证券仲裁制度论文篇(1)

摘要：证券仲裁，亦称证券纠纷仲裁，属于仲裁诸多类型当中的一种具体形态，它当然具有仲裁的共性，同时又不失其独立的价值。它具体是指在平等主体的当事人之间，在证券发行、证券交易、公司上市、清算等各个环节中发生的，与证券的发行、证券交易、上市保荐、投资咨询等有关权益争议时，基于法律的规定或者根据当事人双方事先或事后达成的仲裁协议，将争议提交给相应的仲裁机构，由其依照一定的程序对争议做出具有拘束力裁决以促进争议尽早解决的一种制度。本文通过对证券纠纷含义及其特点的阐述，引出证券仲裁的概述，再进一步分析证券仲裁制度的现状，紧接着对我国现行证券仲裁制度存在的不足进行剖析，最后提出完善我国证券仲裁制度的建议。

关键词：证券纠纷证券仲裁

一、证券仲裁制度概述

（一）证券纠纷的涵义及特点

证券纠纷，即证券民事纠纷，指在证券的发行、证券交易、公司上市、清算等各个环节中所发生的，涉及证券市场各类平等主体之间与证券的发行、交易、投资咨询、上市保荐等方面相关的争议。根据最高人民法院2008 年3月3日的《民事案件案由规定》，证券纠纷至少包括了证券交易合同纠纷、证券承销合同纠纷、证券投资咨询纠纷、证券上市保荐合同纠纷等十五种类型①。证券纠纷是民事纠纷的一种，它必然具有民事纠纷的一般特点，即纠纷主体法律地位平等、内容是有关民事权利义务的争议、当事人对纠纷具有处分权利②。同时，由于证券纠纷是在证券市场上各主体进行证券发行或交易的过程中产生的，所以证券市场具有的高风险与强破坏力等特点，以及证券发行和交易的投机性强、交易迅捷等特点，也导致了证券纠纷与一般民商事纠纷相比，具有自身的一些特点：

1、涉及的纠纷标的额较大，社会影响力较大和社会影响面较广

由于上市公司、证券经营机构和证券交易所之间的证券发行与交易往往涉及证券的承销与包销，所以争议的标的额一般都比较大；作为投资者尤其是中小投资者与证券经营机构及上市公司之间的纠纷，由于其一般牵涉众多主体，导致其涉案总额一般也不小。因为证券纠纷涉案主体众多，涉案金额较大，因此其公众和社会的关注度较高，在社会上的影响不论从深度还是从广度上看都很大。

2、纠纷的专业度较高

全球性的金融创新，尤其是各类金融衍生品的诞生，使得证券行业越来越专业。相对应的，证券纠纷的专业度也是越来越高，更加需要掌握专业知识、技能，熟悉金融市场运行的专业人员来处理此类纠纷。

（二）证券仲裁的涵义

仲裁（arbitration），亦称公断，有凭公断理之义，指“争议的双方当事人根据其在合同中预先订立的仲裁条款或者在争议发生之后双方共同协商达成的仲裁协议，自愿将他们之间产生的争议提交给当事各方都同意的第三者（临时仲裁庭或者常设仲裁机构）按照一定的程序规则进行审理，并做出对争议的各方当事人均具有拘束力的终局裁决的一种解决争议的方式”③

证券仲裁，亦称证券纠纷仲裁，属于仲裁诸多类型当中的一种具体形态，它当然具有仲裁的共性，同时又不失其独立的价值。它具体是指在平等主体的当事人之间，在证券发行、证券交易、公司上市、清算等各个环节中发生的，与证券的发行、证券交易、上市保荐、投资咨询等有关权益争议时，基于法律的规定或者根据当事人双方事先或事后达成的仲裁协议，将争议提交给相应的仲裁机构，由其依照一定的程序对争议做出具有拘束力裁决以促进争议尽早解决的一种制度。

二、我国证券仲裁制度的现状

我国的证券仲裁制度开始于1990年上海证券交易所颁布的《上海证券交易所市场业务试行规则》（以下称试行规则），其中第十二章对证券仲裁制度的相关内容做出了原则性的规定。此后，上海证交所根据上述《试行规则》制定了《上海证券交易所仲裁实施细则》（以下称《实施细则》），对《试行规则》中的原则性规定进行了具体化并设立了由上市公司、注册会计师、律师和投资者等七名委员组成的仲裁委员会，专门处理仲裁事项。

1993年4月国务院颁布了《股票发行与交易管理条例》，该暂行条例第八章以行政法规的形式确立了证券仲裁法律的地位，明确确立了任意仲裁及强制仲裁两种证券争议仲裁方式，该规定体现了对上交所《试行规则》、《实施细则》及其他早期经验的肯定与总结。1994年8月至10月，国务院证券委员会又先后了《国务院证券委员会关于指定中国国际经济贸易仲裁委员会为证券争议仲裁机构的通知》和《关于证券仲裁协议的通知》(以下简称两通知)。这两份通知的主要内容有：（1）国务院证券委指定中国国际经济贸易仲裁委员会作为解决证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票的发行或交易引起的争议的仲裁机构，其他与股票的发行或者交易有关的争议也可以选择中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。（2）凡是与股票发行或者交易有关的争议，需要采取仲裁方式解决的应当签订证券仲裁协议或者仲裁条款。证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票的发行或者交易引起的争议必须采取仲裁方式解决：此类机构签订的与股票发行或者交易有关的合同，应当包括证券争议仲裁条款；事先没有订立协议的，应于纠纷发生后签订证券争议仲裁协议。（3）证券争议仲裁协议或者仲裁条款应当约定仲裁地点在北京，仲裁裁决是终局的，对合同当事人具有约束力。

三、我国现行证券仲裁制度存在的不足

我国证券仲裁制度20年的曲折发展为其进一步的完善提供了一定的经验教训，初步解决了证券纠纷的可仲裁范围及如何仲裁的问题，为证券纠纷的解决提供了一条新路径，取得了一定的成绩。但与此同时，与证券仲裁制度运行成熟的美国等国家相比，我国证券仲裁制度无论是从整个仲裁理念、制度的构建，还是从证券仲裁本身制度的完善程度来说，仍然具有很大的不足。前者如社会公众对仲裁的认可度较低、行政机关对仲裁的干预、仲裁司法监督制度设计不合理④，出于文章篇幅所限，此处不作展开论述。这里着重介绍我国证券仲裁制度本身的不足，主要有以下几点。

（一）目前我国有关证券仲裁的多数法律规定的效力层次较低，内容简单且过于局限，缺乏可操作性

虽然新《证券法》及大量相关法律法规的颁布实施为解决证券争议提供了充分的法律依据，但这些法律法规仅仅是从规范市场主体行为的角度出发对于纠纷发生后各个主体间的责任认定问题进行了详细的规定，并没有涉及争议发生后可利用的纠纷解决方式及其程序规则问题。事实上我国目前涉及证券仲裁的规定大多是以“通知”形式出现，而《通知》既非法律，亦非行政法规；余下的又多表现为“条例”、部委规章或交易所规则，效力层次依然很低，且内容比较简单，对于司法实践中的应用来说是存在很大障碍的。此外，作为规定仲裁制度的《仲裁法》，属于仲裁领域的一般性法律，不可能对证券仲裁这一特殊仲裁制度的特有规则作出全面细致的规定，它对证券仲裁的规定多是原则性与指导性的，缺乏可操作性。

（二）缺乏证券行业仲裁制度

我国《仲裁法》规定:“仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市，也可以根据需要在其他设区的市设立，不按行政区划层层设立。”该条款有排除证券交易所或其他证券交易机构设立证券纠纷仲裁机构，建立证券行业仲裁制度的嫌疑。所以虽然早在我国设立证券交易市场之初就由上交所设立了专门的证券仲裁委员会，但却因为缺乏相关立法的承认很快就不复存在了，此种情况严重阻碍着证券仲裁制度的健康发展。实际上，针对证券纠纷的高度专业性特点，我认为建立专业的、能公正解决证券纠纷的行业仲裁制度是非常必要的。

（三）我国证券仲裁制度运行效率不高

证券市场投机性强，变化大并且风险高，对时间有着极高的要求，由此只有迅速、快捷的证券仲裁机制才能够适应证券市场变化莫测的特点，使纠纷早日得到解决，使资金尽快流向可以得到更大效益的投资领域。然而由于目前我国证券仲裁缺乏具有自身特点的独立程序规则，绝大多数仲裁委员会在处理各类证券纠纷时对其仍然采用一般的仲裁规则。这种做法导致与证券诉讼相比本该拥有的高效、灵活的优势不复存在，削弱了证券仲裁制度的竞争力。

（四）证券仲裁裁决执行的财产保障机制单一

“坑害股东最严重的公司，恰恰最没有赔付能力”⑤，在法院判决或者仲裁机构做出裁决之后，往往容易出现执行难的情况。再者此类公司原本往往己经面临摘牌退市的风险，如果再在证券纠纷诉讼或仲裁中败诉，一般就会因为巨额的证券民事赔偿而几乎不能逃脱摘牌退市的命运。由此，就会对持有这类公司股票的股民带来更大的损失。

四、我国证券仲裁制度的完善建议

我国证券仲裁制度的完善是一项系统工程，它的改善要以我国法治环境、仲裁环境的改善为前提。仲裁制度的相关问题若不能得到有效解决，比如行政干预仲裁的问题、仲裁司法监督的问题、仲裁庭与仲裁委关系的问题等，证券仲裁制度的完善不可能完成。但是出于文章篇幅和文章主题的考虑，这里着重论述有关证券仲裁制度特有若干问题的一些完善建议。主要包括：

（一）扩大证券纠纷的可仲裁范围

2004年1月18日，中国证监会和国务院法制办公室印发了《关于依法做好证券、期货合同纠纷仲裁工作的通知》，该通知对于证券纠纷的主体范围以及证券纠纷范围都做出了较为广泛的规定，基本上可以涵盖目前我国证券市场所存在的证券纠纷类型，但不足的是对上市公司与证券市场公众投资人之间纠纷的仲裁却做出了“另行研究确定”的规定，此种做法无异于把该类纠纷排除在证券仲裁之外，与证券仲裁保护中小投资者的法律理念背道而驰，理应及时修改，以扩大证券纠纷的可仲裁范围。

（二）建立证券行业仲裁制度

正如前文所述，针对证券纠纷的高度专业性特点，建立专业的、能公正解决证券纠纷的行业仲裁制度是非常必要的。从仲裁制度的历史发展来看，行业自治组织在早期的商业仲裁中发挥了非常重要的作用。针对我国目前的证券仲裁现状，要建立证券行业仲裁制度，首先应修改《仲裁法》第10条，认可行业仲裁制度，为证券业等行业的行业仲裁制度的建立提供法律依据。其次，在《仲裁法》认可行业仲裁制度之后，上海和深圳两个证券交易所以及中国证券业协会等证券业自律组织可以尝试设立证券仲裁机构，拓展多样的仲裁模式。再次，因为我国证券市场是新兴的证券市场，证监会应体现其在推动证券行业仲裁制度发展上的作用，指导在证券交易所和证券业自律组织内设立行业性证券仲裁机构，并在行业性证券仲裁机构设立后，对其仲裁规则和仲裁活动实行监督。

（三）增设小额证券纠纷仲裁程序，提高我国证券仲裁制度的运行效率

对证券仲裁之中存在着的大量由中小投资者提起的小额申请案件，应当设置高效率的仲裁程序，以更好地保护广大中小投资者的合法权益。

（四）建立多元化的财产保障机制，确保仲裁裁决执行

世界上许多国家和地区为了确保投资者赢得的仲裁之后可以得到切实的赔偿，都建立了相应的财产保障机制。为了解决我国目前确保仲裁裁决执行的财产保障机制单一的状况，我们可以借鉴其他国家和地区的做法，从以下几个方面构建多元化的财产保障机制：一是完善上市公司外部的组织制度与物质保障，如设立“证券市场投资者权益保障协会”，完善律师风险制度等；二是完善上市公司内部的物质保障，如建立董事、监事、高级管理人员责任保险制度和忠诚保证制度等； 三是建立国家行政罚款、刑事罚金财政拨回制度。

五、结语

证券纠纷具有不同于其它民商事纠纷的特点，它具有较大的社会影响性，较强的专业性。证券市场的瞬息万变又要求证券纠纷的解决必须是高效率的。证券仲裁制度作为现代仲裁制度的一种类型，除了具备仲裁制度的一般特征，更应灵活适应证券纠纷的特点，以确立自身优势。我国证券仲裁制度伴随我国证券市场经历了20年的曲折发展，虽然已经初步确立，但许多具体制度或欠缺或设计简陋，未能发挥出其本应具备的公正、高效、灵活、专业等优势。笔者结合证券纠纷的特点，审视我国的证券仲裁制度最急需解决的若干问题，并有针对性地尝试提出改善建议，希望能有助于读者进一步认识我国的证券仲裁制度。

参考文献：

[1] 2009年证券业从业资格考试辅导从业资格考试辅导丛书编写组编.证券市场基础知识[M].中国财经经济出版社,2009(5)

[2]冀祥德.司法制度新论[M].社会科学文献出版社,2009(6)

[3]马其家.美国证券纠纷仲裁法律制度研究[M].北京大学出版社,2006(9)

[4]范在峰,王虹.证券投资纠纷仲裁问题研究[J].河北法学,2008(6)

[5]廖娟.论证券仲裁制度的建立[J].西部法学评论,2009(4)

注释：

①最高人民法院2008年3月3日的《民事案件案由规定》:二十五、证券纠纷:275、证券交易合同纠纷:(l)股票交易纠纷:(2)公司债券交易纠纷;(3)国债交易纠纷;(4)证券衍生品种交易纠纷;(5)证券投资基金交易纠纷;276、证券承销合同纠纷;(l)证券代销合同纠纷;(2)证券包销合同纠纷;277、证券投资咨询纠纷;278、证券资信评级服务合同纠纷:279、证券回购合同纠纷;280、证券上市合同纠纷:281、证券交易合同纠纷;282、证券上市保荐合同纠纷 ;283、证券发行纠纷:(l)证券认购纠纷;(2)证券发行失败纠纷;284、证券返还纠纷;285、证券欺诈赔偿纠纷:(l)证券内幕交易赔偿纠纷;(2)操纵证券交易市场赔偿纠纷;(3)证券虚假陈述赔偿纠纷;(4)欺诈客户赔偿纠纷;286、证券托管纠纷:287、证券登记、存管、结算纠纷;288、融资融券交易纠纷;289、客户交易结算资金纠纷。

②谭兵、李浩主编：《民事诉讼法学》，法律出版社2009年2月第1版，第3页。

③高菲：《中国海事仲裁的理论和实践》，中国人民大学出版社，1998，第47页。

证券仲裁制度论文篇(2)

仲裁（Arbitration）亦称“公断”，是指双方当事人自愿将其争议提交给第三方居中进行裁决，并约定自觉履行该裁决的一种制度。以这种方式解决证券争议，即为证券仲裁（Securities Arbitration）。

证券仲裁最早产生于美国，起初只是解决证券交易所会员之间纠纷的一种手段，带有中世纪商人自治的色彩。后来，证券仲裁逐步扩大适用于交易所会员与非会员之间的证券争议，并且仲裁解决的证券种类也由开始仅限于股票发展到适用于证券法规定的各种证券。在美国的判例上，证券仲裁甚至可以适用于会员机构内部的劳动关系纠纷。美国证券仲裁的适用范围十分广泛，并形成了一套完整的制度、规则，使得证券仲裁真正成为与证券民事诉讼平行发展的纠纷解决方式。

我国证券仲裁的、立法与实践现状

我国证券仲裁的立法十分滞后，除《仲裁法》对证券仲裁进行了原则性规定之外，仅有两部有效的规范性文件涉及到证券仲裁：

1、1993年4月22日国务院颁布的《股票发行与交易暂行条例》（以下简称《股票条例》）。该条例第七十九条规定：与股票的发行或者交易有关的争议，当事人可以按照协议的约定向仲裁机构申请调解、仲裁。而第八十条规定：证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票发行或交易引起的争议，应当由证券委批准设立或者指定的仲裁机构调解、仲裁。《股票条例》第一次以行政法规的形式对证券仲裁进行了规定。

2、1994年8月27日国务院证券委员会（以下简称证券委）的《到境外上市公司章程必备条款》（以下简称《必备条款》）。该《必备条款》第一百六十三条规定到香港上市的公司应当将下列载入公司章程：公司外资股股东与公司之间，外资股股东与公司董事、监事、经理或者其他高级管理人员之间，外资股股东与内资股股东之间，基于公司章程、《公司法》及其他有关、行政法规所规定的权利义务发生的与公司事务有关的争议或者权利主张，有关当事人应当将此类争议或者权利主张提交仲裁解决。该条同时规定：申请仲裁者可以选择国际贸易仲裁委员会（以下简称贸仲）按其仲裁规则进行仲裁，也可以选择香港国际仲裁中心按其证券仲裁规则进行仲裁。仲裁机构作出的裁决是终局裁决，对各方均具有约束力。

值得注意的是，一些关于证券仲裁的文章在论及我国证券仲裁的法律依据时，将1994年8月26日证券委的《关于指定中国国际经济贸易仲裁委员会为证券争议仲裁机构的通知》，以及同年10月11日中国证监会的《关于证券争议仲裁协议的通知》（以下简称“两通知”）列入其中。然而，事实上两通知已自1999年12月21日失效，不能作为证券仲裁的法律依据。

与立法滞后对应，我国证券仲裁实践活动也不多见。首例申请证券仲裁的案件是1994年9月北京两家证券经营机构因股票发行过程中承销团成员之间承销费用划分发生争议而提起的仲裁。仲裁委员会受理后按照仲裁规则对该案进行了审理。在我国证券市场刚刚建立，具体法律规范和行业惯例缺失的情况下，仲裁庭和借鉴了国外关于承销费用划分的规定和习惯做法，对该案进行了裁决。稍后的证券仲裁主要涉及证券经营机构在交易中造成另一方损失的纠纷、股票发行纠纷及国债交易纠纷。与贸易、合资方面的仲裁案件相比，证券仲裁案件数量极少。

囿于立法和实践发展现状，我国证券仲裁的理论也处于萌芽阶段。有关证券仲裁的介绍仅见于某些证券法教程中解决证券争议的章节。在近几年来证券纠纷增多，而证券诉讼的渠道尚未完全畅通的情况下，中国证监会表示将积极推动仲裁机构参与证券民事纠纷的仲裁工作，各方面对证券仲裁的研究也逐渐活跃起来。现阶段对证券仲裁的研究主要集中在两个方面，其一是有关国外证券仲裁制度，尤其是美国证券仲裁制度的介绍和简要；其二是对证券仲裁的定义和性质所进行的探索和研究。

证券仲裁的定义和性质

关于证券仲裁的定义，有人认为是指根据平等主体的当事人之间的合意，就其相互间在资本市场上的股票、债券及两者的衍生物的转让、交易发生的合同权益争议或其他财产权益争议，由他们双方共同选定的常设仲裁机构依照一定程序，判定双方的事实问题或权利问题，双方并约定接受此公断约束的一种方式；有人认为是指证券纠纷的当事人在发生争议时，自愿达成协议，把争议提交给证券仲裁机构，由其作出判断或裁决的活动；有人认为是指在证券发行交易中平等主体的公民、法人和其他经济组织间发生合同纠纷或发生其他权益纠纷时，双方当事人自愿达成协议，把争议提交给第三者，由其作出判断或裁决的活动；也有人认为是指仲裁机构根据证券当事人的申请对证券发行人、投资人、证券经营机构、证券交易服务机构在证券发行或交易过程中相互之间发生的各种纠纷居中裁决的活动；还有人认为证券仲裁是用仲裁的方式解决证券的发行、交易过程中的及与此相关的证券争议。

关于仲裁的性质，有人认为证券仲裁是任意仲裁，即当事人可以约定将他们之间发生的证券争议提交仲裁，也可以采取仲裁以外的方式，如诉讼方式解决争议。有人认为证券仲裁是强制仲裁，即因证券发行和交易而发生争议的双方当事人不能采用仲裁以外的手段解决争议。还有人认为证券仲裁是证券交易所或证券主管机关根据证券交易当事人的申请，对于当事人之间纠纷所作出的裁决。这种观点认为证券仲裁实际上是一种行政仲裁，而不是商事仲裁。

笔者认为，我国证券仲裁主要属于任意仲裁，一些特定的证券争议则适用强制仲裁。具体而言，证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票发行或者交易引起的争议提交仲裁属于强制仲裁。其他当事人之间、其他当事人与证券经营机构之间以及其他当事人与证券交易所之间因股票发行或者交易引起的争议，以及任何当事人之间因股票以外的其他证券而引起的争议，属于任意仲裁。

证券仲裁还具有如下特征：第一，证券仲裁是商事仲裁而不是行政仲裁；第二，证券仲裁是机构仲裁，不是临时仲裁；第三，证券仲裁是依法仲裁，不是友好仲裁；第四，证券仲裁的事项必须是有关证券发行、交易及持有而产生的权利义务纠纷事项。

结合上述证券仲裁的性质和特征，其他证券仲裁的定义，笔者试对证券仲裁作如下定义：证券仲裁是指当事人根据双方约定的仲裁条款或协议，就他们之间基于证券发行、交易及持有而产生的权利义务争议，提交仲裁机构并由该机构依法仲裁的活动。

证券仲裁的优越性

证券仲裁具有灵活性。由于仲裁是一种协议管辖，可以充分体现当事人的意思自治。当事人可以决定提交仲裁的证券争议范围，可以自主选择仲裁员，可以在仲裁规则的范围内约定审理案件的程序和方式。由于仲裁是当事人合意的结果，是一种较为缓和的争议解决方式，既便于争议事项的解决，又利于当事人今后的业务往来。在适用上，当事人可以约定适用的法律，仲裁庭也可以依据国际惯例、行业惯例及结合公平合理的原则对证券案件作出判断。尤其是在我国证券立法相对滞后，而证券诉讼需要严格的立法给予支撑的情况下，证券仲裁更显优越性。

证券仲裁具有效率性。仲裁是一裁终局，比证券诉讼更能迅速及时解决当事人之间的争议。由于证券市场行情瞬息万变，如果解决争议的时间过长，如采用诉讼两审终审的冗长程序，可能给当事人造成的损失会更大。而且还会因市场变化造成举证困难，使争议解决更趋复杂。而仲裁程序所用时间较短，可以减少证券市场变化带来的不利因素。而且证券仲裁所需费用相对较少，使当事人既节省了时间，又节省了费用，具有效率性。

证券仲裁具有保密性。仲裁一般以不公开审理为原则，各国的仲裁法律和规则均规定了仲裁员及仲裁秘书人员的保密义务，使当事人的商业秘密不致因仲裁活动而泄漏。这一点在处理证券争议时尤为重要。

证券仲裁制度论文篇(3)

美国证券交易仲裁制度的最终确立经历了一个逐步发展的过程，证券业界是证券交易仲裁制度的推动者和主导者。早在1872年，纽约证券交易所要求投资者签署标准客户协议书，表明他们须把日后发生的任何金融纠纷以仲裁方式解决，而不会提出诉讼。但是，证券交易仲裁的推行也存在很多争议，主要包括证券交易纠纷的可仲裁性、对投资者是否公平、司法审查等问题。直到20世纪80年代，证券交易仲裁才最终得到美国最高法院的支持。此后，通过仲裁解决投资者与证券公司的交易纠纷就成为一种重要途径。作为一种多元化的证券纠纷解决方式，美国证券交易仲裁制度也对我国证券仲裁制度的构建具有借鉴意义。 一、美国证券交易仲裁的内容 美国证券仲裁的范围较为宽泛，既是解决证券领域劳动纠纷的方式，也是解决投资者与证券商争议的主要手段，后者主要是指证券交易仲裁。目前，由全国证券交易商协会及纽约证交所的会员监管、执法及仲裁职能部门于2007年合并成立的自律组织金融业监管局(FinancialIndustryRegulatoryAuthority，FINRA)负责营运全美国规模最大的纠纷调处，处理几乎所有涉及须以调解或仲裁解决的纠纷。其主要包括:(1)投资者与经纪商、交易商之间的纠纷;(2)经纪商、交易商之间的纠纷;(3)经纪商和交易商与其雇员之间的纠纷，如有关雇用、薪酬、歧视、不合理解雇的纠纷。投资者与证券公司之间的交易纠纷解决适用的规则是“客户争议仲裁程序准则”。金融业监管局还成立了一个全资附属机构，即金融业监管局纠纷解决中心，提供调解和仲裁服务，以解决投资者、证券公司以及注册代表之间的金融纠纷。 证券交易仲裁是指对投资者与证券公司之间产生的纠纷进行的仲裁。纠纷类型主要包括证券公司违反适合性规则、违反信义义务、过度交易、违反合同、不实陈述和欺诈等。在美国证券交易实务中，投资者在开立投资账户时就须与经纪公司签订争议解决仲裁协议。如今证券仲裁协议已经成为一种普遍现象，而且经纪公司与客户之间通过仲裁来解决纠纷的现象也非常普遍。需要指出的是，经纪公司往往强迫其客户签订仲裁协议，以此作为开立投资账户的前提条件。强制性仲裁协议始于1987年美国最高法院在Shearson公司诉McMahon案①中作出的裁决。在该案中，最高法院声称，强制签订仲裁协议是联邦法院的政策。这项政策导致证券仲裁案件的大幅上升。1980年，820件仲裁案件经由自律组织结案，而1993年则上升至5300件。①这些仲裁案件主要是投资者对经纪公司启动的。与向法院相比，通过仲裁解决交易纠纷，证券公司和投资者可谓是双赢。 首先，在理论上讲，仲裁时间比诉讼时间要短。美国的一般证券仲裁从投资者提出申请到收到裁决书花费383天。② 其次，成本低。仲裁收费较为合理，而且投资者可不聘请律师。根据证券交易商协会规则，投资者在提出赔偿请求时，需根据索赔金额支付申请费以及听证会押金，如果困难也可以申请减免。仲裁员在听证结束时有权利根据其认为合适的方式在当事人之间分配听证费。另外，申请人也可以降低律师费用支出以降低成本。 再次，仲裁裁决具有终局性，而且不容易被。尽管仲裁裁决也可能被诉诸法院，但只有在特定情况下才能被撤销，如仲裁员超越职权。这种最终裁定减少了败诉方的诉讼请求，从而减少了双方的额外成本支出。 最后，仲裁员来自业界，具备专业知识和技能，熟悉所争议的问题。由于对案情比较了解，仲裁员可以作出更明智的判断，这对复杂案件更为有利。另外，证券仲裁对经纪公司也有利。因为仲裁程序并不公开，公司的声誉在公众中不会受到负面影响。 二、美国证券交易仲裁的发展 美国证券业界直接推动了证券交易仲裁制度的发展。而且，美国联邦法院的态度与该项制度的最终确立直接相关。美国的证券仲裁制度的发展可追溯至1872年，在随后数年期间，许多其他交易所和证券公司效法纽约证券交易所，规定客户签订纠纷仲裁协议书。这些协议书的效力一般均为法院承认，尤其在1925年通过《联邦仲裁法》(FederalArbitrationAct)之后，法院须把仲裁协议书视为其他合约执行。 在20世纪的50年代到70年代，美国最高法院对于证券仲裁持消极态度。1953年，在Wilkov．Swan一案③中，一名投资者根据1933年《证券法》第12(2)条规定控告其经纪商，声称被其以欺诈手段诱使购入1600股某公司的股份。经纪商作出回应，指出该投资者在金融纠纷发生前签署的保证金账户(marginaccount)协议书中载有仲裁条款，因此要求法院暂停诉讼，直到根据仲裁条款进行仲裁的程序结束为止。美国最高法院在该案中认为，仲裁协议只是一种约定，而根据证券法的规定，选择司法裁决的权利不能被放弃。因此仲裁协议不能限制买受人寻求司法救济。这实际上表明对仲裁机制存有怀疑，并裁定投资者根据1933年《证券法》第12(2)条就欺诈行为提出的投诉，不能根据纠纷仲裁协议书解决。但该裁决与美国联邦仲裁法的立法政策不相调和，因为美国联邦仲裁法支持执行仲裁协议作为一种快速、经济和适当的纠纷解决方式。美国最高法院对待仲裁协议的转变是在1974年的Scherkv．Alberto-Culver公司一案。法院认为，买卖双方因交易而签订的仲裁协议是有效的，并可以由联邦法院根据仲裁法的规定予以执行。与Wilko案不同的是，Scherk案涉及一项国际合同。该项合同的另一方可能利用外国法院阻止或妨碍买受人选择美国法院的权利。美国法院随后逐渐改变了对商业仲裁的态度，在20世纪80年代后期更重新考虑其立场。1987年，最高法院在Shearson/AmericanExpressInc．v．McMahon一案④中表示对受证券交易委员会监管下的仲裁机制有信心，并质疑Wilkov．Swan一案中的裁决是基于对仲裁机制的不信任作出的。最高法院认为，仲裁为投资者提供了充分的保障。这种转变的背景是，成立于1977年的证券业仲裁联合会(SecuritiesIndustryConferenceonArbitration，SICA)通过了仲裁统一法典(UniformCodeofArbitration)，并被证券业自律组织采纳。在这些组织的努力下，法院开始改变对仲裁的看法，承认仲裁具有公平有效的解决纠纷的作用。［1］#p#分页标题#e# 在1989年，美国最高法院更进一步在RodriguezdeQuijasv．Shearson/AmericanExpressInc．①一案中先前Wilkov．Swan一案的裁决，坚称投资者根据1933年《证券法》提出的投诉，须根据纠纷仲裁协议书解决。自此，证券公司一般都在投资者签署的标准客户协议书内加入纠纷仲裁条款，并规定客户日后发生的纠纷以仲裁方式解决。目前，证券交易纠纷主要通过仲裁或调解机制解决，大多在金融业监管局(FINRA)提供的平台进行。金融业监管局合并了全美证券交易商协会以及纽约证券交易所的会员管理、执行和仲裁部门。在此之前，全美证券交易商协会负责90%的证券仲裁，其余则由证券交易所负责，尤其是纽约证券交易所。至20世纪90年代，提交仲裁的证券案件呈增长趋势，并在2003年达到顶点，此后开始回落。这主要是受世纪之交因互联网泡沫的影响导致证券仲裁案件的增加。［2］ 三、美国证券交易仲裁的主要争点 1．纠纷的可仲裁性 对于投资者与经纪商纠纷的可仲裁性，支持者认为仲裁是公正的有效率的，而且也很经济，可作为民事案件纠纷解决的一种替代方式。美国仲裁法期望改变几个世纪以来司法上对仲裁协议的敌视态度，以便当事人避开诉讼的巨大支出和迟延，让仲裁协议与其他合同一样处于同样的基础。但是，批评者主张投资者只能通过司法审判来保护，由法官根据证据规则来判定，而且也享有上诉的权利。批评者进一步指出，证券仲裁制度存在一种内在的偏向经纪公司的偏见。因为经纪公司都是金融业监管局和证券交易所的成员，而事实上证券仲裁都由这些机构负责。 2．仲裁的适用范围 根据仲裁统一法典，如果投资者与经纪公司的争议超过6年则不能进行仲裁。即使双方签订仲裁协议以后，投资者也可以要求管辖机构或仲裁员允许通过诉讼来解决争议。但是在大多数情况下，管辖机构或仲裁员会保留管辖权并进行仲裁。在Howsam案件②中，法庭认为，法院并不会因为超过了6年的期限而撤销仲裁机构基于当事人要求而作出的仲裁裁决。只要在仲裁决定范围之内，时间只是一个程序性规则要求。另外，统一法典规定，集团诉讼不适合仲裁。这主要是因为证券业仲裁联合会(SecuritiesIndustryConferenceonArbitration，SICA)认为自律组织不适合于解决此类纠纷。一般而言，美国证监会和金融业监管局(FINRA)禁止集团诉讼类案件提起仲裁。［2］1006但是根据统一法典第8节的规定，上述禁止对于索赔请求的合并没有影响。 3．仲裁与调解的关系 美国金融业监管局(FINRA)支持调解方式解决纠纷。这是因为其认识到仲裁在某些方面，逐渐与诉讼类似，即缺乏效率。调解与仲裁的主要区别在于是自愿的，也不具有约束力，并不具有类似审判的程序机制。如果调解不成，当事人可提交仲裁或进行诉讼。当然，调解也可以在仲裁中进行，或者两种程序同时进行。美国金融业监管局的调解通常始于双方当事人参加的会议。调解员和当事人各方均有机会进行公开陈述。此后，调解员与当事人各方进行单独商谈，主要集中于各方纠纷解决的预期以及可能的解决要求。如果双方都接受解决方案，则签订书面协议;即使调解不能促使双方达成协议，双方的沟通和交流也使仲裁更有效率。 4．司法审查 根据仲裁法规定，法庭只有在下述情形下撤销仲裁决定:(1)裁决因腐败、欺诈和不当手段而作出;(2)仲裁员明显不公或腐败;(3)仲裁员因不当行为而犯罪;(4)仲裁员超越权限。另外，多数法庭还认为存在另一种撤销仲裁裁决的理由，即明显无视法律。③根据Wilko案件，法庭以此理由更改或撤销裁决须认定:其一，仲裁员了解主要法律原则，但拒绝适用或予以忽略;其二，被仲裁员忽略的法律规定明确、清楚，能适用于案件。④从司法实践来看，证券仲裁程序司法审查呈增长趋势，主要原因是:首先，这反映了部分下级法院仍持有反仲裁的偏见，与最高法院的态度形成尖锐对立。最高法院并没有停止支持仲裁政策的表示，仲裁员享有决定事实问题和法律问题的干涉权力。其次，在一定程度上，这是对法律公平问题予以关注的一种回应。但是，这种转变是没有依据的，因为美国证监会和自律组织均致力于确保仲裁程序的公正性。尽管这项任务尚未结束，但证券经纪业没有理由断言受到不公正待遇。最后，这是20世纪70－80年代最高法院和下级法院反投资者保护趋向的延续。如果投资者获得大额赔偿，司法机关对这种大额赔偿的不支持就会反映在仲裁业中。如果这样，下级法院就不会充分理解最高法院McMahon案件以来的重视仲裁和注重保护投资者的倾向。对仲裁程序的司法审查呈增长趋势一般有利于经纪公司而不利于投资者:第一，它导致仲裁时间的延长和费用支出的增加，而经纪公司有能力负担增加的成本。第二，投资者更可能因争议的公平解决而受益，而不是法律解决。司法干预应保持最低限度。如果都认为仲裁员公平而应适用统一的法律标准，那么，自律组织需要选择和培训更好的仲裁员。第三，所有的参与者都会受益于不断增长的证券仲裁。从投资者的角度而言，司法干预过度则会阻碍证券仲裁。 5．对投资者是否公平 行业性证券仲裁机构的公正性问题是一个备受关注的重要问题。虽然它对投资者有利，但是，由于它附属于证券业自律组织，而该组织又是由证券业资助的，天生具有不公正的表象。加上一段时间里，由于规则的不完善和监管的缺失，行业性证券仲裁机构确实作出过一些偏向证券业的裁决，所以，投资者和证券业自律组织仲裁制度的批评者对其公正性产生了怀疑。［3］为了使投资者改变他们“在由证券业控制的裁判场所中仲裁”的印象，树立其对行业性证券仲裁机构将会公平解决纠纷的信心，美国证监会和各证券业自律组织进行了不懈的探索，采取了许多防范措施。关于证券仲裁对投资者否公平的问题始于McMahon案件。人们对于证券仲裁司法审查必要性的看法主要源于仲裁程序是否公平。当时的看法是，证券仲裁的关注点应是对投资者是否公平，而不是经纪公司，因为经纪公司控制着仲裁协议内容，并为仲裁提供经济上的补贴。为此，Sternlight教授提出了消费仲裁中衡量公平性的一系列要素:签订仲裁协议时合理的告知，一个公正的决策者，由律师提供帮助的权利，享有提供证据的权利，陈述案情的权利，适当发现的权利，充分救济的权利，了解裁决理由的权利，请求司法审查的权利。①另外，自律组织已将仲裁成本支出小于诉讼费用，作为仲裁的一个主要优点，以此发挥其解决纠纷的优势。#p#分页标题#e# 总之，证券仲裁对投资者是否公平主要涉及如下几个问题。 第一，投资者救济方式的自由选择。证券交易商协会规则明确规定了仲裁中披露的形式和内容及其显著特点，并要求在签字行上方突出强调仲裁条款以引起投资者足够的注意。但问题是，投资者在如何对待该信息上没有选择，因为经纪公司往往将签订仲裁协议作为开立账户的前提案件，投资者陷入“要么接受，要么放弃”的境地。最高法院在McMahon②和Rodriguez案11中明确表示，这种不公平是不可接受的。尽管如此，但根据证券交易商协会规则，仲裁员有作出损害赔偿裁决的权利;仲裁协议也不能直接或间接地限制这项权利。尽管存在着惩罚性赔偿和律师费用的争议，但仲裁员作出上述裁决的情形正逐步增长。 第二，投资者的成本支出。证券交易商协会规则明确规定投资者有得到律师帮助的权利，而且也有一大批积极的证券仲裁律师参与进来。但是，小投资者不仅面临律师帮助的困难，还面临其他一系列问题。例如根据证券交易商协会规则，仲裁员对仲裁程序事项有完全决定权，投资者没有权利在仲裁协议中按其意思确定听证地点等。 第三，仲裁员的构成。证券交易商协会的仲裁委员会一般由两名非证券业的成员和一名证券业人员组成。McMahon和Rodriguez案件后，证券交易商协会的主要改革是增加非业界成员的独立性，并允许投资者在选择仲裁员时有更多的参与权。但美国证监会和自律组织并没有进一步认真审查每个委员会的业界成员，一些律师认为这种做法会助长行业偏见。但也有一些律师持不同观点:业界专业知识对投资者有利，在美国仲裁法还没有停止规范证券之前，也将证券仲裁员区分为中立代表和业界代表，因此这种规定并不为自律组织所独有。 第四，仲裁裁决书的说理。仲裁裁决要求以书面形式作出，所有的裁决书可以公开获得。但是，仲裁员一般不提供仲裁理由。在McMahon和Rodriguez案件后的改革中，美国证监会认为仲裁员应对裁决作出解释说明，自律组织持反对态度，声称这可改变仲裁的基本性质，而一些评论家都支持说理性裁决。法院在撤销仲裁裁决时，有时也会注意到缺乏理由说明，并进而对仲裁程序产生怀疑。特别指出的是，仲裁员不可能花费大量的时间去制作裁决书，除非获得相应的补偿。即使简单的解释都要求仔细、周到的草拟，因为表达不善或者不全面的说理可能会受到“明显藐视法律”的影响。 四、对我国的立法借鉴 我国《证券法》第176条和《期货交易管理条例》第49条分别规定了证券业协会和期货业协会对于会员与客户之间发生的证券、期货业务纠纷进行调解的职责，但并未涉及仲裁。我国证券仲裁制度的规定首见于自律组织的规范性文件，如1990年颁布实施的《上海证券交易所市场试行规则》对证券仲裁解决机制的相关内容作出了原则性规定，但具有地域性和自律性特征，缺乏法律依据，因而约束力有限、适用范围狭窄，而且因其自身规定上与国家法律法规的不一致而导致其最终未能有效实行。与美国证券仲裁制度发展相近的是，证券业界是证券仲裁的推动者，具有自发性。 1993年4月22日国务院颁布的《股票发行与交易暂行条例》第一次以行政法规的形式对证券仲裁进行了规定。该条例第79条规定:“与股票的发行或者交易有关的争议，当事人可以按照协议的约定向仲裁机构申请调解、仲裁。”由于《仲裁法》并未对证券仲裁作出明确规定，因此，1994年8月及10月，国务院证券委员会又先后了《关于指定中国国际经济贸易仲裁委员会为证券争议仲裁机构的通知》和《关于证券仲裁协议的通知》。此时的证券仲裁范围有限，不包括证券经营机构与投资者之间的纠纷仲裁，而且有关规定也因与此后颁布的《仲裁法》相冲突而被废止。2004年1月18日，国务院法制办公室和中国证监会印发了《关于依法做好证券、期货合同纠纷仲裁工作的通知》，对证券仲裁的范围作出明确规定，适用仲裁方式解决的证券、期货合同纠纷基本上可以涵盖证券、期货市场所存在的纠纷类型。这表明我国金融商品交易仲裁的推动力量开始发生变化，即从上而下进行推行。但从实践来看，证券仲裁涉及经营机构与投资者之间的纠纷几乎没有，主要是证券经营机构在交易中造成另一方损失的纠纷、股票发行纠纷及国债交易纠纷。对于如何构建我国的证券交易仲裁制度，较为激进的观点是，为证券仲裁提供更加全面的法律支持，应修改现行《仲裁法》，承认行业仲裁的合法地位，建立独立的证券行业仲裁机构，即在现有的仲裁委员会、证券交易所和证券行业协会之外建立不附属于任何组织和社会团体的独立的证券行业仲裁机构。这种观点无疑是一种理想化的设计，因其突破了我国《仲裁法》的规定而难以实现。根据我国《仲裁法》的相关规定，除劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁以外，其他各类争议的仲裁都必须遵守仲裁法所确立的有关制度与原则。也有观点主张，我国应在上海、深圳证券交易所设立行业内部的证券纠纷仲裁机构，负责审理其会员之间所发生的证券纠纷。［4］ 这种设想也与现行立法关于行业仲裁的规定相冲突。值得指出的是，建立行业仲裁的观点也会同美国证券仲裁一样会产生公正性问题。事实上，上述思想不仅具有局限性，也完全无视我国金融市场仲裁实践的发展状况。因为，不仅证券市场存在仲裁问题，而且期货市场、理财市场及其他衍生性金融商品市场都存在仲裁制度的建设问题。目前可行的办法或者最优的选择方案是，在现行《仲裁法》框架下，充分利用现有的仲裁机构，并与行业协会、交易所等自律组织进行合作，开展金融商品交易仲裁工作。具体就是，由仲裁委员会提供组织保障、仲裁制度支持以及程序规范建设，而由证券业协会、期货业协会、银行业协会以及交易所等提供专业人士。在金融商品交易仲裁合作中，一个非常重要的问题就是仲裁规则及仲裁员制度的建设。由于金融商品交易争议具有复杂性、专业性和技术性，要求对裁判的人员具有相应的专业理论和实践经验，从而能够保证金融商品交易仲裁具有公正性和权威性。美国证券仲裁给我国仲裁规则的建设提供了有益的借鉴经验:金融商品交易仲裁规则要体现出行业性、自律性特征，符合效率性和公正性要求，同时在仲裁规则中具体规定调解和仲裁结合的纠纷解决机制。仲裁员应来源广泛，体现出行业性、专业性和技术性要求，具体包括国内外的金融从业者、律师、退休法官等等。借鉴美国统一仲裁法的经验，业界外的仲裁员应成为大多数，并公开适当的信息，如仲裁员的姓名等。［5］#p#分页标题#e# 从我国金融交易仲裁的实践来看，专业性都有很大的体现。另外，对于疑难案件和重大案件，还应建立咨询、论证制度，在作出裁决前要认真听取专家咨询意见或论证意见。在具体规定上，应强调仲裁员的职责要求和法律义务。而且，金融商品交易监管机构应加强业界对仲裁的监督。

证券仲裁制度论文篇(4)

关键词:证券纠纷;证券仲裁;制度构建

中图分类号:DF438.7文献标识码:A文章编号:1001-6260(2009)04-0152-06

在蓬勃发展的中国证券市场,证券纠纷客观存在并日益增多。证券诉讼制度由于种种原因进展缓慢,远不能满足解决争议的需求。除了诉诸法庭,寻求诉讼救济,采用仲裁的形式解决纠纷则为构建多元化的证券纠纷解决法律制度搭建了合适的平台。特别是,仲裁因其固有的特点使其具有了诉讼所无法比拟的优势,也使其更适合于解决证券纠纷的需要。

一、证券仲裁的价值目标分析

仲裁(Arbitration)又称“公断”,是指根据争议双方于事前或事后所达成的仲裁协议,自愿将争议提交给第三方,由其按照一定程序进行审理并作出对争议双方都具有约束力的裁决的一种准司法程序(陈治东 等,1999)。以这种方式解决证券争议,即为证券仲裁(Securities Arbitration)。

仲裁特有的优势使得司法所追求的效率和公平得到充分的体现。

与诉讼或行政手段相比较,采取仲裁的方式解决证券纠纷最能体现“成本最小化”和“效益最大化”的目标。首先,除了具有程序的可预见性和可操作性的特点外,仲裁程序还具有灵活性,即只要双方当事人同意,很多环节可以简化。其次,由于仲裁实行一裁终局制,避免了诉讼两审的冗长程序,而且裁决过程较短,比证券诉讼更能迅速、及时地解决当事人之间的纠纷,可以减少证券市场变化带来的不利因素。最后,仲裁方式解决的证券纠纷能够产生稳定的实体效益。仲裁裁决与法院判决具有同等的强制执行性,其实体效益的稳定性不容置疑。不仅如此,由于当事人在自愿的基础上能够选择各自所信任的仲裁员,对于裁决结果也较容易接受,从而有力地保证了当事人纠纷的最终解决。一般而言,仲裁裁决的履行率要高于法院判决,其实体效益的稳定性要优于法院判决。

同诉讼相比较,采用仲裁来解决证券纠纷可以有效地实现程序的公平和实体的公平,这是一种更接近于客观实际的公正。第一,在程序上,公正涉及两个方面的内容:一是仲裁程序立法赋予当事人充分的程序权利,使双方当事人的权利具有“静态的平等性”;二是仲裁程序以及仲裁员在程序中为当事人创造平等的实际境遇,即具有“动态的平等性”。 司法对仲裁的监督更进一步保障了仲裁的程序过程公正。第二,在实体上,追求合理和公平是仲裁的最直接的目的。由于仲裁机构的民间性、专业性和准司法性,决定了在仲裁过程中必须坚持以事实为依据,以法律为准绳原则的同时,强调在不违反法律原则的基础上,力求摆脱僵化的法律教条,本着客观、公平、公正的原则,尽可能地做出更接近客观实际的裁决,避免出现大的社会震荡和社会系统风险。第三,诚信是仲裁员审理案件纠纷时界定双方权利义务、填补法律漏洞的重要指导原则,在立法和司法领域存在诸多滞后于证券市场发展、不利于及时进行权利救济问题的现实情况下,就更需要一批有专业知识和能力的专业仲裁员和公共仲裁员能够秉承法律的公平、正义理念,以诚信原则理解和运用法律,及时受理和公正裁决包括证券纠纷在内的各种争端,以维护当事人的合法权益和保障社会的稳定,而仲裁机构和仲裁员的相对独立性,是以诚信原则来公正办案的有力保证(沈四宝 等,2002)。

在加强司法机关介入证券市场监管的同时,建立相应的仲裁机制,用仲裁的方式有效地解决证券纠纷,形成低成本、高效率解决证券纠纷的机制,构建多层次的证券纠纷救济制度,这正是证券仲裁的价值所在。

二、我国证券仲裁的发展

(一)仲裁解决证券纠纷的法律依据

我国的证券仲裁制度最早于中国人民银行上海市分行1990年11月26日颁布的《上海证券交易所交易市场业务试行规则》(以下简称《规则》)确立,该规则第12章对证券仲裁的有关内容做出了原则性规定。1991年4月1日,上海证券交易所根据该试行规则制定了《上海证券交易所仲裁实施细则》,一方面对《规则》中未作规定的部分予以具体化,另一方面,对《规则》中未作规定的部分内容进行补充,对仲裁机构的建立、组成、仲裁事项、仲裁时效、仲裁程序、仲裁裁决之效力皆做了比较明确具体的规定。这期间,证券仲裁制度并非一般性地适用于证券纠纷,而主要适用于股票发行与交易中发生的纠纷;另外,上述规定只适用于与上海证券交易所有业务联系的证券公司之间,适用的地域范围非常狭窄。因上述规定与之后生效的其他法律规范存在冲突,实践中已不再执行。

1994年8月31日颁布的《仲裁法》建立了统一的仲裁制度,是我国规定仲裁法律制度、调整仲裁法律关系、确认仲裁法律责任的全国统一适用的法律规范。该部法律规定:“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,可以仲裁。”因为证券纠纷不仅涉及到大量的民事合同纠纷,证券侵权赔偿纠纷也当然属于《仲裁法》规定的其他财产权益纠纷的范围,因此,这部法律同样适用于证券民事纠纷的解决。

除《仲裁法》对证券仲裁进行了原则性规定之外,目前还有如下规定是证券争议仲裁的法律依据1994年8月26日证券委的《关于指定中国国际经济贸易仲裁委员会为证券争议仲裁机构的通知》以及同年10月11日中国证监会的《关于证券争议仲裁协议的通知》也曾是证券争议的仲裁依据,但这两个通知已自1999年12月21日起失效。:(1)1993年4月22日国务院颁布的《股票发行与交易暂行条例》(简称《条例》)。该《条例》第八章规定了“争议的仲裁”,其中第七十九条规定:与股票的发行或者交易有关的争议,当事人可以按照协议的约定向仲裁机构申请调解、仲裁;第八十条规定:证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票发行或交易引起的争议,应当由证券委批准设立或者指定的仲裁机构调解、仲裁。条例第一次以行政法规的形式确立了证券仲裁制度的地位,但其在内容上过于简略,且只适用于股票发行与交易活动中发生的纠纷。(2)1994年8月27日国务院证券委的《到境外上市公司章程必备条款》(以下简称《必备条款》)。该《必备条款》第一百六十三条规定:到香港上市的公司应当将下列内容载入公司章程:公司外资股股东与公司之间,外资股股东与公司董事、监事、经理或者其他高级管理人员之间,外资股股东与内资股股东之间,基于公司章程、《公司法》及其他有关法律、行政法规所规定的权利义务发生的与公司事务有关的争议或者权利主张,有关当事人应当将此类争议或者权利主张提交仲裁解决。该条同时规定:申请仲裁者可以选择中国国际经济贸易仲裁委员会按其仲裁规则进行仲裁,也可以选择香港国际仲裁中心按其证券仲裁规则进行仲裁。仲裁机构作出的裁决是终局裁决,对各方均具有约束力。(3)2003年4月4日,中国国际贸易促进委员会/中国国际商会颁布的《中国国际经济贸易仲裁委员会金融争议仲裁规则》。该仲裁规则后经修订,新规则于2005年5月1日起施行。这一仲裁规则是中国仲裁史上第一部专门的金融仲裁规则,明确了金融机构之间以及金融机构与其他法人和自然人之间在货币市场、资本市场、外汇市场、黄金市场和保险市场上所发生的本外币资金融通、本外币各项金融工具和单据的转让、买卖等金融交易纠纷都可以通过仲裁予以解决,它标志着中国金融仲裁制度,包括证券仲裁制度进入充分发展的新阶段。(4)2004年1月18日,中国证监会和国务院法制办联合的《关于依法做好证券、期货合同纠纷仲裁工作的通知》(简称《通知》)。《通知》明确规定,证券期货市场主体之间发生的与证券期货经营交易有关的纠纷,属于平等民事主体之间发生的民商事纠纷,适用仲裁方式解决。不过,《通知》还规定,上市公司与证券市场公众投资人之间纠纷的仲裁,另行研究确定。此外,各个仲裁机构制定的仲裁规则也是证券仲裁的依据。

从仲裁裁决依据的角度来看,包括以《证券法》和《公司法》为核心的法律、法规、规章、自律管理规定以及最高人民法院制定的适用民事、证券等法律的司法解释和司法解释性文件,为通过仲裁等途径解决证券纠纷提供了更具可操作性的法律依据和政策规范。

上述《仲裁法》及其他规定构成了我国证券纠纷仲裁制度的基本法律框架,对推动我国证券仲裁的实践发展起到了重要作用;但不可否认的是,相关立法的滞后和局限性也使得有效的证券仲裁法律机制尚未真正确立。

其一,立法层次低。综观我国有关证券仲裁的各项规定,除《仲裁法》之外, 国务院颁布的《股票发行与交易暂行条例》具有最高的法律效力,属于行政法规;《到境外上市公司章程必备条款》和《关于依法做好证券、期货合同纠纷仲裁工作的通知》也仅仅为部门规章;此外,在法律效力上,《中国国际经济贸易仲裁委员会金融争议仲裁规则》只是一部规范性文件,仅对中国国际贸易促进委员会具有约束力。证券仲裁在规范我国证券市场的根本大法――《证券法》中的缺位,致使仲裁制度在证券争议解决中的运用缺乏最直接的法律支撑。立法层次低,不仅使得证券仲裁缺乏法律制度应有的体系化、系统化,而且导致司法适用上存在障碍,不足以全面支撑证券仲裁的权威性。

其二,适用范围狭窄、立法滞后、可操作性不强。《仲裁法》是规范我国仲裁制度的基本法,只在宏观层面上指导我国仲裁实践的开展,而非具体细化到各种专业或者行业仲裁之中。证券仲裁具有极强的专业性和特有的操作性特点,这就决定了它不仅要遵守《仲裁法》的相关规定,还必须有适合自己的具体规则和依据,需要对其整个制度做出统一规定。如前所述,不仅《股票发行与交易管理暂行办法》因囿于证券市场当时的发展状况,而仅对股票的发行与交易中的纠纷适用仲裁做出简略、粗糙的规定;之后,也未有能够与时俱进、指导证券仲裁发展的规定出台。依照《关于依法做好证券、期货合同纠纷仲裁工作的通知》的规定,能够适用仲裁的证券纠纷仅仅限于证券合同纠纷,上市公司与证券市场公众投资人之间纠纷的仲裁,该《规定》则明确“另行研究确定”,但是,至今尚未有相关规定出台。证券民事纠纷不仅包括证券合同纠纷,还包括大量的上市公司和投资者等主体之间的侵权纠纷,而规定的缺失对于贯彻《证券法》秉承的保护投资者合法权益理念显然不利。

(二)证券仲裁的实践并不普遍

与立法滞后对应,我国证券仲裁实践活动也不普遍。仲裁主要应用于一般意义的经贸领域,而金融证券的纠纷选择仲裁的较少。虽然在《仲裁法》颁布后,证监会于1994年10月了《关于证券争议仲裁协议问题的通知》,规定在证券经营机构之间和其与证券交易所之间的因股票发行和交易而引起的纠纷应在签订仲裁协议的基础上,由中国国际经济贸易仲裁委员会进行仲裁,但实践的结果并未使证券纠纷更多地进入仲裁领域。自1994年9月北京两家证券经营机构因股票发行过程中承销团成员之间承销费用划分问题发生争议而提起的首例证券仲裁案件,中国国际经济贸易仲裁委员会陆续收到一些证券纠纷案件,但是,总数还是相当少,各地方仲裁委员会受理的证券纠纷案件则更少。

我国证券仲裁发展较慢,除了受我国证券市场和仲裁制度的发展现状影响,证券交易关系本身的特点如非直接性、公众性和非契约性,也使得仲裁协议的达成存在很多障碍。此外,我国证券市场对仲裁制度不够重视,这都是导致证券仲裁发展慢的重要原因。

三、我国证券仲裁法律制度的构建

(一)明确证券纠纷仲裁的受理范围

依照《仲裁法》的规定,平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,都可以仲裁。证券民事纠纷就其责任性质来说,涉及财产权益的纠纷包括合同缔结或履行纠纷以及侵权赔偿纠纷两种,这两种都应该纳入仲裁范围。这两种纠纷在证券发行和交易市场中以各种形式出现。具体而言,发行市场中常见的纠纷包括:(1)证券发行人与承销商之间,因承销产生的纠纷;(2)承销团的承销商之间,因承销费用的划分而产生的纠纷;(3)证券公司、证券投资咨询机构与发行人之间因提供服务产生的纠纷;(4)会计师事务所、律师事务所、资信评估机构等中介机构与证券发行人、上市公司之间因提供服务产生的纠纷;(5)上市申请人与证券交易所因暂停上市、终止上市产生的纠纷;(6)买卖首次发行上市、配股、增发的证券过程中,投资者与上市申请人因发行失败产生的纠纷;(7)投资者与经纪交易商、证券市场中介机构因委托所产生的纠纷;等等。交易市场中常见的纠纷包括:(1)投资者与证券公司之间因委托所产生的纠纷;(2)投资者与证券投资咨询机构之间产生的纠纷;(3)证券公司与证券交易所之间在证券结算等方面的纠纷;(4)投资者与上市公司、中介机构因虚假陈述产生的纠纷;(5)上市公司、中介机构、投资者之间因内幕交易、操纵市场等原因而遭受损失所产生的纠纷;(6)证券公司、证券投资咨询机构、上市公司、登记结算机构及其他证券市场主体之间产生的与证券交易有关的其他合同纠纷;等等。

当然,证券纠纷的仲裁受理的范围也有一定的限制,不能仲裁的纠纷和行政争议有:证券的继承纠纷案件;对公司、证券经营机构的行政处罚案件;证券经营机构内部人员或证券从业人员的劳动争议与行政处罚案件;等等。

(二)证券仲裁机构的设置与选择

1.支持一些中心城市的仲裁委员会建立证券行业仲裁

一般而言,凡是依据《仲裁法》设立的仲裁委员会都可以承担证券仲裁工作。但由于证券市场的特殊性和证券业的专业性,需要精通证券理论和具备丰富实践经验的专业仲裁员进行证券仲裁,而目前我国大部分仲裁委员会尚不能达到这种标准;况且,强制性地要求每个仲裁委员会达到前述要求,会在一定程度上造成仲裁资源的浪费;另外,在处理争议过程中可能存在地方保护主义的干扰等问题。因此,证券仲裁不适合在所有的仲裁机构进行。考虑到各地仲裁委员会的现状,在现阶段仍应支持条件相对成熟的中心城市的仲裁委员会,如北京、上海、深圳等仲裁委员会开展证券仲裁,这些证券业较为集中的城市,具有专业人员相对集中、仲裁经验丰富、机构设置完备等优势。而且,这三个城市的地理位置分别处于我国的北、中、南,分布较为合理,方便当事人的仲裁活动。当然,随着证券市场的发展壮大,以及证券仲裁实践的日趋成熟,证券仲裁逐步在各地仲裁委员会中普及是必然趋势。

2.支持仲裁机构与证券行业协会的合作

之所以支持仲裁机构与证券行业协会合作,一方面是因为证券行业协会作为行业的自律性组织,在业内具有一定的公信力,而争端解决是行业协会自律性的标志性体现;证券行业协会对于解决行业争端具有信息充分性、专业性、自愿性、效率性等优势,结果也较容易为争端双方所接受。另一方面,证券行业协会的会员同时也是仲裁机构的潜在服务对象。仲裁机构作为专业的纠纷解决机构,不仅有着解决纠纷的丰富经验,而且有着专业化的法律服务体系,其裁决具有强制执行的效力。支持二者的合作,可以在专业仲裁人员支撑与信息共享等方面互补,实现优势最大化。

实践中,在与行业协会的合作方面,中国国际经济贸易仲裁委员会已经走在了全国前列。截至目前,贸仲委与中国互联网信息中心合作成立了域名争议解决中心、与中国粮食行业协会合作成立了粮食行业争议仲裁中心、与中国商业联合会及中国贸促会商业行业分会合作设立了商业专业委员会、与中国皮革工业协会合作成立了皮革和制鞋专业委员会。实践证明,这种模式能够提供专业的争议解决服务,为解决国内外贸易纠纷建立了有效机制,以此促进行业贸易的持续发展(王生长,2004)。此外,贸仲委还于2007年9月29日与银行业协会签订了合作协议,借助银行业协会的行业声誉和系统优势,不但能为当事人提供优质高效的仲裁法律服务,方便快捷地解决争议纠纷,进一步推动我国商事仲裁在金融领域的法律服务,也必将推动银行业的健康发展。

3.由上海、深圳证券交易所设立行业内证券仲裁部,负责其会员单位之间发生的证券纠纷仲裁

可以借鉴美国等证券市场的经验和作法美国证券仲裁机构设置多元化,其中,证券业务的仲裁主要通过几个主要证券交易场所来进行,如纽约证交所(NYSE)、美国证交所(AMEX)等。美国证券仲裁得到了证券业的积极引导和支持。,由证券交易所设立证券仲裁部,来负责其会员之间所发生的证券纠纷的仲裁。这种仲裁模式属于行业内部仲裁,可以在交易所章程中规定设立仲裁机构的内容和会员之间发生纠纷由该机构进行仲裁的相关条款。当然,证券交易所应当始终保持其中立的第三方地位。

(三)制定具有特殊要求的证券仲裁规则

虽然证券纠纷主要是民商事纠纷,具有民商事纠纷的一般特性,但证券市场固有的特性使其具有自身的特殊性,主要表现为:一是争议标的较大;二是社会影响面广;三是案件疑难复杂;四是专业性较强。基于此,一般商业仲裁的规则在证券争议解决中很难完全适用,处理证券纠纷对仲裁规则提出了特殊要求。鉴于我国当前证券仲裁立法层次低、适用范围狭窄、法律规定滞后、可操作性不强等实际情况,制定符合证券争议行业性强、技术性高、时间要求短等特点的全国性的《证券仲裁示范规则》,通过制度创新的方式,用证券仲裁示范规则来指导证券仲裁实践,是十分必要和可行的。

制定《证券仲裁示范规则》应着重注意解决以下几个方面的问题:

第一,《证券仲裁示范规则》要进一步明确证券仲裁受理的范围。以列举的形式明确适合证券仲裁和不适合仲裁的事项。

第二,《证券仲裁示范规则》应当在实体和程序方面突出仲裁的优势。在实体方面,要着重突出证券仲裁的自愿性、灵活性等优势。例如,《证券仲裁示范规则》可以鼓励仲裁机构运用证券市场的规则和惯例解决纠纷。证券市场经过多年的发展,已经形成了为数不少的市场规则和惯例,是实践的总结和概括,得到了市场主体的普遍尊重和自觉遵守。这些规则和惯例对及时、妥善处理证券纠纷,突出仲裁特色,增加仲裁工作的活力,具有重要意义。当然,用作证券、期货合同纠纷仲裁依据的市场规则和惯例,不能与先行的法律、行政法规和有关规章、行政管理制度相违背。再如,对仲裁协议的限制要放宽。《仲裁法》强制要求纠纷双方写明仲裁机构的名称等条件,是考虑到当时我国有许多仲裁机构的实际状况(费宗,2007)。因此,只要当事人表达了提交仲裁的真实意思,仲裁协议就应当是有效的,其他内容都属于补充性的,但不能作为是否有效的条件。

在程序方面,应当突出证券仲裁的灵活性、效率性等优势。例如,重视发挥调解的作用。即在征得当事人同意后,在仲裁程序中把仲裁和调解紧密结合起来,不仅有助于解决当事人之间的争议,而且有助于保持当事人的友好合作关系。当然,如果任何一方当事人认为调解没有必要或者不会成功,其可以随时要求终止调解。又如,规定仲裁员在处理证券纠纷时不一定要完全遵从证据法定规则。应当强调在不违反法律原则的基础上,力求摆脱僵化的法律教条,灵活地运用举证责任倒置等原则,强调实质的公平。再如,《证券仲裁示范规则》应对案件受理的收费和审理的时间作出更具灵活性的规定。原因在于:一是,由于证券纠纷争议标的一般较大,当事人之间磋商未果后不得已而进行仲裁,可以说是代价巨大,在此情况下,仲裁委员会在受理案件的收费上,应当采取灵活的收费方式,例如,可以适当降低收费标准,或者采取分阶段收费的方式,以减少当事人的负担。二是,快速结案是《证券仲裁示范规则》中必须强调的方面,由于证券纠纷的特殊性,要求仲裁庭在审理案件的过程中,尽可能地缩短办案的时间(沈四宝 等,2002)。

第三,在具体的制度设计上,应当充分贯彻《证券法》中保护中小投资者合法权益的理念。因为权益遭受侵害的往往是中小投资者,同时,其往往也是弱势一方,在证券仲裁的机制设计和立法完善的过程中,贯彻侧重于投资者合法权益保护的思想,具有理论和实践上的积极意义。

参考文献:

陈治东,朱榄叶. 1999. 国际经济法学[M]. 北京:法律出版社:641.

费宗. 2007. 费宗先生谈仲裁法的修改[J]. 北京仲裁(2):3.

沈四宝 等. 2002. 证券纠纷仲裁制度方案设计[R]. 上海:上证联合研究计划第五期课题报告.

王生长. 2004. 中国国际经济贸易仲裁委员会第十五届委员会工作报告和第十六届委员会工作计划[EB/OL]. 中国国际经济贸易仲裁委员会, 省略.cn/readshiwu.asp?swid=213. On the Construction of Arbitration

Legal System of China′s Securities Disputes

CHEN DaisongWEI Huawen

(Institute of Finance& banking,Chinese Academy of Social Sciences, Beijing 100732;

Economic Law School,East China University of Political Science and Law,Shanghai 200042)

证券仲裁制度论文篇(5)

由于证券市场对成本和收益的更为关注，也使降低投资成本和风险对证券市场的发展显得更为重要。基于证券纠纷是影响证券投资风险和成本的一个重要方面，证券纠纷又具有证据方面难以收集，诉讼成本较高的特点，因此，解纠机制对降低成本和风险有重要意义，证券市场对高效的解纠机制的需要更显突出。针对我国证券纠纷解决的实践，公正、高效的解纠机制必须解决好解纠方式、证据规则和费用负担及法律适用等几个方面的问题。

一、解纠方式。调解、仲裁和集团诉讼在证券纠纷解决中有着重要的实践意义。

1、调解。调解是高效、低成本解纠的重要方式之一，但在我国证券纠纷的处理上并未有多大发展。调解既有利于讼累，减轻人民法院的负担，而且可以加速纠纷解决、降低成本。因此，一方面有必要在证监会、全国证券业协会、省证券业协会、证券交易所、比较大的证券公司等设立调解委员会，大力发展非讼调解；另一方面，通过证据制度改革和完善、强化律师参加诉讼的作用，继续完善诉讼调解。诉讼调解作为一种高效的解纠方式，在美国和加拿大等发达国家也被大力发展和广泛应用。

2、仲裁。仲裁把调解和诉讼的优点集于一身，也是需要大力发展的一种解纠方式。仲裁是高效率的，尤其对于证券纠纷中牵涉数额较小的客户申诉，可以帮助申诉的投资者避免成年累月的诉讼以及支付大笔的律师费用。在美国，仲裁在证券法的执行中起着关健的作用。美国证交会鼓励交易所的会员向其客户提出规范化的仲裁协议，以解决争议。纽约证券交易所规定其会员之间的一切争议必须通过仲裁解决，并且允许会员在纽约证券交易所的主持下对会员提出仲裁。证券业协会中的其他自律组织也提供仲裁服务。在1994年，证券业自律组织共收到6486件，其中5542件得到了解决，成功率达85.4% .我国《股票发行与交易管理暂行条例》规定了对股票当行和交易有关的纠纷，当事人对证券争议可以按约定进行仲裁调解；证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票的发行或交易引起的争议，应当由证券委设立或者指定的机构调解或仲裁。但仲裁在我国还没有足够的发展和应用，随着我国证券市场逐步发展，证券纠纷数量的上升，以及严格责任、强化监管、加强执法的要求，发展证券纠纷仲裁，有着极为重要的现实意义。

3、集团诉讼。相当一部分的证券纠纷都具有一个共同特征，就是许多投资者同时受到侵害，而且受侵害者往往处境相同，加之证券纠纷中往往就单个投资者而言，数额并不大，且证券诉讼中律师费用的昂贵，使由一群受到相同侵害的投资者共同提出集团诉讼，成为一种有效降低诉讼成本、有效维护弱小投资者权利的解纠方法，尤其对于证券市场上众多的小额投资者的利益保护有重要实践意义。我国《民事诉讼法》规定了集团诉讼，但由于实践中这类案件相对较少，集团诉讼的审判经验并不丰富；而且，由于集团诉讼推选诉讼代表人还没有一个较为统一的办法，诉讼代表人推选困难，而人民法院又因在工作量的计算上存在以案件数量计算方法，使集团诉讼因在通知、发送传票、送达法律文书、审理、书写判决书等方面实际工作量的加大，使法官也极不愿意受理集团诉讼，而宁愿单独立案逐个审理。因此，在证券纠纷的解决中，为保障中小投资者的利益能真正得到保护，有必要通过实践进一步强调和完善集团诉讼制度。

二、证据规则

依据我国的证券立法及相关法律的规定，相关的证券服务机构应当承担许多相关信息的告知义务，但是，并没有规定必要的法律责任，因此，使许多告知义务形同虚设，尤其在发生纠纷时，相对方的知情权受到严重限制。而且我国民事诉公立法中没有规定被告方对于原告起诉的必须答辩义务和证据必须在庭审前交换的义务，使证券诉讼中，投资者的利益保护非常艰难。尤其对于中小投资者，作为潜在投资者时是上帝，而真成为投资者时就成了孙子。因此，有必要完善相关法律责任规则的设置，同时，在证券纠纷审理中，尽快改革证据规则，以确保“私人检察官”作用的充分发挥，为证券法律的有效实施奠定广泛的基础。

在美国，无论是在州法院还是在联邦法院，每方当事人都可以要求另一方提供与案件有关的文件；每方都可以询问另一方的证人，或不属于任何一方的证人；所有的证词都记录在案，双方都有权要求查看这些记录。在证交会对一个人诉之以行政程序时，此人有权要求证交会工作人员拿出他们收集的全部证据。未经交换的证据将不能使用，而且庭审一旦结束，当事人提供证据的机会也就终止。加拿大规定基本与此相似。而且加拿大还要求律师对全部与案件有关的文件进行披露，既是律师的权利也是义务。否则，如果最后发现该披露的不披露，惩罚将是很严厉的。

因此，本人认为，我国有必要借鉴美、加的证据制度，严格要求证据交换制度和相关文件的披露制度，这对于保证专业性强、投资者举证难度大的证券纠纷的解决，有效保护投资者合法权益，保证法律责任有效实现，促进证券法律的实施有重要意义。

三、必要律师费用的负担。

证券业本身的高专业性，使证券纠纷中的参案律师也必须要有较高的素质，而这使证券纠纷中的律师费用也相对较高。律师费用的相对较高，对于中小投资者而言，一旦发生纠纷，即意味着投资的失败。因为在一般的司法实践中，律师费用一般者得不到败诉方的补偿。对于一般的民事和经济纠纷，律师费用的负担可能还不是一个很突出的问题，但对于证券纠纷中的律师费用的负担就不再是一个无所谓的问题了。

为了有效保护投资者的利益，尤其是中小投资者的利益能够得到较好的保护，在证券纠纷中，胜诉方所负担的“必要”的律师费用，败诉方应当予以承担。否则，民事责任的“补偿原则”，将不利于防止侵害行为的发生。而且，完整的补偿原则，应当包括“因侵害而发生的一切费用”。对于“必要”的解释，应当依照国家法律规定的律师收费标准解释，没有规定的，应当按照惯例解释。

四、法律适用问题

由于法律存在着不同的效力层次的渊源，法律适用，直接影响着法律责任的追究和承担问题。就我国证券市场实践来看，基于市场发展的不成熟、管理经验的不足、证券立法的不健全，使得许多规范性文件的层次都很低。对于证券市场规范性管理的文件，大部分属于证监会及相关部委规章和证交所的规则及行业协会的规定。而证券市场本身极强的的专业性和操作性特征，使证券市场上的许多行为，尤其是在证券发行和交易的具体操作过程中发生纠纷时，由于规章和交易所规则效力层次低的影响，在司法适用上存在很大障碍。例如，规章和交易所规则、规定等，是必然适用，还是参照适用？尤其是交易所的规定或通知，法律上的效力如何？对于同一效力层次的规定可以依据“特别法”优于“一般法”的原则，而对于规章和交易所规则的规定，在更高层次法律没有具体规定时，是直接适用规章或交易所的具体规定，还适用高层次的法律相关规定？等等。在证券纠纷的处理中，如何适用法律，直接影响着纠纷各方当事人的利益。例如，透支交易发生后券商强制平仓的处理，按上交所《关于继续查处信用交易的通知》规定，券商有权也有义务在发现透支交易的当天或最迟下一个交易日实行强制平仓。但实践中对该《通知》的效力的认识不一致，有的认为《通知》无效，强制平仓构成侵权；有的认为应当适用《通知》，券商不应承担强制平仓的责任。而司法实践中，实际采用部分确认，即平仓效力只限于透支买入证券；其他证券作为担保的，未经授权，券商平仓将承担责任；对于在《通知》规定的合法时限范围内，有时间约定的，券商违反约定平仓要承担责任 .而如果直接适用《通知》，则券商不可能承担平仓的法律责任。

基于证券市场的专业性特征和操作复杂性，以及我国证券立法方面的不健全和滞后性等特征，为了有利于证券市场的规范，在法律适用上，本人认为，应当坚持如下原则：其一，充分赋予规范证券市场的规章和交易所规则等法律适用上的效力，只要低层级规定不与高层次规定相矛盾，司法审判中就应当适用；其二，规则适用及解释上坚持“社会法原则”，即不能把证券市场上的规则从私法法理上去解释和适用，不能以约定排斥规定，而必须从准公法意义上解释和适用证券规章和证券交易所规定。遵循上述原则，不仅有利于促成监管机构及交易所在监管上的威信，解决在有关规章及交易所规定适用方面的争论，而且有利于促成证券市场主体主动了解、学习和遵守有关规章和规则的规定，从而促进证券市场交易的有序进行。在《行政诉讼法》2000年3月的司法解释中，已经将原先对行政规章的“参照适用”改为“直接适用”，也正反映出了这种思想。

注释：

证券仲裁制度论文篇(6)

证券监管是证券市场健康有序发展的重要保障，我国的证券监管属于政府部门监管与证券业中各个组织的自律监管相结合的监管体系，其中证券业协会是自律监管体系中的重要组成部分。我国证券业协会是依据《中国人民共和国证券法》和《社会团体登记管理条例》有关规定设立的证券业自律性组织，是社会团体法人，接受中国证监会、国家民政部的业务指导、监督和管理。①在加强社会治理的视野下，党的十八届三中全会报告提出：要激发社会组织的活力，推进社会组织依法自治，在社会治理中发挥作用。这就对我国证券业协会的自律监管提出了新的要求和挑战。

一、我国证券业协会自律监管存在的问题

我国证券业协会成立20多年以来，秉承其“自律、服务、传导”的宗旨，在推进行业自律管理、加强行业诚信建设、反映行业意见建议、改善行业发展环境等方面②取得了一定的成效和进展，但其在实际中起到的作用，与理论探讨的应有职能相差甚远。现今我国证券业协会在自律监管方面存在着以下问题：

（一）缺乏独立性

我国证券业协会被定性为非营利性社会团体法人，依据《社会团体登记管理条例》的规定，成立社会团体，应当经其业务主管单位审查同意，再依照该条例规定进行登记。中国证券业协会在进行社会团体登记时，需取得其审查同意的这个业务主管单位，实际上便是中国证监会；各地证券业协会进行社会团体登记时，填报的业务主管单位也是中国证监会在各地的派出机构。这使得证券业协会在设立之初就缺少了应有的民间性和独立性。

此外，我国证券业协会机构的负责人多采用行政任命方式，从原行政机关工作人员选任或由行政编制人员兼任。《证券业协会章程》第四十二条规定，协会设专职会长一名，专职副会长和兼职副会长若干名，会长、专职副会长由中国证监会提名；第四十三条规定，协会根据需要设秘书长一名、副秘书长若干名，秘书长、副秘书长由中国证监会推荐。这种人员任命传统和规定使得证券业协会对证券行政监管部门形成了特有的附属和依赖，难以发挥其自律监管职能。

（二）缺乏权威性

我国证券法赋予证券业协会“监督、检查会员行为，对违反法律、行政法规或者协会章程的，按照规定给予纪律处分”的权力。证券业协会2002年颁布的《中国证券业协会会员公约》第十三条规定，对违反本公约的会员，协会可采取书面或口头的形式进行提醒或质询，并可根据情节轻重给予书面批评、会员内通报批评、公开谴责、暂停部分会员权利、暂停会员资格、取消会员资格六种处分，可见证券业协会对于会员最严厉的处罚即取消其会员资格。而实际情况是在证券业协会成立的20多年历史中，从没有因自身调查而取消会员资格的情况发生，对违规会员的惩戒权多是由我国证监会行使，证券业协会更多是发挥着服务和传导职能，相比之下自律监管职能非常薄弱。

证券业协会有权通过制定本行业的职业道德标准、行为准则、资质标准以及组织与管理规范来对证券业进行管理。但证券业协会历年来制定的行业标准，大多是在证监会已有的规则下做出的细化规定，缺少以维护行业自身利益为出发点制定出的行业标准。这就使得协会更多时候成为了政府职能部门的职能延伸，缺少应有的自治和权威。

（三）缺乏纠纷解决机制

我国《证券法》第一百七十六条规定证券业协会对会员之间、会员与客户之间发生的证券业务纠纷进行调解，但并没有规定其它的解纷解决机制。1994年证监会的《关于证券争议仲裁协议问题的通知》中规定了证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票的发行或交易引起的争议必须采取仲裁方式解决。同年，国务院证券委和国家发改委的《到境外上市公司章程必备条款》中规定申请仲裁者可以选择中国国际经济贸易仲裁委员会按其仲裁规则进行仲裁，也可以选择香港国际仲裁中心按其证券仲裁规则进行仲裁。实践中我国的证券争议解决机构为中国国际经济贸易仲裁委员会，这就使得仲裁地只能选择北京、上海和深圳。由于该机构仲裁程序复杂，对于证券类纠纷专业性不强，这都增加了争议解决的成本，故每年鲜有证券争议方选择此种纠纷解决方式。

二、我国证券业协会自律监管的建设与完善

当前我国正处于深化政治体制改革的关键时期，其中创新社会治理体制作为改革的重要环节，要求我国能够改进社会治理方式、激发社会组织活力、创新有效预防和化解社会矛盾体制。基于此，我国证券业协会应结合自身发展存在的问题，从以下几个方面进行建设和完善：

（一）通过立法保障证券业协会的独立地位

不同于西方的证券市场，我国的证券市场发展历史尚短，发展过程中缺少相应的自发性因素，更多是由政府有意识建构的结果，我国证券业协会就是在这一背景下设立起来的。这种先天的不足造成了其属性的不明确，缺少作为社会组织的独立性。这就要求立法机关通过相关法律的制定和修改，明确证券业协会的独立法律地位，规范其职权和功能，从而厘清证券业协会作为行业自治组织与证监会等政府职能部门的关系。在证券业协会的人员任命上，也需要立法机关和相关部门对现有规定做出调整，使协会的人事安排脱离行政属性，实现人员任用上的自主独立，这样才能为协会职能上的自律监管提供保障。

（二）在制度设计上建立有效的惩戒机制，赋予证券业协会监管权威

拥有有效的惩戒机制，我国证券业协会才能发挥真正的激励和惩戒作用。协会目前针对会员违规行为的处罚规定中，只有关于资格的处罚规定，缺少经济处罚措施。资格处罚的做出涉及证券行业各方利益，从决定惩处到处罚的做出要经历较长的时间，若只给予批评、惩戒等处分，不足以达到威慑、惩戒的目的，惩处弹性不足。设立合理的经济处罚恰好能够避免资格处罚的上述缺陷，增强证券业协会违规处罚威慑力。

在设计完善协会处罚方式与力度的同时，也要在制度设计上保障协会有相应的处罚权能。证券业协会作为证券行业自律组织，应代表证券行业及其组成会员自身利益，结合证券市场发展规律，制定有助于保障证券行业平稳健康发展的行业规范，树立起协会在自律监管领域的权威。要做到这一点，同时也要求作为我国证券监管部门的中国证监会能够适当下放监管权能，从而促进政府与社会组织在社会管理中的分工协作，更好的发挥行业协会的自治管理功能。

（三）建立有效的纠纷解决机制

行业内部的纠纷解救机制以其高效率、低成本的优势，自商品经济发展历来，就在各国社会中发挥着重要作用。对于证券行业来说，其特有的技术性和复杂性，使得证券纠纷在行业内部解决具有更加明显的优势。中国国际经济贸易仲裁委员会作为行业外部的仲裁机构，多年来对于证券纠纷解纷作用发挥的并不明显。另一方面，证券纠纷双方如选择通过司法程序解决纠纷，由于法院中案件过多，办案人员不足，且缺乏相关专业知识，造成大量的证券纠纷案件拖而不决。这些现实都急需我国建立起证券行业内部的纠纷解决机制。

我国证券业协会作为最适合的第三方解纷主体，可以参照发达证券市场国家的相关经验，设立适合我国证券行业发展的争议仲裁机构。该机构的设立不仅要求通过相关法律赋予证券业协会解纷权能，还需要相关主体制定具体的证券行业争端解决规范，赋予证券业协会在行业内部解决纠纷的制度保障。在证券业协会中建立有效的纠纷解决机制，将有助于行业协会在化解社会矛盾中发挥更大的作用。

注释：

证券仲裁制度论文篇(7)

关键词：金融仲裁；争议解决；行业自治

一、金融仲裁在我国的产生与发展

2007年12月18日，我国内地首家金融仲裁院在上海成立，以此为起点，广州、深圳、武汉、重庆、杭州等地的金融仲裁院相继成立，它们作为各地仲裁委的下设机构，有着适应当地经济发展水平的各具特色的金融仲裁规则，在解决金融争议方面发挥着很大的作用。

从机构设置来看，我国建立的这些金融仲裁机构分布于天津、上海、广州、成都、温州等不同地区，有效地落实了金融争议仲裁解决机制；从金融仲裁规则的制定来看，主要有两种情况，一是各金融仲裁院制定专门的金融仲裁规则，比如上海金融仲裁院，二是不订立专门的金融仲裁规则，而是在一般规则中，设立专门的章节，比如深圳仲裁委员会；从受理主体来看，金融争议的当事人多为金融机构、法人以及自然人；从争议的种类来看，主要的纠纷多发生在各类合同以及证券、基金投资活动中，例如：保险合同纠纷、投资金融纠纷。

我国港澳台地区的金融仲裁以香港金融纠纷调解中心有限公司和台湾地区的中华仲裁协会为主要的金融争议解决机构，鉴于本文主要以内地的金融仲裁为主要讨论对象，在此，对港澳台地区的情况就不再做展开。

二、金融仲裁在纠纷解决中的优势分析

金融仲裁作为争议解决的渠道之一，不仅较调解、诉讼等争议解决方式而言，有明显优势，而且与一般的商事仲裁相比，也具有自身的特点与优势。笔者将金融仲裁的优势概况如下：

（一）金融争议仲裁解决的程序高效性更为突出

一般来说，金融仲裁的案件审理时间较普通仲裁短，在程序上具有显著的快捷高效的优势。总结各地的金融仲裁规则，不难发现，各地主要采取书面审理的原则，极少数情况下才开庭审理，这极大地缩短了当事人参与案件的时间，更加迅速。在开庭审理的情况下，因金融案件特殊的性质、标的等因素，仲裁庭多适用简易程序，这相比诉讼过程中采用普通程序而言，时限大大缩短。例如，根据CIETAC制定的《金融争议仲裁规则》的有关规定，当事人须在10个工作日内选定仲裁员、15个工作日内做出答辩，可以看出，规定的时限非常短，当事人在申请仲裁之后必须迅速应对。

此外，与普通仲裁一样，金融仲裁一裁终局，除非仲裁协议无效、有明显的程序瑕疵等特殊情形之外，不允许当事人进行上诉，裁决也不会被撤销，双方均须履行裁决规定的义务，这有助于减少人力与物力的损耗，也可以有效节约解决金融争议的成本，方便当事人尽快开展正常的商业活动。

（二）金融仲裁中仲裁员的专业性体现更为明显

各地的仲裁委员一般会按照不同专业设立仲裁员名册，供当事人进行选择。众所周知，证券、保险、银行等金融行业具有自身的专业特色，而且这些领域都比较复杂，其中的纠纷需要具备该行业专业知识的人来进行处理，这样，仲裁员就必须同时具备金融知识和法律知识，而且，金融领域中也有不同的门类，例如，懂证券投资的人不一定懂信用证交易，因此，每项争议对仲裁员的专业知识要求又不同且这些要求都非常严格。

因此，从金融领域的专业性可以看出，金融仲裁员的专业知识必不可少，专业的仲裁员在纠纷解决中的作用就尤为重要。以上海金融仲裁中心为例，上海金融仲裁院聘任的首批仲裁员包括在金融领域中从事学术研究、法律服务的专业人员以及外国的知名专家。由此可以看出，在金融仲裁中，仲裁员的专业性逐渐被各金融仲裁机构所重视，这极大程度上保障了裁决的专业性与准确性，有利于当事人的权利得到公正的救济。

（三）仲裁程序充分尊重当事人意愿

金融仲裁是从事金融活动的当事人在合同订立时自主选择的结果，是双方意思自治的体现。不同于法院诉讼的被动性，当事人在金融仲裁过程中享有较大的权利空间，对仲裁中的多数事项都可以自行约定，不必循规蹈矩，而是可以根据案件的情况，灵活变通。比如，当事人可以选择他们信任的仲裁员来裁判纠纷，也可以对程序事项作出约定，使得当事人的自能够充分实施，为当事人接受仲裁裁决提供了保证。

以中国国际经济贸易仲裁委员会《金融仲裁规则》为例，该规则中一半以上都是授权性条款，保障了当事人的自主参与权。如果因为一场偶然的纠纷，破坏了金融机构之间的长期合作或者是使金融机构失去了经济实力雄厚的投资人，那么纠纷的解决未免得不偿失，毕竟，行业信誉以及对待客户的服务态度是很多金融机构的一大无形资产。因此，金融仲裁的这种灵活性为纠纷的顺利解决提供了保障，当事人可以在仲裁中友好地解决纠纷。

（四）仲裁庭作出的裁决可申请法院强制执行

仲裁作为准司法手段，与调解相比，裁决具有法律效力，当事人可以通过法院要求强制执行，维护自身的权益。在涉外裁决的承认与执行上，国际金融纠纷的仲裁裁决可以根据《纽约公约》在成员国得到承认与执行。这一制度保障措施，使得金融仲裁裁决可以顺利执行，在很大程度上成为了当事人选择金融仲裁的定心丸，因为裁决的做出并不意味着程序的终结，权利的维护，只有裁决得到顺利执行，当事人为维权做出的努力才能真正有所回报。此外，除了《纽约公约》的制度保障之外，通过互惠原则将仲裁裁决予以承认与执行也是一项有效的途径。

三、金融仲裁在发展过程中面临的挑战

仲裁作为一种有效的争议解决方式，一定程度上可以反映某地经济水平、司法水平、教育水平的情况。而各地金融仲裁院的设立也反映出当地的经济发展现状，例如，我国目前多数的金融仲裁案件都发生在北京、上海、武汉和深圳，这很大程度上是因为上述四地的经济水平催生了金融仲裁的出现。那么对于目前金融仲裁还不太发达的地区来讲，经济水平的提升是很大的保障，但是这不是本文讨论的重点，本文主要集中于法律层面进行探讨。笔者根据自己的总结，归纳出目前存在的几点挑战：

（一）金融仲裁普及度不高，接受性不强

现如今，在纠纷的多元化解决机制中，占主导地位的仍旧是诉讼，虽然仲裁被越来越多人采纳，但是与传统的诉讼方式相比，仍稍显逊色，更不用说是金融仲裁。虽然各地的金融仲裁院已经建立，也有配套的仲裁规则，但是目前采用金融仲裁解决金融纠纷还未为广大金融主体所接受，仲裁与诉讼相比的比较优势与目前实践中还有着一定的反差，金融仲裁的案例并不多。

根据目前的发展现状，造成金融仲裁并未被普遍接受的原因主要有以下几点：第一，金融仲裁作为行业仲裁的一种，在我国的起步较晚，目前仅有制度设计，但是未经实践的长期检验，仍存在很多弊端，使得当事人不愿选择此种争议解决措施；第二，金融类案件中通常涉及到财产的保全、银行账户的冻结等，如果采取仲裁的方式，还是要通过法院进行申请，不妨直接采用诉讼的途径更加方便，省去一道环节；第三，选择金融仲裁需要事前达成仲裁协议，而多数自然人对金融仲裁不太了解，金融机构对仲裁结果不信任，造成事前协议难以达成，当事后出现纠纷时，因双方矛盾激化，更加难以心平气和地进行协商，达成仲裁协议，一般都是转向了法院诉讼。以上这些原因都不同程度上造成了当事人对金融仲裁的不信任、不选择。

（二）金融仲裁员专业性仍显不足

金融仲裁要想实现更好的发展，就要在专业性上凸显优势，但是，一方面，金融仲裁实现专业性的解决途径太过于单一，金融纠纷解决更细化、更具体的专业要求仍然需要得到满足。另一方面，在实践中，金融仲裁制度的运行未能有效借助金融行业的各方力量，主要依赖于仲裁机构自身发展业务、提高影响力，如此一来，就造成了金融仲裁的专业性受限，发展速度缓慢。

一般来讲，金融仲裁专业性的提升要通过仲裁员的专业素质来体现，但是，目前专业的金融仲裁员也并不是金融领域样样精通，可能某一仲裁员只擅长证券类纠纷，另一仲裁员只擅长票据类业务，这样，一旦，案件复杂时，就给仲裁员的审理带来了困难，可能出现结果不公正的现象。然而，金融仲裁员多行业的学习、培训、发展乃至到裁决案件，又需要很长的教育过程，与金融业的快速发展在速度上出现脱节。

（三）金融仲裁中第三人制度的缺乏

目前在我国的金融仲裁制度中，并未规定第三人制度，使得某些情况下，有些金融主体无法参与到仲裁活动中去，不利于他们的权益保护。在金融机构与自然人的仲裁协议中，一般都是两方主体，仲裁庭无权在追加第三方参与进去，但是，金融活动的复杂性、交易主体的多样性往往涉及到各方参与，一旦出现争议，整个交易过程中的每一方当事人都是不可或缺的一环，缺少任何一方，都会对争议的解决产生实质影响。然而，如果是采用诉讼，就不需要有此类问题的担心，因此，第三人制度的缺乏极大地削弱了当事人选择金融仲裁的热情。可以说，第三人制度的缺乏使得某些金融案件的部分参与主体的权利得不到很好的维护，一定程度上制约了金融仲裁的推行，只有在金融仲裁中能够有效保护各方的权益，其优势才能在实践中得以真正发挥。

（四）仲裁员的利益冲突与中立性

从目前金融仲裁的实践发展来看，还存在一个问题：参与金融争议仲裁的组成员可能存在利益冲突。这类利益冲突可能存在与多类人员担任仲裁院的情形中。无论是律师、监管机构人员、行业机构人员组成仲裁庭，都有可能存在利益冲突。通常情况下，仲裁庭组成前的事先披露可以有效避免这种冲突情形的发生。然而，由于现实中金融争议的复杂性，仲裁庭的组成对仲裁员的中立性仍是一个较大的考验。当仲裁机构的层级较低时，这种仲裁员的利益冲突可能更为明显。因此，为了保障金融仲裁的高效性和专业性，的确有必要设立专门的金融仲裁员名册，并且在仲裁庭组成前充分告知申请人与被申请人选择仲裁员的权利，做好仲裁员利益冲突的事先披露工作。

四、金融仲裁日后的发展完善建议构想

尽管我国的金融仲裁已经在制度上有所设计，各地仲裁机构的受理情况也一定程度上分担了法院的办案压力，但是针对以上出现的问题，仍然存在很大的提升空间，需要进一步发展和完善。在此，笔者提出以下几点完善建议：

（一）推广金融纠纷仲裁解决理念

要想推动金融仲裁的发展、完善金融仲裁制度的一个有效途径必然是推广金融仲裁手段在金融纠纷解决中的适用，提高金融参与主体对金融仲裁的接受程度，使他们认识到金融仲裁的独特优势并愿意在日后的争议解决中采纳该种途径。在银行业、证券业、保险业等金融争议频发的行业领域有效推广金融仲裁手段，各机构可通过宣传讲座的形式，使投资者了解到金融仲裁的概念、优势，使交易双方事前达成合意，方便日后的争议解决。具体来说，金融机构可以在推介金融产品的时候，将此类产品的合作协议进行介绍，并对其中的争议解决条款进行说明，引导投资者选择仲裁方式来解决纠纷。

此外，各地的金融仲裁机构也不能坐等当事人主动选择，也应该不断与时俱进，积极对外宣传，通过宣传材料、举办讲座、论坛、研讨会的形式提升自己的知名度，让投资者意识到在纠纷解决中不仅有诉讼方式，还有一种更快捷高效的仲裁方式可以适用。

（二）规范配套法律制度，优化金融仲裁规则

中国金融仲裁起步晚，又缺乏有效的制度遵循，目前的制度设计还是遵循一般仲裁的架构，只是在时间上、程序上有所缩短，规则略显宏观，没有体现行业特色。随着我国经济的发展、仲裁市场的对外开放以及金融领域的改革创新，各地金融仲裁机构应该逐渐完善自身的仲裁规则，针对不同的行业设计具有行业特色的规则，使规则更加的具体细化，当事人也可以通过规则从而对裁决结果有所预期。在程序规则的制定上，可以合并相关的程序，保障案件解决的速度，比如说，可以尝试简化送达手续，减少公告送达次数，推行无纸化办公等。

国外在证券、保险、银行等领域的仲裁发展历史悠久且实例较丰富，因此，在未来规则的设计上，一方面，我国要结合实践中出现的问题，因地制宜，提供适宜的解决方法；另一方面，可以参考借鉴美国、英国、新加坡仲裁的先进经验，予以取长补短。

（三）加强金融仲裁员的培训教育工作，提升金融仲裁的专业性

具备过硬专业知识和法律知识的仲裁员是金融仲裁中的一大亮点，也是争议得以正确、高效解决的保障。因此，针对金融仲裁所涉及的金融纠纷类型多样化的特点，可以考虑设置金融仲裁员的遴选与培训机制，在仲裁员的选择上，可根据他们的从业经历、办理案件的种类、数量以及发表的学术论文的情况来进行选择，在选择之后，仍然应该继续加强对仲裁员的专业知识培训，通过定期的讲座、学习交流会等形式，向仲裁员灌输最新的法律以及金融知识，保证他们的专业新鲜度。为防止仲裁员利益冲突的情况，可在平时的培训中加强仲裁员的职业道德教育，增强其法律职业素养。

此外，应充分调动行业自律组织的积极性，不仅是金融仲裁机构自身在争议解决中发挥作用，行业组织也可以在受理投诉，解决争议，加强仲裁员的培训方面发挥自身的优势。金融仲裁的发展不能仅仅依靠仲裁机构的单方面努力，而是应该通过金融交易活动中各方的努力来共同推进金融仲裁的发展。

（四）尝试在金融仲裁中引入临时仲裁制度

就仲裁的通常形式而言，临时仲裁是一种古老而有效的解决方式，但是目前，在我国，只承认机构仲裁的效力，对临时仲裁不予认可。虽然临时仲裁不如机构仲裁那么严谨，然而，它适合标的额小、需要快速解决的案件，当事人也可以自己设置仲裁程序，更加便利高效。

尽管目前我国《仲裁法》并未承认临时仲裁，但可以事先在金融仲裁这一特殊的行业仲裁中稍作尝试，并不断予以完善；或者也可以先在自贸区中进行尝试，待逐渐完善之后再逐步予以推广。但是，在尝试引入临时仲裁过程中，不可避免地会涉及到对金融仲裁规则的修改，甚至涉及到《仲裁法》的修订完善，因此，要注意处理好各部法律法规之间的关系，在该问题上，可以向美国的证券行业仲裁制度多多吸取经验，不断完善我国的金融仲裁规则。

综上所述，虽然目前我国的金融仲裁制度仍存在较多问题，但其也在不断发展完善中，相信随着仲裁的不断普及，金融仲裁也一定能够在金融纠纷的解决中，发挥更大的作用。

（作者单位：华东政法大学）

参考文献：

[1] 于朝印.商业银行金融仲裁：困境与出路――机遇山东省调研案例，西部金融，2013年第4期.

[2] 邢会强.金融消费纠纷多元化解决机制的构建与对北京的建议，法学杂志，2011年第2期.

[3] 王莹丽.试析我国金融仲裁机制的发展与完善，上海金融，2011年第9期.

[4] 臧松松.浅析金融仲裁机制，华北金融，2012年第6期.

[5] 文海兴，张志.仲裁与银行金融纠纷风险防范，中国金融，2010年第23期.

[6] 余涛.互联网金融仲裁制度的逻辑及其完善，安徽大学学报（哲学社会科学版），2016年第2期.