要考虑范围，导致民办高校工商管理类各专业的学生在和国内各公立高校的学生使用一样或者类似内容的理论型教材，这忽视了民办高校学生的生源基础和学习能力，更重要的是这类教材大部分还是以理论传授为主的传统教材，专业实践能力的培养并不是它所关心的主要内容。

（3）任课教师创新精神和能力的缺乏导致无法有效指导创新

由于专业任课教师也是在传统教育成长起来的，大多都是从一个大学校门走入另一个大学校门，社会经验、工作经历匮乏，专业教师本身就缺乏创新精神和创新能力。在传统的教育模式下，任课教师在教学过程中，更多的是专业理论知识的传授，尤其是在现有的教学方式以及考核方式下，任课教师更多的关心如何把课讲完、讲好，大部分任课教师还是以讲授、传统案例分析等理论教学方法为主，加之教学任务繁重，教学班型较大等客观因素，各专业课程教学对学生的实践能力、创新能力的关注和培养时间、精力十分缺乏。

（4）实践环节方面并未真正明显提高学生的实践和创新能力

在校内实践实验方面，虽然根据培养目标设置了一定比例的实践课程，但该类实践环节本身内容较为缺乏，且指导教师本身就专业经验不足，导致实施效果并不理想，并未真正对专业学生的专业实践能力、实际创新能力有明显的帮助；在校外实践方面，一些类似于“社会调查”类的实践环节大多是“走马观花”，形式大于内容，且由于在校学习的理论知识与企业实践真实环境脱节明显，在短时间内，对于专业学生的专业实际能力提升并没有切实的帮助。

（5）现行教师评价机制不利于教师创新行为的发生和推动

从目前的教学管理以及考核机制来看，对于课程内任课教师对于教学方式和方法、学生考核方式、学生实践能力、创新能力培养措施等方面的创新思想和行为并没有较清晰的鼓励评价制度和方法，导致任课教师为了“不给自己找麻烦”，避免在现有机制下犯错，不愿去创新，学生的实践创新思维、能力的培养和提升也无从谈起。

（6）创新活动较为单一，校园创新文化并未形成

在创新、创业训练方面，虽然每年都有各级的创新、创业训练项目，但从实施效果来看，这些项目更多的是“小众”活动，只是一些“积极分子”参与完成类似于任务式的活动。尤其是对于工商管理类专业的创新、创业项目来说，指导教师和学生都是明显实际经验不足，更多的是“纸上谈兵”。在校园创新文化方面，民办高校也并没有较好的创新文化塑造的机制或方法，一些创新和创业活动更多是从“丰富校园生活”的角度出发，调剂学生的日常校园生活，从整体氛围来看，民办高校还是在集中精力如何做好教学管理和学生管理的日常主要事务，无暇也无心做创新和创业的一些事情，校园的创新、创业文化氛围基本没有形成。

三、民办高校工商管理类专业人才实际创新能力的提升思路

在大部分民办高校“培养具有创新精神的应用型人才”的基本培养目标和定位下，如何改进具体培养模式，切实提高工商管理类人才的实际创新能力，提高专业学生的竞争力，是值得深思的，应从人才培养模式的各具体方面更新思想观念和改善制度措施，真正地提高工商管理类人才的实际创新能力，提升学生就业竞争力。

（1）建立“创新型”课程体系，增入“创新”类课程

以工商管理专业为例，在保持传统工商管理专业主要课程的设置基础上，在学科基础课程、专业基础课程、专业选修课程等中按一定学分比例加入创新内容的理论和实践课程，如创业管理、创造力开发、创新管理、创业融资与投资等创新、创业类课程，这样既能够在各课程体系中突出学生创新思维、创新能力的培养，真正推动培养应用型人才，又能够在传统工商管理专业的基础上，形成独特的创新、创业型专业特色和方向。

（2）选择“创新型”教材

在各专业课程的教材选择上，应不拘泥于传统式的选择方法，鼓励选择具有较强实践性、真正应用型、创新型教材。在教材内容上，能够适当加入具有时代背景的新颖的、实践性的知识内容，弱化追求理论深度，在掌握课程主要知识的基础上，突出学生在课程学习过程中的实践能力、创新能力的培养和提高。在经验、能力和机会成熟时，课程教学团队应根据本院校专业培养目标、定位和学生特点进行课程教材的编著，灵活兼顾专业知识和专业实践创新能力。

（3）提高专业教师创新能力，创新教学方法

只有创新能力较强的教师才有更大可能培养和提高创新能力更强的专业学生。因此，培养专业教师的创新思维、精神、提高创新能力，才能真正推动学生的实际创新能力的提升。首先，专业教师应补充和加强创新知识的学习，树立创新精神和思维；其次，专业教师应积极参与企业管理实践，积累工作实践经验，成为真正“双师型”的专业教师，这样的教师才是既懂理论又能实践的、真正能够指导学生实际创新的合格教师。在具体教学过程中，应创新教学方法、手段，鼓励教师尝试新型教学方式和方法，弱化教师在教学过程中核心地位，推动学生的主导地位，以PBL等方法带动学生的思考、学习，激发学生学习兴趣和主动性，最大限度地使专业课程知识与社会、企业实践密切联系，让学生主动思考、主动创新。

（4）改进教师和学生评价机制

为鼓励培养和提高工商管理类专业学生的实际创新能力，应改革传统的对于教师和学生的考核评价机制和方法。在教师评价方面，应把教师在理论教学、实践教学等环节的实践能力、创新能力作为一个重要指标列入教师考核评价中，作为教师工作绩效、职称晋升等环节的重要参考指标；在学生评价方面，应把学生在学习过程中所体现出的实践能力、创新思维和能力作为平时考核和期末考核的重要内容，当然还可将“创新”评价作为学生评奖、竞选、参加各类组织、活动的重要参考指标，借以推动学生的创新能力和实践能力的培养和提高。

（5）加强实践性环节的实践效果

在专业实践环节方面，校内指导教师应积极与学生、实习岗位或就业单位的指导老师进行良好沟通，了解企业的需求、学生的感受、专业老师应关注的实践重点，真正使专业理论教学和实践教学能够更贴近实践，全方位提高工商管理类专业学生的实际创新能力。同时，在条件允许时，聘请企业方相关资深管理者作为“导师”定期到学校与专业进行互动交流，实现更为有效的实践指导；在专业实践基地建设方面，应是校、院、系、教学、就业等各级、各部门密切合作，选择与本专业联系密切的企业或单位，保持长期稳定、深度的合作关系，实习、定制培养等多种形式结合；在毕业论文完成方面，鼓励学生进行应用性的研究，如商业计划书、营销计划书、市场调研等形式灵活的应用型研究成果，推动学生的专业实际创新能力的提升。

（6）鼓励创新、创业等活动开展，积极塑造校园创新文化

民商论文篇(5)

【论文摘要】电子商务的交易额屡创新高，民营中小企业电子商务应用也步入快速发展的轨道。在杭州市电子商务进企业活动中对民营中小企业做的电子商务诊断却发现民营中小企业在开展电子商务过程中存在不少问题。本文围绕这些问题探讨其形成的原因，并提出一些解决问题的对策，希望能够对民营中小企业进一步开展电子商务有所帮助。

【论文关键词】民营中小企业；电子商务；策略

“二十一世纪，要么电子商务，要么无商可务”——比尔·盖茨

目前，电子商务发展如火如荼，根据中国B2B研究中心在2009年9月12日的《中国电子商务十二年调查报告》的调查结果显示，截止2009年6月，中国规模以上电子商务网站已达12282家，其中，B2B电子商务服务企业5320家，B2C、C2C与其它非主流模式企业达6962家。电子商务服务企业正在快速增长，电子商务的交易额也在屡创新高。2008年，中国电子商务交易额3.15万亿元，自2006年突破万亿元大关以来，每年以高于70%的速度持续增长，预计到2010年电子商务交易额将达15万亿元。

快速增长的电子商务交易额显示电子商务正在成为企业竞争新的战场。民营中小企业电子商务已经进入快速发展期。越来越多的中小企业纷纷开展电子商务，也不断有媒体报道企业在电子商务领域尝到了甜头。但是，仍有多数企业似乎觉得在电子商务领域的成功距离自己很遥远，电子商务时代的感召和现实形成强烈的反差。本文拟就民营中小企业电子商务应用中存在的问题，结合电子商务的发展规律，研究民营中小企业电子商务应用的问题，希望能对民营中小企业发展电子商务有所帮助。

一、民营中小企业电子商务应用的问题

民营中小企业在电子商务应用过程中目前存在很多问题。在杭州市中小企业服务中心在2009年6月到2009年10月举办的“杭州市百家企业电子商务应用体检”（以下简称“体检”）活动中，通过对多家民营中小企业的诊断，专家们发现，杭州市众多的民营中小企业在电子商务信息化过程中缺少明确的战略规划，造成信息孤岛，重复建设，业务支持不足，与业务战略背道而驰等多种问题。这些问题具有一定的代表意义。

1.信息孤岛

所谓信息孤岛是指，在一个单位的各个部门之间由于种种原因造成部门与部门之间完全孤立，各种信息（如财务信息、各种计划信息等）无法或者无法顺畅地在部门与部门之间流动。这样就会形成信息孤岛。是重硬轻软，重网络轻数据的表现。在“体检”活动中，专家发现企业各个应用系统已经建立不同的数据库，但各个数据库自成体系，数据互相之间没有联系，编码和信息标准也不一定统一，使得各个应用之间彼此独立，信息不能共享，成为一个个信息孤岛。

2.重复建设、重复投资

重复建设、重复投资是信息化建设中的常见问题。重复建设导致企业投资的大量浪费，有些企业用户甚至极端地把信息化建设比喻成为一个“投资黑洞”。

3.缺乏战略规划

信息系统建设中由于缺乏战略规划，没有充分考虑业务部门的需求，没有对企业业务流程进行专门的梳理和优化，将软件产品中“最佳流程”生拉硬套应用在企业中，结果导致应用系统对业务支持的灵活性差，业务部门人员感觉使用非常不方便，最终导致业务部门拒绝使用应用系统，使应用系统被束之高阁。

4.缺乏统一规划

在信息化建设中由于缺乏统一规划，没有充分考虑业务战略的发展，导致信息系统不能有效落实企业的发展战略，甚至成为企业战略落实的障碍。

浙江省是全国民营民营中小企业最发达的省份，杭州市又是“中国电子商务之都”，电子商务的发展处于全国领先地位。杭州市中小企业服务中心在这次“体检”活动中发现的民营中小企业电子商务应用的问题具有非常典型的代表意义。研究和解决好这些问题将有助于全国民营中小企业开展电子商务。

二、民营中小企业电子商务应用问题产生的原因分析

1.对电子商务的认识不够深入

电子商务从1997年开始传入中国，已经经历了12年的发展。根据中国B2B研究中心的研究，中国电子商务的发展现在已经经历了1997至1999年的萌芽与起步期、2000年至2002年的冰冻与调整期、2003至2005年的复苏与回暖期、2006至2007年的崛起高速发展期，自2008年期已经步入转型与升级期阶段。

民营中小企业也已经逐渐开始意识到电子商务的作用，但是多数民营中小企业对电子商务的认识还不够深入。正如浙江省电子商务协会组织的一次调研会上，一位绍兴的信息办负责人讲的一样，目前浙江省民营中小企业掌舵的人平均年龄偏大，这些人对计算机都不熟悉，根本谈不上对电子商务的认识。世界鞋帽网也对服装产业集聚的浙江平湖做过调查，发现企业对电子商务的认识还远远不够。很多企业只是有网站，对采用电子商务进行网上交易甚至连打算都没有。

企业开展电子商务的层次有三个：企业网站、企业网站+MIS、企业AMIS+企业BMIS.目前，多数开展电子商务的企业还只停留在企业网站阶段，即只把网络当成一个宣传信息的地方，而没有进一步的网上交易活动。我登陆了在中国服装网首页会员展示的杭州吴越人家工艺服饰有限公司、香港典和服饰有限公司杭州威芸服饰制作有限公司、杭州世哲时装有限公司和杭州喜得宝集团有限公司5家公司网站，只有吴越人家公司1家网站上有订单系统、用户反馈系统等能够通过网站来开展电子商务的渠道，当然，这家公司网站上订单下去能不能回应，我没有再做进一步调查。而其余4家都没有订单系统，甚至连介绍性的信息有的也做的非常简陋。

企业对电子商务的认识不足成为制约民营中小企业电子商务开展的核心的问题。

2.电子商务看似不高的高门槛制约

互联网时展到现在，全国已经有3.38亿网民，网络已经逐渐被大众所了解和使用。这使得电子商务具备了较好的应用基础环境。电子商务的支付环境和物流环境当前都已经发展到足以支撑电子商务的程度。这些都使得电子商务的开展看似门槛越来越低。但是，事实上，对很多民营中小企业来讲，电子商务还有一个看似不高的高门槛，那就是网络操作问题。之所以说看似不高，是因为这个问题实质上确实比较简单。但对于没有专业知识的人来讲，又实实在在是个门槛。

一方面，电子商务需要使用网络平台或者软件，而操作网络平台或者软件需要使用者具备足够的耐心和知识，即使是像阿里巴巴这样的著名电子商务平台，虽然其以“让天下没有难做的生意”为理念，在设计网站功能时也尽力追求简洁，让用户感到好用。但毕竟需要把自己的内容在网络上展示出来，其企业后台管理也因为要考虑全面而设计很多模块，使一些初涉者感到很难。当然，有人可能会说这个操作只要专业人员会就好了，应该不是什么问题。但对民营中小企业来说，企业高层看不明白的东西让他决定用显然有些勉强。

况且，很多企业认为电子商务带来的效益并不明显。有些难理解的操作和没有明显的效益显然成为一道高高的门槛。

3.人员配备不足

据相关调查，在妨碍民营中小企业应用电子商务的内部因素中，专业人员缺乏排名第一。不光是电子商务专业人才缺乏，民营中小企业的管理人才也很缺乏，许多民营中小企业的管理处在经验管理阶段，管理不规范。我曾见过一个机械加工行业的小企业，给一家外资电动工具企业做配套零部件，200多名员工，每天的生产量也不小，但是管理非常混乱，企业内部组织机构不健全，每天都是急急忙忙，常常是出现员工白天因为工序问题而人在班上没活干，需要到晚上加班的情况。虽然这是一个非常典型的例子，但有很多民营中小企业都像这家企业一样，管理人员非常缺乏，电子商务人员更谈不上配备了。人员缺乏也成为制约民营中小企业开展电子商务的一个突出问题。

4.目标不明，随意性强，没有专门规划

为什么要开展电子商务？如何开展？要开展到什么程度？很多民营中小企业并没有认真规划过，而只是因为被一些主页设计的公司劝导，或者被一些电子商务服务公司劝导，在对电子商务没有很好的了解的时候就开始了电子商务之路。常常是在很多平台注册了，也花费时间去打理了，但是效果差强人意，公司主页也制作了，但常常只是一个摆设，只能用来展示企业一些基本的信息和产品信息。

三、民营中小企业电子商务应用问题的对策

当前，电子商务的发展已经是一种趋势，未来的社会必将是一个电子商务的社会，电子商务终将改变商务的形态。新的技术还在层出不穷，移动电子商务已经初露端倪。由于电子商务能够大大降低交易的成本，能够给民营中小企业提供以前无法想象的广阔的市场，如今已经被各个企业所逐渐认识到，但要如何更好的开展电子商务，我认为应该从以下几个方面考虑。

1.做好企业电子商务需求分析，明确目标

民营中小企业从事各种各样的工作，不同的工作性质，对电子商务的需求也都不相同。要想发挥电子商务的作用，就必须分析本企业的工作特点，有针对性的开展电子商务活动。比如，简单的按照民营中小企业的工作性质，结合开展电子商务的需求，民营中小企业可以划分为生产加工消费品的企业、生产加工中间商品的企业、商品流通企业。

生产加工消费品的企业，其产品用来满足消费者的消费需求，包括耐用消费品和日用消费品。企业需要将一定的原材料加工成为消费品通过销售渠道到达消费者手中。这类企业的特点是原材料供应商数目少，比较稳定，而客户群体较大。可以分析原材料订购活动的电子商务化、企业内部信息化和产品销售的电子商务化问题。根据企业规模和电子商务系统的效益评估，确定使用电子商务服务企业提供的平台还是自建自营电子商务平台。这类企业需要开展的电子商务活动包括B2B和B2C两种类型。如不放弃传统渠道商，可只开展B2B电子商务，不需要开展B2C.而为了提高企业管理效率，加强与供应商和渠道商的联系，准确管理订单，首先应该开展B2B电子商务。

生产加工中间商品的企业，其供应商和客户数目都比较少，开展电子商务活动的目标应该是通过电子商务加强与供应商和客户的联系，提高订单的管理效率、准确率等，可以在开展公司内部管理信息化的基础上开展B2B电子商务。

商品流通企业这里主要指供应商数量多，客户数量也多的终端零售商。这类企业对信息化的需求非常高，管理库存是他们一个非常重要的工作，开展电子商务应首先从企业内部信息化做起，然后是开展与供应商之间的B2B电子商务，最后开展与消费者联系的B2C电子商务。

2.组织保障

当民营中小企业分析确认自己开展电子商务的需求和明确目标后，应该有一个组织机构来实现电子商务的目标。目前，多数民营中小企业没有电子商务部门，而有电子商务部门的企业也多是以一个企业中层的形态出现。这不能够适应电子商务发展的需求。电子商务涉及企业所有部门，一个与其他部门平行的机构难以实现在电子商务活动中统筹企业资源的要求，因此企业要开展好电子商务，应该设立电子商务总监职务，全面负责电子商务的统筹工作。考虑到企业的经营成本问题，这一职务可以由副总经理兼任。协调好电子商务部门的工作和市场营销、采购部门以及企业生产管理部门之间的关系。设立一个电子商务部负责企业与电子商务有关的所有具体技术和管理工作。

3.战略规划

企业在开展电子商务过程中一定要有明确的战略规划，在分析企业电子商务需求、可行性和目标的基础上，制定明确的战略规划，分阶段，按步骤，一步步来实施信息化，可以有效的避免重复建设、信息孤岛、电子商务没效果等问题，让企业少走弯路，有效的利用电子商务和信息化软件来扩展企业销售，提升企业内部管理水平。

4.效果跟踪评估

对于电子商务的开展，应当设立效果评估机制，战略规划任务分解细化以后，形成分阶段的任务目标，而完成的具体情况和实现的效益应当及时评估。评估的目的首先是检验电子商务工作的进展；其次是在已经开展的工作过程中及时发现问题，并提出未来的改进意见；第三是能够对开展电子商务所产生的效益进行准确统计，便于管理层进行决策；最后是对电子商务互动的开展形成一种长效的监督和管理机制，促进电子商务工作不断改进。

虽然现在开展电子商务还有诸多问题，但是，只要认识清楚、目标清晰、管理得当，电子商务必能成为企业发展的又一重要动力。总之，电子商务作为利用互联网络和移动通信网络等高新科技手段开展的商务活动，因为其所利用的工具的强大先进性，必然成为人类社会未来不可阻挡的一个发展潮流，企业必须充分认识到这一发展趋势并积极探索开展电子商务活动，才能在未来的发展中不至于被淘汰。

参考文献：

[1]政府送服务、企业享体检。中国中小企业信息网杭州站，2009.9.15.

[2]平湖服装业对电子商务的认识还很不够。世界服装鞋帽网，2009.8.10.

[3]陈爱国。中小企业电子商务发展现状与对策研究。河南商业高等专科学校学报，2007.1.

[4]顾晓艳。中小企业电子商务运用现状及对策研究。商场现代化，2009.

[5]张报，杨光。我国中小企业电子商务战略。企业研究，2009.4.

民商论文篇(6)

摘要：在国际民商事诉讼或仲裁中，有时候会遇到当事人没有选择法律或者当事人虽然选择了法律但其所选择的法律没有得到适用，这有违于当事人意思自治，也有违于法的正义。所以应当建立可预见性排除规则，以解决这样的困境。可预见性排除规则是和最密切联系原则紧密相连，两者都包含和明确在意思自治原则中的，这样才能保证适用于调整当事人行为的法律可以或合理情况下应该被当事人所预见。

关键词：意思自治原则可预见性排除规则

1意思自治基础理论及其发展

国际私法是国际民商事交往发展到一定阶段的产物。13世纪以后，随着国际民商事活动的日益频繁和法律冲突问题的大量出现，研究法律冲突和法律适用问题的国际私法学说相继出现。为了解决国际民商事关系的法律适用问题和阐述其根据，不同时期的法学家们提出了不同的学说。法国法学家杜摩兰在其《巴黎习惯法评述》一书中提出的“意思自治”学说在国际私法的发展历史中有特殊的贡献，并对后世产生了深远的影响。

杜摩兰认为，在合同关系中，当事人可以自主选择合同关系所应适用的(习惯)法，即使当事人在合同中没有作出明示选择，法院(现代实践中还应包括仲裁庭)也应推定当事人“意欲”适用某一(习惯)法来解决他们之间的合同纠纷。在后一种情况下，“法院或者仲裁庭通常会决定合同适用最密切联系的国家的法律。该国通常会是被假定是进行作为合同特征履行的当事人营业所在地或居住所在地的国家”。但是该学说产生以后，并没有立即在合同法律适用领域占据主要地位，直到1865年《意大利民法典》首次在立法中将意思自治原则明确规定下来后，它才陆续被各国立法所接纳。并逐渐成为各国确定合同准据法最为普遍的原则。“现在，这一原则几乎被所有国家的立法或判例以及国际公约所接受”。除了合同领域以外，意思自治已经被适用到其他领域，如侵权。“欧洲法院在1976年比耶诉阿尔萨斯钾矿案(BierBVv．MinesdePotassedAlsace)中认为，当侵权行为地不止一个时，允许当事人选择适用其中一个地方的法律”。这是判例方面的一个例子。

立法方面，《瑞士联邦国际私法法规》第132条规定：侵权行为发生后，当事人可以随时协商选择适用法院地的法律。其他的例子还有，《产品责任法律适用公约》、1992年的《罗马尼亚国际私法》等都允许当事人选择适用的法律；婚姻家庭领域，1981年荷兰《国际离婚法》规定：对当事人离婚问题可以让当事人自主选择法律；继承领域，1989年《死者遗产继承法律适用公约》就支持当事人在法律适用上意思自治等。

值得一提的是，从20世纪中叶开始，随着最密切联系原则成为当代国际私法最流行的一种法律适用理论，各国已经进入以意思自治原则为主，最密切联系原则为辅的合同自体法阶段。意思自治原则虽然仍是各国解决涉外合同法律关系的主要原则。但是，最密切联系原则、特征履行等理论已经占据重要地位。最密切联系原则系指：涉外法律关系应受与该法律关系有最密切联系的法律支配。特征履行是大陆法系国家判断最密切联系地的一种理论和方法，它要求法院根据合同的特殊性质，以何地的履行最能体现合同的特征来决定合同的法律适用。它使最密切联系原则在实践中具有了确定性和可预见性，是对最密切联系原则的必要限制。最密切联系原则是主观标准，特征履行理论是将最密切联系原则最大限度地客观化。

2法律适用中的可预见性及排除规则

法律的存在，应当起这样一种作用，当人们作出某种行为的时候，他们可以预先估计到自己行为的结果或他人将如何安排自己的行为，从而决定自己行为的取舍和方向，这就是法律的预测作用。法律还应当起这样一种作用，它能够为人们的行为提供一个既定的模式，从而引导人们在法所允许的范围内从事社会活动，即法律的指引作用。法律的预测作用和法律的指引作用是相辅相成的。

基于法律应当具备这样的作用的理论基础，法院或仲裁庭最终适用于处理国际民商事关系的法律应当是当事人在作出某一行为的时候可以预见或者应当预见的法律，或者说，当事人有权利预见到自己行为的后果，即法院或仲裁庭的判／裁决结果。即法律适用和行为后果的可预见性(foreseeabIlity)。否则，这样的法律适用是违反“法的正义小”的。

杜摩兰提出的意思自治原则，包括他以后的学者们，如萨维尼(德)、瓦西特尔(德)、孟西尼(意)、戴西(英)、莫里斯(英)、斯托里(美)、里斯(美)等，对意思自治原则的发展的本意正是体现法的这种价值，他们主张的尊重当事人对调整其合同行为的法律选择，有利于国际民商事关系的当事人预见自己行为的结果，有利于法的预测作用和指引作用的发挥。然而，如果当事人所选择了的法律没有得到适用，甚至最终适用的法律是当事人行为时根本无法预见到也不应当预见到的时候(不管判决结果如何)，法院或仲裁庭适用法律时所体现的就不是当事人真正的意思自治。原因在它与当事人的目的意思不一致，而目的意思是意思表示据以成立的基础。不具备目的意思，或目的意思不完整，或者目的意思有矛盾的表示行为，不构成意思表示。这时法的预测作用就受到了阻碍，法的正义价值就面临威胁。这种情况是存在的，比如说反致，如果说反致在合同领域中不适用已经是世界上大多数国家普遍的做法，但是婚姻、继承、夫妻财产制等领域呢?众所周知反致在这些领域里盛行，而意思自治原则发展到现在，其适用范围已经是超出了合同领域，扩展到了婚姻家庭继承等领域。再比如，当事人在非协商一致情况下选择了与他们的商事活动本来毫无关系的实体法，就很有可能导致此种结果的发生。同样，杜摩兰以及他以后的学者们都没有提出方案解决这样的“困境”。

杜摩兰的“意思自治”包括两方面：当事人明示选择；法院或仲裁庭应当推定当事人“意欲”适用某一(习惯)法，即默示的意思自治。后来的学者们以及各国的司法理论关于“意思自治”的阐述也没有超出这个范围，都没有关于法院或仲裁庭推定出来的法律应为当事人订立合同时可知晓的法律表述。实践中，也未见有法院或仲裁庭排除适用当事人不可知晓的法律案例。事实上，法院或仲裁庭是否都有站在当事人的立场上分析将要适用的法律能否为当事人所预见值得怀疑。

3可预见性排除规则对意思自治原则的突破范围。

民商论文篇(7)

交际法(CommunicativeApproach)起源于70年代语言雪茄海姆斯和韩礼德，是全世界影响较大的教学方法。交际法重视培养学生的语言能力，主张将教学过程交际化。通过小组活动形式，大量的言语交际活动，运用真实的语言材料和句型，在接近真实的交际情景中进行练习学习语言，鼓励学生多多接触和运用语言。它强调以学生为中心，为学生的交际需要服务。

2.交际法教学的必要性

结合上述对于民办高职院校专业英语特点以及现状的分析，交际法在英语教学中有着重要的作用。众所周知，民办高职院校学生英语学习积极性不高，交际法有利于提高学生的学习兴趣，充分调动学生学习热情，使其在一定的场景中学习和运用专业英语。与传统的“填鸭式”的教学方法相比，交际法使学生充分参与课堂，有了极大的主动性，进而开发了学生的创造力。

3.交际法在实际教学中的运用