民商法文化论文篇(1)

【摘要】改革开放以后，我国经济迅猛发展，为满足发展的需要民商法应运而生。这一法律是以经济为适用主体的，有着自己较为完善的价值体系，崇尚安全、平等和效益等价值观，而且市场经济存在较大的自由度，民商法在维护交易秩序的同时关注对交易主体诚信意识的培养。然而，时代在进步，客观条件在改变，民商法也会随着时间的发展出现一些局限性。本文就对现代民商法文化中的先进性和局限性进行描述，以对完善民商法文化有所裨益。

【关键词】现代民商法；文化；先进性；局限性

法律是对现有生存环境进行维护的权威，隶属上层建筑，是社会发展需要最直观的反映。这些年，随着经济体制的改革和改革开放不断推进，我国市场经济日益激烈，人们开始越来越多的关注民商法，民商法是针对市场经济而生的法律，具有极其的针对性。然而，随着经济的发展，我国对社会发展也提出了新的要求，构建可持续发展和和谐社会，民商法对于这一要求而言存在一定的局限性，过度对个人主义进行保护。本文将深入分析现代民商法文化的先进性、局限性及其解决措施。

一、现代民商法的先进性

（一）现代民商法文化所体现的社会文化的进步性

上层建筑的是建立在经济基础的基础上的，同样作为上层建筑的民商法也是在其独特的经济发展情况下产生的。在经历社会分工变化下，社会分工逐渐细化和明确，为了调节不同社会分工的人们之间的关系，保障社会发展有序进行，民商法就应运而生了。所以，民商法产生之初的使命是为了让人与人之间的关系和谐顺畅，因此，民商法的价值体系中是推崇个人自由的，并且严格把关市场竞争中的平等精神的。在这些之外，合作精神与责任精神也是民商法推崇的内容之一，民商法的价值体系中平等竞争具有很重要的地位，随着市场经济逐步复杂化，安全性的观念也被提到了很重要的地位。民商法的这种价值体系是符合时展潮流的，与传统市场中的欺诈行为对比而言，民商法的平等、公平竞争以及安全理念都是与时俱进的，体现了民商法的进步。

（二）现代民商法体现了一种很强的适用性

市场经济具有很强的开放性，准入门槛较低，内容也是包罗万象，市场经济最重要的特点之一就是竞争，市场熙熙皆为利来，甚至为了获取利润，一些不法竞争手段也越来越多。为了更好的维护正常的市场秩序，民商法将需要具备技术性。这里所说的技术性主要是指民商法要具有严密的逻辑思维，不能存在漏洞，让犯罪行为有隙可乘。除此之外，民商法是极其细致和周到的，对各种经济行为都进行了明确的定义和规定，能应对各种突发的情况和行为。所谓无奸不商，为了应对各种商人的精明，甚至投机取巧，民商法必须具有很强的适用性，才能完美的应对各种经济行为。所以说，民商法的适用性也是其先进性的一种表现。

（三）现代民商法是一种先进的文化

现代民商法极为明显的彰显了一种自由、平等的价值观，并且民商法具有严密的思维逻辑以及精准的定义，这二者都体现了民商法的社会文化得先进性。民商法的者两个特征不是互不关联的，而是紧密相关的，民商法的者两个特征都体现了对个人利益的保护，而民商法的这一目标，也让民商法在表述和定义上更加严密和精准，也就能更好的维护市场竞争的平等。因此，民商法是一种先进的文化，是对市场竞争秩序维护的一把利器，为促进经济健康发展做出了重要贡献。

二、现代民商法的不足之处与解决措施

综上所述，民商法具有明显的先进性，但是随着时代的进步和发展，社会民商法也会逐渐出现其局限性，就要想出一些解决措施去进一步完善现代民商法的不足之处。

（一）现代民商法局限性的原因

上层建筑取决于经济基础，民商法的发展是建立在我国经济发展的现状的基础上的，但是，我国的经济体制仍不健全，存在一定的问题，那么与之对应的民商法也难免会存在缺陷。市场经济的竞争是自由的，极具开放性，民商法的存在就是维护了这种自由，那么在自由竞争下市场秩序瞬息万变，各种不法行为也会滋生。所以，在市场经济体制仍不健全的时候，在其基础上建立的民商法也是存在缺陷的。

（二）现代民商法局限性的体现

现代经济体制崇尚自由竞争，民商法维护这个自由竞争基础上产生的个人利益，维护市场竞争机制正常运行，在这种情况下，会存在富人越来越富，穷人越来越强的情况，这就会导致贫富差距过大，影响社会安定团结，我国经济的贫富差距指数在逐渐加大，逼近世界贫富差距指数的标准。此外，这种财富的集中会导致一家独大，造成垄断，垄断者随意玩弄市场价格，造成市场经济秩序的不稳定。

另外，个人财富的分配会存在分配不公的现象，而民商法对个人财产的保护就会存在这种对分配不均的保护，那么在财富分配过程中受到不公正待遇的弱势群体就缺乏保护，只能越来越贫穷，本身的权益得不到保护。

（三）现代民商法局限性的克服办法

通过上文可以看出，民商法对个人自由和利益是极度关注和维护的，却无法估计到弱势群体的利益。所以，我们要对民商法进行完善，在保护个人利益的同时，也能兼顾弱势群体的利益，甚至是公众利益，使得民商法的涵盖范围更加全面，能够更好的维护经济的发展，也能够推动和谐社会的构建。

三、结语

一直以来，我国实行 “依法治国”，依法治国的前提是有法可依，这就需要不断对法律进行完善，以使其满足社会发展的需要。民商法是建立在现有经济基础之上的，经济的发展瞬息万变，民商法在具备其先进性的前提下，也难免存在于市场经济不适用的情况，为了更好的推进依法治国，就要加强对民商法的关注和研究。

参考文献：

[1]王政.浅析现代民商法文化的先进性与局限性[J].法制博览，2017，（01）：271

[2]师睿.浅谈现代民商法文化的先进性与局限性[J].商，2016，（18）：242

民商法文化论文篇(2)

1.中国近代民商法学的诞生与成长

2.民商法学教学中的三大关系及其处理对策

3.开启民商法学的钥匙——民商法学文献检索举要

4.浅析民商法学案例教学的问题与出路

5.关于民商法与经济法关系的研究 

6.民商法学研究评述

7.经济法与民商法、行政法分界新探 

8.1996年民商法学研究的回顾与展望

9.浅谈民商法学

10.2000年民商法学研究的回顾与展望

11.人大民商法学:学说创见与立法贡献

12.民商法学的突破与坚持

13.2002年民商法学研究的回顾与展望

14.学术史视域下的近代中国民商法学研究

15.2005年民商法学学术研究回顾

16.民商法教学中的情境创设与理念超越

17.学术史视域下的近代中国民商法学研究

18.民商法学

19.世纪之交民商法学研究的五年回顾与展望

20.中国政法大学民商法学博士点简介

21.浅析民商法学案例教学的问题与出路

22.关于民商法学中连带责任的浅析

23.中山大学法学院民商法学专业简介

24.2004年民商法学学术研究回顾

25.黑龙江大学民商法学学科

26.黑龙江大学民商法学研究基地

27.甘肃省重点扶持学科、甘肃政法学院重点学科——民商法学

28.武汉大学法学院1999年民商法学在职人员申请硕士学位论文目录

29.公安院校民商法教学研究 

30.面向现代企业需求的法学职业教育改革

31.黑龙江大学民商法学学科带头人——杨震教授

32.甘肃省重点扶持学科、甘肃政法学院重点学科——民商法学

33.略论国际民商事争议解决机制中的法学方法问题——兼对国际法学方法论课程的检思

34.论经济法与民商法的关系  

35.民商法领域研究的前沿学术之作——读《民商法专题研究》有感

36.高等院校法学教育中民商事模拟审判实践研究

37.试论民商法文化的先进性与局限性  

38.法学方法论在涉外民商事裁判中的适用探析

39.民商法连带责任中存在的问题及对策思考 

40.民商法在公安执法中的地位及应用方式 

41.“乘人之危”行为的构成要件及效力

42.论法学二级学科对体育法学研究的影响——对278篇CSSCI核心期刊体育法学论文引证的调查

43.环境法学研究影响性因素实证分析——基于CSSCI法学核心期刊环境法学论文引证的调查

44.无效民事行为诉讼时效浅述 

45.物业经营权的法律属性和担保方式  

46.知识产权与科技法律的专业团队——中国科学院大学法律系简介

47.多元视角的当代中国法学研究——以国际法为主线 

48.论法学课程在保险学专业研究生课程体系中的作用

49.当代中国法学理论学科的知识变迁

50.论体育赛事民商事法律关系的类型化  

51.现代经济法产生的民商法基础 

52.案例教学法在民商法教学中的应用 

53.民商法连带责任中存在的问题及对策研究 

54.刍议民商法与个人信用体系现实融合障碍 

55.解析经济法对民商法的价值超越  

56.社会经济发展中民商法的变化与发展研究 

57.民商法诚实信用原则探析 

58.民商法在公安执法中的地位研究 

59.关于社会经济发展中民商法的变化与发展探讨

60.我国经济中现代民商法的价值体现 

61.浅析民商法的诚实信用原则及有效完善

62.浅谈民商法中诚实信用原则的内涵及其完善路径

63.现代经济法产生的民商法基础 

64.现代民商法连带责任中存在问题及对策分析 

65.社会经济发展中民商法的变化与发展

66.民商法在电子商务发展中的创新 

67.试论民商法信用体系的构建 

68.浅析民商法与经济法的关系 

69.浅谈民商法在警察执法中的地位及运用 

70.关于私有财产的民商法保护剖析 

71.论民商法的诚实信用原则及完善措施分析 

72.论民商法与经济法的价值取向——从公平与效率之视角 

73.民商法连带责任中存在的问题及对策思考 

74.民商法诚实信用原则研究 

75.浅议市场经济条件下民商法中的诚实守信原则 

76.探究民商法中诚实信用原则 

77.试析民商法中诚实信用原则的内涵及其完善路径 

78.探讨民商法在我国法律体系中的发展历程 

79.民商法中诚实信用原则的内涵及其完善路径 

80.民商法对人权的保护现状探究

81.民商法领域研究的前沿学术之作——读《民商法专题研究》有感

82.民商法对交易安全的保护探析 

83.民商法与经济法关系探究

84.经济法与民商法关系新探 

85.民商法与经济法二者的区别与联系 

86.关于民商法信用体系的初步探讨 

87.关于民商法中连带责任的探究

88.民商法的目的价值探析 

89.民商法目的价值的有效体现

90.论民商法上的外观主义 

91.基于平行语料库的汉语法律文本“的”字结构英译研究——以20世纪90年代民商法为例

92.民商法中诚实信用原则的探究 

93.谈民商法的信用原则  

94.民商法价值取向与构建和谐社会  

95.市场经济下民商法与经济法的关系研究

96.试分析现代民商法中的均衡问题  

97.论现代民商法在我国经济中的价值体现 

98.关于构建民商法信用体系的实践探讨

99.社会变迁与民商法发展——第三届海峡两岸民商法前沿论坛圆满举行 

100.市场经济体系下民商法中诚实信用原则的内涵及完善路径  

101.探究民商法信用体系的构建 

102.市场经济体系下如何完善民商法中的诚实信用原则 

103.民商法诚实信用原则的分析研究 

104.论民商法的信用原则与我国市场经济体制的完善 

105.浅论民商法与经济法的关系  

106.关于私有财产的民商法保护探讨 

107.民商法与经济法关系探讨

108.网络交易安全与民商法保护的相关性探讨

109.试分析民商法对消费者信息权的保护 

110.论经济法与民商法、行政法三者之间协调关系

111.解决外部性问题的法律制度选择——民商法不容忽视

112.浅析经济法与民商法的互补关系

113.关于私有财产的民商法保护研究 

114.民商法与个人信用体系的构建  

115.民商法的目的价值浅析

116.民商法中诚实信用原则的内涵及完善路径研究

117.论加强民商法建设的重要意义

118.民商法信用原则的体现

民商法文化论文篇(3)

【关键词】:协商民主 公民 困境

中图分类号：D422.6 文献标识码：A 文章编号：1003-8809（2010）12-0271-01

民主是一个“永久性”问题。的确，民主从来都没有作为一个既定的被普遍接受的政治理论与政治实践概念所认同。关于民主的争论从来都没有停止过，二十一年前，美国学者福山在目睹东欧剧变和苏联解体之后，认为“自由的、多元的民主政治是世界范围内政治发展的历史终结”。可是果真如此？

事实上，民主并未终止。从雅典直接的原始民主，到中世纪时民主的没落，再到“人”被重新发现，民主理论与民主实践自身总是在不断地完善政治领域权利与权力的分配制衡机制。资本主义民主与形式主义的结合使得民主不断贬值，兴起于六七十年代的协商民主试图通过对自由主义民主理论的批判和对代议制民主实践的扬弃，建构一种基于程序主义、话语理性和公共领域的民主理论：协商民主理论。但是协商民主理论究竟能否弥合传统民主理论的不足，而实现现代民主的超越发展？

在笔者看来，应从以下三个方面来看协商民主的困境。

（一）对程序主义协商民主的批判

哈贝马斯认为，商议性政治的程序构成了民主过程的核心。建构一套被多数民主协商者理解并接受的民主协商程序有利于协商共识的达成。同时，这种区别于预先承诺似的协商方式既不是工具主义的又不是基于个体偏好的策略性的，它的目标是公平而不是特定的某种结果。而且程序性协商能够通过协商不断对自身进行反思性修正使决策更具合法性，但是程序并不具有自我确证性，其自身的合法性便需要进一步的协商与确定。这里存在两个问题：一是在多元文化背景下建立一套被所有公民理解并接受的平等程序何以可能；二是程序合理性不一定能提供支持任何特定决策的令人信服的理性。

首先，民主本身便是一个多元领域，这必然加剧了人们对协商民主理论试图建立一套统一的民主程序的疑虑。实际上,正是因为现代社会的多元现实才使得通过协商以求达成共识成为必要，所以在协商协商民主理论中建立统一而普遍化的例行程序本身就是非民主的。协商民主对理想程序的设计在墨菲看来最终是为了达成“理性共识”，但是“理性共识”决策的达成必须是在自由、平等的公民之间，公平、客观的协商过程中。

其次,合理的程序本身并不必然达成协商的一致和催生出共识理性。协商民主规范为了鼓励公共参与将政治看作是合法性程序和理性支配下的公共商谈。但是，在没有概括性的价值共享系统或公共共识的背景下，将多元理性的诉求诉诸理想程序并不能必然实现理性的公共性和合法性，单纯依靠理想的程序规范恰恰是一种非协商性决策机制。

（二）文化多元主义与公共理性的不可欲性

协商民主理论试图通过对话机制来完成协商主体在公共领域对民主议程的探讨与沟通，无论是赋予公民同等表达机会的理想程序还是实现参与者不断反思的对话机制，都是为了促进所有个体理性之间产生契合点并最终形成公共理性的制度设计。但是多元文化现实使得被罗尔斯称为“共同人类理性”和探寻导向的公共理性已经无法弥合其价值的单一性与多元社会现实之间的深刻分歧。

（三）政治的贫困与协商领域的非平等

政治贫困包括公民团体在参与民主过程中的无能力及决策结果上的脆弱性。虽然公共协商预设的是政治平等但它并不能全然排除大规模的权力和财产的差异所导致的影响。由于政治贫困的协商主体缺少发展公共能力的各种文化资源和机会，他们便不能使他们的理由具有公共性，他们的需要和主张很难在决策当中体现出来，只有当所有公民都有效运用自由与能力的时候，公共领域才能更好的运作并提高公共理性的质量。只有当政治平等能促使公民拥有协商资源、机会和公共能力的时候，政治贫困的协商主体才能避免在协商过程中处于强制性不利地位。

同时，政治能力的贫困必然导致交往的扭曲。长期的政治贫困迫使协商主体丧失开启对话、自由表达的能力，而启动协商的能力和表达的自由是协商得以持续的基本阀限。若是以牺牲公民批判能力为合作代价，持续性的协作只不过是无权者对强势话语的非公共性的行为上的服从。长期处于贫困的团体没有能力反驳这样一个体制的合法性：他们不认同这个体制的合法性，但是体制施加给他们的权力使他们不得不屈从于决策。

可是，简单的程序设计和理想的公共领域实际上并不能消除财产和权力的社会不平等因素对协商和交往的全部负面影响。当公共协商本身被固化成不平等交往机制时，任何在权力、财产和制度性方面占有有利地位的团体或是个人都能被赋予既向他人强加自己的计划，又强加自己的目标的能力。但是，协商民主在对传统的民主模式进行批判而实现超越的时候却无法克服自身的困境。平等的理想程序设计使得协商民主陷入了无法实现的乌托邦式的假想，简单的程序设计并不能真正阻止不平的因素对协商领域的侵蚀；现实生活中存在着大量政治贫困的现实，这种在进入协商领域之前就业已固化的严重的不平等使得协商理论诸种平等设计变得不堪一击。最终，协商民主理论者不得不面对多元公共理性的现实而重新思考民主的未来。

参考文献

[1]何包钢.民主理论：困境与出路[M].北京：法律出版社，2005，1,258

[2]（加）艾伦・梅克森斯・伍德.民主反对资本主义――重建历史唯物主义[M].重庆：重庆出版社，2007，249

[3]（德）哈贝马斯.在事实与规范之间――关于法律与民主法治国的商谈理论[M].北京：三联书店，2003：36,371

[4]（美）罗伯特・达尔.多元民主的困境[M].长春：吉林人民出版社，2006：4

民商法文化论文篇(4)

舆论监督是中国特有的现象和概念。我国制订的《消费者权益保护法》、《安全生产法》等法律中都有 保障舆论监督 的条款，一些地方法规和法院判决书中也有类似用语。而在相关法律条文中，现行《宪法》第4 1 条最为重要。学术界的通说认为， 它是舆论监督实践的直接合法性依据。近年来， 不断有学者藉此提出了 舆论监督权 的概念。在日常生活中， 舆论监督权 也是人们普遍使用的话语。但是， 本文认为， 对于舆论监督权概念在中国宪法语境中的含义， 不少学者的理解并不全面， 甚至隐藏着一系列法理上的悖论。由于这些法理悖论的存在， 舆论监督权的确切含义迄今没有澄清，也无法成为法律正式承认的描述性权利 从而获得制度上的保障。2 0 1 4 年， 中共十八届四中全会审议通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。《决定》明确指出， 依法治国首先是依宪治国， 依法执政首先是依宪执政》舆论监督权的落实与法治保障， 是依宪治国的内在要求。然而， 隐藏于舆论监督权中的悖论不仅令其无法实现逻辑自洽，也严重影响了其法治保障制度的设计。有鉴于此， 本文将立足于中国宪法文本， 运用宪法解释方法揭示出舆论监督权概念的真实含义， 从而祛除其面临的法理悖论。在此基础上， 本文还将对舆论监督权实施的现实条件和主要问题进行分析，并提出具有可行性的制度保障构想。

一、宪法条文与舆论监督权的法理悖论

我国宪法并未在公民权利条款中直接规定舆论监督权。所谓舆论经验丰富监督权， 其实是一些学者根据相关宪法条文的语义推论出来的概念装置。我国现行《宪法》第4 1 条规定， 公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利; 《宪法》第2 7 条规定： 一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持， 经常保持同人民的密切联系， 倾听人民的意见和建议， 接受人民的监督。学术界普遍认为，结合这两个宪法条文的语义， 舆论监督权 概念便可以在宪法规范层面上提炼出来。1 对于舆论监督权的内涵， 许多学者认为，它是保障公民和媒体监督公共权力的基本权利， 并且与《宪法》第3 5 条规定的言论自由是 特别规定和一般规定 的关系。2 也就是其外延要小于言论自由。本文认为， 上述看法虽然有一定道理， 但是并不全面， 并且存在着一系列法理上的悖论。具体说明如下。第一、从宪法条文的字面意思上看，舆论监督权的享有主体就存在问题。众所周知， 新闻媒体在舆论监督实践中是不可或缺的力量。但是， 从《宪法》第4 1 条的语义来看，中国公民 才是批评、建议等权利的主体。而按照《宪法》第3 3 条的规定， 中国公民是指有中国国籍的个体自然人。这就意味着，作为职业组织的新闻媒体不可能成为舆论监督权的主体， 或者说不能得到《宪法》第4 1 条的保障。这一论断与舆论监督现实以及人们的日常观念明显抵触。然而，如果我们承认媒体是舆论监督权的主体， 那么又会与宪法条文的语义相悖。第二， 若以宪法条文的语义论之， 舆论监督权的对象也有疑问口自1 9 8 7 年中共十三大以来， 历届党的全国代表大会都强调舆论监督的对象是公权力。例如十八大报告指出要加强舆论监督， 让人民监督权力 《中国共产党党内监督条例(试行) 》第3 3 条规定， 党的各级组织和党员领导干部应当重视和支持舆论监督。但是，在《宪法》第2 7 条和《宪法》第4 1 条中， 公民批评和建议的对象是国家机关和国家工作人员。通常来说，国家机关不是党组织( 《宪法》第三章 国家机构 列举的国家机关就没有党组织) 。由此而论， 党员干部群体就不是公民批评和建议的对象， 或者说， 他们不在舆论监督权的对象范围之内。显然，此种论断不符合舆论监督的实际情况，而且违背了中共中央历来关于舆论监督的基本主张。由上可知， 若以宪法条文的语义论之， 舆论监督权概念就存在着难以消解的法理悖论，从而无法实现逻辑上的自洽。这里必须强调的是，由于宪法是国家根本大法， 拥有至高无上的权威， 因此我们不可像对待普通法律( law ) 那样质疑和批评宪法条文。3 换言之， 按照宪法学的原则，我们不可将舆论监督权的法理悖论简单地归咎于宪法条文上的 瑕疵， 而是要通过合理的解释祛除之。并且， 正如有学者所言，宪法文本导致的问题很难通过文义、体系和历史解释的方法解决， 只能诉诸目的解释方法。4也就是要通过探讨宪法在当下背景中被认为应当达成之目的(go a l ) ， 去澄清宪法条文的疑义。目的解释方法属于宪法理论论证， 需要在宪法文本背后的政治理论中寻找知识支持。5而与其他立宪国家的宪法不同，中国宪法文本极具 理论包容性， 它不仅吸收了源于立宪主义的人权和人民主权理论， 而且在 序言 中保留了马克思主义及其在中国的发展。这些政治理论共同构成了作为宪法文本阐释背景的法理基础。6 因此， 只有立足于中国宪法的整体结构及其理论背景，发掘出相关宪法条文的立法目的， 我们才会理解舆论监督权的真实含义， 进而祛除其主体和对象方面的法理悖论。

二、舆论监督权的法理基础和真实含义

学术界的通说认为， 舆论监督权的法理基础是人民主权。但是， 正如有学者所言， 中国宪法的复杂性在于其建立了二元的主权代表机制。方是， 现行《宪法》第2 条宣示了人民主权的原则，并规定了人民行使国家权力的机关是人民代表大会; 另一方面， 根据马克思主义的历史唯物主义论 《宪法》第1 条和 序言 又确认了无产阶级及其先锋队代表共产党的领导地位。有宪法学者据此指出， 人民 作为主权者在中国宪法中扮演了双重角色：作为权利主体的公民和作为政治主权者的领导阶级。1 陈端洪、强世功等学者进一步提出，人民主权在中国有两个代表机制：人大代表制和党的先锋队代表制， 前者以法律上的选举程序为取向， 后者以政治上的阶级地位为取向。2 3 舆论监督权作为人民主权的具体体现，也必定与这种双重代表制密切相关。而为了揭示它们之间的内在关系， 我们还需要深入探讨后者在宪法文本和实践中的表现。首先， 基于人民主权的双重代表制， 中国政治秩序中党政权力并存，但是二者的性质和基本运行逻辑不同。黄宗智等学者认为， 从《宪法》第三章 国家机构 的规定来看， 国家机关大体上是依照常规程序行事的官僚制( bureau cracy) 组织， 拥有行政管理的职责与权力; 从《宪法》序言的宣示来看， 执政党是拥有 奇里斯玛权威 ( Christmas auth ori ty) 的政治主权者代表， 其作为国家的根本领导力量， 拥有政治决策权或曰主权性权力。周雪光教授也指出，党的奇理斯玛权威建立在领导力量的超凡禀赋与民众追随响应之基础上， 因此其具有超越官僚制常规过程、直接面向民众决策的能动性。 其次， 由于党政权力运行逻辑不同，中国有常规和非常规两种国家治理模式。常规治理模式主要诉诸于国家机关的官僚制过程。然而改革开放以来， 由于某些地方公权力有集权和自利的倾向， 常规治理模式时常失效，甚至无法根除集体腐败现象。 为了应对这些问题， 执政党经常釆取纪委巡视审查、开展整风运动等各种非常规治理手段。而从一定意义上讲，新闻媒体的舆论监督实践也是其中一种方式。正如孙五三教授所言， 舆论监督可以实现超(官僚制) 程序运作， 因此其实质上是一种非常规的治理术。让我们将舆论监督权概念置于上述理论背景。结合《宪法》第4 1 条与《宪法》第2 7条来看， 舆论监督权概念其实有两层含义：首先是主张公民表达意见的权利， 其次是要求国家回应公民意见。其内在逻辑用公式表示就是： 公民表达意见( 《宪法》第4 1 条)国家机关回应( 《宪法》第2 7 条) 。然而， 在《宪法》第3 条规定的民主集中制原则下，国家机关之间的权力分工非常严格， 相互之间并不主动制约。 这就意味着， 国家对于公民意见的回应， 往往无法通过国家机关的官僚制过程实现， 只能是取决于上级党组织决断。由此来看，舆论监督权其实执政是党的主权权力在国家治理(尤其是地方治理) 上的体现， 其本质上是一种权威型治权。但是， 只有公民表达权付诸实现， 舆论监督实践才会成为可能。因此， 舆论监督权就是一种 嵌入了宪法权利的权威型治权。换言之， 它具有宪法权利和人民主权的双重属性!这正是舆论监督权概念在中国宪法语境中的真实含义。我们用图(一) 来表示其基本内容。

在澄清了舆论监督权概念的真实含义后， 我们便可以通过目的学科全面解释来祛除它面临的法理俘论。综合前面的分析，本文认为， 《宪法》第4 1 条和《宪法》第2 7 条的立法目的， 在于保障公民参与国家治理的权利，从而增强治理体系的有效性。但是， 对于国家治理而言，决策机构与公众之间的信息沟通必不可缺， 而职业化媒体是互联网难以取代的信息沟通平台。因此媒体和普通公民都应该是舆论监督权的权利主体。按照这样的理解，舆论监督权的第一个法理悖论就消解了。此外， 党组织和党员干部作为国家治理的决策力量， 自然是公民提出批评和建议的对象。于是舆论监督权的第二个法理悖论也消解了。事实上， 国外法学家在讨论媒体监督(wat c h dog ) 及其权利保障问题时， 也经常使用目的解释方法。当然， 舆论监督与国外的媒体监督在法理基础上有重要的区别， 因此其制度保障不可照搬国外模式。

三、舆论监督权的双重属性： 内在悼论与消解

借助宪法学的目的解释方法， 舆论监督权在享有主体、对象方面的法理悖论得以消解。然而， 从舆论免费提供论文下载监督权的真实含义来看，它的运行机制仍然隐藏着法理悖论。具体而言， 由于公民表达意见的权利受到宪法保障， 所以公民意见总是高度分散、异质化的; 但是， 为了体现人民的根本利益， 主权意志表达必须集中统一。由此来看，公民意见表达与主权意志表达之间就有潜在分歧， 这就构成了舆论监督权运行机制的内在悖论。因此， 我们还必须找到一种理论工具， 让公民意见与主权意志有机统一起来，从而彻底消解舆论监督权概念的悖论。而在此之前， 我们需要简要讨论一下这种内在悖论的根源。(一) 舆论监督权概念的内在惊论：私人自主VS 公共自主舆论监督权的双重属性， 归根结底来源于人权概念与人民主权概念。人权概念立足于近代兴起的个体主义观念与康德哲学之上， 其正当性基础是个人自主(aut o nom y ) 观念。人民主权的概念则在很大程度上受到了卢梭思想的影响。卢梭主张人民通过缔约的方式自我组构成一个政治共同体： 主权者。主权者不是多数个体的聚合，而是有独立意志和行动能力的政治主体。因此用哈贝马斯的话说， 人权和人民主权都是将自己的正当性基础归结于人类意志的自主性， 但是它们的正当性论证原则不同。前者强调私人自主，体现了单个人在道德上的自我立法能力; 后者强调公共自主， 体现了某一伦理共同体之自觉意识。 进而言之，二者都是将人类自我立法的能力归于一个主体，都属于单个主体意志的 独白， 彼此无法通约。然而， 舆论监督权的双重属性意味着， 它们并存于舆论监督权概念中。由于人权和人民主权都强调单个主体意志之表达，因此公民意见与主权意志之间存在着潜在的分歧一隐藏于舆论监督权运行机制中的悖论正是根源于此由上可知， 舆论监督权运作机制中的内在悖论， 根源于人权概念与人民主权概念的潜在竞争关系。那么，怎样祛除这种竞争关系呢? 哈贝马斯的建议是实行协商民主(De l i b e rat i v e de moc r acy ) 。协商民主以国家一社会二元论为前提， 其核心主张有两个方面： 其一， 社会中应当存在着自主的公共领域， 让公共舆论得以生成; 其二， 立法议会等决策机构应当认真对待公共舆论，并做出决策。 哈贝马斯指出， 人民主权与人权之间的内在联系， 存在于一种运用政治自主的方式( 指协商民主笔者注) 之中， 这种方式并不是普遍法规的形式所已经确保了的，而只有通过商谈性意见形成和意志形成过程的交往形式才能得到确保。也就是说， 协商民主不仅强调公民参与决策， 而且预设了参与者遵循 更佳论证力量 改变个体偏好、达成共识的可能性。因此在协商民主的视角下，人民主权不只是 人民意志 的统一表达， 也不只是多数个体意志的聚合; 而是成为了一种主体间性的话语沟通过程。于是， 人民主权与人权的内在联系就在话语沟通之流中建立了起来。

( 二) 重构舆论监督权的法理基础

由此可见， 只要以商谈理论重构人民主权概念的正当性基础， 它与人权概念之间的潜在竞争团队专业关系便得到了消解。因此， 如果要从根本上祛除舆论监督权的内在悖论， 我们就应当将公共协商因素 嵌入 其概念之中， 重构它的法理基础。也就是要打破独断式的国家治理决策， 建立平等、开放、沟通的公共协商机制， 推动公民与决策机构之间就国家治理的具体问题进行对话与协商。这个过程用公式表示就是：公民表达一公共协商执政党决策。从理论上讲， 公共协商可以改变主体的偏好(意志) 。因此， 通过有效的公共协商机制， 过激的公民意见便会被过滤掉， 分散的个体意见便会 凝结 成可被普遍化的共识。另一方面，在决策机构与公众对话 过程中， 主权意志也会相应调整， 从而促成国家治理决策建基于公共协商达成的理性共识之上。也就是说，在嵌入了公共协商因素后， 主权意志仍然存在于舆论监督权概念中， 但是其表达受到了沟通理性的约束， 不再是独断的。对于私人意志而言，其自主性也在舆论监督权概念中能动地得到了体现，并没有被遮蔽。进一步而言， 如果我们将公共协商因素嵌入舆论监督权概念中， 那么公民意见表达和主权意志表达的自主性便都得以彰显; 但是二者并不会相互竞争， 而是有机统一了起来。于是，隐藏于舆论监督权运作机制中的法理悼论也就彻底消解了。

但是， 这里需要强调的是， 当下中国并不具备哈贝马斯意义上的国家与社会关系， 因此我们不可照搬西方协商民主模式; 而是必须立足于中国政治现实，为国家治理领域中的公共协商建立有效的保障制度和运作规则， 从而推动公共协商成为舆论监督实践的主要方式。尤为值得注意的是， 从舆论监督权的含义来看， 公共协商的议题也应当集中于国家治理的领域，不可涉及其他政治问题。总之，将公共协商因素纳入舆论监督权概念中， 就是实现了治权上的民主化。这并不会改变根本的权力结构， 但是会改善权力运行方式， 使之变得更民主。

四、作为协商型治权的舆论监督权

从上面的分析来看， 如果公共协商成为舆论监督权的运作机制， 那么后者的内在悖论便彻底消解了。不仅如此，这样一信誉为上来， 舆论监督权概念的含义也演变成了强调国家与社会协商对话的治权， 不再只是权威型治权我们可以将其称为 协商型治权。协商型治权有明确的规范性， 因此可以被确认为舆论监督权的规范性含义。事实上，近年来公共协商已经开始成为舆论监督实践的主要运作方式( 尽管尚不成熟) 。4这也就表明， 协商型治权作为舆论监督权概念的规范性含义，并不只是一种政治哲学上的理想建构， 而是具有一定的社会基础。但是， 从现实来看， 目前舆论监督实践中的公共协商还有很多问题， 仍然需要加强相关制度与规则建设。详见下述。

(一) 走向协商型治权的舆论监督权： 社会基础考察孙五三教授曾提出， 改革开放初期的舆论监督以报刊的批评性报道为主，实质上是一种缺乏公共性的治理技术。然而， 随着中国市场化媒体和互联网不断兴起， 舆论监督实践中的公共协商因素日益增多。例如在近年来的网络监督 中， 媒体和网民经常通过互联网组织、参与公共协商，进而获得一定政策调整甚至制度变革。并且， 从国家与社会关系的变化来看， 公共协商活动的数量和质量还会不断增长， 并逐渐成为舆论监督的主要方式。归结起来， 这主要有三个方面的动力。首先是随着中国经济社会成长，民众的权利意识、参与精神和沟通能力都在逐渐提升。其次， 在市场化机制和新闻专业主义文化影响下， 许多媒体和社会组织都有建构公共议题、推动公共协商的 能动性。再次，民主化协商已经成为国家支持的决策理念。中共十八大、十八届三中全会都明确提出发展协商民主，一些地方协商民主实践也方兴未艾0 与其他决策模式相比， 协商式决策强调国家与社会的相互合作、相互妥协，可以将 社会 生长带来的种种风险消隐于理性对话之中。因此不难预见， 以公共协商为取向的舆论监督实践还有更多发展机会。从这些方面来看， 舆论监督已经不再只是自上而下的治理术，而是开始走向传媒中介化的公共协商， 从而为我们将其含义重构为 协商型治权 奠定了一定社会基础。

( 二) 作为协商型治权的舆论监督权： 主要问题和制度保障构想

作为舆论监督权概念的规范性含义， 协商型治权 已经有了一定社会基础。但是从现实来看， 它也面临着很多问题。这主要体现在两个方面。其一，迄今为止， 我国公民表达和信息沟通的具体保障制度尚付厥如。因此舆论监督实践中的公共协商的议题范围和规模都很狭小， 并且有很大不确定性， 甚至在某些时期会遭遇挫折。其二， 中国目前尚处于转型时期，各种激进的思潮在互联网上空前活跃。这种局面不仅严重影响了公共协商的质量，也可能会动摇立法者进行制度改革的信心。因此， 为了确保公共协商成为舆论监督的主耍运作方式，我们还必须从协商型治权的内在要求出发， 加强相关制度与规则建设。具体说明如下。首先，国家应当加强制度建设， 尤其是要制订一批专门的法律， 用来保障公民关于国家治理的表达权， 建立公开透明的信息沟通机制。考虑到全面立法目前尚有困难， 我们可以釆取渐进改革的策略， 例如建立言论表达分类保障、传播平台分级规制的制度。所谓言论表达分类保障，就是针对国家治理的某些边缘议题 优先立法， 切实保障公民关于这些议题的表达权， 将来再延伸到其他议题领域。所谓传播平台分级规制， 就是将传统媒体和新兴媒体分为不同等级，并采取不同的规制方式。例如， 国家目前可以在党内法规中设立保障媒体监督的内容， 待条件成熟时再过渡到普通的法律。其次， 各种社会力量在组织或者参与公共协商时，也要恪守沟通与理解的原则， 不断提升公共协商的质量。其中一个重要举措就是：参与者应当制订合理的商谈规则， 将议题集中于国家治理领域。这样不仅可以防止激进思潮蔓延， 也可以培育民众的理性沟通能力， 从而推动舆论监督实践走向更大规模、更高质量的公共协商。当然，以上构想都只是一些最基本的主张。我们仍需要对其进行不断完善和修正，以形成更具体、更有操作性的方案。

民商法文化论文篇(5)

《记者观察》记者自始至终参加并采访记录了这场盛会,虽然全景式地还原和展现盛会的每时每刻殊非易事,但撮其要者加以描述和归纳,则是媒体的职责。我们将那些最亮丽的画面、最热烈的场景、最智慧的思辨、最犀利的观点、最感动的情怀、最磅礴的语言……留存于此,算是为中国的法院文化建设,为中国的法制思想发展,为中国和谐社会特别是和谐为核心的中华传统文化的不断推进尽一份绵薄之力吧。

论坛活动是贯彻落实总书记讲话精神和最高人民法院王胜俊院长要求的具体行动。这是一次高规格、高水平、高智慧的文化盛会

首届中国法院文化论坛,由中国法官协会法院文化分会和山西省高级人民法院主办,太原市中级人民法院承办,论坛的主题是“人民法官的品格与追求”。这是中国法官协会法院文化分会成立以来举办的第一次大型活动。

这次论坛是贯彻落实总书记关于加强“推动文化大发展大繁荣,兴起社会主义文化建设新高潮”的讲话精神,以及前不久最高人民法院在浙江宁波召开的全国法院文化建设工作会议和王胜俊院长重要讲话精神的重要举措和具体行动。既是理论研讨会、经验交流会,更是鼓劲动员会、行动部署会。

最高人民法院党组书记、院长王胜俊专为论坛亲笔题写了主题会标“人民法官的品格与追求”。最高人民法院党组副书记、常务副院长沈德咏向论坛发来贺信。当贺信在大会开幕式上由山西电视台著名主持人田甜女士宣读时,会场上多次响起热烈的掌声。沈德咏在贺信中,首先代表最高人民法院和中国法官协会对论坛举办表示热烈祝贺,他指出,前不久,最高人民法院在浙江宁波召开了全国法院文化建设工作会议,王胜俊院长亲临会议并发表了重要讲话。王院长在讲话中,对推进法院文化建设的重大意义、努力方向、工作重点、重要举措作了全面、深刻的阐述,为全面推进法院文化建设指明了方向,各级人民法院要认真学习并切实抓好贯彻落实。这次法院文化论坛的举办,是中国法官协会法院文化分会贯彻落实宁波会议精神的重要举措。论坛的主题是“人民法官的品格与追求”,这是一个具有现实意义和深刻内涵的主题,王胜俊院长亲笔题写了主题会标,这对大家是极大的鼓舞和有力的鞭策。他在贺信中强调,古往今来,文化的软实力无所不在,已经渗透到社会生活的各个领域和各个层面。社会的每一次大的变革,文明的每一次大的进步,无不打上文化的烙印。最高人民法院始终高度重视法院文化建设工作。尤其是近几年来,在王胜俊院长的大力倡导,最高人民法院的大力推动,各级法院和广大干警的积极参与下,法院文化建设取得了长足进展,以“公正、廉洁、为民”核心价值观为代表的先进法院文化,已成为广大法官的共同追求。法院文化分会要充分发挥社团组织广泛联系群众的桥梁作用,依照章程认真履职,当好院党组的参谋和助手,团结带领广大会员积极探索推进法院文化建设的新途径、新方法,通过加强法院文化建设,共同营造一个法正风清、和谐友善的司法环境,为建设中国特色社会主义先进文化作出应有的贡献。

山西省委书记袁纯清在百忙中通过省委办公厅专门关心此次论坛的盛况。山西省委常委、政法委书记、省人大常委会副主任杜玉林,山西省委常委、太原市委书记申维辰,山西省高级人民法院院长左世忠出席会议并致辞。杜玉林在致辞中代表山西省委、省委政法委对论坛的举行表示热烈的祝贺,他说论坛的召开是“全国法院的盛事,是山西政法界的喜事”。他指出,论坛的举办,对于深化广大法院干警对法院文化建设意义的认识,增强法院干警综合素质,提升审判水平和改进审判作风,培养积极向上的人生观,促进人民法官核心价值观的形成,都将起到积极作用。申维辰代表太原市委、市政府对论坛在太原举办表示祝贺,他说,在具有悠久文化传统和深厚历史积淀的“晋商文化之都”――太原举行首届中国法院文化论坛,既是对太原两级法院大力加强法院文化建设成绩的肯定,也是对太原发展文化“软实力”工作的鞭策。左世忠代表山西省高级人民法院对论坛召开表示祝贺,他介绍了山西全省法院系统在法院文化建设上的探索和实践,他说,山西法文化历史悠久,这次论坛在山西召开意义深远,山西近年来涌现出了如太原中院等一大批具有浓郁文化氛围的法院,要借这次论坛的东风,加倍努力,把山西建设成名副其实的法治文化大省。

中国法官协会法院文化分会名誉会长,最高人民法院原副院长谢安山、唐德华、李国光、刘家琛,纪检组原组长刘法合等出席会议。最高人民法院咨询委员会副主任、中国法官协会法院文化分会会长李玉成主持开幕式并作总结讲话。中国法官协会法院文化分会副会长公丕祥(江苏省高级人民法院院长)、秦正安、吕伯涛、李玉臻、姜联润出席论坛并分别主持大会发言。

山西省高级人民法院党组副书记、常务副院长梁权,太原市委常委、常务副市长李俊明,太原市委常委、政法委书记柳遂记等领导也出席了论坛活动。

全国31个省、市、自治区高级人民法院、军事法院和新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院的主管领导和中国法官协会法院文化分会秘书长、委员及山西省各中级法院院长和太原市各基层法院院长等参加了会议。

正如李玉成会长所说的,这次论坛真可谓是“群贤毕至,少长咸集”,是一次全国法院文化研讨和交流的群英会。

在举行论坛的宾馆楼前,“热烈欢迎首届中国法院文化论坛参会代表”的红色横幅在七月阳光下格外引人注目。步入大厅,一块巨大的专为“首届中国法院文化论坛”设计制作的背景板迎面竖立,像一位彬彬有礼的迎宾巨人,迎候参加大会的人员。大会会场主席台后面的背景墙上,黄河壶口瀑布的巨幅形象融入到蓝色天空的主色调当中,辽远而深广。“首届中国法院文化论坛”的大字下面,是王胜俊院长亲笔题写的主题会标“人民法官的品格与追求”,10个行书体的黄色大字笔力苍劲,在湛蓝的天空映衬下,仿佛翱翔于天幕之上,产生出一种强烈的立体效果,灵动飞舞,呼之欲出。参加论坛的同志无不为这些匠心独运的构思和设计而怦然心动,啧啧称赞。大家都说:“从论坛的布置到会议的安排,处处洋溢着浓郁的文化气息,让人在炎炎夏日里如沐清凉,如饮甘泉。”

论坛活动是全国法官群体中优秀代表思想智慧的大汇集、大交流和大碰撞。文化之花开在法律的沃土里,必然结出别致而丰硕的果实

如果用“成果丰硕,大获成功”来总结这次论坛,一点都不为过。作为其最主要的标志之一的论文,不仅数量多,而且质量高。据悉,这次论坛收到的论文达1280余篇,经过专家评委认真评审,共评选出104篇获奖论文,其别奖5篇,一等奖6篇,二等奖14篇,三等奖24篇,优秀奖55篇,共有38名获奖代表在论坛上作主题发言。据了解,这次论文征集有一个特点,就是全国每个省、市、自治区法院(包括军事法院和新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院)都提供了论文,而且全国每个省、市、自治区法院(包括军事法院和新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院)都有论文获奖。正如大会总结分析的,这表明,法院文化建设已经成为全国法院的共同行动,学习、研究和运用法院文化已经成为全国法院日常工作的题中应有之义。

从论文情况来看,参与撰写的有高级法院、中级法院和基层法院的院长、副院长,比如河北省高级人民法院院长高勇撰写的《构建先进法院文化塑造法官核心价值实现社会公平正义――论优秀传统文化视野下的法院文化建设》,江苏省高级人民法院院长公丕祥的论文《为民司法价值观的时代意蕴――“陈燕萍工作法”的启示》,山东省高级人民法院院长周玉华的论文《法官良知体系的构建与维系》,吉林省高级人民法院副院长吕岩峰的《法官的气象》,黑龙江省大庆市中级人民法院院长王树江的《努力建设人民法官的精神家园牢固树立人民法官核心价值观》,山西省太原市中级人民法院党组副书记、副院长路德坤的《文化的生命力在仁善仁善的感召力在管理――关于太原法院管理文化建设的思考与实践》,江苏省东台市人民法院院长许建兵的《基层法院精神文化建设之构想》等;

有政法大学和法官学院的教授、专家,比如中国政法大学教授、研究生院副院长刘斌的《论人民法院文化体系的建构》,国家法官学院副院长刘小宝的《论当代人民法官核心价值观》等;

有从最高人民法院到基层法院的法官、普通干部和法院其他工作人员,比如最高人民法院监察室余士军的《论人民法官的人生理想和追求》,福建省高级人民法院政治部副主任陈本亮的《“圣人之道为而不争”――对法官人生修养的启示》,林芝地区中级人民法院民二庭副庭长齐斌的《论边疆少数民族地区()法官文化建设》,青海省海东地区中级人民法院晁兰军、葛恒美的《西部地区法院文化建设之完善――以青海省海东地区两级法院文化建设情况为视角》等。

这些论文,多数是独立撰写,也有两人或多人合作的,还有以法院集体名义写成的,比如四川省成都市中级人民法院的《“虚”功“实”作:人民法官职业品格的培育与塑造――以成都中院为例》,天津市高级人民法院课题组的《论新时期人民法官特质及修养》等。

论文撰写者围绕“人民法官的品格与追求”这一主题,搜罗古今,征引中外,既视野宏阔,高屋建瓴,又幽微洞见,鞭辟入里;既注意理论上的阐述和系统,又强调实践中的可行和效果;既重视中华传统文化对于当前法院文化建设和法官品格修养的传承性和借鉴性,又突出新时期对人民法院精神文化建设的更高期待和要求。正像几位参会的老领导们在点评时说的,这些论文是全国法院致力于法院文化建设和研究的同志们心血和智慧的结晶,特别是通过38篇优秀论文的大会现场交流,亮明观点,公开论“道”,各抒己见,效果很好。通过对法院文化内涵和外延的分析、探讨和论述,使得大家对于法院文化的概念、性质及实践运用的途径、方法都有了更细致的了解、更全面的认识、更深刻的体会,可以说,这些优秀论文,代表了全国法院在法院文化研究方面的理论水平,达到了前所未有的理论研究新高度。

这是一幅令人激动的画面,这是一幕令人难忘的场景:因为对中国法院文化的热爱和关注,因为对中国法院文化的奉献和追求,大家齐聚一堂,谈论着同一个话题。这其中有白发老者,他们在全国法院系统德高望重,此次在会上妙语连连,诲人不倦;有青壮年骨干,他们在各自岗位上勤勉奋斗,此次在会上以文会友,收获满满。发言者或慷慨激昂,或娓娓道来;或张扬外向,或沉稳内敛;或引经据典,严谨细密,或层层递进,淋漓酣畅。听者时而凝神听,时而认真记,会场上时而是会心的笑声,时而是火热的掌声。就像一支庞大的交响乐队在倾情演奏,有慢板,有行板,而高潮迭起时的如潮掌声就是快板,冲决山谷,响遏行云,戛然而止,让人回味无穷。

论坛活动选择在山西、在太原召开,澎湃而活力四射的法院文化与古老而生机无限的黄河文化相映成趣,相得益彰。东道主不仅以真诚和热情欢迎四方宾客,而且用丰厚、扎实的法院文化建设成果与大家分享。太原法院管理文化走向全国,其经验和做法受到各方肯定和称赞

参加这次论坛的同志都有一个深切的感受,就是除了在会上研究和交流文化,会场之外的文化特色同样鲜明,文化气氛同样浓厚。这种鲜明和浓厚主要表现在两方面,一是展示和体现山西文化、太原文化(以晋商文化为代表)的内容得益于东道主的精心安排而具有很强的标志性和观赏性,比如,为各位与会代表准备的10件具有文化特色的小礼品,深得大家喜爱;二是山西全省法院文化建设的成果以展板形式完整展示,既烘托了会议气氛,又为论坛提供了实例,成为会场外又一道亮丽的风景。

7月26日晚,参会人员集体观看了讲述晋商故事和晋商精神的经典话剧《立秋》。由山西省话剧院创作的大型历史话剧《立秋》讲述了曾经辉煌一时的晋商丰德票号,在民国初年出现危机时由盛而衰的故事,展示了富甲天下数百年的晋商不畏艰险自强不息的精神,同时也揭示了晋商衰败的重要原因。该剧已在全国公演 6 年之久,足迹踏遍大江南北和海峡两岸。等20多位党和国家领导人先后观看了演出,并给予高度评价,成为中国话剧百年历程的盛事。它被称为是一部诚信教育、危机教育、创新教育和解放思想教育的活教材。观看了演出的与会代表纷纷表示,晋商传奇让人赞叹,晋商精神让人钦佩,晋商文化中提倡的“勤奋、敬业、谨慎、诚信”的理念,与人民法官“公正、廉洁、为民”的核心价值观有着很多相通相融之处,在今天仍有其现实意义,对大家研究法院文化有着重要的借鉴价值。李玉成会长等法院文化分会的领导们看完演员的精彩演出后,激动地走上舞台,向演员们表示感谢,李玉成会长说:“《立秋》是对‘诚信’二字的最好演绎和阐释,至诚能化,有信则立,做人如此,经商如此,我们法院执法办案同样如此。这也应当成为我们法院文化建设的一个重要内容。”

27日晚,参会代表们又兴致勃勃地参观了太原晋商博物馆。该馆是以晋商历史及晋商创造的商业文化为主要展示内容的专题博物馆,通过声、光、电等现代展示手法,展现了晋商从崛起至称雄四海、名扬域外的历史进程,是一部反映晋商500年来社会、经济、文化、民俗等诸多层面的立体画卷。大家看着那一件件珍贵的实物和一张张照片,听着讲解员从古至今的讲解,思绪和情感仿佛一下子回到了数百年前晋商先祖们筚路蓝缕、打拼天下的万里征程和风雨岁月。百余年前,梁启超曾说:“鄙人在海外十余年,对于外人批评吾国商业能力,常无辞以对。独至有历史、有基础、能继续发达的山西商业,鄙人常以自夸于世界人之前。”当讲解员高声念出这段话时,现场掌声一片。暮色四合,华灯初上,古色的庭院仍旧人流如缕,代表们争先拍照留念,驻足其间,久久不舍得离去。

相较于感受传统文化的深邃,展示山西三级法院文化建设成果的56块图文并茂的展板,给来自全国同行的印象和感觉就直观和亲切多了。这些展板从承办论坛的宾馆楼门前摆起,沿着通往会场的通道两侧依次排放,每位代表也许只要花费十几分钟时间,就能浏览其概要。

这些资料告诉大家,近年来,山西全省法院响应最高人民法院的号召,在文化建设方面做了大量工作,进行了积极有益的探索和实践,取得了喜人的成绩,涌现出了太原中院、晋城中院和芮城法院、阳泉矿区法院等许多法院文化建设工作特色鲜明、卓有成效的单位。特别值得一提的是,作为此次论坛活动承办者的太原市中级人民法院,在院党组书记、院长冯少勇的大力倡导和身体力行下,将文化建设、思想教育等看似务虚的东西注入到管理的具体活动当中,使管理工作这个“严为要”的形,因有了文化建设这个“人为本”的神,而别开生面,活力无限。他们的法院管理文化,不是死板教条、一成不变的,而是将工作文化、审判文化、精神文化、体育文化、制度文化等融为一体,形成高起点、大气象的全院一体化的文化建设格局;他们的法院管理文化,不是坐而论道、口头革命式的,而是以贯穿全年的丰富多彩、人人参与的各种文化体育活动为载体,鼓励和吸引全院法官和其他工作人员都成为活动的主角,放飞心情、调和心态、开阔心胸、净化心灵,有力地促进了法院全体人员修养的提升和品格的培养。正如冯少勇院长经常说的:“多年的法院管理工作,我深深地感到,人管人,累死人,文化管理最文明。法院管理文化育公正审判、育美、育能、育廉。一个没有文化的法院是没有精气神的法院。”他们的法院管理文化,不是一花独放的院内文化,而是面向全社会的开放开明的文化。他们主动走向社会各个层面、各个角落,通过司法进校园、进医院、进军营、进监所、进社区……不仅把法制精神和法律知识带给社会,而且让法院文化的气息影响到更多的人。因此,中国法官协会法院文化分会向太原市中级人民法院颁发了“全国法院文化活动基地”的牌匾。

或许是受到会里会外浓浓文化味的熏染,不少代表心潮激越,诗兴大发,艺趣盎然。法院文化分会名誉会长、最高人民法院原副院长刘家琛在会场即席赋诗一首,其中四句是:“中华民族数千年,传统文化非等闲。当今发展耀世界,法院文化写新篇。”这首诗当场诵读后,赢得一片喝彩声。参会的第十届全国人大代表、贵州省都匀黔南自治州中级法院副院长袁承东迅即和诗一首,他写道:“皋陶刑鼎发源地,春秋五霸晋争先。古为今用体用别,中华法系换新天。”法院文化分会副会长吕伯涛则现场挥毫题字:“艺著学弘谦作本,行端品正德为先。”还有几位书法作者也慷慨留墨。

论坛活动受到新闻媒体的高度关注,各主流媒体纷纷刊发报道,众多网站相继转发有关内容。法院文化“墙里开花,墙里香,墙外也香”,芳香四溢

此次论坛吸引了众多媒体的目光。报刊、电台、电视台和网络记者云集会场,文字、图片、影像一时间铺天盖地,联翩而来。

民商法文化论文篇(6)

【关键词】哈马贝斯；民主思想；协商民主制度

哈贝马斯作为使协商民主在当代复兴的最重要思想家，他在后形而上学语境下破除了传统理性的意识哲学前提，重建统一的、交往范式的理性，继而把依靠交往理性构建的交往行为理论应用到重建历史唯物主义之中去分析晚期资本主义合法性危机，提出了新的民主范式。自从上个世纪90年来，哈贝马斯好像突然闯进了我国知识分子视野，最重要的原因就是随着改革开放的深入推进中国与国际社会之间产生了越来越多的联系和交集，哈贝马斯关于公共领域、商谈法治国等理论内容与这一巨大社会转型暗涵某种契合。但是在引进和吸收利用哈贝马斯针对其所生活的西方社会实现现代化这“一项尚未完成的事业”而在政治层面作出的民主法治制度安排同时，必须时刻清醒认识到哈贝马斯的理论对象与我国所处的现代化进程、我国现实的现代化事业的差异性，必须将其协商民主理论与中国特殊性情况具体结合起来。

一、哈马贝斯的民主思想

哈贝马斯以“商谈”和“共识”为核心概念的协商民主思想，涉及应对资本主义合法性危机的目的动机、实施对话和协商的可行性条件、构建寻求统一与合理结论的论证程序、克服主体自我中心主义的主体间性以及协商民主的必要性等众多内容。依照他的见解，作为商谈政治的协商民主思想可以促进公民之间、各民族之间规范、有效交往，甚至可以实现欧洲知识分子尤其是德国人自康德以来就根深蒂固的大同世界、欧洲一体化的理想。所以他认为其协商民主思想的提出不是强心针，而是现代化的一剂良药，这一切实可行的现代化方案可以治愈福柯为代表的思想家对事关人类福祉的现代化进程的后现代批判，避免人类在现代化问题上走向迷途。比如他进一步提出的双轨制协商民主理论，“商议性政治是在意见形成和意志形成过程的不同层次上沿着两个轨道进行的――一个是具有宪法建制形式的，一个是不具有正是形式的。”

二、哈马贝斯的民主思想在我国的现实应用

（一）不盲从哈马贝斯的民主思想

反观我国现阶段社会发展，现实情况成就了一个悖论，即我们在苦苦追求的社会主义现代化正是哈贝马斯所批判的，这就如同早年新文化运动时期中国工业起步步履维艰，马恩关于批判工业化的思想却被我们引进、接受和中国化。我国社会转型带有明显的两面性特征，我们既要坚定不移的走现代化道路，更要避免在现代化道路上迷失方向。因此，我们应根据我国政治发展实际、注重挖掘协商民主的历史传统和现实基础、重视程序价值、发挥集体主义优于个人主义的传统优势，而不是盲从的学习和照搬哈贝马斯的协商民主思想。

哈马贝斯希望通过强公共领域与弱公共领域的良性互动，即不具国家正式建制的社会组织、个人等通过社会公共舆论在对具有宪法建制形式的管理决策机构进行政治输入，而我国现阶段一方面哈贝马斯所强调的社会公共领域还未形成，但另一方面我国的人民团体、社会团体等和基层自治组织比如居委会、村委会在政治生活中的作用愈加凸显，开发它们的独特协商民主价值显然更符合我国实际。所以，我们不可能照搬哈贝马斯关于协商民主理论，甚至是西方政治发展模式，因为西方社会已经步入以后工业、后现代、后形而上学等为标签的时代，理性精神、公民文化、社会治理、社会分工等与我们相比已经发展了相当长的时间，但它们也有自身的问题，哈贝马斯立足欧洲的现代性诊断、公共领域分析就是希望通过交往理性、话语伦理构建商谈的政治来解决西方仍存在的困境。我们必须根据转型时期现实社会发展具体情况走中国特色的现代化道路、政治发展道路。

（二）发展中国特色社会主义协商民主

中国特色社会主义政治建设一方面需要全力保障与经济社会发展相适应的社会主义人民民主的运行，这主要表现在保证人民当家作主，坚持和完善人民代表大会制度、中国共产党领导的多党合作和政治协商制度、民族区域自治制度以及基层群众自治制度等，以充分发挥我国社会主义政治制度优越性。同时，面对转型时期凸显的新情况、新问题，公民参与意识增强、突发事件治理等使中共面临执政合法性的挑战，需要丰富民主形式，从各层次各领域扩大公民有序政治参与。作为对代议制（在中国就是人民代表大会制）的补充，协商民主实现了我国社会主义民主形式的扩充，有利于健全民主制度，有效实现公民参与，巩固中共执政合法性基础。

协商民主在我国的多层次发展体现了中国特色社会主义的理论自信、制度自信和道路自信。协商民主理论可以结合中国历史文化传统和政治实践经验，发展成为具有独特实践形式的中国特色社会主义协商民主。曹卫东认为中国虽然经历着现代化的冲击，但是相对于西方它还是完整保有了自身文化传统的总体框架结构，西方思想家会有意绕开这一重要因素。所以我们可以高度自信的引入西方协商民主理论作为人民民主重要实现形式，相信借助中国传统的文化、体制、制度和组织等资源，社会主义协商民主可以规范化、制度化为中国社会重要的政治吸纳机制和政治稳定机制，通过及时有效吸纳社会主义国家既有的和新生的多元化社会力量，保证民众表达利益诉求的渠道基本畅通，社会政治稳定顺理成章，我们可以高度自信推进社会主义协商民主在全社会范围内创新发展。

三、结论

中国共产党第十八次代表大会指出“社会主义协商民主是我国人民民主的重要形式。要完善协商民主制度和工作机制，推进协商民主广泛、多层、制度化发展。”备受期待和瞩目的三中全会又进一步要求“在党的领导下，以经济社会发展重大问题和涉及群众切身利益的实际问题为内容，在全社会开展广泛协商。”显而易见，协商民主正成为我国人民民主形式的重要补充，社会主义协商民主必然对推进我国民主政治发展、现代化事业提供重要理论和制度支撑。

参考文献：

民商法文化论文篇(7)

    所谓“文化自觉”，是借用我国著名社会学家费孝通先生的观点：它指生活在一定文化历史圈子的人对其文化有自知之明，并对其发展历程和未来有充分的认识。换言之，是文化的自我觉醒，自我反省，自我创建。〔1〕而“发自人心的法律同时表达了特定的文化选择和意向，它从总体上限制着法律（进而社会）的成长，规定着法律发展的方向。”。〔2〕商法亦概不例外。在当今世界经济全球化、文化多元化的潮流席卷之下，探讨商法、商法学的源与流、得与失，合与分，尤对中国商法学在“文化自觉”、学术构建、自我反思方面的欠发达现状而言，更为必要。而且，时下，法律移植与“本土化”问题已成法学中之关注焦点。依一些学者的观点，本土化即是把有世界性或国际性价值的法律理念、法律规则、法律组织、法律运行方式及法律技术等加以中国化的过程。〔3〕法律本土化并不等于法学学科的本土化，二者有关联却不是一回事，其间差别常为学界所忽视，缺乏应有的“文化自觉”。法国商法学家商波曾指出，如同所有的法学内容一样，商法可以并且应该以两种科学方法进行研究。第一种，从外部和整体上，把它视为包括“法学”在内社会科学范围中的反映。第二种认识方法，就是从法律规则主体的内部，研究商法的实质和形式，即商法规则的实体。〔4〕前者相当于我国学者提出的学科意义上对商法进行考察，后者相当于从规范的形式和规范的构成上把握商法。〔5〕不过，一般人们在使用“商法”这一概念时，往往缺乏上述学科意义与规范意义区别的自觉，正如“有的教材‘名为民法’，实为民法学”一样。〔6〕笔者以为，商法与商法学应作严格的区分，简言之，商法是由国家制定或认可的，作为国家意志表现出来的法律规范，具有法律效力；而商法学则是以研究商法理论与实践及其发展规律为对象的一门学科，其无国家强制力为后盾可言，但对商事立法与司法实践提供理论指导及科学依据。而且，商法学以法律革命中常常扮演先锋角色的商法为研究对象，其中国本土化问题之探讨首当其冲。本文基于“文化自觉”的学术立场，贯以商法和商法学的互动，拟从下面几个层次上予以展开：

    一、西方商法概念、学说的发达与中国古代商法、学说的缺席及根源：先天性地注定中国商法学的本土资源在古代文化的传统积淀上尚付阙如

按通说，商法（英美CommercialLaworBusinessLaw德Hedelsrecht法DroitCommercial日商法）一词是从中世纪欧洲商人习惯法（拉LexMercatoria）演化而来。一如哈佛大学教授伯尔曼在其研究西方法律传统的名著《法律与革命》中指出的那样，“作为那个时期的特征，商法最初的发展在很大程度上———虽不是全部———是由商人自身完成的”。〔7〕

    但是，商法概念的不断丰富和发展离不开法学家们的贡献。表现在：从英国历史上看，商法的概念是很明确的，理论著述也是彪炳史册的，最早可溯至1622年马里尼斯（G.Malynes）所著的英格兰首部商法著作《古代商法》（ConsuetudovelLexMercatoriaortheAncientLawMerchant），随后1834年史密斯（J·H·Smith）的《商法》这部现代权威专著的诞生，被誉为开创了英国商法的新纪元，标志着商法学说体系的形成。〔8〕再看欧陆国家，商法概念、学说更是商法典制订的思想先导。类似于民法受学说、理论的支配，初期的国家商事立法受法学著述的影响同样颇深。在各民族国家制定成文法的历史过程中，不应忘却这些商法论著的贡献，如参加法国《商事条例》起草的萨维尼于1673年发表的《论完全商人》，德国学者马奎德于1662年出版的《商事主体的政治和法律地位》，德国学者凯萨尔吉斯于18世纪中叶出版的《商法论》。它们为初期国家商事立法乃至尔后《商法典》的出台起了举足轻重的作用。其中德国《普鲁士普通法》逐句逐段地引录了马奎德《商事主体的政治和法律地位》中对商法原理的概括，包括商人、商事行为，汇票、经纪人、海商、承运人等内容。而且在法国著名商法学家克洛德·商波看来，商法虽不是法国法律的特殊产物，“但商法这一概念纯粹是来自于法国法律文化。”〔9〕现代意义上的商法的概念的出现，是以1961年萨瓦蒂埃首次出版了《商法》小册子为标志。〔10〕总之，西方商法的概念和体系在不同历史时期不同国家或地区大致经历了古代商人法近代商法典现代商法的若干变迁，在商法典的成文法形式上、商事法院司法审判规则上，以及商法学理的文献方面有着深厚的历史积淀，从传统至现代构成了西方法学的重要组成部分。

    相比之下，我国虽远在西周时代，就出现了与民事活动的规则所不相同的零星的商法规范，《周礼·天官·小宰》载“听买卖以质剂”，《周礼·地官·质人》载“大审以剂”，“质剂”是指商事交易关系之买卖契约，它与民事借贷契约“傅别”有本质区别。〔11〕亦不乏商业管理法规的萌芽，但是总的来说，在我国，因长期重农抑商，商事交易极不发达，我国几千年的封建社会缺乏产生真正完整意义的商法制度和商法学说、体系的土壤，其历史根源是多方面的：

    1.自然经济的社会基础。我国几千年来我国封建社会以自给自足的农本经济为基础，农产品手工产品的交换、流通只是偶然的局部的孤立的社会现象，这种超常稳定的单一农耕经济结构及与之相适的宗法血缘关系所构成的社会组织，与欧洲地中海沿岸海商贸易中产生的商人团体、阶层组织大相径庭，更勿庸说去冲决封建家族宗法关系的藩篱，形成保护我国商人自身利益的商法的气候。

    2.儒家伦理的文化理念。自春秋孔孟创“儒”作“礼”，又经西汉中期汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”，孔儒思想在我国封建社会长期占统治地位，其核心是“为国以礼”，“为政以德”，而且儒家学说被各朝各代法律化，如唐《永徽律》及其《疏议》即是集儒家思想法律化之大成，《唐律》被认为是：“一准乎礼，而得古今之平”，〔12〕因此，“礼”的规范及儒家宗法伦理思想成为封建社会的主要调节器，贯穿到经济生活中则成为“商法”的替代物，从而于渊源上抽去了商法的产生存在的根据。

    3.重农抑商的长期“国策”。西方文明何以从简单商品经济进入到市场经济，我国却长期停滞在简单商品经济阶段，其因之一，中国缺乏一个独立的商人社会阶层，而造成这一历史状况的重要原因，是与中国历朝各代将重农抑商的经济政策作为“天不变道亦不变”的基本“国策”来推行和延续分不开的。这种“国策”包括：一是从思想理论鄙视商人。孔子的“君子喻于义，小人喻于利”成为有力理论依据，商人在历代社会中没有应有地位，视为“小人”、“贱民”；缺乏历史的主体和动力，遑论商品经济的发展和繁荣？二是“农本商末”政策法制化。商鞅变法，规定：“戮力本业（指农业生产），耕织致粟帛多者，复其身（免徭役）；事（商事活动）利及怠而贫者，举以为收奴手（连同妻女收为官府奴隶）”，〔13〕《魏奔命律》规定：商贾开旅店的、赘婿，以及在百姓中不耕种的，不修建房屋的，都要从军。《魏户律》规定不准商人占有田地，“勿予田宇”。三是对商业活动严加限制和管理。如秦朝法律规定，“容未布吏而与贾，赀一甲”。明代则广设钞关，重征商税，苛捐杂税，以致商少，“如先年布店计一百六十余家，今止三十余家点矣”“……河南一带货物多的为议真、徐州税监差人挽捉，商人畏缩不来矣”。（《明神宗实录》卷

二七六，）〔14〕四是推行禁榷专营制度，兴办官营作坊，削弱了民营资本力量。禁榷范围包括铁、盐、茶、酒、矾、香药、硫磺等，自春秋到明清历代还不断有所扩大。五是实行“海禁”，抑制对外贸易发展。中国唐宋时期海上贸易一度繁荣，据阿拉伯人苏莱曼《东游记》记载，唐朝时中国海船之大，惟中国船能在风恶浪险的波斯湾航行无阻。南宋时，通商的国家和地区多达50多个，广州两市舶司净收入占国家财政总收入的1/20.乃至明永乐三年，郑和七下西洋，率官兵二万七人，“宝船”六十二艘，为世界壮举，但这些并非中国民间海上贸易的骄傲。迨至明嘉靖时，始施海禁，嘉靖四年下令：“查海船但双桅者，即捕之。所载即非番物、以番物论，俱发戍边卫。……”（《明世字嘉靖实录》卷五。）〔15〕延续大清闭关锁国500年之久，严重堵塞了海内外商品交流的渠道，阻碍了社会经济的发展。

    总之，中国漫长封建社会积淀形成的农耕经济结构、儒教宗法制度、重农抑商“国策”，造成了中国商法制度长期的历史空白，直到大清商律出台时，整个较西方（如法国商法典）整整推后了一个世纪，而中国几千年商法体系的“缺席”（缺乏开路先锋的商法革命）无疑又维系和加剧了中国封建宗法制度的超稳态结构，并陷入了一种停滞、落后的恶性循环的历史怪圈，更勿论类似西方的商法思想、学说的形成。因此，正如学者指出，“中国古代社会，不存在近现代意义上私法性质的商法，也不存在以其为研究对象的商法学”。〔16〕而在西方，正如伯尔曼所说，“新的法学为按照秩序和正义的新概念把各种商业关系制度化和系统化提供了一种构架，假若没有诸如流通汇票和有限责任合伙这样一些新的法律设计，没有对已经陈旧过时的以往的商业习惯的改造，没有商事法院和商事立法，那么，要求变化的其它社会经济压力就找不到出路。”〔17〕

    二、近代中国商法意识的有限启蒙与中国商事立法本土化的萌芽：意味着只是外国商法学说、思想的仓促引入，远非自我理论的生长

    1840年鸦片战争后，外国资本主义经济侵略的深入，破坏了中国悠久的占统治地位的自然经济结构。至19世纪末20世纪初，资本主义性质的民族工商企业，已经在社会经济生活中占有一定的比重。新的生产关系以及由此而形成的复杂的财产关系，已迫切需要新法加以调整。因此，作为资产阶级的代言人———改良派的思想家们，在为西方法文化引进、输入伊始，即疾呼力倡制订商律，推动民族资本主义的发展。在早期改良资本主义思想启蒙家郑观应、陈炽等那里商法意识作为“商人之政”、“整齐之法”、工商文明昌盛之法已有萌动和觉醒。至1897年，“戊戌变法”领袖康有为上书光绪，“今宜采罗马及英、美、德、法、日本之律，复位施行，不能骤行内地，亦当先行于通商各口。其民法、民律、商法、市则、舶则、讼律、军律、国际公法，西人皆极详明……故宜有专司、采定各律，以定率从”，〔18〕这堪为中国近代时期首次明确使用了商法概念，并提出了仿效西制，专门制订商法的主张，随后1901年（光绪27年），出使俄奥大臣杨儒、湖广总督张之洞亦奏疏清廷提出过订制商法主张，开启了移植新法、法制现代化修律运动之序幕，为大清商律的出台开辟了道路。中国商法思想的启蒙另一表现来自市民社会尤在民族资本家阶层。1902年（光绪28年），上海商业会公所（1904年改为上海商务总会）成立，其章程响亮地提出，“如何详订商律，纠立公司，在在须资讨论”，1907年10月88个商会等团体的代表齐集上海愚园举行第一次商法讨论会，正式提出了：“商法必须商人协议亟宜讨论”。〔19〕1909年又在上海召开了第二次商法大会。这意味着商法思想在中国民间社会尤在民族资本家阶层已有觉醒。

    在清廷本土化的修律运动中，商法扮演了中国法制现代化改革的开路先锋角色。1903年清政府为振兴工商颁行《奖励华商公司章程》，以封爵授勋来鼓励商人投资，并陆续颁行《华商办理实业爵赏章程》、《改订奖励华商公司章程》，为时人励赞：“一扫数千年‘贱商’之陋习，斯诚希世之创举”。〔20〕同时，光绪皇帝为力行新政，将制订商法视为“通商惠工之经国要政”，于1903年3月令载振、伍廷芳等起草“商律”，光绪29年12月5日，《大清商律》颁布，共有《商人通例》9条和《公司条例》131条，体例为日本式，内容多采德国式，为我国历史上首部单行的商法。1904-1906年间，清政府还制定了《破产律》、《商会简明章程》、《公司注册试办章程》等单行法律、法规。1908年9月（光绪34年8月），修订法律馆聘请日本法学博士志田钾太郎等协助编纂中国商法典，经志田钾太郎起草的商法草案，共分总则、商行为、公司律、票据法、海船律五编一千零八条。由于这部商律草案工程浩繁，“不适国情”，延至宣统二年，清政府又推出了一部改订大清现行商律草案，该草案分总则编和公司编两部分，较以往更多考虑了中国商事习惯和通行的商法原则，但未施行旋即清廷被推翻，成了北洋政府修订《商人通例》和《公司条例》的蓝本。

    可见，“商法”概念和商事立法在我国19世纪末20世纪初的出现，是近代西学东渐、民智开启、变法图强的产物，是在中国传统宗法文化被打破向近代法观念转型的艰难历程中提出来的。应该说商法这一概念和体系在康有为等维新派看来并未有职业法学家们那样清晰，但他将之纳入维新变法运动的重要组成部分的这一观点则是鲜明的。这应算是中国商法意识自上而下晚外发式的现代化觉醒的伟大标志。但是，这并没有导致一种本土化的商法理论的自我生长，相反只是修律运动中移植国外尤其是日本商法的内容、体例及学说。

    这里有三个注意点颇值省思的是：1.所谓“参酌各国、学习西方先进法制”实际是取大陆法系，又以日本为典范。何以不师英美呢？况且在西方列强中，第一个设立君主立宪、傲居列强之首的是英国，第一个以鸦片、船炮打开中国大门的是英国，第一个迫使清廷在华享有领事裁判权的也是英国，第一个允诺以中国的法律西化为撤废领事裁判权的也是英国，而且与沈家本同时被任命为修订法律大臣的伍廷芳乃中国获得完整英伦法律教育及出庭律师资格的第一人，理应在移植英国法治（商法）上有更大优势。个中缘由固然复杂，但笔者以为，有重要一点是，中日在地理上不仅一衣带水，而且历史文化上有亲缘性、共通性，日本法学家箕作麟祥在翻译法文（Droitcommercial）即借用了汉字“商法”，如李贵连先生一语中的指出，从法国法律用语———日本法律新词———中国近现代法律概念，用改换读音加以解说之法，以较短时间把西方法律概念移植到中国，可以说非常顺利地奠定了20世纪中国法学的语言基础。〔21〕这样通过日本法学家如著名商法学家志田钾太郎等人的学说、立法主张，日本法例在中国的继受则为顺其自然的事。2.学术有观点认为，“发明法律之学为维新骄子梁启超所创”。〔22〕“1907年和1909年召开的两次商法大会及其所形成的《商法调查案理由书》的编辑完成，标志着中国商法学的正式产生。”〔23〕笔者这里不敢苟同，因为“作为一门学科、一种学术、一种社会现象，法学是由各种要素组合而成。这些要素主要有：经济基础，立法基础，世界观或理论基础，研究内容，法的体系，原则，概念术语，分支学科和相关学科，法学教育，法学研究方法，法条注释”。其中，笔者以为，一种该门学科本土化的理论体系的成长堪为其根本性标志，而这在清末这一时期皆尚付阙如，有的充其量只是对于中国急需的商事立法问题的局部讨论，如两次商法大会所附的商法总则理由书和公司草案理由书，并不代表提升到“商学学”体系的自我创建的

“文化自觉”水平。3.而且这种国外商法的方法与思想的启蒙是有限的，只为先进人士所觉悟，但与社会民众仍很膈膜。如张骞建大生纱厂，招股告示后，绝大多数人却“非假笑不答，则掩面而走”“入股者仅畸零少数。”使张骞顿生“中国之人，莫亟于变习气”之概。清末《破产律》颁布不久，就有各地商会多以“中国现实商智尚未大开，商业亦未齐同，肯请暂缓实行。”这说明广大民众的落后观念，不仅影响了商法（公司）制度的顺利实施和健康发展，也制约着商法思想的普及和深入。

    三、民国时期的商法更迭与中国“商事法学派”的形成：标志着中国商法学本土化一个里程碑，但因其历史的局限需要在新的契机、条件下进行创新与重构

    1911年孙中山先生领导的辛亥革命推翻了清王朝统治，标志着中国几千年封建帝制的结束。在1912年中华民国建立之初，凡清律不与国体抵触者，仍有效，故《大清商律》暂准援用，1914年1月3日，中华民国在《大清商律》改造的基础上先后颁布了《中华民国公司条例》、《中华民国商人通例》，并于同年9月1日实行。1923年法国的爱师嘉拉帮北洋政府起草过《商法》草案，但未正式颁行。与此相随，出现了一批由中国人翻译、编译、编著的商法学的著作，如据日本教习在京师法律学堂讲授内容而成的《京师法律学堂笔记》中的《商法总则》、《商法（有价证券，船舶）》、《破产法》（1911），秦瑞、郑剑译述的日本松本仁一郎《日本商法论》，陈时夏据青木彻二氏著作和志田截太郎讲授编译而成的《商法海商》。另外，《译书汇编》、《政法杂志》、《政法浅说报》、《法政介闻》、《预备立宪公会报》等法律报刊中，也发表了一批由留学生翻译、编译的国外商法学名家的论著。这一时期总体上仍在为自己的商法学的诞生创造条件的孕育时期，是国外商法学引入传播的续曲。

    迨国民党政府定都南京后，为适应新兴工商业关系调整需要，接受了立法院胡汉民院长等建议，采民商合一的立法模式：（1）将通常属于商法总则的经理人及代办商和属于商行为编中的买卖、交互计算、行纪、仓库、运送及承揽运送等一并订入民法债编中；（2）在民法之外又另订单行商法制度，如1929年《票据法》、《公司法》、《海商法》、《保险法》、1937年的《商业登记法》等，形成了中华民国民商法典合一与单行商法相结合的立法格局，至今在我国台湾适用。

    这一时期堪称商法学在中国自主开创、发展的阶段。笔者以为应以此作为中国本土化的商法学的正式发端。其理由在于：1.在学界首次对民商法是分立还是合一作了较系统深入的理论研讨，如朱学增的《民商法应否分立之商榷》、崔仲彝的《民商法统一论》、吴炯照《商法民法分合论》等，表明对商法独立性问题有了一定的理性反思和“文化自觉”。2.1929年南京国民政府采行的民商合一立法主义，是将商法总则内容囊括并入民法典，然又剩公司、保险、票据、海商，外加商业登记等法律法规无法融为一体，便单行予以立法，作为民事特别法的一个整体来对待，名曰商事法，此为狭义的商事法；广义上的商事法则还添上民法典中关于调整商事关系（即商法总则）法律规范的内容。这种“民商合一”法例区别于瑞士的“民商合一”模式，独具一格，被庞德赞为“此一举措殊足表示其见解之卓越”，〔24〕而且，并未消除商事法域的存在，相反，商事立法的飞跃发展、商事法规的体系完整性为商法学的本土化研究开拓了广阔的空间。3.本土化的学术生成与“商事法学派”的开创。这从19世纪30、40年代著作迭出可窥一斑，如王效文的《商事法概论》（1931）、《商事法要义》（1947）、《中国公司法论》（1930）、《新公司法论》（1948）、《中国票据法论》（1930）、《海商法论》（1933）、《中国保险法论》（1930）等十几部著作，其它著名的商法学家还有王去非、王孝通、张知本、丁元普、王家驹、何基鸿、李浦、戴修瓒等也是硕果累累，可谓开创了一个本土学派———“商事法学派”。这种学术传统影响深远，迄今为我国台湾学者多沿用“商事法”之称谓，如我国台湾学者梅仲协的《商事法要义》，刘清波的《商事法新论》、张国健的《商事法论》、曾如柏的《商事法大纲》、朱敬恒的《商事法概论》、张东亮的《新编商事法论》，且在狭义上专指公司法、保险法、票据法、海商法、商业登记法等，不一而足。而且，张东亮还指出，“商事法”成为我国台湾法学界特有之理念、科目名称，还在于“乃教学上需要之权宜称呼”。〔25〕这样立法实务与理论教研上的共识俗成，甚至影响到目前祖国大陆教科书“商事法”之流行。但总体而言，由于历史的因素，又乏基本的商法典，尤缺商行为理论检讨，商法学的自我发展是受到极大制约的，有赖于在新的契机和条件下实现伟大的复兴与重构。

    四、当代中国商法学的“文化自觉”的欠发达：困境与探索

    新中国成立后，我国在计划经济体制影响下，商法长期遭否认，商法概念在人们头脑里亦销声匿迹，商法学林凋敝。党的十一届三中全会后，准确说是邓小平同志南巡讲话中国第二轮改革启动后，随着市场经济的突飞猛进，商事立法的步伐加快，我国沉寂了约半个多世纪的商法迎来了伟大复兴的大好机遇，“商法”一词开始频繁用于会议文件（早在1984年8月中国经济法学会召开成立大会之时，名誉会长谷牧同志明确指出，要制定我国的商法，并让法学界充分研究论证）、党的报告（如中国共产党第十四届三中全会于1993年11月14日通过的《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》将我国法制建设的目标定为：“遵循宪法规定的原则，加快经济立法，进一步完善民商法、刑事法律、有关国家机关和行政管理方面的法律，本世纪末初步建立适应社会主义市场经济体制的法律体系……”）。各类教科书（如董安生的《中国商法总论》，徐学鹿的《商法概论》等早期教科书），丛书（如梁慧星主编的《民商法论丛》，法律出版社，1994年版）、论集（如王保树主编的《商事法论集》，法律出版社，1996年版）、辞典（江平主编的《商法大全》，中国广播电视出版社，1995年版）相继出版。而且，1999年商法课程已被我国教育部列为法学专业14门核心课程之一，更进一步“解放”了商法学科独立发展的命运。总之，中国市场经济实践的突飞猛进、日新月异，迫切需要健全的商法的规范调整，又呼唤商法学说、理念的完善指导，迎来了中国商法与商法学互相推动、共同繁荣的新时代。为此，我国有学者喊出了“机遇论”、“补课说”的先声：所谓“机遇论”即是认为，中国第一轮改革时期即20世纪70年代末至80年代为民法学、经济法学获得大好发展机遇，而进入20世纪90年代以来，中国驶入第二轮改革即建设有中国特色的社会主义市场经济体制的时期，商事交易空前发展，商事立法陡然加快，商事法律现象层出不穷，这为商法学的复兴繁荣带来了大好时机，正如韩愈《与鄂州柳中丞书》中所云：“动皆中于机会，以取胜于当世。”〔26〕“机遇论”对于唤醒学者们对加快商法学科建设的使命感紧迫感是大有意义的。所谓“补课说”即是认为，正如国际贸易法学家施米托夫指出的那样，商法统一化的潮流汹涌澎湃，势不可挡。但是亚洲、非洲等发展中国家“他们之中的许多国家还没有来得及发展其本国的商法，就已经独立了”，因而把这些国家所急需的商法提供给他们，是对他们提供的最好的“技术上的帮助”，对他们来说是无价之宝。我们国家同属发展中国家，同样存在“补课”的历史重任。〔27〕这种“补课说”指出了我国经济水平与商法法制仍欠发达、输入国外商法的“赶超型现代化”的基本命运。但是离一种本土化的成熟的商

法理论、学派的形成还有很长的路要走。而且，勿庸讳言，当前我国商法基础理论总体比较薄弱，在“文化自觉”方面是欠发达的，甚至十分匮乏，商法学理论的单薄又进而影响了商事立法的进展、乃至司法审判的改革。重要的还在于商法学遭遇以下困境：1.否认商法的存在及商法学的学科地位的声音在民法学者、经济法学者那里一直没有停止过。商法似乎远离了正统的官方学术，“优士丁尼的《法学阶梯》里没有它，”〔28〕我国民法学者还认为商法作为商人职业法“是历史的产物，也只能作为历史的遗产”；〔29〕经济法学者主张“商”回归“民”又溢出“民”之后，溢出的部分即为公法化了的商法，应当划入经济法。〔30〕“在我国当前，本无在民法、经济法……之外另立商法部门的客观条件和法学基础”，“商法本身不可能组成部门法体系”。〔31〕2.主张商法的现展规律是迈向国际商法，片面强调商法的国际性特点，忽视了其扎根本土的维护民族意志、利益的功能，抹杀了商法学与国际商法学分属两个学科的区别性。这种观点主要受国外一些建立“现代商人统一法”思潮的影响，如英国著名国际贸易法学家施米托夫指出，“我们正在开始重新发现商法的国际性。国际法———国内法———国际法这个发展圈子已经自行完成。各国商法的总趋势是摆脱国内法的限制，朝着普遍性和国际性概念的国际贸易法的方向发展”。〔32〕3.立足于祖国大陆市场经济实践的商法理论、诸说研究“深不下去”（徐学鹿先生语），仍多停留于台湾学者教科书水平上，批判继受的少，对商事领域的各项具体制度如公司、证券制度探讨较多，但于钻研商法的原则体系、商主体、商行为等基本范畴几为空白，像其它部门法学界如民法学界有徐国栋的《民法基本原则解释》、经济法学界有漆多俊的《经济法基础理论》、刑法学界有陈兴良的《刑法哲学》等专题研究的力作问世。

    如何走出上述困境？笔者以为，首先，中国当前波澜壮阔的市场经济实践，已充分向人们表明，以市场（主体、交易关系）为规范对象、以营利性为调整机制、以追求安全便捷为价值理念的商法制度的及时供给不仅是必须而且应是“文化自觉”。正如德国学者认为，“在一个国家中，有无必要制定商法这一特别私法，这不仅取决于该国的法律传统和经济发达的状况，还取决于人们是否已经认识到，在经济生活中，就权利交往和稳定性之功利来说，一定的私人权利主体，以及是否一定的法律行为（商行为）相对于一般私法来说在法律技术上更进步和在法律适用上更简易，稳定和安全可靠。”〔33〕其次，商事立法愈是与国际商事交易规则接轨，就愈凸现出如何适用本国国情，服务本国的商事实践，维护民族商事权益的问题。譬如我国清代商律很大程度上即是作为保护民族资本、恤商之法出台的。雷兴虎先生也指出，“商法以促进市场繁荣、维护交易安全为宗旨，以尊重交易自由、发展国民经济、扶植民族企业、保护对外贸易为己任。”〔34〕中国商法的制度创新理应扎根于本土市场，与时俱进，并为其保驾护航。再次，本土化的商法学的理论基础的研究及深化、范畴的锤炼、体系的建构势在必行，并由此有标志性的本土化的商法学派、科学共同体及其代表人物诞生。英国商法史上有曼斯菲尔德（Mansfield）大法官、史密斯（Smith）等功勋卓著，美国的统一商法典与现实主义法学派大师卢埃林（Llewe lyen）分不开，萨维尼更成了德国民族法学的象征，我们有此“文化自觉”吗？21世纪是中国民法典辉煌的世纪，也应是商法灿烂的世纪！

    五、余论：中国商法学的初步勾勒———新世纪本土化的第一步

    从上述商法、商法学的互动的历史开示中，不难理清，中国商法恰亘百年，但商法学绝非完全亦步亦趋，它走着自己的逻辑进路，从古代的缺席———清末的启蒙萌芽———民初的继续积累———20世纪30、40年代的正式开创（首次本土化）———20世纪80、90年代的“复兴”、重创，堪谓从无至有，从沉浮到扬帆，我们应有“文化自觉”的关怀与热情，来创建走进新时代的商法学，在此意义上，人们普遍使用“复兴”一说，就如实现民族“复兴”的大众话语一样。本文虽也从众，但应指出，正如“文艺复兴”的“复兴”不能仅顾名思义一样，中国商法、商法学的复兴远不仅是中国商法学本土化的继续，而且更是全新意义上的中国气派的商法学说、思想的机不可失的一次革命。这里对中国本土化的商法学的体系问题初作勾画，此为商法学中国本土化创新征程中的第一步。

    在大陆法系的商法学说中，其内容体系与其《商法典》基本上相对应，除讲授商主体、商行为法外，还包括公司法、票据法、保险法、海商法，而商身份法商行为法中，则涉及商行为人种类、资格取得及效力、商号、商事账薄、商事运输、商事仓储、商事、商事行纪。英美法系的商法学体系则另辟蹊径，各有特色。英国法学家特霍夫认为，商法学指对商事交易具有特殊意义的法律总称，包括商事契约、合伙公司、、票据、银行、保险、运输、仓储、商事买卖、破产、专利、商标、商事惯例以及商事交易的留置、抵押等商事债权。〔35〕我国目前商法学者多主张，商法体系包括商主体、商行为、商事登记、商号、公司法、证券法、票据法、保险法、破产法、海商法；徐学鹿先生认为，商法的体系由商主体法、商行为法、商事权利救济三部分（包括商事法律责任、商事仲裁和商事诉讼）；覃有土先生则主张，不应把商事救济这部分概括进去。在他看来，“我国商法在内容上一方面要继承国外商法中有价值的内容和通行的做法，同时要剔除其不合理的或不符合我国国情的因素。例如，我国商法中关于商事仲裁的内容，明显不属于商事行为，应服从我国商事仲裁法之规定”。〔36〕最有价值地拓展商法学理论视野的是王书江先生，他提出，从不同角度研究商法，可以产生不同分支的商法学。例如，以商事事实现象、社会生活为研究对象，形成“商法社会学”；以商法一般本质为研究对象，形成“商法哲学”；从历史发展研究商法，形成“商法史学”；以各国商法规范为研究对象，形成“比较商法学”，以本国商法规范为研究对象，为“商法解释学”。我国一般商法学者所指的“商法解释学”，多是停留在对商法条文规范加以注释之水平上。〔37〕我认为，不妨把中国商法学的体系（关于商法的学说体系）分为两大块，一为理论商法学，一为应用商法学：前者包括商法哲学、商法社会学、商法历史学、比较商法学；后者包括部门商法学和商法解释学，如公司法学、证券法学、票据法学、保险法学、海商法学、破产法学等。这样的划分既反映了商法学作为法学的一种同样烙有波斯纳所言的法学与生俱来的非自给自足性———需赖于其他学科、交叉学科的理论方法资源提供持续的动力，同时又反映了商法学实践性、创新性极强的品格，随着市场经济特别是资本市场的不断开拓，信托法学、期货法学等应运而生，可不断加入进来。考虑到商事仲裁、诉讼法部分多置于诉讼法学领域，笔者倾向于赞同覃有土先生的主张，不嵌入商程序法，以纯化商法实体法的体系内容。

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