外商投资企业法精品(七篇)
外商投资企业法篇(1)
1、缺乏对“专门从事投资业务的外商投资公司”与“外商投资企业兼营投资业务”的明确界定,企业难以确定自身在税法上的地位。例如, 由属于同一(或同一些)投资者的外商投资企业群中的骨干企业转化而来投资公司,它以投资管理的职能为主,同时本身还有一定的或少量的实体经营业务,它应属于哪一类?又如,从原外国公司办事处转化而来的控股公司除了服务于被投资的子公司以外,还有一些咨询业务,它们又属于哪一类?
2、中外合资的投资公司其投资收益的税法适用不明确。外商独资投资公司与中外合资投资公司是企业组织法上的分类。而《投资业务若干税收问题的通知》的基本分类中没有中外合资投资公司,这是否意味着中外合资投资公司也必须区分“专门从事投资业务的外商投资公司”和“兼营投资业务的外商投资企业”?
3、外商投资性公司作为专门从事投资业务的企业,其投资收益属于主营业务收入,应按照非生产性企业缴纳所得税。究竟如何确定其纳税义务?是象兼营投资业务的外商投资企业一样实行“投资收益在单独核算的基础上免税”制度,还是将投资收益与其他所得一并纳税?如果是前者,考虑到投资收益是企业的主营收入,其纳税义务将形同虚设;如果是后者,又会引起双重征税甚至多重征税的问题。
凡此种种,不一一列举。下面笔者试图分析适用困惑产生的原因,并对若干法律适用问题作出学理解释的尝试。
二、税法适用困惑的深层原因分析
从表面上看,上述问题都根源于公司法与税法对投资公司的分类界定不一致。国家外经贸部《关于外商投资举办投资性公司的暂行规定》对投资公司的基本分类是外商独资投资公司和中外合资投资公司,而《投资业务若干税收问题的通知》则分类为“专门从事投资业务的外商投资公司”与“外商投资企业兼营投资业务”。由于财政部、国家税务总局发布《投资业务若干税收问题的通知》时,国家外经贸部《关于外商投资举办投资性公司的暂行规定》尚未出台,两个法规分类不一致在所难免。但是,笔者以为,分类的不一致只是表面现象,即使二者同时出台,税法也可能因自身的特点而有不同的分类。这里实际上再次反映了一个长期为人们忽视的问题,即税法对其他法律的依赖性问题。这个问题在纳税主体的规定方面尤其突出。
毫无疑问,纳税主体是税法的一个及其重要的构成要素。每开征一种税都需要先明确纳税主体。但是税法中各类纳税主体,常常首先具有民法、公司法或其他法律中的主体地位和特定的主体条件。长期以来税法就依赖于这些法律对主体的界定,不太考虑税法是否需要根据自身的特殊要求而对这些主体作出新的界定或设定一些其他的条件。如新税制实施前的国有企业所得税法、集体企业所得税法、私营企业所得税法等与相应的企业组织法之间的关系。实际上,如果考虑到经济生活的复杂性以及税收的多种功能,税法完全可能而且也应该对其他法律中已有的主体再进行特殊分类或界定,以有效发挥税收的各种功能。为了实现这一目的,税法就必须对自己的特殊分类进行清晰的界定,明确这种分类下各种纳税主体的构成条件,以便划清各自规定的适用范围,避免因与其他法律的概念混同而造成适用困难。
举例来说,民商法上进行活动、承担责任的主体通常要求是一个自然人或一个法人,法人内部的分支机构只能以法人的名义、在法人授权的范围内活动,最终由法人承担责任。但是,税法上通常将法人内部的分支机构作为独立纳税主体来看待。比如,增值税、营业税等流转税的纳税人都不仅限于独立核算的法人,而包括从事业务的分支机构。增值税甚至将分支机构之间的货物转移视为销售,双方分支机构都是纳税人。税法上对纳税主体的这种处理与民商法对法律主体的传统理解是完全不同的。通常来说,每一部税法或税收条例颁布时都会对“纳税人”进行界定,但是这种界定往往是非常粗线条的。结果,人们在执行税法时往往按照其他法律(主要是公司法等企业法律制度)中的解释(它们通常比较具体一些)来理解税法中的主体的含义,从而造成适用上的困惑、混乱甚至错误。更为严重的是,如果税法与其他法律的规定有冲突,法律的权威性本身就会大打折扣。
具体到本文的论题上, 可以设想, 如果财政部、国家税务总局发布《投资业务若干税收问题的通知》时,对诸如 “投资性公司”, “专门从事投资业务的投资性公司”, “兼营投资业务的外商投资企业”等税法上的特定分类进行了明确的主体资格界定,或者在国家外经贸部的《关于外商投资举办投资性公司的暂行规定》出台后,与有关部委协商,就税法法规的具体适用问题作出明确解释,前面列举的各种适用上的困惑都可以避免。笔者以为,从税收立法的现状来看,强调税法独立界定纳税主体的重大意义,使之成为税务界、特别是税收立法人士的观念和共识,是一项迫在眉睫的工作。
三、兼营投资业务的外商投资企业的税法适用
目前,对兼营投资业务的外商投资企业而言,其投资收益的所得税除需要适用《投资业务税收问题的通知》外,还有两个法规无法回避:(1)、按照 1992年《所得税法》,外商投资企业的应纳税所得额包括投资利润、股息、利息以及财产转让收益等其他所得,统一适用30%的所得税率;(2)、按照国家税务总局1993年《关于外商投资企业、外国企业和外籍个人取得股票(股权)转让收益和股息所得税收问题的通知》(以下简称《股票转让收益税收问题的通知》),外商投资企业转让B股和H股所取得的投资收益合并计入企业的当期应纳税所得额。上述三项法规的内容有交叉,但是有关部门至今没有明确三者之间的关系。一般认为,《股票转让收益税收问题的通知》与《所得税法》的规定是一致的,它仅仅是对《所得税法》的补充,明确我国税务机关对于B股、H股这类境内上市或境外上市外资股的收益的征税管辖权。因此主要的问题集中在《投资业务税收问题的通知》与《所得税法》法规之间的关系上。如果一个外商投资企业投资于B 股或H股,取得一笔股息收入,它究竟应适用哪种规定?是按照《所得税法》,将股息与企业的其他所得一起合并缴纳30%的所得税,还是按照《投资业务税收问题的通知》在独立核算的基础上免税?或者,企业转让其在B股或H股的收益,究竟是按照《所得税法》或《股票转让收益税收问题的通知》纳税,还是按照《投资业务税收问题的通知》免税?
对此存在两种观点:
第一,《所得税法》与《投资业务税收问题的通知》二者独立,应各自分别适用:《所得税法》适用于股票投资,而《投资业务税收问题的通知》适用于实业投资。其理由是,《投资业务税收问题的通知》是针对外商在华设立投资公司的情况而制定的,各项优惠措施都是为了促进外商在中国的实业投资。因此其中规定的外商投资企业兼营投资业务也应是实业性投资而非股票投资。可资以佐证的另一个例子是,税法规定外商用税后利润购买本企业股票或投资于股票,不能享受 40%的退税优惠。因此,外商投资于B股的股息收益作为股票投资应按照《所得税法》征税。
第二,《投资业务若干税收问题的通知》是《所得税法》的特别规定,如同法理上普通法与特别法的关系,因此《投资业务税收问题的通知》应优先适用,即外商投资企业的投资收益可以在独立核算的基础上免税,而不再执行30%的企业所得税。据此,外商投资企业投资于B股取得的股息收入或股票转让转让收益,应免予征税。
笔者倾向于后一种观点。《所得税法》毕竟是全国人大通过的法律,而《投资业务若干税收问题的通知》只是国家税务总局制定的部门规章,是对法律中的某些基本规定作出具体适用的规则,二者不可能产生平行适用的关系,更不可能由部门规章创设出法律中并不存在的概念,如“股票投资”与“实业投资”等。另一方面,严格区分股票投资与实业投资也是不现实的。如果被投资的公司是发行股票的公司,实业投资与股票投资在很多场合是分不清楚的。现在越来越多的企业实行股份制改造,许多外商投资企业也要求转化为股份制的企业,如果单就股票投资的股息或转让收入纳税,恐怕与国家推动股份制改造的宏观政策不一致。当然,对这个问题的准确答案还有赖于有关部门对“兼营投资业务”的税法意义作出明确解释。
四、不同形式的投资公司之间的区别适用问题
现行税法区分了独资性与中外合资性投资公司的不同税收待遇。应该说,赋予外国投资者持股100%的投资公司以《外商投资企业和外国企业所得税法》第19条第3款(一)项下“外国投资者”的免税待遇以及再投资退税优惠,条件是其“将从外商投资企业分得的利润(股息)在中国境内直接再投资”,这一规定无疑极大地方便了外国投资者以控股公司的形式对在华投资企业实行统一管理。特别是考虑到投资公司作为公司法上的中国法人以及税法上的中国居民的法律地位,对外商投资公司的上述优惠待遇意味着对居民纳税人传统税负原则的一大突破。其理论和实践意义(或隐患)都值得我们仔细思考。
这里,笔者暂且不论这项政策的利弊,仅谈谈一个适用上的问题,即这一规定为什么不能适用于同为居民纳税人的中外合资投资公司?笔者认为将中外合资投资公司排除在外是不适当的。理由有二:
第一、分回利润免税政策不应仅仅理解为是现行涉外所得税法第19条第3款(一)项下“外国投资者”的免税待遇的翻版,应该说,它更主要的意义在于反映了投资公司作为控股公司的性质,是避免公司链中的经济性重复征税的一种有效手段。投资退税政策旨在鼓励投资公司在境内持续投资,避免资金流出我国的经济建设的大池子。经济性重复征税问题以及资金出流问题对中外合资投资公司而言也是客观存在,因此只有中外合资投资公司也享受分回利润免税和再投资退税优惠,上述两个问题才能够在更大的范围上得到解决。
外商投资企业法篇(2)
关键词：负面清单；国民待遇原则；外国投资国家安全审查制度；协议控制
一、外资法律立法模式
（一）外商投资企业法的分散立法模式
我国外商投资企业法包括《中华人民共和国外资企业法》《中华人民共和国中外合作经营企业法》以及《中华人民共和国中外合资经营企业法》，这三部法律是由全国人大及其常委会在改革开放的初期制定的，在立法模式方面是分散的，此后为了不断适应引进外资的需要，国务院和相关部门也陆续出台了许多行政法规和部门规章，一些地方也制定了关于引进外资的地方性法规和规章，这进一步增加了我国外资立法的分散性，同时也使得一些规范性法律文件之间存在冲突，前述外商投资企业法与《公司法》在关于企业组织形式和经营活动的规定上就存在冲突，不利于相关法律法规的执行，从而无法保证其权威性。
（二） 《外国投资法（草案征求意见稿）》的统一立法模式
本次征求意见稿在起草之初就“以统一内外资法律法规和创新外国投资法律制度为目标”，实现了外商投资法律法规的统一，《外国投资法（草案）》第170条规定，新法施行之日，“外资三法”将同时废止。换言之，《外国投资法》将完全取代“外资三法”，结束目前按照企业形式“分而治之”的格局。党的十八届三中全会要求开展外资三法修改工作，提出“统一内外资法律法规，保持外资政策稳定、透明、可预期”，“改革涉外投资审批体制”，“探索对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单的管理模式”等几点要求，不再重点将外商投资企业的组织形式和经营活动作为规范对象，而是按照内外资一致的原则，统一适用《公司法》等法律法规的规定，规定外国投资者在中国设立企业和投资，原则上均适用本法，不再根据企业类型的不同适用不同的规则。
二、外资准入管理制度
（一）外商投资企业法的逐案审批管理模式
我国外商投资企业法采用的是逐案审批的管理模式，外商投资企业与外商投资合同要经过行政审批，1979 年我国出台《中外合资经营企业法》，外商投资审批制度开始确立，这一制度的建立，在当时具有重要意义：第一，保证外商投资能够适应国民经济发展的需要，在引进外资的同时提高我国的技术水平；第二，合理引导外资流向，防止外资的盲目进入和重复引进；第三，维护国家经济社会的安全。改革开放以来，外商投资企业法确立的审批制度为我国国民经济持续健康发展提供了强有力的支撑，使外国投资与我国的经济建设的总体目标相一致。随着我国改革开放的不断深入，对外资实行政府审批制，常常会使外资企业不能适应，降低了引进外资的效率。
（二）《外国投资法（草案征求意见稿）》的准入前国民待遇原则
该草案征求意见稿明确规定由国务院统一制定并特别管理措施目录，实行准入前国民待遇加负面清单管理模式，同时确立有限许可加全面报告的制度，只有在特别管理措施目录领域内的投资才需要审批，绝大部分的外资将不再需要进行审批。这种模式旨在提高外资进入的效率，因为外资企业可以在进入东道国之前对照负面清单上列明的措施自检，提前整改不符合要求的部分。负面清单在本草案征求意见稿中是以特别管理措施目录的形式出现的。准入前国民待遇要求在外资进入阶段，对外资实行国民待遇，东道国给外资的待遇应不低于国内投资的待遇，例外就是采用负面清单的方式，限制外资进入特定的行业。
三、外国投资国家安全审查法律制度
（一）外商投资企业法未明确规定外国投资国家安全审查制度
现行的外商投资企业法并没有明确规定外国投资国家安全审查法律制度，2006年，商务部出台的《关于外国投资者并购境内企业的规定》是我国首部明确涉及外国投资安全审查制度的法规，2011年2月，国务院办公厅了《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》，之后商务部于2011年8月出台了《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》，对《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》加以细化，这表明我国已经有了外国投资国家安全审查法律制度，但目前该制度的效力等级较低，仅仅是国务院和商务部以通知和规定的形式建立的，并且在内容上也不完善。
（二）《外国投资法（草案征求意见稿）》之相关规定
为了预防外国投资危害国家安全，除了外资准入管理制度之外，多数国家往往规定外国投资国家安全审查制度。我们看到，对于外国直接投资国家安全审查的审查标准，多数国家都是从考量国家安全的威胁因素入手。《外国投资法（草案征求意见稿）》在第四章专门规定了国家安全审查，其中第四十八条规定：“为确保国家安全，规范和促进外国投资，国家建立统一的外国投资国家安全审查制度，对任何危害或可能危害国家安全的外国投资进行审查。”就体现了国家安全审查的标准为外国投资是否会对国家安全构成威胁。
四、外国投资的认定
（一）外商投资企业法之一般规定
外商投资企业法中规定的外商投资企业指的是依照我国法律的规定，在我国境内设立的，由中国投资者和外国投资者共同投资或者仅由外国投资者投资的企业。外国投资者包括外国的企业、其他经济组织或者个人。外商投资企业法是从投入资本的来源的角度来界定外商投资企业的，强调必须要有来自外国投资者的投资。
（二）《外国投资法（草案征求意见稿）》之“实际控制”标准
对于外国投资者，《外国投资法（草案征求意见稿）》在依据注册地标准认定外国投资者的同时，引入“实际控制”标准，本次征求意见稿第十一条的规定的中国境内的外国投资者主要包括不具有中国国籍的自然人、依据其他国家或者地区法律设立的企业、其他国家或者地区政府及其所属部门或机构以及国际组织，受上述主体控制的境内企业也被视为外国投资者。由此可知，《外国投资法（草案征求意见稿）》对外国投资主体的身份认定的特点主要体现在“实际控制”这一点上，一方面，受外国投资者控制的境内企业被视为外国投资者，另一方面，受中国投资者控制的外国投资者在中国境内的投资可以被视为中国投资者的投资。《外国投资法（草案征求意见稿）》对“VIE结构”进行了规定，“VIE结构”即协议控制结构，全称是Variable Interest Entities，译为可变利益实体，这里的利益实体指的是合法的公司、企业或投资。《外国投资法（草案征求意见稿）》涉及到协议控制结构的条款主要有：第十五条、第十八条、第四十五条、第一百四十九条以及第一百五十八条。（作者单位：烟台大学）
参考文献：
[1]江玮：“全面审批制取消―中国全面重构外资准入管理制度”[N].《21世纪经济报道》，2015年1月20日，第008版，页1
[2]任清：“《外国投资法（草案）》中的三个关键词”[J].《中国法律评论》，2015年3月，总第5期，页70
[3]沈健：“经济全球化背景下我国外资准入困境与出路―以外商投资企业审批制度为视角”[J].《湖南商学院学报（双月刊）》，2012年4月，第19卷，第2期，页108―109
外商投资企业法篇(3)
（山东北斗星辰律师事务所，山东 威海 264500）
摘 要：外商投资企业自行清算既要适用公司法，又要适用外商投资企业三部法律，所以在实务中会产生一些特殊问题，本文将对外商投资企业自行清算中的出现的法律适用规则、清算组成员构成、清算方案和清算报告的确认等特殊问题进行了深入分析。
关键词 ：外商投资企业；自行清算；公司法；清算组
中图分类号：F276.6文献标志码：A文章编号：1000-8772（2014）13-0120-02
公司因各种原因解散后，负有法定清算义务的人或机构依照法定程序，对公司财产进行清理、处分和分配，终结公司所有法律关系，从而消灭公司法人资格的法律行为，即为公司清算。公司清算是公司法人资格消亡的必经程序。因公司解散原因及程序进展的不同，公司清算通常可分为自行清算、强制清算、破产清算三类并非平行关系的公司清算方式。其中，自行清算，是指公司解散事由出现后公司自行选任清算人，按照法律规定或者公司章程规定的一般清算程序进行的清算，在自行清算程序中，法院和公司债权人均不直接参与公司清算事务。
2005年《公司法》修订之前，关于外商投资企业的自行清算程序及具体流程，基本上依照《外商投资企业清算办法》进行。《公司法》修订后，为了配合内外资企业对公司法的统一适用，国务院于2008年1月15日公布的第516号令《关于废止部分行政法规的决定》，宣布《外商投资企业清算办法》因已被2005年10月27日公布的《中华人民共和国公司法》代替而废止。自此，外商投资企业的清算也基本上依照2005年修订后的《公司法》第十章“公司解散和清算”进行。
不过，因为在法律层面上，与《公司法》同一位阶的三部外商投资企业现行法律仍然有效，法律冲突在所难免。外商投资企业的自行清算，一方面要适用《公司法》，另一方面又要适用外商投资企业三部法律，必然产生一些特殊问题，本文将对外商投资企业自行清算中的这些特殊问题进行深入分析。
一、外商投资企业自行清算中的法律冲突与法律适用
《公司法》第二百一十八条规定：“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。”
《公司法》的该条规定，明确了有关外商投资的法律与《公司法》之间的关系，即前者是特别法，后者是一般法，特别法优于一般法。但是，对于该条所规定的“有关外商投资的法律”（即特别法）的范围，由于理解上的差异，导致外商投资企业清算的实务中，某些具体流程的细节问题上操作不一。所以，准确理解在外商投资清算法律适用方面除《公司法》之外的特别法的范畴，对企业清算操作实务具有重要指导意义。
我们认为《公司法》第218条的“法律”应理解为严格意义上的“法律”，即全国人大及其常委会根据《立法法》第7条制定的法律，具体到现行的外商投资的法律，就是《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》三部法律。而三部法律各自的细则（如《外资企业法实施细则》）都属于行政法规，不应属于《公司法》第218条所规定的“法律”。根据上位法优于下位法的原则，如果与《公司法》的规定相冲突，应优先适用《公司法》。因此，上述外资公司清算的法律法规适用关系可以用下面的次序表示 ：
三资企业法 ＞ 《公司法》 ＞ 三资企业法实施细则
例如，根据三资企业法，外商投资企业自愿解散必须报审批机关批准，这种特别法的规定显然优于《公司法》的规定。三资企业法没有特别规定的，应可以适用《公司法》。
对于不同效力等级的法律法规，应遵循上位法优于下位法的原则。上位法没有规定的，下位法可对上位法进行补充规定；上位法有规定的，下位法可以进行解释；上位法与下位法规定相冲突的，应该适用上位法。
关于上述法律冲突与法律适用的规则，国家工商行政管理总局、商务部、海关总署、国家外汇管理局于2006年4月24日发布的《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》做了完整的总结，该《执行意见》第一条规定“外商投资的公司的登记管理适用《公司法》和《公司登记管理条例》；有关外商投资企业的法律另有规定的，适用其规定；《公司法》、《公司登记管理条例》、有关外商投资企业的法律没有规定的，适用有关外商投资企业的行政法规、国务院决定和国家有关外商投资的其他规定。”该《执行意见》虽然是关于外商投资公司审批登记方面的法律适用，但其所阐述的规则同样适用于外商投资企业自行清算方面。
二、外商投资企业自行清算中清算组的人员构成
依据2005年《公司法》，公司自行清算时，“有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。”
但三部外商投资企业法律的实施细则有关清算组成员构成的规定与2005年修订后的《公司法》有所不同。依据三部外商投资企业法的实施细则，清算组成员除公司董事等内部人员，还可以聘请公司外部专业人员参加。例如，《中外合资企业法实施条例》第九十二条，规定“清算委员会的成员一般应当在合营企业的董事中选任。董事不能担任或者不适合担任清算委员会成员时，合营企业可以聘请中国的注册会计师、律师担任。审批机构认为必要时，可以派人进行监督。”另外，《外资企业法实施细则》还要求清算组必须有债权人代表参加。（《外资企业法实施细则》第七十四条规定，“清算委员会应当由外商投资企业的法定代表人、债权人代表以及有关主管部门的代表组成，并聘请中国的注册会计师、律师等参加。”）
实务中，目前仍有将债权人代表、专业会计师、律师吸收为外商投资企业自行清算清算组成员的操作方式（李成浩，2013）。
我们认为，从法律适用规则的角度看，与外商投资企业法实施细则相比，《公司法》是上位法，当两者所规范的内容发生相冲突时，应以《公司法》为准；从自行清算所适用的情形来看，企业自行清算时，企业资产一般都足以清偿债权，无需债权人直接参与，一旦出现资不抵债的情形，清算组有义务向人民法院申请破产清算，进入破产清算程序后，债权人再依法参与破产程序。所以，在自行清算阶段有限责任公司清算组可以仅由公司股东组成，股份有限公司的清算组可以仅由董事或者股东大会确定的人员组成，无需外部人员参与。
实际上，多数地方的外商投资审批机关及工商管理部门也都是要求外商投资企业在自行清算时按照《公司法》而不是按照外商投资企业法实施细则组成清算组。例如，北京市工商行政管理局网站上公布的《外商投资企业变更登记（备案）一次性告知单205》特别提醒：“有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。”
三、外商投资企业自行清算中清算方案和清算报告的确认
1、清算方案和清算报告由谁来确认？
按照《公司法》第186和188条的规定，清算方案和清算报告“报股东会、股东大会或者人民法院确认”，自行清算应该是指“报股东会和股东大会”确认，但是问题在于，依照《中外合作经营企业法》和《中外合资经营企业法》，中外合作企业和中外合资企业不设股东会，董事会或联合管理机构为公司的最高权力机构，这种情况下，清算方案和清算报告无法由股东会和股东大会确认。
这一问题，实际上也就是2005年修订的《公司法》施行后，三部外商投资企业法与《公司法》在公司组织架构方面的冲突如何协调的问题。对这一具体问题，国家工商行政管理总局等四部委于2006年4月24日发布的《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》提供了可行的解决办法，该《执行意见》第三条规定，“中外合资、中外合作的有限责任公司的董事会是公司的权力机构，其组织机构由公司根据《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《公司法》通过公司章程规定。外商合资、外商独资的有限责任公司以及外商投资的股份有限公司的组织机构应当符合《公司法》和公司章程的规定。”
也就是说，中外合资、中外合作的有限公司的清算方案和清算报告由董事会确认，外商合资、外商独资的有限责任公司及外商投资的股份有限公司的清算方案和清算报告由股东会或股东大会确认。一句话，就是由外商投资企业的最高权力机构予以确认。
2、清算方案和清算报告按怎样的规则进行确认？
根据《公司法》第186和188条规定，自行清算的清算方案和清算报告报股东会、股东大会确认，但是股东会和股东大会应按怎样的规则确认，是过半同意，过三分之二同意，还是一致同意？对此，公司法第十章“公司结算和清算”并没有明确规定。
我们认为，外商投资企业的最高权力机构股东会、股东大会或董事会对清算方案和清算报告进行确认应该以《公司法》、三部外商投资企业法和公司章程为依据。
《公司法》第43条规定，“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”第103条规定，“股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”
对清算方案和清算报告的确认不属于公司法第43条和第103条所规定的“三分之二以上表决权通过”，如果公司章程没有特别规定，那么，对于有限责任公司只需全体股东所持表决权过半数通过即可；对于股份有限公司则只需出席股东大会的股东所持表决权过半数通过即可。
参考文献：
[1] 李成浩.论外商投资企业自行清算中的相关问题.上海律师，2013，（4）.
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[3] 宋晓明，张勇健，刘敏.关于适用公司法若干问题的规定（二）的理解与适用.人民司法，2008，（11）.
[4] 吴勇敏，苟晓平.试论我国有限责任公司司法解散制度之构建.法学论坛，2005，（8）.
外商投资企业法篇(4)
【摘 要 题】法学与实践
改革开放以来，外商来华投资逐年增加。截止2001年10月底，全国共批准外商投资企 业384894个，合同外资7319.19亿美元，实际利用外资3858.77亿美元。(注：中华人民 共和国对外贸易合作部外资司编制：《2001年1—10月利用外资简明统计情况 》，资料来源：外经贸部网站(moftec.gov.cn/moftec—cn/tjsj/wztj/200 1-1-10.html)。)自1993年以来，中国已连续多年成为吸收外商直接投资最多的中 国家。(注：王诗平：“中国成为外商投资最多的发展中国家”，载《人民日报海外版 》，2000年9月19日第2版。)到90年代中后期，外商投资企业在中国产出和就业中 已占有重要地位。1998年，外商投资企业完成的工业产值为14162亿元，占全国工业总 产值的24%；完成的工业增加值为3835亿元，占全国工业增加值的19%。时至今日，外商 投资企业已经成为中国国民经济中的一个重要组成部分。(注：参见江小涓：《中国吸 收外商直接投资概况》，载中国农林特产网，网址：yesing.net/jcck/75. htm。)
本文拟对我国外商投资企业在适用我国《劳动法》过程中遇到的几个难点问题进行分 析，包括中外员工的同工同酬问题、工时制度问题、罢工权问题等，这些问题并不是外 商投资企业所特有的问题，但是在外商投资企业里面表现得特别突出，并且引起了很多 外商的关注，因此有必要加以探讨。
一、我国外商投资企业劳动立法的基本状况
从上讲，我国的外商投资企业与国有企业一样，都统一适用1994年颁布的《 劳动法》，并不存在专门的“外商投资企业劳动法”。但是，如果进一步分析，就会发 现适用于外商投资企业的劳动法规实际上可以分为三类：
第一类是外商投资企业法中的劳动法律规范，这包括1979年颁布的《中外合资经营企 业法》、1986年颁布的《外资企业法》和1988年颁布的《中外合作经营企业法》，以及 这三部法律的实施条例或实施细则。在《劳动法》颁布之前，外商投资企业的劳动关系 的调整，主要是依据这三部企业法的规定。《劳动法》颁布以后，这三部法律也并不当 然就废止。而且从效力来源上讲，这三部外商投资企业法是由全国人民代表大会制定的 基本法律，而《劳动法》只是由全国人大常委会制定的一般性法律，因此如果发生冲突 ，应该优先适用外商投资企业法。但是，由于《劳动法》在制定时已经吸收了外商投资 企业法中的规定，而且当时的外商投资企业法对于劳动用工只有一条原则性的规定，因 此冲突并不多。
第二类是两部综合性的劳动立法，即1994年颁布的《中华人民共和国劳动法》和1992 年颁布并且于2001年修订的《中华人民共和国工会法》。全国人民代表大会及其常委会 并没有制订专门调整外商投资企业劳动关系的法律，这两部法律同样适用于外商投资企 业。这两部法律，是目前调整外商投资企业劳动关系方面最基本的法律依据。
第三类行政法规和部门规章。行政法规是指国务院颁布的适用于全国的规范性文件。 在外商投资方面，国务院一共制定了两个重要的劳动行政法规，一个是1980年颁布的《 中外合资经营企业劳动管理规定》，另一个是1986年颁布的《国务院关于鼓励外商投资 的规定》。前者主要是对于《中外合资经营企业法》中关于劳动用工问题的补充规定， 比较全面地规定了中外合资企业的劳资双方的权利义务关系；后者则是为了鼓励外商投 资，而制定的一些包括劳动用工方面的优惠政策。
除此以外，我国劳动行政主管部门、对外经贸主管部门等政府主管部门还制定了一些 部门规章。目前外商投资企业在劳动问题方面主要是适用1994年劳动部、对外贸易经济 合作部印发的《外商投资企业劳动管理规定》，该规定具体规定了各类外商投资企业的 劳动关系与劳动管理。其他比较重要的规章还有1994年劳动部颁发的《和香港、澳 门居民在内地就业管理规定》，1996年劳动部、公安部、外交部、对外贸易经济合作部 颁发的《外国人在中国就业管理规定》，等等。
二、中外方高级管理人员的同工同酬问题
按照《中外合资经营企业法》第6条第2款的规定，合营企业中外方高级管理人员(包括 总经理、副总经理、总工程师、总师、审计师)的工资待遇由董事会决定，这属于 企业经营自主权的范围。但是，对于从事相同工作的外方管理人员与中方管理人员，他 们的工资水平是如何确定的呢?据调查，在现实中有以下几种不同的做法：(1)中外双方 高级管理人员大体享受同等待遇；(2)中外双方高级人员基本工资相差不多，由合营企 业另给外方高级人员支付海外补贴和保险金；(3)中外方高级人员工资待遇大致相同， 由外国投资者另给外方高级人员以补贴；(4)外方高级人员不由合营企业支付劳动报酬 。此外，也有中外方高级管理人员工资相差悬殊的。(注：参见悦光昭著：《劳动 与经济体制》，北京：中国劳动保障出版社2000年版，第500页。)如果中外方管理 人员从事相同或者相近的工作，但是从合营企业领取的工资报酬却相差很大，这就会引 起中方管理人员的不满，认为这违反了《劳动法》第46条规定的“同工同酬”原则。
对于这个问题，一些劳动部门资深人士认为中方高级管理人员的工资待遇还是不要强 求向外方人员看齐为好，其理由有四：让中方高级管理人员拿外方同样高的工资待遇， 势必加大企业的费用开支，这是一；中方高级管理人员名义上工资待遇高，实际上本人 又拿不到，高出实际支付本人的部分上缴财政部门，易受外商责难，认为中国政府对外 商是一种变相征税，这是二；中方高级管理人员少拿的那部分，如果被中方投资者或企 业主管部门拿走，也会减少政府的税收，这是三；外商到中国投资的原因之一是劳动费 用低，中方高级管理人员工资待遇高，使中国劳动费用低的优势受到削弱，会合资 谈判难以达成协议，这是四。(注：悦光昭著：《劳动科学与经济体制》，第477—478 页。)
这种观点其实不无道理。从经济学角度来看，工资的差异可以分为三种：补偿性差异 、竞争性差异和垄断性差异。(注：马斌著：《西方劳动经济学概论》，北京：中央编 译出版社1997年版，第243页。)外商投资企业的外方管理人员的工资之所以比同类岗位 上的中国管理人员工资水平高，首先是有补偿性工资的原因。因为外国人到中国工作， 生活比较艰苦，风俗习惯不容易适应，精神生活也比较枯燥单调，所以较高的工资也是 可以理解的。正如有专家指出，实际上他们来中国后生活消费的支出不但不会减少，可 能还会增加(两地分居、家属仍在本国)，因此，不能指望他们的工资待遇降低到我国职 工的水平。(注：悦光昭著：《劳动科学与经济体制》，第477页。)第二，也有竞争性 工资的成分。因为大部分到中国来工作的外国人属于高级管理人员或者技术人员，工作 效率和技术水平比他们的中国同行要高，根据工作的质量可以拿较高的工资。当然，仅 仅是因为这一点，也并不能解释为什么前者工资比后者高出许多倍的原因。第三，也有 垄断性工资的成分。因为在劳动市场上不容易雇到一个具有一定技术和管理能力的外国 人到中国工作，所以对此需要给予一定的补偿，体现在工资上就是给予较高的报酬。此 外，对于这种工资上的差异还可以根据人力资本理论进行解释：外国人基于本国的生活 水平和水平，付出了较高的教育投资，才形成了现有的技术和技能，因此其人力资 本积累比中国同行要高，当然在报酬方面也有理由要求得到补偿。
虽然上面的种种理论，都可以说明外商投资企业中的中外方员工之间的工资差距具有 一定的合理性，但是无论如何解释，在我国立法上并没有例外规定。依照《中华人民共 和国劳动法》第46条之规定：“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬”。因 此，外商投资企业中外员工的报酬水平差距悬殊，在法律上存在着违反《劳动法》的问 题。
对于这个问题，劳动部办公厅在1995年发布的《关于贯彻＜外商投资企业劳动管理规定 ＞有关问题的复函》(劳办发[1995]163号)中规定：关于中方高级管理人员工资问题，根 据当前我国社会收入分配状况，中外合资、合作企业中方高级管理人员可实行名义工资 与实际工资两种办法。名义工资是企业董事会根据同工同酬的原则，比照外方同类人员 报酬水平确定的工资；实得工资是企业发给中方高级管理人员的实际报酬，由企业中方 投资部门根据企业生产经营规模、企业职工平均收入水平以及企业劳动生产率、资本金 利润率、国有资产保值增值率、实现利润等考核指标和生产经营的责任轻重等进行核定 。名义工资与实得工资的差额部分，纳入企业中方职工的社会保险、福利和住房补助基 金。企业中方高级管理人员的个人所得税按实得工资缴纳。
这个规定只是承认外商投资企业中的同工不同酬是“不合理”的，但是并没有采取有 效措施加以禁止，而且只是解决了名义上的平等问题，却维持了实质上的不平等。中方 高级管理人员的实得工资与外方管理人员仍然不能做到同工同酬。而且该规定只是回答 了中外合资、合作企业的问题，对于外资企业却没有任何解释。因此，目前劳动部门在 这个问题上并没有找到一个妥善的解决办法。
其实，问题的根本在于我们对于《劳动法》的适用范围并没有一个明确的界定。虽然 《劳动法》第2条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳 动关系的劳动者，适用本法。”然而，对于什么样的关系才是劳动关系并没有加以详细 规定。因此，在《劳动法》颁布后，一度出现过企业里的厂长经理都与企业签订劳动合 同，并要求享受《劳动法》保护的不正常现象。其实，劳动法的基本精神是保护作为弱 势群体的劳动者的合法权益，因此，作为劳动法的调整对象的劳动关系，必须具有从属 性的特征。(注：从属性理论是劳动法的特色理论之一，也是劳动法与民法的根本区别 之所在。具体论述还可以参见黄越钦著：《劳动法新论》，2000年版，第131—134页。 )所谓从属性，也就是劳动者在经济、组织与人格等方面对于用人单位具有一定的依附 关系，主要是要服从用人单位的劳动纪律，接受用人单位的管理、指挥与监督。从属性 的特征揭示出劳动法最初所保护的对象乃是那些缺乏专业知识与技能的产业工人，后来 才逐步扩展到商业以及其他类型的劳动者。而企业中的高级管理人员一般并不受劳动法 保护，这是因为一方面他们在劳动市场上属于稀缺人才，具有较强的讨价还价的能力， 其工作待遇及条件一般通过与企业签订聘用合同来确定，因此并不需要劳动法的特别保 护；另一方面，他们对于企业内的一般劳动者享有雇用或者解雇的权力，因此在劳动法 中被视为雇主的代理人，当然也不能受到劳动法的保护。
正是因为高级管理人员的劳动不具有从属性的特征，所以劳动法中的一些原则和制度 并不适用于高级管理人员，比如高级管理人员的加班加点并不受法律限制。(注：根据 《劳动法》第39条和劳动部1994年12月颁布的《关于企业实行不定时工作制和综合 工时工作制的审批办法》第4条的规定，企业中的高级管理人员实行的是不定时工作制 ，而不是8小时工作制。)高级管理人员的工资不是通过劳动合同规定，而是由董事会决 定的。例如，我国1983年9月20日国务院发布，并于1986年、1987年两次修改的《中外 合资经营企业法实施条例》第94条就规定：“正副总经理、正副总工程师、正副总会计 师、审计师等高级管理人员的工资待遇，由董事会决定。”另外，按照《公司法》的规 定，董事的报酬由股东会决定，而经理、副经理、财务负责人的报酬由董事会决定。( 注：参见《公司法》第38条、46条、103条、112条的规定。)而且，总经理、副总经理 及其他高级管理人员有营私舞弊或者严重失职行为的，经董事会决议可以随时解聘。( 注：《中外合资经营企业法实施条例》第38条。)同时，高级管理人员的劳动具有特殊 性，他们的工作主要依靠的是知识和技能，具体形式上和工人有着很大的差别，即使从 事相同或者类似的工作，也很难衡量其劳动价值。由此可见，外商投资企业高级管理人 员的劳动条件应根据公司法与外商投资企业法的规定，通过双方的合同确定，并不属于 《劳动法》调整的范围。在此方面政府所能起的作用是很有限的，最好不要过多干预。
三、工时制度问题
在建国后40多年里，我国一直实行的是每天8小时、每周48小时的工时制度。一直到了 1994年2月3日，国务院146号令发布了《关于职工工作时间的规定》，决定从1994年3月 1日起，国家机关、社会组织、各类企业事业单位、以及其他组织的职工，改为实行每 天8小时、每周44小时的工时制度。这种工时制度被随后于1994年7月5日颁布并于1995 年1月1日起开始实施的《劳动法》所接受，并在第36条规定：“国家实行劳动者每日工 作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。”然而，几个月后 ，国务院于1995年3月25日又发布了《关于修改＜国务院关于职工工作时间的规定＞的决 定》，决定实行每天8小时，每周40小时的工时制度。这就导致《劳动法》与国务院的 决定发生了法律冲突：在《劳动法》已经颁布生效之后，国务院能否再对其1994年的《 关于职工工作时间的规定》进行修改。而且在国务院的修改和《劳动法》产生了冲突的 情况下，究竟是适用《劳动法》还是适用国务院的决定?
其实，从法理上来讲，这也许根本就不是个问题。因为首先《劳动法》是由全国人大 常委会制定的法律，而国务院修改工时制度的决定不过是行政法规。根据宪法的原则， 行政法规无论如何不能违反法律的。而且宪法第89条第1款明确规定，国务院只能“根 据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令。”其次，《劳动法》 的制定在先，国务院的修改决定在后，在《劳动法》已经做了明文规定的情况下，国务 院无权修改法律已有的规定。刚刚颁布的《立法法》第79条也规定：“法律的效力高于 行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”有人认为， 《劳动法》规定的是“不超过44小时”，但是如果缩短是允许的。而且缩短工时有利于 保护工人的利益，符合劳动法的立法精神。所以国务院缩短工时的决定并不与劳动法相 违背。我认为这种解释是十分牵强的。因为国务院无权修改全国人大常委会制定的法律 ，这是宪法的一个基本原则。在《劳动法》已经确定了44小时的工时制度以后，国务院 仍然出台新的工时制度，这显然不符合依法治国的精神。
在国务院之后，广州市人大常委会在1997年的第35次会议上通过的《广州市外商投资 企业管理条例》第5章第34条规定：“外资企业平均每周工时以不超过44小时为限。” 这样国内就同时存在着两种工时立法，很多外商投资企业因此感到无所适从。(注：一 些外商投资企业对此表示质疑，详细可参见《香港经济日报》，1998年5月1日。)
外商投资企业最感到困惑的问题是：如果一个企业要求职工工作40小时以上，44小时 以下，是否属于加班?因为依照《劳动法》或者《广州市外商投资企业管理条例》，显 然这不属于加班，不需要支付加班工资。但是依照《国务院关于职工工作时间的规定》 ，这已经属于加班，对于超出40小时部分的工作时间应支付加班工资。对于这个问题， 广州市劳动局专门请示了劳动部，劳动部经后做出以下答复：
《国务院关于职工工作时间的规定》(国务院令第174号)是依据《劳动法》第36条的规 定，按照我国经济和社会发展的需要，在标准工时制度方面进一步作出的规定。如果用 人单位要求劳动者每周工作超过40小时但不超过44小时，且不作延长工作时间处理，劳 动行政机关有权要求其改正。
从依法治国的角度出发，结合《立法法》的颁布，我国必须尽快解决《国务院关于职 工工作时间的规定》与《劳动法》的冲突问题，进而解决地方立法与法律或者行政法规 相冲突的问题，从而建立起一个和谐的工时立法体系。从长远来看，我国有必要制订一 部《劳动基准法》，其中对于工作时间问题予以详细规定。
四、外商投资工人的罢工权
近十年来，外商投资企业中的劳动关系日趋紧张。1997年，全国各级劳动争议仲裁委 员会共受理劳动争议案件71524件，其中外商及港澳台投资企业劳动争议案件为23244件 ，比上年增长131%，占总数的32.5%，首次超过国有企业，跃居各类企业之首。(注：参 见《1998年年鉴》，北京：中国法律年鉴社1999年版，第860页。)1999年全国 各级劳动争议仲裁委员会共受理劳动争议120191件，其中外商及港澳台投资企业的劳动 争议为27824件，占非国有企业劳动争议案件总数的36.3%，连续三年超过国有企业。19 99年受理集体劳动争议9043件，涉及劳动者319241人，其中外商及港澳台投资企业为27 26件，占30.15%；涉及劳动者111438人，占15.1%。(注：参见劳动和保障部劳动工 资司：“一九九九年劳动争议处理情况”，载《中国劳动》2000年第4期，第55—5 6页。)一些劳动争议最后成为工人的罢工或者怠工事件。
面对着外商投资企业中罢工事件日趋增多的形势，由于我国劳动法中对工人的罢工权 没有明文规定，因此在现实中出现了无法可依的尴尬局面。很多地方劳动部门在罢工事 件中只能竭力调解，甚至出现了一些压制工人的现象。如一些地市明令禁止工会和劳动 部门向上级报告当地突发性事件情况；一些领导怕吓跑外商，招商，不惜以牺牲职 工利益为代价。当有关部门依法纠正和处理外商的不法行为时，往往会面对一系列干预 和阻力。(注：参见课题组：“福建省三资企业劳资纠纷的成因与特点”，载《中国劳 动》1997年第4期，第40页。)
其实，随着外商投资企业在我国的日益增多，有关的劳资争议和罢工事件越来越多， 这是完全正常的。问题在于我国的劳动法应该明确职工罢工的权利，以及对罢工的条件 和程序进行一定的规定，这样才能使劳资双方在法律规定的范围内进行协商和谈判，由 双方自己解决有关的劳动争议问题。政府没有必要，而且也不可能介入所有的劳动争议 ，并且使所有的劳动争议达成一个令双方都满意的结果。
我国对于罢工权问题，在1954年宪法中并没有规定。最早的规定是在1975年宪法中， 其第28条规定：“公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由” 。1978年宪法第45条也沿用了上述规定。但是1982年通过的新宪法中，基于对文革中社 会动乱的纠正，才取消了“罢工自由”的规定。(注：1982年宪法实际上更多地是吸取 了1954年宪法的立法模式。据当时的宪法修改委员会副主任彭真指出：“1954年《宪法 》是一部好《宪法》，本《宪法》继承和发展了1954年《宪法》规定的原则。”参见刘 俊海：《公司的社会责任》，北京：法律出版社1999年版，第191—192页。)从此，工 人的罢工权就成了我国法律中的一个空白点，在法律上没有任何明确规定。但是，在另 一方面，宪法和以后的任何法律也没有任何规定禁止公民进行罢工；而且在事实上，改 革开放以后，各种所有制企业都曾经发生过罢工事件，政府对此从未宣布过一起罢工为 非法事件。
1992年4月3日颁布的《中华人民共和国工会法》第25条规定：“企业发生停工、怠工 事件，工会应当会同企业行政方面或者有关方面，协商解决职工提出的可以解决的合理 的要求，尽快恢复生产秩序”。这似乎暗示，罢工在我国仍然是合法的。但是，这只是 一种合理的推理，《工会法》仍然没有明确职工享有罢工权。而且，第25条回避了承认 “罢工”现象在中国的存在，使用了“停工”这种含糊其辞的用语。2001年10月27日， 九届全国人大常委会通过了《关于修改＜中华人民共和国工会法＞的决定》，修改后的《 工会法》在第27条中仍然沿用了“停工”的称谓。
，我国体制已经出现了多元化的趋势，国有经济在国民经济中所占的比重越 来越低。依照1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过的《宪法修正案 》，我国在社会主义初级阶段，实行的是“以公有制为主体，多种所有制经济共同发展 的基本经济制度”。而且，“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济 ，是社会主义市场经济的重要组成部分”。可见，我国的经济体制和社会体制已经与计 划经济有了很大的不同，原来反对赋予工人罢工权的理由现在已经不能成立。特别 是在外商投资企业中，劳动者与企业的关系完全属于劳资对立的关系，不承认这一事实 ，必然会导致压制劳动者权利的现象。
在当前二元制经济体制并存的形势下，我们应当首先赋予外商投资企业的工人罢工权 ，对于国有企业的工人能否罢工的问题，则可以继续。这是因为，国有企业有着较 为完善的保障制度。比如通过职工代表大会制度，职工可以对企业行使民主管理的权利 ；国有企业职工与企业发生争议，可以通过工会进行调解或者向有关主管部门申诉；另 外，国有企业职工享有退休的权利、医疗保障的权利，等等。因此，国家对于国有企业 已经建立了比较完善的劳动保护制度，对于国有企业职工对于罢工权的需求并不迫切。
相比之下，外商投资企业中的劳动者并不具备国有企业职工的“主人翁”地位，和企 业之间基本上是一种纯粹的雇佣关系。因为外商投资企业的资本全部或者部分属于外国 投资者的私有财产，企业最关心的就是如何使利润最大化。而外商投资企业职工劳动的 目的更多地是为了赚取工资，比较看重经济利益。因此有人认为外商投资企业劳动关系 存在着“价值化”的趋势，一方面企业根据自身的效益好坏和劳动力的素质来决定分配 的数量，另一方面职工也是为了获得较高的收入到外商投资企业工作。劳资双方的权利 意识都很强。(注：参见徐树理：“外商投资企业劳动关系特点、问题及对策”，载《 劳动争议处理与研究》1994年第3期，第17—18页。)
在法律上，外商投资企业劳动者的权利虽然同样受到《劳动法》等法律的保护，但是 在制度上并不配套，而且完全不能与国有企业那样完善的民主参与制度和争议处理制度 相比。在一定意义上讲，罢工是外商投资企业的劳动者维护自身权利的唯一武器，也是 防止外商投资企业滥用其雇主权利，侵害劳动者合法权益的有效手段。如果剥夺了劳动 者进行罢工的权利，必然会造成劳动关系过分偏向于雇主一方，从而造成大量劳动权利 被侵犯的事件。
赋予外商投资企业劳动者以罢工权，还是我国加入联合国《经济、社会及文化权利国 际公约》的要求。我国政府于1997年10月27日就签署了该公约，并且2001年2月28日的 第九届全国人民代表大会常务委员会第20次会议正式批准了该公约。按照全国人大常委 会批准该公约的决定，我国对于该公约的第8条第1款(甲)项关于自由结社权利的规定进 行了保留，但是，对于第8条第1款(丁)项并没有进行保留。按照该项规定，工人“有权 罢工，但应按照各个国家的法律行使此项权利。”既然我国已经批准了该公约，那么该 公约就当然也属于我国法律的一部分。(注：对于国际人权公约是否能直接适用于我国 ，目前还有一些不同意见。本文认为，只要中国批准的公约，就是中国法律的一部分。 参见龚刃韧：《关于国际人权条约在中国的适用问题》，载于《公法》第1卷，北京： 法律出版社1999年出版。以及朱晓青：“《公民权利和权利国际公约》的实施机制 ”，载《法学研究》2000年第2期，第102—113页。)因此，我国的工人也就理应享有罢 工的权利。
赋予外商投资企业劳动者罢工权，决不能理解成可以“自由罢工”。1975年《宪法》 中规定的“罢工自由”，实际上完全是为了适应当时文化大革命中特殊形势下特殊斗争 中的特殊需要，它完全没有体现出规定罢工权是为了赋予劳工大众在自身权益受到雇主 或其他用工者极度侵害时以自卫斗争武器的立法宗旨。(注：史探径：“中国劳动争议 情况分析和罢工立法问题探讨”，载《法学研究》1999年第6期，第54页。)在社会主义 市场经济条件下，我们应该致力于建立一种建立在平等协商基础上的和谐的劳动关系， 因此，对于罢工权的具体行使，当然也要进行一定的限制。
对罢工权的限制主要包括两个方面：首先，在主体方面存在着限制，即一些行业和岗 位的劳动者不能罢工，这主要是指公务员、教师、公用事业、军工等特殊行业或部门的 劳动者。各国立法一般都禁止公务员从事罢工行为，这主要是因为公务员的工作性质比 较特殊，是为公共利益服务的。
其次，在程序上也有一定的限制，主要是规定劳动争议未经调解、仲裁或正在调解、 仲裁过程之中、劳动者不准罢工，用工单位一方也不准关厂停业或解雇劳动者。罢工权 只能按照一定的程序，在一定条件下行使，这已经成为各国的通行做法。例如1946年法 兰西共和国宪法序言中规定：“罢工之权利在法律规定范围内行使之。”1946年巴西联 邦共和国宪法第158条规定：“罢工权应予以承认，其行使方式以法律规定之。”1947 年日本宪法第28条规定：“劳动者之团结权利、集体交涉及其他集体行动之权利，应受 保障。”1948年韩国宪法第29条规定：“工人为改进其工作条件，有自由组织工会、集 体谈判及集体行动的权利。”
赋予劳动者罢工权，不仅不会造成企业生产秩序的混乱，反而会有利于我国劳动关系 的协调发展，实现一种动态的平衡。这也可以从其他化国家或地区的成功经验得到 证明。例如，日本宪法和法律允许工人进行罢工，但是由于建立了良好的集体谈判机制 ，因此全国劳动委员会处理的劳动争议案件，近年来呈明显下降的趋势。因工资问题发 生的罢工逐年减少，造成企业全停产的情况据说几乎没有。(注：参见中国劳动部国际 合作司、中国劳动科学研究院国际劳工研究所编：《世界劳动(第一集)》，北京：中国 劳动出版社1996年版，第151—153页。)我国香港地区过去一度曾经禁止罢工，现在已 经取消了禁止罢工的禁令，但在1967年后较少出现罢工行为，代之以比较温和的产业行 动，如怠工、静坐、召开记者招待会、向当局投诉、请愿游行等举动。(注：参见顾肖 荣、杨鹏飞著：《劳动法比较研究》(中国大陆与港、澳、太地区法律比较丛书)，澳门 ：澳门基金会出版社1997年版，第206页。)
外商投资企业法篇(5)
第一章总则
第一条根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国中外合资企业劳动管理规定》及有关法律、法规，双方签订本合同，用以明确和调整双方合作共事的权利和义务的关系。
第二条工会代表中方职工（以下简称职工）整体的利益，依据本合同的原则，指导职工正确处理和公司的劳动关系，并监督和协调这种关系。
公司用以和职工个人确定劳动关系的合同，不得与本合同相悖。
第三条本合同是双方为促进公司发展，尊重和调动职工积极性应遵守的共同准则。
双方在有关法律、法规范围内，遵守不低于有关职工就业、劳动报酬、劳动保险、劳动保护、生活福利、退休养老和各种节假日等方面的规定，并努力提供尽可能高的水平和标准。
第四条公司尊重工会维护和代表职工利益的权利。公司制订各项涉及职工切身利益的规章制度，均应符合本合同的原则并应有工会代表参加，听取工会意见，取得工会合作。
工会有义务支持公司的生产、经营和管理，支持公司的合法权益，教育职工认真履行劳动合同，遵守劳动纪律和公司各项规章制度，努力完成生产、工作任务，促进公司发展。工会主席或其代表依法列席公司董事会会议（包括预备会议）。
第二章职工聘用
第五条公司根据生产经营情况，本着择优录用的原则，有权招聘职工。
公司招工计划及实施情况应向工会通报。
第六条公司分别与职工签订个人劳动合同，在签订个人劳动合同之前，工会和公司应指导职工明确履行合同的权利和义务及违约的责任的处理。工会有权监督个人劳动合同执行情况。
第七条公司制订和修改个人劳动合同标准文本，应听取工会意见。
第八条因履行个人劳动合同而发生争议，按劳动争议调解程序处理。
第三章工作日制度
第九条公司根据生产经营情况，以不超过政府规定的标准，实行本公司工作日制度。
第十条公司有责任不断改善生产管理，严格控制延长职工的工作时间，迟可能避免或减少加班加点。长时间或长期加班加点以及在公休节假日大范围加班时，应征得同级工会同意，并给职工另发加班加点工资，其待遇应高于正常工资水平。
严重有损职工身体健康或人身安全的加班，工会有权支持职工拒绝执行。
第十一条在夏季高温时期和其他特殊情况下，工会可以建议公司减少工作时间。
第十二条公司执行政府规定的各类节假日制度。
公司在制订本公司休假制度时，应听取工会意见。
第四章工资和津贴
第十三条公司根据按劳分配的原则和实际需要，确定本公司制度，并发放各类专项津贴。
第十四条工会在每年3月份根据生活物价指数和劳动力资源状况变动等因素，向公司提出本年度工资要求。
董事会在讨论此类问题时，应有工会代表参加。
第十五条公司工资分配制度（工资标准、工资分配形式、工资发放办法）的制定和变更，由公司决定。
公司在做出上述决定时，应听取工会意见，取得工会合作。
第五章职工福利
第十六条公司按规定每月提取工资总额20％的福利费用和7．5％的职工医疗费用，每年从税后利润中提10％的福利奖励基金，用于职工集体福利和奖励，不得挪作他用。
其中用于福利的部分，由工会协助公司合理安排使用。
公司应定期向工会提供该项基金使用情况报表。
第十七条公司有责任改善职工文化设施和住房、膳食、医疗、托儿、交通条件并提供其他与公司经济相适应的福利。
工会支持公司为此所做的努力。
第十八条公司各项重大福利的设置、标准、实施办法，或由公司提出方案、或由工会提出要求，均应需双方同意后实施。
第六章劳动保险
第十九条公司根据中国劳动保险条例和有关法律的规定，实行劳动保险制度，支付职工劳动保险费用，并努力扩大保险险种。
第二十条职工因工负伤、因工致残、因工死亡，以及因患职业病，在治疗时所发生的符合规定的费用由公司支付。公司制订此类费用细则。
第二十一条职工一般每年应进行体检一次，女工及有毒有害工种应按规定定期进行专项体检。
第二十二条公司实行养老保险制度。
公司根据有关规定，按时提取和发放职工退休费用。
第二十三条工会协助公司做好各项劳动保险工作。
第七章劳动保护
第二十四条公司执行政府有关劳动保护法律、条例。
公司负责加强和改善劳动安全技术和工业卫生、劳动防护以及特殊工种和女职工的特殊保护工作。
公司按规定向从事尘毒有害作业的职工提供疗养机会与费用。
第二十五条工会支持公司劳动保护管理，配合公司检查、监督劳动保护情况。
工会发现违章指挥、强令工人冒险作业或者生产过程中发现明显重大事故隐患和职业危害，有权提出解决建议；当发现危及职工生命安全的情况时，有权向公司建议组织职工撤离危险现场，公司行政方面必须及时作出处理决定。
第二十六条公司依照国家规定在进行新建、扩建、改建及租赁厂房和技术改造工程时，对劳动条件和安全卫生设施实行“三同时”（同时设计、同时施工、同时投产）。工会有权对此提意见进行监督检查。
第二十七条公司在引进、推广新技术、新设备、新工时，必须同时引进或采取可靠的劳动保护措施，并对工人进行培训后方可投入使用。
第二十八条公司根据工种岗位需要，保证供应相应的劳动防护用品。
公司应制定劳动防护用品发放细则。
公司向从事特殊工种的职工发放营养补助费或提供营养补助食品。
第二十九条每年夏暑季节，公司负责采取防暑降温措施，提供必需的清凉饮料。在冬季，公司负责采取防寒保暖措施。
第三十条公司优先保证用于改善职工生产安全和劳动条件的资金。每年由公司提出年度安全技术措施项目方案，落实资金，组织实施。
工会参与安全技术措施专项讨论并监督实施情况。
第三十一条公司和工会有责任教育职工严格遵守公司各项安全生产规章制度及操作规程，教育和组织职工接受安全技术培训和管理。工会支持公司对危及企业和职工安全的行为的惩处。
第三十二条公司发生职工因工伤亡事故或其他危及职工劳动安全的重大事故，
应及时通知工会。工会有权参与调查和提出建议。
第八章教育与培训
第三十三条公司根据政府规定按期提取职工教育经费，帮助职工获得和提高文化及专业知识。
公司教育管理机构负责职工岗前、岗中及转岗的教育及培训。
公司按年度向工会通报教育基金使用情况。
第三十四条工会组织或协助公司开展对职工的职业道德、科学、技术、业务知识教育，鼓励职工自学成才，不断提高职工队伍素质。
第九章纪律与奖惩
第三十五条公司有权制定劳动纪律与奖惩制度。
公司有权依据劳动纪律与奖惩制度决定对职工进行奖励或惩罚。
第三十六条公司对于模范执行公司各项规章制度，在完成生产、工作任务、产品开发、技术改造、提高质量和提高劳动生产率、改善经营管理等方面作出优异成绩的职工，有权分别给予荣誉奖励和物质奖励。
第三十七条公司对于违反企业各项规章制度，造成一定后果的职工，可分别情况，给予批评教育、开具过失单或不同的行政处分；也可酌情处以一次性罚款或者经济赔偿；情况严重的，可以开除。
对职工进行行政处分时，须征求工会意见，听取被处分职工本人的申辩，由公司作出决定。
开除职工，事先应经工会参加处分文件会签。
工会认为不合理的，有权提出异议，与公司协商解决。
因生产经营条件变化，公司大规模变更职工的工作或裁员时，须征求工会同意。
第三十八条各类处理和一次性罚款项目、额度，由公司奖惩规章制度统一规定。公司各基层单位或部门制定的同类制度，需经公司承认并备案。
公司奖惩规章制度，应经工会同意后实施。
第十章合作与联系
第三十九条双方为促进公司发展和维护公司职工的利益，保证实行密切而有效的合作。
公司正、副总经理和工会正、副主席每月召开一次联系会议，就重大事宜和有关职工整体利益问题进行通报和协商。必要时，可随时约见对方。
双方遵守联系会议所做出的决定。
第四十条公司正、副总经理或其代表可以应邀出席工会会员代表大会，并向大会通报公司生产经营情况。
工会正、副主席或其代表可以应公司要求向公司通报工会开展的与公司有关的重大活动情况。
双方应经常共同或分别听取职工的意见和建议。
第四十一条双方同意采取具有凝聚力的精神或物质手段，以及通过各种公关联谊活动，联络和密切公司领导与职工的感情。双方同意继承和发展自公司开业以来为实现上述目的所采取的方法。
第十一章监督检查和仲裁
第四十二条为保证执行合同，双方联合成立集体合同监督检查小组，其成员由工会代表、公司代表根据人数对等的原则组成。
本公司每年检查一次，检查结果以书面报告形式提交双方签约代表。签约代表应认真研究和处理检查结果。
第四十三条双方因履行本合同而发生的争议，首先由争议双方协商解决，协商不能解决的按有关规定的仲裁程序办理。
第十二章期限和变更
第四十四条本合同有效限为年。
外商投资企业法篇(6)
第二条 本办法适用于本省范围内外商投资企业（含中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业）企业行政与职工之间发生的下列劳动争议：
（一）国家法律、法规规定应当受理的争议；
（二）因履行劳动合同发生的争议；
（三）因开除、辞退、解雇职工发生的争议；
（四）其他由双方当事人共同申请，经劳动争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）认定应当受理的争议。
第三条 双方当事人在仲裁中法律地位平等。
第四条 仲裁委员会由所在地区劳动行政机关、总工会和计经委（经委）的负责人各一名，共三人组成，劳动行政机关的负责人担任仲裁委员会主任。
各级劳动行政机关设立的仲裁处、科、股为同级仲裁委员会的办事机构。仲裁委员会根据需要确定仲裁工作人员若干人，其中可包括由总工会、计经委指派的兼职仲裁工作人员。
第五条 仲裁工作人员必须经过业务培训和考核，经省仲裁委员会审查批准，确认资格。
第六条 劳动争议由企业所在地仲裁委员会受理。
省仲裁委员会负责受理当事人对省辖市仲裁委员会裁决不服、申请复议的劳动争议。
省辖市仲裁委员会受理下列劳动争议：
（一）在本辖区有重大影响的；
（二）当事人对县（市）、市辖区仲裁委员会裁决不服、申请复议的；
（三）认为应当由自己审理的。
其他劳动争议由县（市）、市辖区仲裁委员会受理。
第七条 仲裁委员会成员和仲裁工作人员，如果认为处理某一劳动争议不适宜，应自行申请回避，当事人发现其与某一劳动争议有关联，可能影响公正处理的，有权以口头或书面方式申请其回避。
仲裁委员会对回避申请应及时作出决定，并以口头或书面方式通知申请人。
第八条 外商投资企业发生劳动争议，双方当事人应进行协商，也可以通过企业工会或其他组织调解解决。
当事人任何一方不愿调解的，或者协商、调解不成的，可以向仲裁委员会申请仲裁。
第九条 当事人申请仲裁，应从争议事实存在之日起六十日内向仲裁委员会提交书面申请和有关证据。超过本条规定的时间，仲裁委员会认为应当受理的，可以受理。
第十条 仲裁委员会收到书面申请后，经审查，符合规定的，应在七日内决定受理，并将书面申请的副本送达对方当事人；决定不予受理的，应作出说明。
仲裁委员会可以要求双方当事人就争议事实提出书面说明和有关证据。
第十一条 仲裁委员会在处理劳动争议过程中，有权向有关单位查阅有关的档案、资料和原始凭证，有权勘验现场和对物件作技术鉴定。
第十二条 当事人可以委托代理人参加仲裁活动或者办理有关仲裁事项，被委托人应向仲裁委员会提交委托代理书。
委托代理人的活动应有利于劳动争议的处理。
第十三条 仲裁委员会处理劳动争议，应注重调解，促使当事人达成协议。
仲裁委员会对于一般劳动争议的调解，可本着就地、就近、迅速的原则，委托仲裁工作人员进行。
第十四条 经调解达成的协议，由双方当事人、仲裁人员签字。仲裁委员会应制作调解书，由仲裁委员会主任署名，并加盖仲裁委员会印章。调解书送达后即生效。
第十五条 调解不成的，仲裁委员会应及时仲裁。仲裁委员会应在仲裁前三天将仲裁时间、地点、仲裁人员的姓名通知当事人，当事人或其委托代理人无正当理由拒不到场的，或未经仲裁委员会允许中途退场的，对申诉人按撤诉处理，对被诉人作缺席仲裁。
第十六条 一般劳动争议，仲裁委员会受理后可以授权仲裁办事机构仲裁，由仲裁工作人员三人合议进行。
重大疑难的劳动争议，应经仲裁委员会集体讨论，按照少数服从多数的原则作出仲裁决定。
第十七条 对于事实清楚、情节简单的劳动争议，仲裁办事机构可以决定采用简易程序处理并同时报告仲裁委员会。简易程序不适用于复议。
采用简易程序处理的劳动争议，当事人可以用口头方式提出申请，双方当事人也可以一同到仲裁委员会请求解决争议，仲裁办事机构可以当即审理，也可以另定日期审理。
仲裁办事机构处理简单劳动争议，可以指定一名工作人员就地调查和调解。
第十八条 仲裁委员会审理劳动争议终结，应向当事人宣读仲裁决定，并制作仲裁决定书，由仲裁委员会主任署名，加盖仲裁委员会印章，送达双方当事人。
第十九条 仲裁委员会的仲裁文书以专人或挂号信函送达。受送达人拒绝接受或有其他特殊情况的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》（试行）送达诉讼文书的规定办理。
第二十条 仲裁委员会处理劳动争议，一般应当在四十五日内终结，需要延期的，报请上一级仲裁委员会批准。
第二十一条 当事人一方或者双方对裁决不服的，可以在收到仲裁决定书之日起十五日内向上一级仲裁委员会申请复议，或者向人民法院起诉。
第二十二条 仲裁委员会复议劳动争议，在事实核对清楚后，可以径行裁决，也可以按原仲裁程序仲裁。
仲裁委员会复议后认为原裁决正确的，驳回申请，维持原裁决；原裁决确有错误的，可以撤销或变更原裁决。
当事人一方或者双方对复议后的裁决不服的，可以在收到仲裁决定书之日起十五日内向人民法院起诉。
第二十三条 当事人在裁决后规定期限内不申请复议、不起诉的，应执行裁决；当事人在复议裁决后规定期限内不起诉的，应执行复议后的裁决。一方当事人不申请复议、不起诉又不执行的，对方当事人可以申请人民法院强制执行。
第二十四条 属于本办法第二条第三项的劳动争议，企业行政的决定依据不充分，职工又不适宜在本企业继续工作的，可经双方当事人协议或仲裁委员会裁决，企业给予职工适当的经济补偿，职工由所在地劳动人事行政机关按照国家关于待业职工的有关规定对待；原从外地招用、聘用者，按合同的有关条款处理。
第二十五条 当事人对已经生效的裁决，认为确有错误的，可以向原仲裁委员会或上一级仲裁委员会申诉。是否受理，由接到申诉的仲裁委员会决定。
仲裁委员会成员对本仲裁委员会已经生效的裁决，发现确有错误，需要重新处理的，提交仲裁委员会讨论决定。
上级仲裁委员会对下级仲裁委员会已经生效的裁决，发现确有错误的，有权直接处理或者指令下级仲裁委员会重新处理。
第二十六条 仲裁委员会处理劳动争议，使用中华人民共和国通用的语言、文字，当事人要求提供翻译的，可以提供，费用由提出要求的当事人负担。
第二十七条 仲裁委员会处理劳动争议，应收取仲裁费，仲裁费收取办法和标准按国家有关规定执行。
第二十八条 本办法由省劳动局负责解释。
外商投资企业法篇(7)
1、缺乏对“专门从事投资业务的外商投资公司”与“外商投资企业兼营投资业务”的明确界定，企业难以确定自身在税法上的地位。例如， 由属于同一（或同一些）投资者的外商投资企业群中的骨干企业转化而来投资公司，它以投资管理的职能为主，同时本身还有一定的或少量的实体经营业务，它应属于哪一类？又如，从原外国公司办事处转化而来的控股公司除了服务于被投资的子公司以外，还有一些咨询业务，它们又属于哪一类？
2、中外合资的投资公司其投资收益的税法适用不明确。外商独资投资公司与中外合资投资公司是企业组织法上的分类。而《投资业务若干税收问题的通知》的基本分类中没有中外合资投资公司，这是否意味着中外合资投资公司也必须区分“专门从事投资业务的外商投资公司”和“兼营投资业务的外商投资企业”？
3、外商投资性公司作为专门从事投资业务的企业，其投资收益属于主营业务收入，应按照非生产性企业缴纳所得税。究竟如何确定其纳税义务？是象兼营投资业务的外商投资企业一样实行“投资收益在单独核算的基础上免税”制度，还是将投资收益与其他所得一并纳税？如果是前者，考虑到投资收益是企业的主营收入，其纳税义务将形同虚设；如果是后者，又会引起双重征税甚至多重征税的问题。
凡此种种，不一一列举。下面笔者试图分析适用困惑产生的原因，并对若干法律适用问题作出学理解释的尝试。
二、税法适用困惑的深层原因分析
从表面上看，上述问题都根源于公司法与税法对投资公司的分类界定不一致。国家外经贸部《关于外商投资举办投资性公司的暂行规定》对投资公司的基本分类是外商独资投资公司和中外合资投资公司，而《投资业务若干税收问题的通知》则分类为“专门从事投资业务的外商投资公司”与“外商投资企业兼营投资业务”。由于财政部、国家税务总局发布《投资业务若干税收问题的通知》时，国家外经贸部《关于外商投资举办投资性公司的暂行规定》尚未出台，两个法规分类不一致在所难免。但是，笔者以为，分类的不一致只是表面现象，即使二者同时出台，税法也可能因自身的特点而有不同的分类。这里实际上再次反映了一个长期为人们忽视的问题，即税法对其他法律的依赖性问题。这个问题在纳税主体的规定方面尤其突出。
毫无疑问，纳税主体是税法的一个及其重要的构成要素。每开征一种税都需要先明确纳税主体。但是税法中各类纳税主体，常常首先具有民法、公司法或其他法律中的主体地位和特定的主体条件。长期以来税法就依赖于这些法律对主体的界定，不太考虑税法是否需要根据自身的特殊要求而对这些主体作出新的界定或设定一些其他的条件。如新税制实施前的国有企业所得税法、集体企业所得税法、私营企业所得税法等与相应的企业组织法之间的关系。实际上，如果考虑到经济生活的复杂性以及税收的多种功能，税法完全可能而且也应该对其他法律中已有的主体再进行特殊分类或界定，以有效发挥税收的各种功能。为了实现这一目的，税法就必须对自己的特殊分类进行清晰的界定，明确这种分类下各种纳税主体的构成条件，以便划清各自规定的适用范围，避免因与其他法律的概念混同而造成适用困难。
举例来说，民商法上进行活动、承担责任的主体通常要求是一个自然人或一个法人，法人内部的分支机构只能以法人的名义、在法人授权的范围内活动，最终由法人承担责任。但是，税法上通常将法人内部的分支机构作为独立纳税主体来看待。比如，增值税、营业税等流转税的纳税人都不仅限于独立核算的法人，而包括从事业务的分支机构。增值税甚至将分支机构之间的货物转移视为销售，双方分支机构都是纳税人。税法上对纳税主体的这种处理与民商法对法律主体的传统理解是完全不同的。通常来说，每一部税法或税收条例颁布时都会对“纳税人”进行界定，但是这种界定往往是非常粗线条的。结果，人们在执行税法时往往按照其他法律（主要是公司法等企业法律制度）中的解释（它们通常比较具体一些）来理解税法中的主体的含义，从而造成适用上的困惑、混乱甚至错误。更为严重的是，如果税法与其他法律的规定有冲突，法律的权威性本身就会大打折扣。
具体到本文的论题上， 可以设想， 如果财政部、国家税务总局发布《投资业务若干税收问题的通知》时，对诸如 “投资性公司”， “专门从事投资业务的投资性公司”， “兼营投资业务的外商投资企业”等税法上的特定分类进行了明确的主体资格界定，或者在国家外经贸部的《关于外商投资举办投资性公司的暂行规定》出台后，与有关部委协商，就税法法规的具体适用问题作出明确解释，前面列举的各种适用上的困惑都可以避免。笔者以为，从税收立法的现状来看，强调税法独立界定纳税主体的重大意义，使之成为税务界、特别是税收立法人士的观念和共识，是一项迫在眉睫的工作。
三、兼营投资业务的外商投资企业的税法适用
目前，对兼营投资业务的外商投资企业而言，其投资收益的所得税除需要适用《投资业务税收问题的通知》外，还有两个法规无法回避：（1）、按照 1992年《所得税法》，外商投资企业的应纳税所得额包括投资利润、股息、利息以及财产转让收益等其他所得，统一适用30％的所得税率；（2）、按照国家税务总局1993年《关于外商投资企业、外国企业和外籍个人取得股票（股权）转让收益和股息所得税收问题的通知》（以下简称《股票转让收益税收问题的通知》），外商投资企业转让b股和h股所取得的投资收益合并计入企业的当期应纳税所得额。上述三项法规的内容有交叉，但是有关部门至今没有明确三者之间的关系。一般认为，《股票转让收益税收问题的通知》与《所得税法》的规定是一致的，它仅仅是对《所得税法》的补充，明确我国税务机关对于b股、h股这类境内上市或境外上市外资股的收益的征税管辖权。因此主要的问题集中在《投资业务税收问题的通知》与《所得税法》法规之间的关系上。如果一个外商投资企业投资于b 股或h股，取得一笔股息收入，它究竟应适用哪种规定？是按照《所得税法》，将股息与企业的其他所得一起合并缴纳30％的所得税，还是按照《投资业务税收问题的通知》在独立核算的基础上免税？或者，企业转让其在b股或h股的收益，究竟是按照《所得税法》或《股票转让收益税收问题的通知》纳税，还是按照《投资业务税收问题的通知》免税？
对此存在两种观点：
第一，《所得税法》与《投资业务税收问题的通知》二者独立，应各自分别适用：《所得税法》适用于股票投资，而《投资业务税收问题的通知》适用于实业投资。其理由是，《投资业务税收问题的通知》是针对外商在华设立投资公司的情况而制定的，各项优惠措施都是为了促进外商在
第二，《投资业务若干税收问题的通知》是《所得税法》的特别规定，如同法理上普通法与特别法的关系，因此《投资业务税收问题的通知》应优先适用，即外商投资企业的投资收益可以在独立核算的基础上免税，而不再执行30％的企业所得税。据此，外商投资企业投资于b股取得的股息收入或股票转让转让收益，应免予征税。
笔者倾向于后一种观点。《所得税法》毕竟是全国人大通过的法律，而《投资业务若干税收问题的通知》只是国家税务总局制定的部门规章，是对法律中的某些基本规定作出具体适用的规则，二者不可能产生平行适用的关系，更不可能由部门规章创设出法律中并不存在的概念，如“股票投资”与“实业投资”等。另一方面，严格区分股票投资与实业投资也是不现实的。如果被投资的公司是发行股票的公司，实业投资与股票投资在很多场合是分不清楚的。现在越来越多的企业实行股份制改造，许多外商投资企业也要求转化为股份制的企业，如果单就股票投资的股息或转让收入纳税，恐怕与国家推动股份制改造的宏观政策不一致。当然，对这个问题的准确答案还有赖于有关部门对“兼营投资业务”的税法意义作出明确解释。
四、不同形式的投资公司之间的区别适用问题
现行税法区分了独资性与中外合资性投资公司的不同税收待遇。应该说，赋予外国投资者持股100％的投资公司以《外商投资企业和外国企业所得税法》第19条第3款（一）项下“外国投资者”的免税待遇以及再投资退税优惠，条件是其“将从外商投资企业分得的利润（股息）在中国境内直接再投资”，这一规定无疑极大地方便了外国投资者以控股公司的形式对在华投资企业实行统一管理。特别是考虑到投资公司作为公司法上的中国法人以及税法上的中国居民的法律地位，对外商投资公司的上述优惠待遇意味着对居民纳税人传统税负原则的一大突破。其理论和实践意义（或隐患）都值得我们仔细思考。
这里，笔者暂且不论这项政策的利弊，仅谈谈一个适用上的问题，即这一规定为什么不能适用于同为居民纳税人的中外合资投资公司？笔者认为将中外合资投资公司排除在外是不适当的。理由有二：
第一、分回利润免税政策不应仅仅理解为是现行涉外所得税法第19条第3款（一）项下“外国投资者”的免税待遇的翻版，应该说，它更主要的意义在于反映了投资公司作为控股公司的性质，是避免公司链中的经济性重复征税的一种有效手段。投资退税政策旨在鼓励投资公司在境内持续投资，避免资金流出我国的经济建设的大池子。经济性重复征税问题以及资金出流问题对中外合资投资公司而言也是客观存在，因此只有中外合资投资公司也享受分回利润免税和再投资退税优惠，上述两个问题才能够在更大的范围上得到解决。
第二、如果说优惠政策一贯只是针对外商而中方不能享受，可以作出其他的变通处理。比如，可以要求中外合资投资公司中的中方适当补税。如果中方本身是一个企业，可以采取类似于国内企业分回利润的补税调整制度，其分得的利润与企业的其他所得合并计算，因免税而没有抵扣额，因此该分回利润最终了承担了纳税义务；如果中方是政府部门，无合并计算纳税的可能性，可以要求其单独补税。这种变通处理，我国涉外税法上不乏先例。
总而言之，如果将中外合资企业排除在外，其结果可能是极大地阻碍了这种形式的投资公司（控股公司）的设立。如果说这体现了国家鼓励外商独资投资公司而非中外合资投资公司的意图，这似乎有悖于国家鼓励合资、合作企业（以利于引进、学习先进的管理技术）的一贯政策。
「注释
[1] 从企业法或公司法来看，它应该属于外商投资企业之列，但是其设立主要依据单行法规而非《中外合资经营企业法》或《外资企业法》；从税法上看，一方面，它作为中国法人和中国居民理应就全球所得纳税，但是《财政部、国家税务总局关于外商投资企业从事投资业务若干税收问题的通知》却赋予了一些投资公司以外国投资者的待遇。
[2] 《关于外商投资举办投资性公司的暂行规定》（对外经济贸易与合作部1995年4月4日发布）允许符合条件的外国投资者以其全资拥有的子公司的名义出资设立投资公司（第11条）。
