民商法学论文篇(1)

对证据问题特别是对民商事证据问题的研究在我国还比较薄弱，虽然我们在司法活动中不停地强调“以事实为根据”,但我国至今尚未建立起一套系统而具体的证据法律制度。毋庸置疑,我国的市场经济还欠发达,处理民商事案件的经验和对经验教训的总结还比较缺乏,加之在司法实践中,由于长期受到“重实体轻程序、重事实轻规范”观念的影响,司法工作人员对证据规则的理性认识缺乏,感性认识也甚寥寥①。随着我国社会主义市场经济法律体系的基本匡定,民商事活动迅猛发展,民商事纠纷无论是数量上还是复杂程度上都较计划经济机制下有了大的飞跃,这迫切要求我们建立一套完整的证据认定和运用的规则(司法制度)以规范司法行为,使法官在要件事实(指相对于法律构成要件之生活事实)真伪不明时,能适用这一规则,并能提高对证据审查的科学化、技术化,进而衡量各种利益,实现司法公正。基于此,笔者拟借鉴中外有关学说,汲取相关司法判例和司法解释的营养,尝试就民商事证据制度改革的几个问题进行探究，以期抛砖引玉,对民商事诉讼证据立法和司法审判实践有所裨益。一、改革举证责任制度举证责任是指诉讼上无法确定某种事实(确立一定法律效果的权利发生或消灭所必要的事实)的存在时对当事人产生的其所主张的有利的法律效果不被承认的法律后果。②这种无法确定在举证上表现为当事人举证不能或不充分,人民法院依职权也无法查清要件事实的真伪，其后果是当事人承担全部或部分败诉的风险责任。依通常规则,法院进裁判,必须先确定作为裁判基础的事实关系是否存在,然后才适用相应的法律来判断其法律效果。如果法院经过证据调查,表明当事人所主张的事实,其存在或不存在的问题得到确定,则不产生待证事实存否不明的现象,从而不发生法院无法适用法律进行裁判的情形;但,如果法院及各方当事人，由于缺乏证据无法明确待证事实是否明确时，就会在诉讼上发生事实存否不明的现象。法官仍须对案件作出裁判,因为国家禁止法官以事实不清为理由拒绝对案件作出裁判。此时,法官必须居于国家设置民事诉讼制度之目的(解决纠纷或维护法律秩序)承担裁判义务。③法院裁判的结果,要么是原告败诉,要么是被告败诉。面对败诉的不利情况,谁应就何种事实负举证责任?在要件事实存否不明的场合,谁应遭受败诉的判决?这种法律问题就是举证责任的分配问题。我国民事诉讼法第64条第1款规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”。依我国权威学者的解释,该条文设立了举证责任分担的一般原则,即:(1)当事人双方都应负担举证责任;(2)谁主张事实,谁举证。就是说无论是原告、被告,还是第三人,谁主张一定的事实(包括肯定事实和否定事实),谁就有责任提供证据证明该事实。④但该规定及其学理解释,没有就何人应就何种事实负责举证,以及在要件事实存否不明的场合,法院应对何人作出败诉判决的问题,为法官提供判决的标准。我国民诉法上的举证责任分配问题,尚没有形成完整的理论体系。我国民诉法第64条所规定的“谁主张谁举证”实质上并未明确何人应就何种事实先进行举证的问题,而法官又必须对诉讼作出判决,法官只得任意指定其中一方当事人先进行举证,在其无法举证,而人民法院又不能调查到有关证据的情况下，则作出对该方当事人不利(全部或部分败诉)的判决,这显然有失公正。如笔者曾审理过一起代销家具纠纷案件,原告向被告索要代销的家具款并提供了被告出具给的注明家具名称及价格的凭证,而被告予以反驳(否认)称原告的家具尚未售完,要求退还剩余家具,而经法院查明被告同期为原告等多人代销家具,一审法院责令原告举证证明被告处的家具不是自己的,因原告举证不充分而被判决驳回诉讼请求。在二审中,我们合议庭认为,原告主张积极事实(家具已售完)并提供了被告出具的注明家具名称、数量及价格的收到家具凭证,而被告主张消极事实(家具未售完)却不能提供证据表明尚存的家具是原告的,故二审改判被告向原告偿还剩余家具款。本案存在一个如何理解举证责任分担的问题。民事诉讼中的查证与审证相分离是必然要求,依照我国现行审判方式改革的有关规定,在参加诉讼的当事人和人民法院之间,当事人承担主要的举证责任,法院只在审案必须时才进行一定的证据收集调查活动。即将法官的庭前调查取证活动限制到最低限度,使法官把主要精力放到审查判断证据上。对此,有必要建立证据审查和采纳、证据排斥、证据推定以及证据的运用等一系列证据规则。确定一系列的证据规则,既利于法院直接依据当事人提供的证据作出结论,避免不必要的查证,又利于法院在双方证据矛盾而又无法查实的情况下正确确定举证责任的分担,避免不必要的自由裁量, 另外也可杜绝伪证现象的发生。⑤民事诉讼中的证据规则主要包括:(1)建立证据的申请、审查和异议制度。即对于当事人需要通过法院行使权力介入诉讼而收集证据的,由当事人提出申请,法院在审查后作出是否调查取证的决定。当事人有权在法院认为该案件不属其应调查取证的范围时提出异议,不提出异议者,在上诉审中将丧失出示该项证据的权利。(2)确立“证据优先”原则。“证据优先”指当事人的一切主张必须有毫无可疑之证据相佐证,一方当事人不能以此推翻另一方当事人时,就必须承担败诉的后果。它摒弃了法官“自由心证”所带来的弊端,真正体现出当事人举证责任的意义。(3)明确规定证据的审查判断原则,也即根据我国的司法实践,借鉴世界各国司法制度,规定一个适于我国国情的原则来规范法官审证的思维。这种审证规则应当是法官在双方当事人都认可或无正当理由反驳的基础上,借助科学的逻辑推理、判断科学、因果关系论、说服学、心理学、认知心理学的理论和知识等,从探索人在进行判断时的具体过程和思维规律入手,认可、排斥和矫正人的判断活动,达到法官的内心确信,以确立证据的证明力,从而弄清案件事实。(4)明确举证责任分担的基本原则。举证责任分担上应遵循如下原则:根据法律或经验法则,或根据法律政策的精神,以公平及诚实信用原则为基础,就当事人之间的待证事实,参酌其请求及主张,合理地分配举证责任。照此原则,举证责任的分担,法律有明文规定的依法律,法律虽无明文规定但有经验法则可依循的依经验法则；既无法律规定又无经验法则的,则根据公平和诚实信用原则进行合理的分配。⑥在实体法对举证责任分配有明确规定的,依规定；在没有明文规定,即发生法律漏洞或规定不足时,在解决举证责任分配问题上,法院可利用法律解释方法予以补充。在损害赔偿问题方面,例如医疗纠纷、交通事故、产品责任、环境公害等损害,法院应在受害人的举证责任方面,利用责任的分配,使之趋于公平。二、在立法或司法解释上明确证据的解释规则以及证据间的效力原则。对证据的解释,必须遵循鼓励诚实信用、维护公平交易、尊重商业习惯和保护商业利益的原则。⑦证据间的效力问题,指不同的证据或同一种类的证据间的效力层次问题,也即在两个以上的证据间何者更具优先采信的效力。作为裁判案件事实的法官,必须自觉遵守并科学地完善证据规则,坚持尽量以最有证明力的证据定案,时刻提醒自己不要盲目自信已经达到绝对真实,以谦虚诚实的态度对待人类判断能力的局限。在证据间的效力层次上应遵循以下主要原则: (l)书面合同的明确规定优于根据常理推定得出的结论； (2)两份原件存在冲突时,则经手写体涂改者其真实性劣于未经改动者；(3)主管部门出具的证明优于其他部门出具的证明；(4)与事件发生时间近的证人证言回忆优于与事件发生时间远的回忆；(5)证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般弱于其他证人证言；(6)对事实的正面证明优于侧面分析；(7)推定证据不能对抗原发证据；(8)当事人在庭审质证时对证据明确表示认可,此后又反悔的,不能推翻已认定的证据；(9)对格式合同有争议条款的解释,制作者相对方的解释优于制作者的解释；(10)一项文件中,手写部分的效力优于印刷部分；(11)当事人发现先前的陈述不利于己时的更正陈述劣于最初的不利于己的陈述。以上列举的几项证据间的优先效力问题尚不能涵盖所有情形,笔者提出这一问题仍然是基于证据的解释原则,力求最大限度地发现事实,使证据所证明的事实更逼近于自然事实,进而法官能作出更相对公正合理的裁判。三、建立和完善举证时效制度所谓举证时效,是指当事人必须在一定期限内举证,方为有效,超过一定期限举证,人民法院可不予采纳。其目的主要是保证案件的审限,提高办案效率,实现诉讼经济,体现诉讼效率和效益的价值取向以及保证当事人诉讼地位平等(进攻与防御力大致均衡)。由于我国民事诉讼法没有明确规定举证时效制度,加之法官和当事人审限观念不强,当事人举证具有很大的随意性,许多案件由于当事人举证不及时而不得不无期限地延期开庭或多次开庭,成为造成案件久拖不决的一个重要原因。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第76条规定“人民法院对当事人一时不能提交证据的,应根据具体情况,指定其在合理期限内提交。当事人在指定期限内提交确有困难的 ,应在指定期限届满之前,向人民法院申请延期,延长的期限由人民法院决定。”该条规定实际上包含有举证时效的含义,但由于该规定尚不十分明确,尤其是合理期限的确定上,法官自由裁量权缺乏必要的约束,加之当事人的举证时效意识不强,造成这一规定在实践中并未真正落实。2009年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《规定》)第三十二条至第三十六条及第四十二条、第四十四条虽对举证时限作出了一定的规定，但对理论界提出的答辩失权制度未予明确，且对当事人在举证期限内不提交证据材料的，一方面规定“视为放弃举证权利”，另一方面又规定在二审和再审程序中当事人仍可提供“新的证据”(在《规定》第四十一条对一、二审程序中“新的证据”的范围作了界定；第四十三条第二款明确了“视为新的”证据的情形；第四十四条第一款解释了再审程序中“新的证据”的范围。)这种规定从某种意味上反映了最高审判机关难以绕过现行法律规定(如民事诉讼法第一百二十五条第一款规定“当事人在法庭上可以提出新的证据”，第一百七十九条第一款第(一)项“有新的证据，足以推翻原判决裁定的”等)进行制度创新，又想通过司法解释有所作为却不想冒太大风险(如被指责为“造法”)的矛盾心态。

民商法学论文篇(2)

一、我国民商立法体例的研究与立法实践回顾

“如果将民商关系立法体例作为一个理论范畴，则该范畴在成立以及使用方面的相对  参照系统，事实地仅以大陆法系近代以来的立法为限。”(注：高在敏著：《商法的理  念与理念的商法》，陕西人民出版社2000年版，第103页。)大陆法系各国关于民商事的  立法，大致可分为两种体例，即民商合一体例与民商分立体例。所谓民商合一体例，是  指“将民事商事统一立法，不设民商之区别，关于商事的规定，或编入民法典之中，或  以单行法规颁行之体例”，(注：有学者认为，在法源形式上除无商法典外，既有民法  典，同时又有大量商事单行法的立法体例为“分”、“合”折衷体制，其与民商合一体  制不同，参见上书，第114页。)此以瑞士、俄罗斯为代表。(注：张国键：《商事法论  》，台湾三民书局1980年版，第50页。)所谓民商分立体制是指将民事与商事分别立法  ，于民法典之外，另制定商法法典，使民法法典与商法法典各自独立存在之体制，(注  ：张国键：《商事法论》，台湾三民书局1980年版，第50页。)此体例以德国、法国为  代表。

由于传统的经济、政治、思想文化等诸种因素的综合作用，在中国古代社会，不存在  近代意义上私法性质的民法与商法，因而我国学者对民商立法体例问题的研究最早是在  清末修律时期。清末的民商事立法，仿德国法系，采民商分立制，经过两次商法大会的  召开，最终形成《商律草案》，但其因辛亥革命的爆发而致流产。

新中国成立以后，在计划经济体制下，商法作为一个部门法消失，因而民商立法体例  问题也无从作为法学研究中的问题。随着我国经济的发展，商法学的研究逐步复兴，尤  其是在我国建立市场经济体制与社会主义法制国家的目标确立以后，民商法学者对民商  立法体例问题又投以了关注。其中主张民商合一的学者，依据的理由大致有：1.现在社  会已不存在独立的商人阶层，商事活动现在已经变成了一般民事活动，区分民法与商法  实无必要。2.采民商分立的法国和德国，由于大量的商事单行法规在很大程度上架空了  商法典的内容，其商法典已经支离破碎，为适应商品经济的发展，民商合一已成为发展  趋势。3.即使在民商分立的国家，也难以确立划分民事行为与商事行为的严格界限，民  法典与商法典的并存会引起法律适用上的困难和混乱。4.商品经济的发展使民法的含义  得以丰富与扩充。5.主张民商分立将会使民法与经济法之争得以继续。6.主张民商分立  不利于对市场经济关系进行统一规范。7.主张民商分立制定单独的商法典的方案，在法  律实务、理论观念和法律文化传统上都不具备响应的条件，故不可取。(注：以上内容  参见黄榕森：“民商合一与民商分立——对我国商事立法模式的再思考”，《广西师范  大学学报》，1999年第2期；魏振瀛、钱强波：“市场经济与民法观念”，《中外法学  》，1994年第5期；梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第11页。)

偶有个别学者主张制定商法典，实行民商分立立法体例。(注：梁慧星：《民法总论》  ，法律出版社1996年，第11页。)其所依据的理由概括如下：1.从我国经济体制改革(从  中国商品经济的萌芽到市场经济体制的确立)的进程看，民商分立是适应市场经济发展  需要的立法模式。2.从我国现实的立法状况来看，民商分立模式有利于民法与商法的发  展，从而能早日建立起适应市场经济发展所需要的法律体系。3.从商法的性质、商事交  易关系的特性、商法的特征及民商分立法体例的历史和发展看，应采民商分立立法体例  。4.“民商分立”立法体例最有利于表现商事主体与民事主体、商事行为与民事行为的  区别，并在立法形式上真实的再现民商法事实上的独立状态，从而作到了形式与实际的  统一。5.“民商分立”不仅是人们对经济活动，尤其是对经营活动的规律、特点在理性  基础上更深刻认识的结果，而且是法律技术和方法完善的标志之一。6.商品经济关系的  形成是商法产生的物质条件，而商品经济的独立存在和发展，则是构成独立商法体系的  客观基础。(注：以上内容参见如下论文：黄榕森：“民商合一与民商分立——对我国  商事立法模式的再思考”，《广西师范大学学报》，1999年第2期；刘凯湘：“论商法  的性质、依据和特征”，《现代法学》，1997年第5期；王春捷：“中国商法的立法形  式研究”，《法商研究》，1997年第6期。)

二、对我国民商立法体例研究现状反思

(一)民商立法体例并不仅仅是一个立法技术问题

民商立法体例问题至少涉及如下重要问题：

1.民法与商法的关系问题。民法与商法的关系问题是民商立法体例的深层次逻辑问题  。民法与商法同源，即其两者均根源于商品经济，但却不同体，两者在调整对象、调整  方法、追求的价值取向、具体的法律制度、立法技术上都有不容忽视的差异。对民法与  商法的关系认识直接影响着对民商立法体例所持有的主张，对此已有学者注意到，并以  此作为研究的基点。(注：见刘凯湘、徐学鹿文。)今后对我国民商立法体例的研究应结  合我国经济发展的实际情况，对民法与商法的关系进行深入的理论探讨。

2.经济、政治体制问题。民法是简单商品经济的产物，其具体制度体现出浓厚的家庭  伦理道德价值取向；而商法则是市场经济的产物(只有当商品经济关系达到比较发达或  相当发达的程度时才具备了酝酿独立商法的温床)，因而商法的具体制度体现出追求效  率、营利的价值取向。在建立和发展我国市场经济的大背景下研究民商立法体例问题必  然要以促进、适应市场经济体制的建立和发展为核心导向(如为市场经济塑造合格的市  场主体，引导、规范市场行为，维护市场秩序)，并进而推动以适应根深蒂固的小农经  济、自然经济的政治制度向与市场经济相配套的政治体制的彻头彻尾的根本性转变，也  就是说民商立法体例的选择与我国经济政治转型有互动作用。可见，民商立法体例的选  择问题与我国的经济、政治体制有重大关系。

3.如何对待传统文化的问题。近几年现代“新儒家”、本土资源论(后现代)、“现代  化”论在我国学术界的出现反映了我国对传统文化进行反思的时代课题，这一时代课题  涉及我国上层建筑领域的各个方面，这自然也会体现在法学的研究中。民商立法体例的  选择问题正是如何对待传统文化的时代课题在民法学研究中的反映。对民商立法体例的  选择从一个侧面反映着对待我国传统文化的态度。中国漫长的封建社会，形成了轻商抑  商的法律文化传统，商人无应有的社会地位，商事交往的合理规则及应有的秩序更是无  从形成，而这些都是与市场经济格格不入、背道而驰的。很明显，选择民商合一的体制  (包括有学者所称的“合一折衷”的体制)，无论从主观上，还是从客观上，均体现出对  中国传统文化的承继，这对市场经济所需求的商事主体的形成不能说是促动，甚至还可  能是阻碍。相反，选择民商分立的立法体例，能够从制度上促动轻商抑商的法律传统文  化的转变，这一转变是人们的法律意识、观念由表层向深层推进的流变过程，此乃民商  法现代化的外源性模式。(注：公丕翔：《法制现代化研究》，南京大学出版社1995年  版，第16页。)

(二)民商法学的研究方法问题

从新中国建国以来，中国的民商法学的研究就是一个从无到有的积累过程。在研究过  程中，除阶级分析的方法外，法学家只能也必须借助于实证主义的方法。这种方法的采  用，为我国的立法、司法及执法的起步提供了基本概念、理论、基本知识的清楚解释，  这在一定程度上适应了经济生活的需求与我国的法制状况。但正如著名法学家博登海默  所言：“实证主义把法律同心理、伦理、经济、社会等基础切割开来的趋势，则使我们  对法律制度所能达致的自主性和自足性的程度产生了一定的误识”，(注：[美]E·博登  海默，邓正来译：《法理学法哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1997年版，第20  1页。)实证主义有其只注重实证研究，如注重具体制度研究和法条解释，不重价值思考  的天生弊端，而这是民法学进一步研究的巨大障碍，因为“一个好的部门法学家，都因  该具有法哲学的思维”(注：朱景文：“法理学向何处去专题讨论会纪要”，《法商研  究》，2000年，第114页。)而“民法法系对于哲学影响则格外开放”。(注：[美]艾伦  ·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰译，中国政法大学出版社1997年版，第12  0页。)实证主义的研究方法，既使得我们当代的民商法学的研究取得了从无到有的成果  ，又使得我国的民商法研究迄今为止，基本上仍停留在对罗马法及罗马法以来的外国民  法制度、旧中国民法制度及其理论学说的阐释和评注上面。(注：徐元州：“论民法的  革命”，《社会科学》，1997年第2期，第38页。)这在民商立法体例的选择问题上则表  现为，在总体上不能突破清末与国民党时期的研究成果，(注：徐学鹿：“论我国商法  的现代化”，《山东法学》，1999年第2期，第39页。)这种现象发人深省。

三、我国民商立法体例的选择——民商分立

(一)从典型案例的实证分析论民商分立的必要性

“王海”现象自1995年出现以来，在社会上引起了广泛的争议和讨论。法学界对“王  海”现象的论争并没有定论，司法机关的判决也个案迥异。

对“王海类人”的定性，是司法判决的前提。如果依照有文章所倡的对“不以生活消  费需要为目的，或根本就不购买、使用商品的人同样是消费者”(注：邓鹤：“王海现  象的再分析”，《河北法学》，2000年第3期，第31页。)的说法，“王海类人”属消费  者，其当然能依《消费者权益保护法》获得救济。作为民事主体的消费者仅承担过错责  任，而作为商品生产者和销售者的商事主体则应承担严格责任(无过错责任)。但是应当  看到，“王海类人”，知假买假——诉至法院——获得加倍赔偿的行为，从一定意义上  说，是一种营利行为，如果其长期以此为业，则与以满足生活消费需要购买、使用商品  接受服务为目的的消费者这一民事主体显然有别，故将其作为民事主体的消费者明显不  妥。其所实施行为的营利性，与商人的营利行为无异。如将之视为商人，则不能再以消  法保护其权利，而且其还应当依法与其他商人如商品的生产者和销售者一样承担其相应  的商事义务，如承担严格责任。法律地位的不平等、权利义务的不对等，会导致以打假  获利为常业的“王海类人”与其他商人之间的不公平竞争，以致扰乱稳定、公平的竞争  秩序。事件的发展最终也如此，1996年末，王海与中国青年报社合作注册成立北京大海  商务顾问有限责任公司，开始以公司商法人的主体资格从事打假查假方面的调查和咨询  服务。

从上述对“王海类人”的分析定性中，可以看出，依我们朴素的生活常理，对作为消  费者——民事主体，与作为以获赔营利为业的“消费者”——商事主体依法应给予不同  的调整。实际上我们的这种基于朴素的生活常理而得出的认识反映了民法与商法在调整  对象、调整方法、及原则上各自的特性及相互间的差异性。对消费者——民事主体在购  买消费品这一民事活动中民事权利的保护应依据民法，对之应采取民法的调整方法，即  尊重消费者的民事权利和意思自由，追究不法当事人赔偿损失等民事责任；而对以获赔  营利为业的“消费者”，对这种营利性活动，应遵循营业维持、使商事交易迅捷安全等  原则，并以强制主义、外观主义、公示主义及严格主义的调整方法对之加以调整，通过  对“王海”现象这一现实生活中实证案例的分析，可以看到，民法与商法在调整对象、  调整方法及贯彻的原则方面却有不同。不同的调整对象、调整方法，使得他们不能互相  取代。

民法与商法在调整对象、方法及具体制度上的不同，反映了民法与商法各自不同的价  格取向。民法乃商品经济的产物，是人格法之范畴，以使人之所以成为社会生活主体以  及法律主体为价值追求；而商法则是以市场经济作为基础与依托始能发生之结果，(注  ：当商品经济关系发展到比较发达或相当发达的程度时，商法有了独立存在的必要。独  立商法是与现代工业社会市场经济结伴而生的。参见王春捷：“中国商法的立法形式研  究”，《法商研究》，1997年第6期，第33页。)为人格快乐法之范畴，以人生无悔，不  枉人生以及人生幸福为其价值取向。(注：高在敏：《商法的理念与理念的商法》，陕  西人民出版社2000版，第103页。)不同的价值取向，体现为民法与商法在调整对象、方  法及制度设计上的区别。民法各项制度的调整后果是不惜牺牲市场交易秩序为代价而追  求个案的公平，以致实现民事主体基本的人格独立与被尊重，因之民法具有道德伦理色  彩(这在婚姻家庭、继承制度等方面体现的尤为突出)和伦理效益。而商法各项制度的设  计则不惜牺牲个案的公平以追求整体上稳定的市场交易秩序，以致实现效率和利益，因  而在商事法领域“无秩序胜于不公平”，德国商法典关于“恶意”(民法中的恶意)第三  人保护的规定就是明证。《德国民商法典》第366条规定，那些知道出卖人并非所有权  人，但善意地相信出卖人有权代表所有人处分物品的善意的买收人，也应受到保护。(  注：罗伯特·霍恩·海因·科茨，汉斯·G·莱塞：《德国民商法导论》，楚建译，中  国大百科全书出版社1996年，第238页。)而物权行为无因性的理论应用于商事领域也才  能达到更合理的解说。可见，采民商分立的立法体例使民法、商法各自独立地发挥其调  整功能，实现其各自所追求价值目标和正义的社会秩序，这既符合生活的实际需要，又  合乎逻辑的理论推导。民商合一，仅仅是一种形式上的合一，这种简单的合并，在立法  技术和法律适用上衍生了许多问题，它不但不能解决实体商法的独立性，反而给民法本  身的协调增添了许多难度。如我国法学界关于物权行为无因性理论的论争就是一例。(  注：范健：《中德商法研究——第三届费彝民法论文集》，法律出版社1999年版，第9  页。)民商合一不仅会牺牲民法的伦理道德价值，还会牺牲简易、稳定、安全、可靠的  交易秩序。

其实，造成“王海”现象判决迥异的情况，与我国的商事立法的现状有关。《民法通  则》关于自然人、法人的一般规定提供了确定商人的基础性条件，但它没有提供确定商  人的充分条件，即现行的立法没有为商人资格和地位的确立提供一般的法律依据和规则  。由于缺乏确认商人的一般法律依据，所以对于以知假打假为业的“王海类人”，一些  法官仅依商法学说理论将其认定为商人，而作出的判决并非合理。类似的案例在司法实  践中常见，因此针对商事立法的现状，有学者建议，另立一部商事通则，依照当初《民  法通则》的模式，将有关商事总则的内容加以规定，这克服了将之纳入民法典中所显示  出的累赘，也能突出商法的特征，(注：江平：“关于制定民法典的几点意见”，《法  律科学》，1998年第3期，第5页。)与此本质意思一致的是有学者主张的另定商人法。(  注：此观点见王保树：“商法的实践和实践中的商法”，《商事法论集》第3卷，法律  出版社。说另定商人法与另立商事通则的观点在本质上一致是因为：订立商人法，其内  容必然涉及用于界定商人的商行为(采客观主义原则)或与商人相关的商行为(采主观主  义原则)，这样商人法的内容范围与文中所说的商法总则的内容范围便是一致的。)学者  们的这些主张均体现了民商分立的立法选择，这是针对经济生活的现状作出的理性选择  。由于坚持民商合一的立法例，在新近提出的民法典草案大纲中也未能明显体现出有关  商法总则的规定，这可能是无意识的疏忽，因为“在人们还没有认识到，在经济生活中  就权利交往和稳定性之功利来说，一定的私人权利主体……应履行特殊的私法和公法上  的义务，以及是否一定的法律行为(商行为)相对于一般私法来说在法律技术上更进步和  在法律适用上更简易、稳定和安全可靠时”，(注：范健：《德国商法》，中国大百科  全书出版社1993年，第19页。)再加上轻商抑商的传统，一味坚持民商合一，会可能以  不自觉的方式使本来就未被正视其在现实生活中重要作用的商法被无意的遗忘。因而，  以商事立法现状为鉴，采民商分立体制是必须的。

(二)以法制现代化中的矛盾运动论民商分立的合理性

1.从法的价值理性与形式理性角度论民商分立的合理性。

法制现代化是形式理性与价值理性的有机统一，是以形式合理性为历史先导，价值合  理性优先的法制转变过程。(注：公丕翔：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学  出版社1999年版，第338—339页。)法律形式合理性集中体现为法律形式主义，其乃法  制现代化的实证标准，法制现代化的历史运动首先就表现为法律形式主义的扩展与广泛  即法律的普遍性与专门性(即以权利和义务产生的方式界定的法规是从特定团体成员关  系的地位和期望抽象出来的)。法律的价值理性决定法律的形式理性的内容，是法律形  式理性的思想观念基础，是法律形式理性所寓含和追求的价值目标。

民商法学论文篇(3)

关键词：民法；商法；独立价值

中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1674-1723（2012）09-0164-02

现在也有很多学者基于我国当前立法现状中采用的“民商合一”体例，从解释论层面维护现状认为，“民商合一”有其基础和优越性，其理由主要包括：一是商法与民法在很多价值追求上具有重合性，比如二者都强调并以平等、合法和自治为基本原则。二是二者调整对象具有不可区分性，民商法都在市民社会民商事经济活动领域发挥作用并规范市场主体及其活动，即便是商法主体为商主体，但它仍然是民事主体的特殊化、也必须生活在民事社会并以之为基础。三是二者本质属性是一致的，即民商法都属于私法领域的法律规范体系和制度，这是对他们根本性质的界定。四是社会进步时从身份到契约的发展，如果过分强调商事主体身份的特殊性，把他们从普通市民社会从剥离出来而针对其单独制定商事法典，这明显违背了现代社会平等原则，有倒退性质，不利于社会进步。

除此以外，还有学者对“民商合一”的正当性进行了补充性论证，他们强调：民商法独立乃历史原因形成的而非科学研究的结果；商法独立经济原因在于中世纪有独立的商人阶层，但当前我国并没有； “民商合一”适应了社会经济发展需，反映了社会化大生产的要求；“民商合一”把民事生活和整个市场共同规则和制度集中于民法典，局部市场、个别市场规定与特别法，更加具有操作性。虽然，我国目前立法体例上采用的是“民商合一”，很多学者也从接受立法现状的角度对其进行了论证，但这并不意味着学界就已经形成了共识，更不意味着所有学者都接受这样的现有安排。可能会有人用黑格尔那句经典哲学语言力陈“存在的都是合理的”，但反对者又如何不可以用德国著名法学家鲁道夫·冯·耶林的名言从另一个方面加以论述呢：“现在的一切都是值得毁灭的”。

针对前面提到的维护现状而要求“民商合一”的观点有学者逐条批判为：一是商人作为一个单独的阶层在我国社会虽然不存在，但是，我国有着广泛的商主体，商事行为本身有着自己的特性，可以与一般的民事行为区分开来。二是共性不能取消独立性，相反，共性要以个性为前提和基础并且通过个性来表现。共性寓于个性之中，没有个性就没有共性。这也是马克思主义哲学的经典观点。三是经过科学规划后的民法与商法体系上不会冲突，反而会使得市民社会的规范更加完善和健全。

此外，也有学者从实证和现实的层面对商法独立之根据进行了说明：无论立法体例上采用民商合一抑或是民商分立，客观上都存在实质意义上的商法；民法是适应商品经济的，市场经济是商品经济的高级阶段，民法对其中存在的大量需要技术手段调整的事项时无能为力的；民法中伦理，反映一国所特有的文化特征，具有很强的地区性、传统性，（正如孟德斯就在他的名著《论法的精神》中所阐述的一般，民法不仅受到民族文化特质还受到异国所处特殊的地理位置、历史传统、文化习俗等诸多伦理性因素影响。并且德国著名历史法学派法学家萨维尼也强调民法受民族历史制约很强，他不是靠建构的，而仅仅是对历史的总结与升华）但商法重技术性，反映现代经济特点，讲求效率和便于国际贸易，具有很强的通用性和创新性；商法有着自己的独立的调整对象，这不应该和民法加以混淆。

而且，更有激进的学者高呼“新时期中国商法是国家基本法，独立法律部门”，并指出：商法有自己独立调整的对象、基本原则和完整的体系；中国丰富的商法实践尤其是自改革开放以来商事贸易的迅猛发展更昭示了商法的国家基本法地位；新世纪将是商法空前扩张和大显身手的时代。

基于以上分析，我们可以看出：现代社会虽不存在商法产生是其中世纪那样独立的商人阶层，当随着生产力社会化程度的提高，企业已取代传统商人的地位成为现代商主体；企业在国民经济中举足轻重的地位已经日益为人民所承认并充分体现出来，这样一个不可否认的是是决定以商法作为企业基本法，加强对企业基本法来加强对企业及其行为的法律规范；而且商事具有着自身不同于民事的特点。因此，我国宜确立商法的独立地位并制定单独的商法典来对市场经济中组织、行为加以规范从而保证整个社会主义市场经济更加有序、健康、稳定、快速、和谐、持续的强劲增长与发展。

至此，已经从商法特征、民商关系和商法应当具有的地位等方面对民、商法进行了较为完整的对比分析。可以得出：商法的存在并非像某些学者描述的那样“曾被设计为民法典的一颗卫星，而今天它与它的的辅助法律一起更像是陨石云了”。毫无疑问，尽管存在着上述似乎足以否定商法的事实，但仍然不能不承认商法与一般民法之间确定着本质区别并具有自身价值。商法的规范调整的是一个追求简便、快捷、顺利、充满信任的能够安全地从事商事交易活动的社会生活领域。因此，商法主要针对的是那些需要承担更多的责任并较常人更少地需要保护的主体。这一点，正是商法在过去被作为独立的法律部门加以规定，而将来仍将独立存在并将起到重要作用的理论基础。

最后需要强调的是，商法作为一个独立的法律部门、确立其独立的法律地位虽然是一个趋势和必然，也有其客观基础和必要性，但并不是像某些学者所说的那样民商法就没法真正和谐地共生互补或者必然会显现征服还是吸收般你死我活的斗争，我们仍然要理性地对待民商法在分离基础上的关系问题：商法具有明显独立性，完全可以独立于民法而单独存在，属于一个完全独立的法律部门；同时，商法只是对商事关系作出规定，其具体使用还必须依赖于民法的一般规定，与民法相较而言又属于特别法，民法是商法的指导与补充。

参考文献

[1] 范建，王建文.商法论[M].高等教育出版社，2003.

[2] 覃有土.商法学[M].中国政法大学出版社，2002.

民商法学论文篇(4)

论文摘要…………………………………………………………1

一、国际上采用民商合一的趋势………………………………2

（一）“商人”与“商行为”的概念难以确定………………2

（二）国家职能和角色的转变…………………………………3

二、我国民商合一立法现状及存在的主要问题………………4

（一）我国民商合一立法现状…………………………………4

（二）我国民商合一存在的主要问题…………………………5

三、我国民商合一体系的未来构造……………………………6

（一）民商合一的含义…………………………………………6

（二）民商合一体系中商法的地位……………………………6

（三）未来民法典中商法规则的设计…………………………7

参考文献…………………………………………………………10

论文摘要

目前“民商合一”已经成为世界民商立法模式主要的发展趋势，我国在制定民法典时也倾向于民商合一，但是商法在民法典中的地位以及在未来民法典中的具体制度设计，成为民法典制作的一个重要的问题。在我国，至今没有颁布民法典，更谈不上商法典。自我国改革开放开始建立私法制度时起，民法和商法的界限就是不清楚的。本文从“民商合一”现实趋势、在我国的立法现状、存在的主要问题及“民商合一”未来体系的构造等方面进行分析，重点说明商法在民法中的地位及未来的发展趋势。

关键词:民商合一； 民法典； 商法编； 立法体系

自从意大利学者摩坦尼利于1847年首倡“民商合一”，反对“私法二元论”后，该理论便得到学术界的响应。WwW.133229.Com各国学者纷纷提倡“民商合一论”，即使在民商分立的国家，学者也多主张“由分而合”。在立法实践上，加拿大的魁北克省于1865年在其《民法典》中对某些商事内容做了规定，并放弃了在民法典之外另订商法典。瑞士于1881年制定《债务法》，其中包括民事规范，也放弃了民商分立体例。之后的苏俄民法典、土耳其民法典均采用民商合一制。可以看出，民商合一成为民商立法的一种趋势。

一、民商合一的国际趋势

商法是商品经济发展的产物，是资本主义生产关系萌芽在冲破封建法制的束缚后应运而生的，它起到了调整传统意义上的商事活动的作用，并对民法调整的社会经济关系起到了补充调整作用，其对经济发展和立法发展的历史影响是不容质疑的。然而，随着经济的发展，社会化大生产与市场经济水平的不断提高，出现了“民法商法化”的现象，加之经济法的产生，商法存在的基础发生了动摇，主要表现在以下几个方面：

（一）“商人”与“商行为”的概念难以确定

商法学派按照传统分类将商法的主要内容分成商行为法和商主体法的分类方式已经不能适应现代社会市场经济发展的需求。现代市场经济发展的结果，导致了人的普遍商化，生产者直接成为商人，商人直接成为了工业生产者，使商法规定的商人很难与自然人和法人相区别。而商业职能与生产职能融合，使过去依据商法只有商人才能取得的经商的特权，现已普及于社会的各个方面，为全社会的人所享有。商行为的泛化也使商事行为与其他民事行为难以区分。同时，商事行为的范围越来越大，商法对于经济生活的保障显得力不从心。

即使在民商分立的国家，也难以明确划分民事行为与商事行为的界限，有的国家只是以民事法庭和商事法庭的管辖来划分，有很大的任意性。因民法典与商法典的并存导致法律适用上的困难和混乱。可见，传统商法立法的理论基础已与现代经济的发展不相适应1。

（二）国家职能和角色的转变

现代国家集行政管理者、经济管理者和经济参与者三位于一体，对于经济生活越来越需要统一的调控，管理和参与，缺乏系统理论和统一性的商法难以胜任这样种需要，这是现代商法渐次式微的根本所在。

无论是基于中国现实的立法现状还是基于建立社会主义市场经济体制的发展目标的需要,都决定了我国目前应采取“民商合一”的立法体例。综观我国近年来的立法实践,很明显也是朝着民商统一的立法方向发展的,典型的如新颁布的统一合同法就是将传统的“商事合同”与“民事合同”融为一体,统一纳入民法调整的范围之内。因此我们选择民商合一,并不是基于一时的理论冲动。

1杜丽娜：《论民商合一的立法模式》，载《湖北省社会主义学院学报》，2003年第2期。

二、我国民商合一的立法现状及存在的主要问题

（一）立法现状

在我国，至今没有颁布民法典，更谈不上商法典。但我国在一开始的时候就是坚定不移地走民法法典化之路，本着制定一部完整、完善的民法典的目标，并且该目标已经被坚持了几十年，目前为止民法典仍在积极的起草过程中。在80年代的时候，国家经济性质还不明确，经济体制改革正在进行，实行民法法典化的确是困难重重，因此将制作一部完整的民法典的计划作了改变，改为分别制定民法典中的各个部分，那时将这种做法称为“批发零售”，因此1986年只是制定了民法通则。到目前为止我国不仅颁布有民法通则，还颁布有继承法、公司法、票据法、保险法等具有提高效率和维护交易安全特点的单行法。这是我国民法和商法获得发展的重要事实。我国的民法和商法虽然均是以单行的形式出现的，但民法的理念原则和基本制度早已融通到我国社会生活的各个领域，制定具有我国特色的民法典，已经成为我国民法理论和实务界的共同呼声。

对于我国要不要单独制定商法，现在有几种意见：有人主张制定一个独立专门的商法典；有人则主张制定一个类似《民法通则》的《商法通则》，在深圳市便制定了一个《深圳市商事条例》。大多数学者则对此持否定态度，认为不必单独制定商法典，他们认为，尽管商事活动有其特殊性，但仍无法回避对民法一般规则的适用，而且另外制定商法典或商法总则，即便不出现与民法典内容重复的现象，也无法避免两者间的矛盾冲突。

（二）存在问题

自从我国实行改革开放，开始建立私法制度时起，民法和商法的界限就是不清楚的（这个时期长期存在的是民法和经济法之争，商法被人们所忽视）。有学者对我国商法制度的状况进行过这样的描述“中国从有大清商律开始，商法的历史至今将近一个世纪。但人们对商法的研究却没有这么长时间。以商法制度支撑的商法研究，由于商法历史在中国的中断，也不得不留下历史的空白。”我国自1980年就开始了所谓的事实交易规则的创制，不过这个时候人们还没有真正认识到商法在我国的存在。我国1980年颁布的经济合同法规定有买卖、仓储、保险等多种交易制度，若视其为商事交易的法律一点也不过分①；民法固有的理念原则和制度几乎包括了我国民商事立法的所有内容。在我国，商事领域有三个基本问题仍然是我国立法中相当薄弱的环节：①商事企业制度。我国在商事企业应如何分类，商事企业种类要不要采取法定主义，以及如何确定有限合伙、无限公司、法人独资公司、连锁店等企业新形态的法律地位等问题上存在较多争议。②商事制度。经理的权限问题非常重要，对各类企业组织形式中作为全权人的经理的权限的确定；对经理的越权行为的效力的认定，以及能不能对抗善意相对人等问题的规定还有待完善。③商事人格权问题。在我国，商业信用的价值认定及其保护机制、商业秘密的界定与保护商业注册问题等问题，在立法上均缺乏行之有效的规范。

1邹海林：《我国商法发展过程中的几个问题》，2005年11月。

三、我国民商合一体系的未来构造

（一）我国民商合一的含义

杨立新教授认为：我国的“民商合一”体制，就是指制定民法典， 而不再制定商法典，将商法的内容单独规定，作为民法的特别法，构成民商法的完整体系。也就是我国的民商法律体系，应以民法典为基本内容，以民商法为基本的表现形式，辅之以公司法、保险法、海商法、证券法等一系列商事单行法。这些商事单行法在总体上适用民法典总则的原则规定，在具体规则上则独立成章；在民法典的原则指导下，加上这些商法单行法，构成完整的民商法律体系。

（二）民商合一体系中商法的地位

民法与商法同为私法，商法的调整对象是民法调整对象的一部分，商法的基本原则来源于民法的基本原则，民法中的各种基本制度是商法的依据。总之，在民商合一的立法体制下，商法是作为民法的特别法而存在的。民法确立并保障一般人格，商法则在此基础上鼓励并保护对人格快乐之追求。“民法之所以成为民法，是它具备因特定的传统而逐渐形成的价值理性与形式理性融合的完整性”。而商法之所以成为商法，也是一样。商法从民法中产生，并逐渐发展，形成了自己独特的性格，二者存在着天然的联系：商法是民法的特别法。然而，说民法与商法存在天然联系，并不意味着无所区别，民商法虽然同属私法，但是两者并不兼容，民法的规范和普遍性并不可以囊括一切，民法的内容不完全在商法之中，商法中的许多问题，民法也没有能够涉及到。

可见，民法与商法之间虽然联系密切，但商法又有一定的独立性。具体分析如下：

民商合一体制的本来含义是民法包含商法，商法规范被包含在民法典之中，但从20世纪至今，已有大量的商事单行法制定并颁布，民法典已经难以包容全部商法的。即使是典型民商合一的国家情况也是如此。国民党时期，在民法典之外，也广泛存在《公司法》《票据法》《保险法》等大量的商事单行法。我国目前在《民法通则》之外，制定了《公司法》《保险法》《政权法》《海商法》等商事单行法。这些单行法在我们制定民法典时，不可能将他们都纳入民法典当中，应该允许其继续独立存在。这些都充分说明，商法与民法的实质相互关系，并不在于立法模式上的表现，商法的独立存在并不以是否有独立的商法典为必要条件，就如同我国没有制定经济法典和行政法典，但都不否认经济法和行政法作为部门法的独立存在。

作为商法学科的独立存在也更是如此。在许多国家（如瑞士、意大利、荷兰）民法与商法在各大学依照构成不同课程的内容，分别由法学家讲授。我国近几年正热烈讨论“民商合一”与“民商分立”的同时，“商法学”研究也使商法走上了各个法学院的讲堂。民、商法律学科的分立，也绝不会影响“民商合一”立法体系的建立。

（三）未来民法典中商法规则的设计

目前，有一些对商法、民法关系的似是而非的表述，其视角是立足于商法是民法的特别法造成的，是不科学的。具有典型性的一种表述是：“民法商法化，商法民法化”，或者滥用简称的“民商法”。这种表述虽然揭示了商法作为民法特别法框架内商法与民法你中有我、我中有你的历史陈迹，但是，这种表述不符合全面发展规律、协调发展规律和可持续发展规律的要求，也不符合以人为本的价值追求。民商合一的立法模式目前已被立法者和大多数学者认可。现代市场经济的发展对商事立法模式及技术水平的要求越来越高，要怎样在民法典中体现商的含义，还有许多可探究的地方。

民商合一立法模式之中的民商完全融合论并不符合社会发展的要求，现代学者们有一个普遍认同的观点，即在私法领域只制定一部基础性的法律――民法典，公司、票据、保险、海商等以单行法的形式加以规定；并且可以将民法与商法共有的 容易合并立法的制度寓于民法典之中，如公平、平等、诚实信用、合法性等民商法共有的价值取向，以及商事、行纪、居间等制度;在民法典之外，就民法典无法融合却又对其他商事单行法有统率作用的商事一般性规定制定《商事通则》，对商法特有的基本原则、商号、商业登记、商业帐簿、商事法律渊源等加以规定。

民商统一立法并不是简单地将商法并入民法之中，或是将商法完全融入民法之中，或是完全由民法取代商法，而应以承认民法和商法各有其独立地调整内容为条件，在充分承认民商各有其特殊性地基础上将民法内容和商法内容相互进行补充，以民法典为载体，从而更大限度地实现民法和商法对经济地共同调整。应以承认民法和商法之间存在价值取向上的重大差异性为条件,即承认商法在现行法律体系中的相对独立地位。所谓独立,就是说商法有自己相对独立的调整对象,有自己丰富的调整内容和独立的法律体系。这些调整对象和调整内容与民法之外的其他法律部门之间有质的区别。所谓相对性,是指商法不能完全脱离民法而存在,商法内容必须受民法原则的制约。

在法律体系中,商法与民法一道共同构成了民商法律的完整体系,即民商法律系统。在具体立法上,应在制定一部统一的民法典之外,通过另外制定若干商事单行法规的方式,完成对社会经济关系的综合调整。这样一来,既能够保证民法典的相对稳定性和原则性,又能保证商事法规的相对灵活性和具体性,从而使民商立法体系达到稳定与灵活、原则与具体的统一。在法律的适用上,商法应以民法基本原则作为最基本的原则,商法适用是对民法原则一般适用的有效延伸。另一个方面,商法作为民法特别法,依照特别法优先于普通法的适用原则,凡有关商事的事项,应首先适用商法的特别规定,只有在商法未予明确规定的情况下,才适用民法的有关规定1。

在研讨我国的民法典制定时，无论是合一论者还是分立论者都应放弃已经争论了近一个世纪且持续下去仍可能是没有结果的学术成见，应该更加理性地而不是理想化地面对现实，另辟蹊径，为正确处理民商关系做出明智的选择。我国新一届人大常委会明确提出要提高立法质量，“坚持立法为民，以人为本”， 其关键在于树立科学立法观。没有牢固的科学立法观，很难实现从追求立法数量和规模的立法赶超的“前立法时代”向重视立法质量和效益的“后立法时代”的跨越。同样，要正确

①赵万一：《论民法法价值取向的异同及其对我国民商立法的影响》，2003年5月。

处理商法、民法的关系，根本也在于在构建我国法律体系中树立科学发展观。

参考文献：

[1]殷志刚：《评民商合一》，载《江南大学学报》，2002年第六期。

[2]朱文雁：《试论民商合一体系中商法的地位》，载《理论学刊》，2005年第135期。

[3]张加文：《我国制定民法典一应坚持民商合一》，载《山西省政法干部学院学报》，2001年第3期。

民商法学论文篇(5)

【关键词】民商法学 研究 进展 分析

我国在90年代出版了由江平、王家福主编的《民商法学大辞典书》，其中明确了构建市场经济法制基础与骨架的民商法地位，该书特征显著、成果优异，涉及到国内外学术研究方面的诸多成果，包括经济、民事、商事，并在历史脉络中清理了中外民法、民法史，以及民法原理、商法原理。对大陆而言民商法学内容已经涵盖多个领域，既有参考价值、借鉴价值、指导作用，也是推动我国民商法学研究的重要促进措施。以下结合个人学习经验对主题展开论述。

一、民商法学研究进展分析

我国民商法学大致可以划分为两大主要阶段，分别是计划经济体制下的民法基本理论、市场经济体制下的民商法基本理论。具体来看，在建国后发展的民法基本理论以苏俄模式为准，50年代盛行、70年代末衰落、80年代逐步形成了过渡时期的民商法基本理论，具体以“计划经济为主、市场经济为辅”，也就是通常所说的“有计划的商品经济”；直到90年代这种基于商品关系的学说逐渐被“法治化”的民商法理论所取代，此时开展了针对民商法主题的全面探索与讨论。以民法为例，包括民法的名称问题、调整对象问题、地位与作用问题、民事主体与行为标准问题，以及全面实施民商法学立法的模式、观念、结构、制度等。

进入21世纪后我国民商法学与我国的经济变化基本上处于同步发展，在前10年基本上确立了主体平等、倾向自治的新理念，在研究民商法学、制定相关法律法规、推进民商法完善方面均有了前所未有的进展。比如，意识形态、文化层面、方法方式都有显著转变。当前情况下，我国民商法学中的企业法人财产所有权基本完备，国有企业发展中也出现了诸多合法性质的转机。对于所谓的“冰棍理论”、“国有财产损失”已经有了较为明显的改善。以2007年的《物权法》为例，对侵权行为法产生了极大的影响，并且发生了实质性转变；同时，合同法、侵权法、物权法、公司法、破产法的相继完善也使我国民商法学研究与实践有了突破性转向。比如，以前在企业破产之后，往往会造成资产流失、查无资产，其中牵涉到资产转移；而且，对国有企业中的职业经理人或将国有企业管理权转移到私人手里之后的变更，也有了更为直接、有效、合理合法的推进程序、实践流程。

从2012年到2016年间，由于我国对民生问题、企业治理、金融市场等相关问题的关注，进一步推进了市场经济环境下的民商法基本理论发展，而且在实践需求与问题分析的基础上完成了相关民法、商业中的所有权、责任、义务，以及发生问题后的责任追究。总体上观察已经从事后的治理，过渡到了事前预防，以及对于整个民事或企业营运过程的法律规范、控制。尤其是今年两会中又提出了加大对知识产权的保护力度；并通过巡回法院的新模式，为民事诉讼提供了更为快捷、快速、公正公平的司法服务。这些新的转变与转机将在民商法学的实践与研究进展持续推进中发挥更大的作用，推动社会秩序良性发展，最终促进健全民商法治条件下的人民安全乐业、企业健康发展。

二、民商法学中的连带责任制度特征解析

在世界范围内除了英美两国的普通法系之外，其它国家基本上被划分在大陆法系之内。虽然存在诸多形式、体制方面的差异，但从民商法学的角度观察，在本质上却有相通之处。比如《民法典》虽属于法国大陆法系的产物，却在普通法系的英美国家产生了更大的效果与影响；从民商法学在现代法律中的应用观察最突出的亮点即是责任制度。以下通过民商法学在我国现阶段发展中较为突出的连带责任制度对其进行说明。

在我国连带责任制度有其历史渊源，自秦朝至今内容有所变化、连带责任制度也存在差异。以前属于制度化措施，现代法律法规中相对零散；尤其是缺少系统性的理论支持、结构构建、领域限定，甚至在概念层面的解释了相对存在短板。从欧美一些发达国家分析，正是应用了“连带责任制度”，才使以股票为中心的金融市场获得了有效控制、扼制了职业经理人的非法勾当以及黑幕交易；并且有学术机构与国家立法机关之间的高效对接，能够将民商法学研究与法律实践进行融合、并行推进，达到对民众利益的保障、企业合法经营的监督。连带责任中的连带性，主要特征表现在身份、利益、意思三种连带方式中。如家庭关系中的监护人身份、责任人自愿承担连带责任、商家与客户之间的连带责任就属不同特征的呈现。它既是细化民商法学的重要制度，也是实践路径；因而当前的民商法学研究必要在@个层面增加课题研究，推进民商法的细化、具体化。

三、结束语

民商法学是我国实现法治化的重要途径之一，现阶段需要将学术路径与实践路径进行结合；因为当前我国民商法法律法规的出台速度快、法律条件相对细致，越来越趋向完善化。从学术的研究层面观察，我国大陆地区的民商法学研究水平相对较低，而且，在学术化道路中只注重材料整理与挖掘，可用于操作性层面的理论建树相对缺乏。而所谓流行的民商法学理论中，也曾出现一些倾向于“利益”的学术制造现象。建议在民商法学研究进展的研究中，尽可能增加案例分析、专题讲解，并在典型案例的基础上进一步提出适应的民商法学发展理论。减少空喊理念、杂糅众国家之长的混合理论，实事求是推进我国民商法学的研究向健康方向发展。

参考文献：

[1]董玉鹏.论模拟教学法在民商法学主干课程中的应用[J].考试周刊，2013，（62）.

民商法学论文篇(6)

主题词：商法典，法典化，《商事通则》

随着民法典草案建议稿被正式提交全国人大讨论，关于民商立法体例的问题再度引起人们的关注。我们应该采取何种民商立法体例，民商分立、民商合一抑或其他体例，究竟如何处理民法与商法的关系，是我们不得不面对和解决的问题。民商分立与民商合一的体例之争在我国源于清末修律，但时至今日这种争论依然存在，远未达成共识。其实，我们有必要反思一下争论的前提。民商合一就一定要将商事规定纳入民法典，无视民商之区别吗？民商分立就一定要在民法典之外另立独立之商法典吗？难道除此之外，我们就不能有其他的选择与设计吗？对概念把握的绝对化有时候会束缚我们的思维而陷于理论的误区。不囿于概念之内的争论，多一点实事求是的精神和对现实的关注，我们可能在新的视角上会有新的认识。

一、对商法法典化认识论基础及历史传统的反思

19世纪欧洲的法典化运动在哲学基础上直接导源于笛卡儿的理性主义。理性主义（也称唯理主义）在近代哲学史上建立的最大功绩，在于为人们提供了一种崭新的思维方式，即倡导理性原则，把一切“放在理性的尺度上校正”，用理性作为改造一切、判断一切的准绳，从而培育了整个欧洲大陆近代哲学。[①]理性主义对人类自身的智慧和认识充满了自信。理性主义者把真理想象成不变地、先验地存在于实在世界里东西，并试图通过静止的理智沉思来发现真理，认为凭借理智可以发现和把握具有绝对确定性的绝对真理，任何领域都可以建立起绝对的、完美的知识体系。欧洲的法典化运动可以说是理性主义哲学在法学领域的认同与实践。编纂法典正好符合了理性主义对法律的要求，理性主义为法典化提供了理论支撑。继受理性主义哲学思想并运用于法学领域进而推动法典编纂的资产阶级自然法学派。他们奉行理性至上，认为理性支配着人的一切活动，“只要通过理性的努力，法学家们便能塑造出一部作为最高立法智慧而由法官机械地运用的完美无缺的法典”。[②]法典被视为理性的产物，被认为是一个逻辑自足、包罗万象的完满的体系。正如马克思所说，以法国拿破仑法典为代表的欧洲大陆法典编纂运动“并不起源于旧约全书，而是起源于伏尔泰、卢梭、孔多赛、米拉波、孟德斯鸠的思想，起源于法国革命”。随着自然法学派启蒙思想的传播，理性主义与罗马法传统结盟，最终促成了19世纪欧洲大陆的法典编纂运动。[③]

理性主义在近现代以来不断遭到了思想家们的批判，其中最为有力者，笔者以为，当属马克思主义。马克思主义的辩证唯物主义认识论更具科学性。“辩证唯物论的认识论把实践提到第一的地位，认为人的认识一点也不能离开实践，排斥一切否认实践重要性、使认识离开实践的错误理论。列宁这样说过：‘实践高于（理论的）认识，因为它不但有普遍性的品格，而且还有直接现实性的品格。’”[④] “哲学史上有所谓”唯理论“一派，就是只承认理性的实在性，不承认经验的实在性，以为只有理性靠得住，而感觉的经验是靠不住的，这一派的错误在于颠倒了事实。理性的东西所以靠得住，正是由于它来源于感性，否则理性的东西就成了无源之水，无本之木，而只是主观自生的靠不住的东西了。”[⑤] “理性认识依赖于感性认识，感性认识有待于发展到理性认识，这就是辩证唯物论的认识论。哲学上的”唯理论“和”经验论“都不懂得认识的历史性或辩证性，虽然各有片面的真理（对于唯物的唯理论和经验论而言，非指唯心的唯理论和经验论），但在认识论的全体上则都是错误的。”[⑥]以理性制定支配人们行为的普遍规则的完美法典的企图，对人类的智力以及认识事物的能力作了不切实际的高估，在认识事物方法的科学性上存在硬伤。人类的社会经济生活不可能亦步亦趋于自身制定的规则。客观现实世界的变化运动永远没有完结，人们在实践中对于真理的认识也就永远没有完结。只要历史在继续，认识就是无止境的；认识不可能一劳永逸。立法者固然可以作出前瞻性的思考，但不可否认人类智力及认识能力在一定时空条件下的局限性。商法典的形式理性能否跟得上商事活动飞速发展的步伐，让人怀疑。

除了上述理性主义的认识论基础外，历史传统也是商法典得以独立产生与存在的主要原因。下面我们再简单地考察一下商法产生的历史条件。一般认为，近现代商法肇始于中世纪地中海沿岸诸城市的商人习惯法。中世纪是欧洲的封建社会时期，当时的欧洲本质上是农业社会。但在中世纪后期（11～17世纪），商品经济迅速发展，城市数量不断增加，各种交易市场日渐活跃，商人作为一个独立的阶层出现在历史舞台上。但中世纪欧洲各国处于神权统治之下，基督教处于万宗归流的地位，教会法排斥世俗社会的商业行为，对贸易采取严格的特许主义。商业活动虽然日渐频繁，但国家政权却不可能为他们提供法律上的支持。故商人习惯法在世俗社会顽强地发展起来。商人们组建了的自治组织“商人基尔特”，订立自治规约来调整商人间的关系。随着历史的发展，自治城市的兴起、商人法院的建立以及后来的价格革命、商业战争、宗教改革，大大促进了商法的独立发展，并向成文法、国家法过渡。各种历史因素共同作用的结果，导致了商法的独立。18世纪以来，资产阶级革命相继在各国发生，封建割据势力退出历史舞台，统一民族国家形成；加之产业革命、地理大发现等因素推动，商品经济空前繁荣。民法获得长足发展，地位举足轻重，并实现了法典化。基于商法已经在民法之外存在的传统，各国也先后制定了独立的商法典。正如有的学者所言：“《民法典》里没有商法的简单原因是商法没有当成‘民法’来看待，商法已经形成它独特的法律传统。”[⑦]除了经济因素，政治因素也是推动商法典产生的强大现实力量。以法国和德国为例，法国通过1789年大革命了封建专制统治，建立了资产阶级共和国，但法律十分混乱；为了巩固革命成果，宣示新政权的合法性，拿破仑推动编纂了商法典。德国在1871年实现统一，但法律却处于严重的分裂状态，存在四个法域。为了结束严重的法的分裂和不安定状态，建立坚如磐石的民族国家，实现政治上的完全统一，德国制定了《德意志统一商法典》，商法统一的局面形成。

当然，商法典产生的历史条件是复杂的，笔者不可能展开。我们可以说，在当时的历史条件下，商法典的产生有其合理性。但时至今日，这种合理性的基础已经丧失。历史条件在今天已发生了翻天覆地的变化。传统“商人”概念已显得不合时宜，“商人”已不再是一个特殊的阶层。商主体的产生已从严格特许主义转向核准主义和准则主义。现代市场经济的发展，使传统民事行为与商事行为、民事关系与商事关系的界限日渐难以明确区分。“商法典”这种法典化形式已显陈旧，不能满足商事关系发展的实际需要。

我们可以得出这样的结论：对历史传统的“路径依赖”和对形式理性的偏好，可以被认为是商法典产生与存在至今的主要原因。中国的历史与欧洲国家不同，没有像欧洲那样商法独立发展的历史传统，不具备商法独立产生的历史条件，也没有对形式理性的推崇，因而没有商法典。但历史是不能重复的，中国正逐步走上市场经济发展的道路，我们不能削社会经济生活内容之足，去适传统“商法典”形式之履。

二、商法典角度的实证考察与反思

借助有关资料，我们来实证考察一下法德日三国商法典的有关情况：

（一）《法国商法典》

1807年制定的《法国商法典》是现代资本主义国家第一部独立的商法典，开民商分立、商法法典化之先河。《法国商法典》共4编29卷648条。第一编商事总则，共8卷；第二编海商，共14卷；第三编破产，共3卷；第四编商事法院，共4卷。商法典中一些重要的规定显得很单薄，如公司及票据制度是商法中的两项基本制度，仅分别在总则中的第三章和第八章作了简单的规定。公司制度中最为重要的股份公司在该法典中只有寥寥13个条文。其他方面的规定也颇多缺漏。19世纪下半叶以来，法国根据其司法实践的要求，频繁地对原商法典加以修订并增加单行法，商法典中相应条文也被废止。其中比较重要的有：1867年的《股份公司法》、1909年的《商业财产买卖设质法》、1917年的《工人参加股份公司法》、1919年的《商业登记法》、1925年的《有限责任公司法》、1930年的《保险契约法》、1935年的《票据统一令及支票统一令》、1936年的《海上货物运输法》、1942年的《证券交易法》、1966年的《公司法》等；1967年法国将“破产”从商法典中独立出来，颁布单行《破产法》，并改商人破产主义为一般人破产主义。正如有的学者所言：“由于发生了这种变化，严格地说，现在的《法国商法典》只成了整个商事法规中的一个通则部分。”[⑧]

（二）《德国商法典》

《德国商法典》是指德意志帝国于1897年5月10日颁布，并于1900年1月1日起与《德国民法典》同时生效的一部法典，也称作新商法典，以区别于1861年颁布的旧商法典。该法典共5编31章905条。第一编是总则，共8章，包括商人、商业登记、商号、商业账簿（已废止）、经理权及权、商业辅助人、商、商事居间人。第二编是公司和隐名合伙，但有只对无限公司、两合公司及隐名合伙的规定。第三编是商业账簿。它是为协调欧洲共同体范围内的公司法而由1985年12月19日的《会计指示法》添加的。第四编是商行为，涉及的是商人的活动，共6章，包括一般规定、商业买卖、行纪营业、货运营业、运输营业、仓库营业。第五编是海商。“另外，德国商法从一开始就没有把票据、保险、破产、商事法院等内容规定在商法典之内，有关这方面的内容都另立单行法。只有”海上保险“与法国商法典一样列入海商编之内。”[⑨] “对于以前同样由《德国商法典》调整的股份有限公司合股份两合公司，现适用1965年9月6日颁布的《股份法》；对于有限责任公司，适用1892年4月20日的《有限责任公司法》；对于营业合经济合作社，则适用1889年5月1日的法律。可见《德国商法典》中有关公司的规定，只涉及商法上的人合公司。”[⑩]除此之外，有关证券方面的法律，如有价证券交易法、有价证券保管法、交易所法、招股说明书法等都是以单行法的形式独立于商法典而存在的。

笔者还发现一个有意思的情况：一是德国商法典是以商主体观念为基础来构筑的，即所谓的“商人法主义”，但作为现代社会两种最为重要的商主体??股份有限公司和有限责任公司的规定却脱离商法典，以单行法独立存在。二是传统商法中的票据法、保险法、破产法等具体商事制度均未纳入商法典，仅纳入了海商法。

通观德国商法典，笔者发现：各种具体的商主体与商行为的立法均脱离商法典，采用了单行法的形式；商法典中具体性的内容大量减少，而能够保持在商法典形式之中的主要是一些概括性、原则性的规定，商法典日渐抽象化。

（三）《日本商法典》

我们以日本1899年3月9日颁布，同年6月6日施行的商法典即所谓的“新商法典”为考察对象。《日本商法典》共分5编31章689条，第一编总则，第二编公司，第三编商行为，第四编票据，第五编海商。在1907年，日本对商法典进行了全面修改，修改条文多达200余条，约占全部条文的三分之一。日本于1930年加入了《关于统一汇票和本票的日内瓦公约》，1931年加入了《关于统一支票的日内瓦公约》，分别于1932年、1933年在商法典之外单独制定了《票据法》和《支票法》，从商法典中取消了票据编。日本从1929年起酝酿修改商法典，1937年通过的修正草案，并于1940年1月1日起施行。“这次修改最显著的特点是大量增加新条文，使商法典条文数增加近一倍，而且将条文重新排列。修改后的公司编几乎全是新条文。” 11经修改后的日本商法典共有4编31章851条，即总则、公司、商行为、海商。截至目前，日本商法典自施行以来，已经经过36次修改或补充，是日本大型法律中修改补充次数最多的法律。最近的一次修改是从2001年6月至2002年5月，日本对其商法典中的公司编进行了较大幅度地修改。显然对商法典的修改需要增补的内容很多，如果都纳入商法典之中，将使法典结构上过于臃肿、内容上过于庞杂。故日本立法者采用了单行法的形式。其中以法命名者共有30余件，重要的有《关于股份公司监察的商法典特例法》、《有限公司法》、《票据法》、《支票法》、《破产法》、《和解法》、《公司更生法》等。

通过上述对法德日商法典变迁的简单考察，我们可以得出以下几点基本认识：

1、同属大陆法系的法德日三国商法典在体系和内容上为什么会有如此大地不同呢？“面对商法这令人眼花缭乱的体系和内容，不能不使人陷入迷茫和深深的困惑之中。商法究竟是客观的，还是主观的？是一种应有的法律规范，还是只是一种理论的学说？” 12我们可以作出这样的推论：商法的体系与内容的安排并没有一个选择取舍的合理划一的标准。诚如史尚宽先生所言：“可知商法应规定之事项，原无一定范围。而划为独立之法典，亦只自取烦扰。” 13 2、随着社会经济生活现实的变化，商法典必须与时俱进，作出修改或补充，所谓“世易时移，变法宜矣”。 3、大量新内容的补充已经突破了商法典原有的体系结构，脱离商法，以单行法的形式表现出来。原来商法典的体系和内容已经支离破碎，法典本身所直接调整的商事关系的范围缩小，调整力度减弱，传统商法典的实际效用已大大降低。 4、从总体上而言，较具稳定性的是商法典中的一些原则性、概括性的规定，各种具体商事制度本身各不相同，相互间有一定独立性。商法典由于大量具体商事制度的独立而逐渐向“商事通则”的方向发展。由于以单行法规定各项具体商事制度的方式更具灵活性，更能适应商事关系剧烈变动的现实，以单行法来调整商事关系、改造商法典成为大陆法系国家趋于一致的、改造和完善商法的路径或模式。

三、从商事关系现实角度的反思

法典化虽然被大多数学者认为是法治国家的一般经验，但并非所有的法律部门都能够或者适宜法典化。这其中的原因可能比较复杂，调整对象的某些特点可能成为其不适宜法典化的适当理由。笔者认为，商法所调整的商事关系的下列特点，决定了其不适宜法典化，兹分述之如下：

（一）商法所调整的商事关系的多样性与复杂性，决定了商法不宜法典化

在学理上，我们一般将商法定义为调整商事关系的法律规范的总称。而商事关系在现代社会是相当广泛的，在某种意义上，现代社会就是商业社会，曾有社会民谣说：“十亿人民九亿商，还有一亿待开张”，虽有调侃的意味，但也反映了现代社会人普遍商化的事实。退一步而言，即使这种“泛商化”的说法不严谨，传统商事在现代社会也表现出它的多样性和复杂性。关于“商事”一个较有共识的判断是：商事是营利性的活动。按这个标准，现代社会中，三大产业，包括农业、工业、建筑业、第三产业如体育、电视电影、文艺等从事的都是商事活动。欧洲各个足球俱乐部难道仅仅是为了娱乐吗？传统商法包括了公司法、票据法、保险法、海商法，那么现代社会的证券法、商业银行法、信托法、期货法似乎也应该纳入商法的范畴。“既然海商法作为商法的组成部分，那么为何航空法、铁路法、公路法和内河运输法就不能成为商法的组成部分呢？” 14[11]把所有的商事关系都纳入商法典调整真的可能吗？这个问题值得我们思考。

（二）商法所调整的商事关系极具变动性和时势性，决定了商法不宜法典化

与其他法律所调整的社会关系比较而言，商法所调整的商事关系的变动性和时势性更强。在经济全球化的潮流中，资本的跨国运动规模不断扩大、速度不断加快，跨国公司在全球经济中的地位不断上升。外资与东道国合作产生了各种新的企业组织形式和商业行为模式，如合作经营企业、合资经营企业、融资租赁经营、连锁经营等。在此，需要提到的是风靡世界的连锁经营模式。不用多举例，我们可以直接感受到的是，在中国许多的大中城市，肯德基、麦当劳的快餐店已随处可见。但关于连锁商业的法律定性、总部与分店的产权归属、资本构成、决策机制、价格管制、财务核算等各种关系，都是商法有待研究的新课题，商法典还无力对此作出回应。与此同时，随着网络通讯信息技术的飞速发展，产生了新兴的电子商务，直接冲击了传统的商业运作模式和商业观念。电子商务的兴起，产生了大量新类型的商主体和商行为。“电子商务所创设的网络服务商、配送企业、网上公司、网关银行等新型民商事主体，不同于传统市场交易的市场主体，产生了新的法律问题。” 15如这些新型商主体的法律地位问题以及如何适用法律等。电子商务同时催生了新的交易方式，如电子合同、电子支付等，也产生了诸多问题如电子合同的形式、认证、合同成立的时间地点、电子货币的效力、电子支付的规则等。这些内容完全超出了传统商法的范围，没有哪个国家将电子商务法纳入了商法典。大多数国家都是采取单行法模式，如美国的《电子签名商务法案》、新加坡的《电子交易法令》等。

法律，包括商法，在本质上是一种保守的力量而非革命的力量。社会经济生活之变动并非唯法律之马首是瞻，而总是试图突破法律所设定的框框。在很多时候，法律都被现实进步的步伐抛在后面。这个矛盾似乎永远存在。商事活动所具有的特性，总是让商法典感到力不从心。商法典全面规范和调整各种商事关系的企图几乎没有实现过；在经济突飞猛进、商业日益发达的21世纪，这种企图将更难实现或者说几乎没有可能性了。商法也必须顺应时代的潮流在内容与形式上进行变革。

社会经济生活的多样性、复杂性、变动性、时势性与商法典形式的单一性、概括性、稳定性、长期性形成了鲜明的对照，矛盾也凸显出来：商法典作为“极具形式理性”的法律形式，不可能对社会经济生活的最新变动作出迅速地回应，因为频繁地修改或补充商法典将影响其稳定性与权威性，故商法典的规定经常滞后于社会经济生活发展的潮流。现代各国都开始转向采用单行法这种灵活性大、适应性强的非法典化形式来调整各种具体的商事关系。“法典化之后，单行法形式的兴起也是非常正常的。法典化不是法律形式发展的顶点和终结，它只是法律发展的一个阶段。” 16[12]我们将这个论断用于对商法典的评价是恰如其分的。

四、我们的选择：以制定《商事通则》为中心

商法典内容与形式在现代的变迁，在某种意义上宣告了传统理性主义的商法法典化实践的破产。商法典被大量修改与补充的事实对理性主义的认识论是一种否定。我们的商事立法应该坚持马克思主义的辩证唯物主义认识论。辩证唯物主义认识论强调实践是认识的现实基础，是检验真理的唯一标准，也是发展真理的唯一途径；认识是随实践不断发展的；否认任何终极真理。所以在民商立法体例的问题上，我们必须相对于新的实践反复审视前人或他人已经获得的认识，解放思想，有所创造。一切因循守旧的观点、固步自封的观点，都是错误的。如果新的认识已经超出了旧的理论认识所覆的范围，那么要有勇气将我们的思想认识从旧的理论状态中解放出来。

是否西方市场经济国家有商法典，我们就必须有商法典？是否民法需要制定民法典，商法也一定需要制定商法典？是否必须仿照德国模式或者法国模式制定商法典？这些问题都值得我们认真思考。

对于是否有必要制定商法典，在德国国内也是一直有争议的。德国学者认为：“一直到今天，民商法的界定标准问题仍然没有得到可令人作出成熟决定的解决。我们也很难相信，在不久的将来，人们能够在界定民商法的基础性标准方面有什么突破。因此，商法法典化一如既往地欠缺一种实体方面的基础和合理性。所以，今天，我们只能用历史原因来解释德国编纂商法典的事实，而这些历史因素今天早已销声匿迹了。” 17“民法和商法的划分与其说是一种科学的划分，还不如说是一种历史的沿革。传统因素对民商分立的形式具有压倒一切的影响。” 18法国法学者Tallon指出：“一般说，19世纪三部重要，即法国、西班牙和德国的法典，并不像过去那样起启发作用。其原因是在这些国家商法无法找到一个没有争议的基础。采用主观、客观混合说的法国法（指《法国商法典》）更没有吸引力，因为它从根本上就不确定。”19

商法典在适用上也不可避免地要大量应用民法的规范。兹举例说明，我们知道商主体和商行为是商法典的两个奠基性概念。公司在现代社会是一类最为重要的商主体。例如《日本商法典》第二编“公司”第54条规定“公司是法人。”至于何为法人，商法典中没有下文；必须适用《日本民法典》总则编中第二章“法人”的具体规定。买卖是一种最为重要的商行为，在《日本商法典》中只有5个条文，而在《日本民法典》中，除债权总则规定、契约总则之外，“买卖”一节中就有31个条文。同样，在《德国商法典》中关于买卖只有10个条文，而在《德国民法典》中，除“债的关系法”中的一般规定外，第七章第一节“买卖互易”中就有83个条文。可以想见，仅凭商法典中关于买卖的几个稀疏的条文是不足于调整复杂的买卖关系的，调整商行为，必须依托民法典。正如德国学者所说“商法只是一般私法中一个特殊的组成部分，我们不能仅仅从商法规范本身来理解和适用商法。”20[13]

综上所述，本着实事求是的态度，我们认为在现代社会中，民法与商法之间有着千丝万缕的联系，没有民法，商法将陷于瘫痪；没有商法，民法对社会生活的调整也是有缺陷的。二者相辅相成，缺一不可，不可能完全人为地割裂开来。实现私法统一，由民商法对社会经济生活进行一元化调整是很现实也是很有必要的；在民法典之外不另立独立之商法典。

对于商法的立法体例，我们尝试作这样的设计：不单独制定《商法典》；只制定一个《商事通则》，而具体的商事制度则以单行法的形式加以规定。

其理由大体如下：第一，民法是一般私法，商法是特别私法；民商法一元化不是将民法与商法混为一谈，我们不能完全否认商法的特殊性，对民商法作大体上的区分亦有必要。第二，笔者主张在民法典之外不另立独立之商法典，并不是要否认商法的存在，也并非是说要由要由民法典来包揽一切，要将纷繁复杂的民商事法律规范均集中规定在一部民法典中，要由民法典吞并商法，这种形式上的完全合一并没有实质意义。原因在于将商事规范均纳入民法典，不仅使民法典的体系过于庞杂，而且由于商事关系极强的变动性和时势性，需要经常对法典进行修改或补充，将有损于民法典的稳定性和权威性。第三，制定《商事通则》可以解决一些困扰民法典的问题。民法中的主体制度一般采取自然人和法人的两分法，在理论与实践中都有其局限性。例如合伙是否为一类独立的民事主体，在民法上仍悬而未决；但合伙作为商主体却是没有疑问的；又如个人独资企业既不是法人也不是自然人，其法律地位如何，在民法上不无疑问；但却可以在《商事通则》中予以明确。第四，在现实条件下，在民法典中规定商法规范无疑会加大我国民法典制定的难度。所以将商事关系中具有共性又不同于民法的一般规定集中起来，制定一个总则性质的《商事通则》应该是一种有效率的制度安排。事实上我们也看到，在《中华人民共和国民法（草案）》中根本就没有关于商法的一般性规定。第五，建立《商事通则》加单行法的立法模式，兼具原则性和灵活性，有助于形成商法开放的体系，有利于商法适应剧烈变动的社会经济生活的现实，获得长足发展。

参考文献：

[①]封丽霞著：《法典编纂论》，清华大学出版社2002年版，第210页。

[②][美]罗斯科·庞德：《法律史解释》，曹玉堂等译，华夏出版社1989年版，第13页。

[③]封丽霞著：《法典编纂论》，清华大学出版社2002年版，第216页。

[④]著：《实践论》，载《选集》第一卷，人民出版社1967年版，第261页。

[⑤]著：《实践论》，载《选集》第一卷，人民出版社1967年版，第267页。

[⑥]著：《实践论》，载《选集》第一卷，人民出版社1967年版，第268页。

[⑦] [美]艾伦·沃森著、李静冰等译：《民法法系的演变与形成》，中国政法大学出版社1992年版，第166页。

[⑧]任先行、周林彬著：《比较商法导论》，北京大学出版社2000年版，第159页

[⑨]任先行、周林彬著：《比较商法导论》，北京大学出版社2000年版，第161页。

[⑩]杜景林、卢谌译：《德国商法典》，中国政法大学出版社2000年版，第3页。

[11]王书江、殷建平译：《日本商法典》，中国法制出版社2000年版，第3页。

[12]赵旭东：《商法的困惑与思考》，载《政法论坛》2002年第1期，第107页，第108页。

[13]史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第62页。

[14]赵旭东：《商法的困惑与思考》，载《政法论坛》2002年第1期，第108页。

[15]刘大洪：《电子商务的发展与民商法的创新》，载《武汉大学学报（哲社版）》2003年第3期，第283页。

[16]封丽霞著：《法典编纂论》，清华大学出版社2002年版，第144页。

[17][18]转引自覃有土主编：《商法学》，中国政法大学出版社1999年版 ，第57页。

民商法学论文篇(7)

党的十八大报告指出要“健全社会主义协商民主制度”[1]。本文拟对完善社会主义协商民主制度有关问题进行探讨。

一、社会主义协商民主制度的内涵

（一）国外学术界对协商民主内涵的论述

协商民主这个概念是在1980年由美国克莱蒙特大学的约瑟夫?毕塞特教授最早提出来的。他在《协商民主：共和政府中的多数原则》一文中提出，美国的宪政设计既体现了多数原则，也是对多数的制衡，二者统一体现在制宪者建立协商民主（Deliberative Democracy）的明确意图之中。曼宁认为，协商即各种观点相互比较的过程。科恩认为，协商民主来源于一种直观的关于民主的共同体的理想，在这种共同体中，其条件和状态的正当性是通过平等公民之间的公开争论和推理来实现的。乔恩?埃尔斯特认为，协商民主就是通过自由而平等的公民之间的讨论进行决策。哈贝马斯认为，协商民主理论在更高的层次上提出了一种关于交往过程的主体间性，它将涉及正义问题的协商原则和作为民主政治核心的辩论形式。弗兰克?I?米歇尔曼认为，协商民主是一种程序理想，这种理想是关于宪政民主社会的实际政治自我理解的理性重建的一部分。

（二）国内学术界和官方文献对协商民主内涵的论述

我国最早是在2002年哈贝马斯来华开展学术演讲接触到协商民主理论的。2003年，俞可平在《当代西方政治理论的热点问题》一文中，首次对协商民主理论进行了介绍和评述。同年，林尚立在《协商政治：对中国民主政治发展的一种思考》一文中认为，协商政治在一定程度上是作为竞争政治的替代来强调的。陈家刚把协商民主理解为：“一种民主治理形式，其中，不同的政治行为者，包括执政党、各民主党派、社会团体、社会各界，以及社会组织和广大人民群众，在进行涉及国家利益，涉及自身利益的各项决策时，能够通过制度化的、规范的平台和渠道，共同参与政治生活，通过平等对话、讨论、协商，在尊重权利和理性的基础上，形成共识，做出符合公共利益的合法决策”[2]。2006年中共中央《关于加强人民政协工作的意见》指出：“人民通过选举、投票行使权利和人民内部各方面在重大决策之前进行充分协商，尽可能就共同性问题取得一致意见，是我国社会主义民主的两种重要形式”[3]。理论界将这一论述概括为选举民主和协商民主，这是我国第一次较为正式提出协商民主思想。2007年《中国的政党制度》白皮书明确指出：“选举民主与协商民主相结合，是中国社会主义民主的一大特点”[4]。2012年党的十八大报告明确提出：“健全社会主义协商民主制度”[1]。

综上所述，社会主义协商民主制度的内涵是在坚持社会主义制度的前提下，广大人民在公共决策之前通过人民政协、民主恳谈会、村民会议、听证会、网络论坛等渠道，基于个人的利益诉求和公共利益进行充分的表达、讨论与协商，尽可能取得一致意见的民主制度。

二、社会主义协商民主制度的形式

（一）政治协商

政治协商主要是指围绕政治事务进行的协商，主要是通过人民政协来实现。它可以划分为专题协商、对口协商、界别协商、提案办理协商这四种形式。专题协商是指人民政协围绕某一社会专题进行的协商。对口协商是指人民政协的专门委员会与相对应的政府部门围绕相关公共事务进行的协商。界别协商是指人民政协的不同界别围绕共同关心的问题进行的协商。提案办理协商是指提案办理部门在提案办理过程中与提案部门进行的协商。

（二）立法协商

立法协商是指围绕制定法律法规或行政条例规章而进行的协商，可以分为人大立法协商和行政立法协商两种形式。人大立法协商是指全国人大或者地方人大在制定法律法规之前通过召开座谈会、听证会、向社会公布法律法规草案等方式，围绕法律法规的具体内容进行的协商。行政立法协商是指中央政府或地方政府在制定行政规章条例之前，通过召开座谈会、听证会、向社会公布条例规章草案等方式，围绕条例规章的具体内容进行的协商。

（三）社会协商

社会协商是指围绕社会公共事务进行的协商。它主要包括民主恳谈会、听证会、村民会议、网络协商、劳资协商等。民主恳谈会是指政府在做公共决策时，邀请利益相关方和广大群众参加恳谈会，根据协商的结果做决策。听证会是指政府在做公共决策时，邀请利益相关方或公民代表参与会议，共同讨论协商公共政策的具体内容。村民会议是指村民委员会通过召开由全体村民或村民代表参加的会议来讨论协商村里的事务。网络协商是指广大网民通过网络论坛、微博等网络工具围绕公共事务进行的协商。劳资协商是指劳资双方围绕工资待遇等问题进行的协商。

三、社会主义协商民主制度的重要作用

（一）弥补表决民主制度的不足和缺陷

表决民主是西方普遍实行的一种民主制度形式，但是由于表决民主仅仅是偏好的聚合，仅仅能够反映多数人的诉求，容易忽视少数人的利益，可能导致“多数人的暴政”。协商民主是偏好的改变与妥协，它为每一个人表达自己诉求和诉求所依据的理由提供了平等的机会，使每一个人在表达自身利益诉求的同时能够理解别人的诉求，基于公共理性和公共利益而改变自己的立场和观点，从而就公共决策达成一致意见。这有助于避免因表决民主崇尚多数原则而忽视少数人利益的弊端。当前，我国正进入改革的深水区，各种社会问题和矛盾比较突出，在解决这些问题和矛盾过程中应该重视采用协商民主。

（二）促进决策的科学化和民主化

实现决策的科学化和民主化是我国政治体制改革的一个重要目标。社会主义协商民主制度作为广大人民群众参与公共决策的制度平台，能够最大限度地汇集民智和反映各方面的不同诉求。他们围绕公共决策进行充分协商，能使决策更加科学和民主。

（三）有利于化解社会矛盾和冲突

社会主义协商民主制度为利益相关方和广大人民群众参与公共决策提供了一个重要的平台。他们真正参与到公共决策过程中来，能够使最后的决策照顾到方方面面的利益，能够促进公共决策的顺利落实，从而减少决策失误的风险和可能引发的社会矛盾和冲突。

（四）有利于提高公民民主意识和参政能力

社会主义协商民主制度为广大公民有序政治参与提供了一个重要平台。公民通过参与公共政策制定会发现自己的声音能够得到尊重，自己的诉求能够得到关注，自己的呼声能够得到回应，增强了当家作主的意识，从而能够提高公民的民主意识和政治参与能力。

四、社会主义协商民主制度发展面临的问题及挑战

（一）缺乏顶层设计

协商还没有纳入一些地方必要的法定决策程序。这导致一些领导干部不重视协商，导致协商只是走过场，不能够真正影响决策。此外，一些地方的基层协商民主大多是地方的自发探索行为，缺乏国家层面的发展规划和法律保障，存在人走政息的风险。

（二）领导干部缺乏协商民主理念和推进动力

中国历史上长期存在的官本位思想在一些领导干部身上以各种形式表现出来，导致一些领导干部紧紧握住权力不放，厌烦繁琐的民主程序，喜欢自己拍板做决定，缺乏协商民主理念。此外，由于推进社会主义协商民主存在一定的风险，这导致一些领导干部推进社会主义协商民主制度发展的动力不足。

（三）公民民主意识和政治参与能力不强

中国几千年的封建专制统治使中国人形成了顺从的民族性格，习惯了别人替自己做主，缺乏民主意识和政治参与能力。普通公民是社会主义协商民主制度的一个重要参与主体。如果他们的参与意识和参与能力不强，那么社会主义协商民主制度的发展必然会遇到很大的阻碍。

（四）社会主义协商民主具体制度不完善

一方面，国家层面的人民政协制度不完善。比如，针对近些年出现的明星委员经常无故缺席政协会议或者没有提案的情况，这就需要完善人民政协的委员推举制度、委员履职监督制度、委员退出制度等。另一方面，基层协商民主制度存在着不足和缺陷。基层协商民主制度大多是地方政府的自发探索行为，其程序和制度设计还不完善。比如，协商民主代表的确定、协商主持人的选拔培训、讨论程序的设定都有待进一步的科学设计。

五、社会主义协商民主制度的完善措施

（一）加强社会主义协商民主制度的理论研究和顶层设计

首先，要加强社会主义协商民主制度的理论研究。长期以来，我国的协商民主理论研究主要停留在对国外协商民主理论的介绍和翻译阶段。这就需要加强对社会主义协商民主制度的内涵、形式、作用、框架进行深入细致的研究，需要国家或地方社科基金项目多向社会主义协商民主制度方面的选题倾斜。同时，要鼓励地方政府和专家学者长期进行社会主义协商民主试验的项目合作，促进理论研究和政治试验相结合，促进社会主义协商民主理论研究的深入，为顶层设计提供理论支撑。

其次，要促进社会主义协商民主制度化法律化。邓小平在党的十一届三中全会的报告中指出：“必须使民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变”[5]。党的十八大报告也提出要推进社会主义协商民主的制度化。这就要求把一些地方探索出的好的协商民主形式制度化，加强社会主义协商民主制度的立法，从法律层面保障社会主义协商民主制度的健康发展。

再次，要制定社会主义协商民主制度长远发展规划。要把社会主义协商民主制度的发展纳入到国民经济社会发展的长远规划之中，有步骤、有重点、循序渐进地推进。

（二）推进社会主义协商民主广泛、多层发展

推进社会主义协商民主广泛发展一方面是要推进协商主体的广泛发展，不仅让社会精英有机会通过人民政协等渠道参与协商，而且要让普通公民特别是弱势群体通过基层协商民主渠道参与协商；另一方面要推进协商内容的广泛发展，大到国家大政方针，小到老百姓日常生活都应该建立协商制度和机制。推进协商民主多层发展一方面要发展和完善好国家层面的人民政协制度，另一方面要大力发展基层协商民主制度和新兴的协商民主制度。

（三）大胆科学进行协商民主试验

大胆科学进行协商民主试验一方面能够提高领导干部的协商民主理念。领导干部通过运用协商民主机制进行公共决策，会减轻政府单方面决策所承担的风险和压力，会促进公共决策的顺利实施。这个过程会提高领导干部运用协商民主机制解决问题的信心和决心，增强领导干部的协商民主理念。另一方面，广大人民群众通过参与协商民主试验能够增强自身的民主意识和参与能力。推进协商民主试验应该有科学的理论作为指导。这就要求政府在进行协商民主试验时加强与专家学者的合作，提高试验的科学性和有效性。政府还可以通过设立协商民主试验区的方式进行大胆试验，然后总结经验加以推广。