行政许可法论文篇(1)

行政许可法是继国家赔偿法、行政处罚法、行政复议法之后又一部规范政府行为的重要法律，集中体现了现代政府执政为民的宗旨，体现了现代政府作为“福利型”政府、“服务型”政府的理念，具体表现在：

一、现代政府是有限的政府而非全能的政府

在计划经济体制下，政府的作用是全方位的，不仅要发挥维护公共秩序和社会利益的作用，而且要发挥分配资源、安排生产等作用，其结果是政府管了许多不该管、管不了、也管不好的事。行政许可法严格限制设定行政许可的事项范围，《行政许可法》第十三条规定了四项不必设定行政许可的事项：公民、法人或者其他组织能够自主决定的；市场竞争机制能够有效调节的；行业组织或者中介机构能够自律管理的；行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。通过以上四种方式可以规范的，都可以不设定行政许可。这充分表明：在社会主义市场经济条件下，政府的作用和权力的行使应当是有限的，应有所为、有所不为。政府的作用是为市场竞争创造公平宽松的制度环境，为市场主体提供良好服务，解决市场机制解决不了也解决不好的问题，现代政府应该是一个有限的政府而不能是一个“保姆式”的政府。

二、现代政府是法治的政府而非人治的政府

长期以来，一些政府机关及其工作人员片面地认为政府就是行使权力、管理社会、约束相对人行为的，把行使权力当作政府唯一的存在方式，忘记了政府应当承担的责任。于是，实践中不断出现争夺审批权、处罚权、强制权、收费权等现象，也产生了漠视相对人权利的各种。为防止行政机关借行政许可争权夺利，在行政许可权的设定上，行政许可法的规定比行政处罚法更加严格，它排除了国务院部委规章设定行政许可的可能性，规定只有省一级人民政府的规章能设定行政许可，剥夺了较大市政府设定行政许可的权利。这是行政许可法的重要贡献，也是现代政府依法行政的充分体现。

三、现代政府是服务型政府而非管理型政府

传统的行政理念是“政府中心主义”，它简单地将管理方与被管理方对立起来，以为双方只是管制与服从的关系，习惯于“管”字当头，“罚”字殿后。现代政府最大的特点在于它的职能已经发生改变，即政府的职能主要是给付职能或者称之为服务职能。行政许可法把便民、高效作为立法的重要原则之一，体现出浓重的亲民、便民的服务色彩。它规定行政许可既可以由相对人自己提出，也可以委托人提出；规定可以用现代化手段提出申请；规定行政许可申请书文本应又行政机关免费提供，行政机关应将行政许可的办事程序公开公示等，体现出“服务是政府的天职”、“管理就是服务”的现代政府理念。

四、现代政府是公开透明的政府而非神秘型的政府

信息公开、透明正逐渐成为现代政府的行为准则和目标。公开、透明的基本要求是，行政权力运作的主体、依据、程序是公开的；行政权力运作的过程是开放的，公众可以依法参与。行政许可法将公开、透明问题由道德自律转变为法律强制，规定了行政许可的申请、受理程序，审查、决定程序，听证程序。并规定起草设定行政许可的机关应当采取听证会、论证会的形式征求社会各界的意见，保证行政许可的设定公开透明。对已经设定的行政许可，行政许可法同样规定有定期评价制度。这些措施有利于保障公民对行政管理事务的知情权、参与权和监督权，促进了政府行政措施的公开透明。

五、现代政府是诚信的政府而非无信的政府

诚信是建立现代市场体系的必要条件，也是规范市场经济秩序的治本之策。建设社会信用，首先政府要讲信用。如果政府在决策上随意性大，甚至出尔反尔，其结果不仅降低了政府的公信力，而且损害行政效率，影响政府的权威和形象。行政许可法首次以法律的形式确立了行政领域的诚实信用、信赖保护原则。按照这一原则，行政机关必须做到：一是所的信息必须真实可靠，政策要相对保持稳定，确需变更的要尽可能事先规定过渡期，给百姓明确的预期；二是所作的决定、政策不能朝令夕改、出尔反尔；三是因客观原因，为了维护公共利益，政策、决定确需改变的，由此给百姓造成财产损失，行政机关要依法予以补偿。

六、现代政府是人本的政府和亲民的政府

行政许可法论文篇(2)

《行政许可法》——你能为反腐败做些什么？

行政许可（亦称行政审批）制度是国家对社会经济生活进行管理与控制的重要手段，它可以克服人们的自利行为给社会带来的负外部性，如发放排污许可证；它也可以激励给社会带来正外部性的人增加产品供给，如对专利的许可保护；它还可以抑制社会成员对不具有竞争性与排他性的公共物品的过度消耗，如对私人采矿权的审批。可见，行政审批是国家用来弥补市场缺陷的有效手段，是政府不可或缺的管理工具。可是这项制度却为大多数国人所诟病，人们常常痛陈它的弊端——设定权混乱、重审批轻监管、自由裁量权过大、乱收费等等，更重要的是，行政领域内的腐败大多发生在审批环节上，许多领导干部利用审批权谋取私利。在民众的强烈呼声下，世界上独一无二的《行政许可法》诞生了，它成为廉政制度建设的新亮点，它所确立的诸多原则成为反腐败的“防火墙”。

《行政许可法》确立了便民原则。它从根本上转变了行政机关的角色定位。在计划经济思维模式下，政府把整个社会都纳入到自己的控制范围，垄断着一切社会资源的分配，而配置资源的主要方式就是审批，所以行政机关总是把审批看成是自己的固有权力和对相对人的恩赐。便民原则的确立使得政府既是管理者也是服务者。对符合条件的申请进行审批，政府不应再看作是对申请人的“赋权”，而是法律规定其必须作为的义务。这极大地改变了为官者的权力本位思想，增强了为人民服务的意识，从思想上阻抑了造成腐败的主观条件的生成。更重要的是，它使行政机关利用审批搞腐败的难度加大。仅从行政许可的申请和受理环节我们就可窥见一斑：首先，申请形式没有限定，除当面申请以外，申请人可以通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等任一方式提出；其次，申请环节大为简化，审批应当由多个机关或者同一机关的多个机构办理的，可以由其中一家统一受理并统一送达，或者集中起来联合办理；再次，受理决定当场作出，若申请材料不合格，必须当场或在五日内一次性告知需补正的内容。可见，便民原则不仅减轻了申请人“跑图章”的负累，而且使申请人与审批机关直接接触的范围减小，次数减少，申请人不必再看办事人员的脸色行事，不给好处不办事的状况也会有所改观，造成官员腐败的客观条件将随之减少。

《行政许可法》确立了许可设立法定原则，即设定许可的内容、主体、程序皆须法定。首先，法律规定只有六类直接关系国家、社会重大利益的事项可以设定许可，而通过社会、市场自行管理以及事后监督就能规范的事项可以不设许可。可见，行政机关不仅把自己专属的行政审批权部分让渡给社会，而且将本属于社会的自治性管理权归还给原主。腐败就是利用公权谋取私利，权力越大腐败的机会也就越多。政府的审批权随着放权、还权的过程逐步萎缩，的现象将减少。同时，市民社会的兴起可以形成一支外部监督力量，这对反腐败的作用也不可低估。其次，行政机关不论层级高低都热衷于设定审批，这成为部门腐败的最大根源。“权力部门化，部门利益化，利益法定化”就是对这种现象的概括。大量设定审批的背后是巨大的利益驱动，多一项审批就多一项收费。今后，行政许可只能由法律、行政法规和地方法规设定，规章的设定权被基本排除（只有省级地方规章可设临时性许可），这些做法不仅使地方和行业的保护主义有所收敛，而且让贪官污吏难以敛财。再次，《行政许可法》对设定许可的程序作了严格的规定，最值得一提的是，在设定许可之前应当通过听证会、论证会的形式听取民意。这就兼顾了管理的需要和老百姓的利益，减少了专门为收费而设定的许可事项，抑制了腐败现象的发生。

《行政许可法》确立了程序正义原则。因为法律不可能为所有的许可事项规定实体要件，所以审批行为更具自由裁量性，容易使审批者。程序正义原则将使制度缺陷得到有效弥补。第一，审查受时间限制。行政机关除当场作出许可外，审查的时限是20日，联合审查的时限是45日（经批准可分别延长10日和15日，但是应当告知理由）。用拖延战术迫使申请人给好处的做法行不通了，违反审查期限的人员必将受到追究。第二，政务必须公开。一方面，行政许可的规定应当公布，未经公布的，不得作为实施行政许可的依据；另一方面，行政机关作出的行政许可决定，应当予以公开，公众有权查阅。俗话说，阳光是最好的防腐剂。有了公开制度，腐败就无处藏身。第三，推行听证程序。告知、回避、公开、说明理由等规定都强化了行政机关程序上的义务，更体现了听证是一种更加公平的准司法程序。这不仅有利于查清客观事实，更加公正地作出裁判，而且能顾全申请人、利害关系人各方面的利益和要求。在一定程度上，听证制度限制了行政机关的自由裁量权，防止了权力的滥用。

《行政许可法》确立了审批与监管并重原则。一方面，上级行政机关应当加强对下级行政机关实施行政许可的监督，另一方面，行政机关应当加强对被许可人从事许可活动的监督。从经济学的眼光看，在权钱交易下，贪官与企图通过不正当手段获得审批的人形成了博弈关系，他们都存在利益最大化的倾向，且一方在选择策略时要判断另一方的行动模式。在重审批轻监管的情况下，行贿方考虑到只需一次性买通审批人就可一劳永逸地获益，受贿方也认为自己有利可图，因而交易达成。在审批和监管并重的情况下，受贿方的行为模式被法律强制改变，定期监督相对方既是其权力也是其义务，而行贿方为了让“不当得利”维持下去，就要支付更多的“成本”；当支出超过预期可得利益时，他的最优选择就是把行贿的支出转移到待审项目的完善上，使之真正达到审批的要求。因此制度改进后的博弈结果使得腐败现象减少，社会收益增多。可以预见，最近经常发生的烟花厂爆炸、学生食物中毒的事故，在审批部门加强长效监管后，一定会大幅度减少。

此外，《行政许可法》还确立了诸如信赖利益保护、权责一致等许多原则，在此不作赘述。可见，从法律上防止行政许可过程中出现的腐败现象，是《行政许可法》立法的最基本的出发点；《行政许可法》所确立的各项原则，也确实从各个角度有效地实现着这个立法目的。

《行政许可法》——你是反腐败的灵丹妙药吗？

《行政许可法》的确是一部反腐败的力作，将为我国的廉政制度建设作出贡献。但是，如果你认为，它是反腐败的灵丹妙药，能根治腐败，那就错了。笔者认为，反腐败从来就没有灵丹妙药。世界上的任何国家，即使政治非常民主、制度十分健全，腐败依然会发生。任何制度都只能从不同角度抑制某一部分腐败，这就好比我们不能拿一种抗生素对付所有的细菌。反腐败是一个长期的艰巨的政治任务，是一个需要全人类共同克服的世界性难题，是一个由林林总总、互为倚重的多种制度构架而成的系统工程。

从腐败发生的范围来看，《行政许可法》不可能防止所有的腐败。所谓腐败就是一切利用公权谋取私利的不正当行为。从公权的性质来看，腐败包括了国家机关的腐败，执政党内的腐败，还有其它拥有公权的组织的腐败；从谋私利的主体来看，腐败包括了集体（部门）腐败和个人腐败。可见，行政许可法仅仅规制了国家机关的一部分——行政机关的部分行为——审批行为，即只能抑制行政机关在审批环节中搞的腐败。首先，作为执政党，中国共产党内部也存在着腐败问题。长期以来，党政不分，党管干部，党管一切，但是它又很少受到像西方执政党那样的议会控制，同时，检察机关、监察部门、纪委都是受同级党委领导的，由它们监督本级领导干部的做法，存在制度上的缺陷，所以党内的腐败比较严重。其次、司法腐败也是群众非常关注的问题。司法公正是公民权利保障的最后一道防线，失去了它，社会就无正义可言，国家就会陷入混乱。当前，司法权常常受到党政机关的不当干涉。失去独立的司法权必然腐败丛生。再次，行政机关用于国家行政管理的手段很多，不只是行政审批一种，虽然行政审批环节最易产生腐败，但是行政处罚、行政强制（执行）、行政复议等领域也都可能发生腐败，我们应当全面关注一切行政行为的廉洁性。最后，审批权也不是仅仅掌握在行政机关手中，有一部分已经通过法律、法规的形式授权给社会中介组织行使，此时社会中介组织使用的也是公权力，滥用它也是腐败。

从《行政许可法》本身来看，它自有其先天不足，它不能完全抑制审批环节的腐败。首先，《行政许可法》的一些条文看似斩断了腐败的源头，其实它仅仅使得腐败的形式发生了变化。例如，行政审批不得收费的规定，使部门腐败的行为有所收敛，但是加大了个人腐败的可能性。如政府对特许事项采取人为控制，使得稀缺资源的供应价格低于理论意义上的市场均衡价格，造成此类资源的供应缺口，如果市场均衡价格与人为确定的低价间的差额没有用于政策设定的国家整体发展目标，即成为“租”。过去“租”的一部分被大大小小的行政审批部门用收费的形式“寻”去了。禁止收费后，资源还是稀缺的，人们还是想尽办法得到它，申请人就可能以更加隐蔽的形式把“租”的一部分以贿赂的形式交给握有实权的个人，造成个人腐败的增多。其次，《行政许可法》的实体性规定过于原则，对审批行为的规制主要还是体现在程序上。例如，本法只是笼统地规定了六类事项可以设定许可，一般情况下，法律还应设置排除条款弥补正面规定的不足，但随后规定的却是四类“可以不设行政许可”的事项，“可以不”三个字不带有强制性，并没有排除不能设定许可的事项，实践中，如果许可设定机关不能准确地把握，或者不愿善意地理解立法的精神，就很有可能使法律的原则性规定流于形式，从而让某些腐败分子钻了法律的空子。再次，提高设定许可的规范层级也不能绝对抑制腐败。一般认为，立法主体的层级越高，所代表的民意就越广泛，所立的法就越具有民主性。但是行政立法应当例外，因为除了追求经济利益以外，行政机关还有扩张权力和便宜行事的需要。今后，原先由各部委设定的许可事项将转交给国务院设定，权力的集中使得腐败的数量减少，但是腐败的“质量”也许会提高。而且国务院不可能亲自设定各个领域的许可事项，制定行政法规的具体操作必须由相关部委完成，包括立法建议、立法调研、草案编写等等。这在某种程度上还是部门立法，可能掺杂部门利益，造成本应取缔的审批项目反而得到了行政法规的保留。

从法律的执行角度来看，《行政许可法》对反腐败的有效性受到两方面的挑战。一方面，人民群众用法律维护自身权益的意识淡薄。《行政诉讼法》已经施行了十多年，但是“民告官”的案件却寥寥无几，许多老百姓对腐败现象采取漠视或者容忍的态度，民间甚至提出了“肥猪理论”（大意为：贪官肥了，胃口小了；新官来了，贪得多了），客观上造成腐败现象更加严重。如今，我国的法律逐步健全，为反腐败提供了制度保障，但是作为受益者的老百姓，由于法治观念谈薄，却将其搁置一旁。如果他们还把《行政许可法》仅仅看作摆设，即使条文规定得再好，也会失去反腐败的效用。另一方面，任何反腐败的措施都会受到腐败分子的抵制，《行政许可法》也不例外。由于行政许可涉及权力与利益的分配与再分配，必然会引起既得利益集团的反对，它们会设法规避法律的制约。前一段时间，行政审批制度改革在全国各级政府内展开，中央与地方都砍去了一半的审批项目，但大多是一些不常用或是不收费的项目，触及地方与部门根本利益的项目几乎未动。由此可见，行政部门顽固地守护着自己的既得利益，改革难度很大。同时随着法律对审批行为的控制加强，腐败分子的注意力会转移到其它领域，企图失之东隅，收之桑榆。例如，收容审查制度被废除后，劳动教养案件就大幅增加，后者成了前者的替代品。因此，《行政许可法》既要克服人民群众的消极对待，又要克服腐败分子的积极抵制，惟其如是，才能实现它的立法目的。

《行政许可法》——如何实现你的反腐败理想？

我们不能奢望《行政许可法》根治腐败，它绝对不是反腐败的灵丹妙药。即使是在某个领域内发生的腐败，一部法律也不可能彻底解决问题，若是没有其它制度、法律、观念等诸多因素的配合，其本应具有的反腐败效用也会不断递减，最终导致聊胜于无的结果。为了实现《行政许可法》的反腐败理想，我们应当做些什么呢？

第一，我们应当树立法律的权威，增强全民族的法治观念。宪法规定，我国要依法治国，建设社会主义法治国家。法治国家有两条标准，一是，法制要健全，也就是要有法可依；二是，全社会要依法办事，树立法律的最高权威，也就是要有法必依。我国当前的现状是：法律制度越来越完善，无法可依的时代过去了；而全社会却没有形成法律至上的观念，有法不依的现象比比皆是。我们现在很难通过法律来预防和制裁腐败行为，贪官污吏面对法律有恃无恐，老百姓也不拿法律作武器保护自己。在不少人眼里只有打官司才用得上法律，也有很多人不知道有“民告官”的行政诉讼制度。其实，百分之八十以上的法律都是由行政机关来执行的，行政机关若是违法一样可以做被告。如果行政机关不依法办事，它的违法行为又不能通过司法程序纠正，那么整个社会就不会有正义，腐败现象也就不可避免。只有行政机关做到依法行政，人民群众学会用法维权，整个社会的法治水平才能提高，腐败现象才会减少。

行政许可法论文篇(3)

从法治的意义上讲，行政许可是法律、法规对公民的权利和自由规定了某种限制条件。这些权利和自由许多是宪法规定的权利。对宪法规定的权利作限制，必须符合宪法精神和立法法的规定，通过立法解决，不是任何机关和组织都可以随意限制的，也不是随意采取任何形式都可以限制的。由于我国立法体制是一个统一的、分层级的体制，因而，必须从国情为出发点，对各立法主体的行政许可设定权进行科学、合理的配置，方可从源头上对许可加以规范。下面按照立法权限的划分，介绍行政许可设定权的配置。

一、中央立法的行政许可设定权

（1）法律的许可设定权

法律是全国人大及其常委会制定的。全国人大及其常委会是代表人民行使最高国家权力的机关，也是代表人民意志行使国家立法权的机关。人民自己的代表机关出于维护公共利益和安全，在某些领域设定许可，决定对某些公民的权利和自由作必要的限制，符合法治精神。因此，在本法确定的许可范围内，法律可以设定各种形式的行政许可。

（2）行政法规的许可设定权

根据宪法和立法法的规定，国务院可以制定行政法规，其效力等级仅次于法律。因此，其设定权的位阶高于地方法规和规章，但低于法律。其设定权限与立法权限一样，体现两个原则：一是法律保留原则。立法法规定的专属立法权范围内的事项（主要是公民的基本权利和国家最基本的制度）除非有全国人大授权，国务院无权设定行政许可。二是尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。有了法律，行政法规可以在法律设定的许可事项范围内，对实施行政许可作具体规定。

此外，法律还开了一个口子，允许国务院采用决定的方式设定许可。决定是国务院的一项权力，一般是针对某个具体事项做出，内容单一，条文少，应急，内容与制定程序均不同于行政法规。对可否以决定的形式设定行政许可，立法时有些不同意见。最后全国人大常委会肯定了这种形式，是出于四个考虑：一是行政许可法取消了国务院部委规章的行政许可设定权，这是一个重大的举措，保留这一规定较为主动。二是加入世贸组织之后，发生一些紧急情况，需要有相应的应争措施和手段。三是新闻、出版等意识形态领域，立法条件尚不成熟，需要由国务院文件来管理。四是改革中的一些试验、试点事项（如再就业、社会保障等），制定行政法规不成熟，也需要以决定等方式公布。但“决定”毕竟不是行政法规，因此，法律规定：除临时性的行政许可事项外，国务院应及时提请人大制定法律，或自行制定行政法规。

二、地方立法的行政许可设定权

（1）地方性法规的许可设定权

省级人大、较大市人大有权制定地方性法规。其位阶效力低于法律、行政法规，高于地方政府规章。原因在于地方人大是地方国家权力机关，而政府是权力机关的执行机关。人民选出的地方国家权力机关出于维护公共利益和安全，在一些领域设定许可，以立法对公民权利作某些限制，合乎法治的一般原则。不少国家（如澳大利亚、奥地利、法国），行政许可设定权在联邦议会和州议会，经议会授权，政府可以设定一些具体化、暂时性许可。行政许可法规定，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；已经有了法律、行政法规，地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施行政许可做出具体规定。一旦法律、行政法规规定了行政许可，地方性法规只能在规定的范围内进行规定，进行细化。不能增加许可条件和许可事项。

（2）省级人民政府规章的许可设定权

地方政府规章的设定权问题，是行政许可法立法过程中又一个大的争议点，中心是要不要给予规章设定权。国务院原草案已经取消了部委规章设定权。考虑到地方政府综合管理的职能和任务重，草案规定给予省级、较大市级政府都可以设定行政许可。

在全国人大常委会审议过程中，发生意见分歧。一种意见不赞成赋予地方政府规章设定行政许可权。主要理由：一是行政许可过多过滥的一个重要原因是两种规章（地方政府规章和部委、直属局规章）设定权过多。现在取消了部委规章设定权。保留地方政府规章设定权，行政许可仍可能失控。二是地方政府是执行机关，不应当自己给自己设定权力，要设定可以提到地方人大。人大两个月开一次会，不会误事。另一种意见主张赋予地方政府规章设定权，理由一是国家大，经济、文化发展不平衡，事事中央管，很难管好。二是地方政府管理经济、社会生活的指导思想已发生变化，不会乱设许可。三是地方立法周期长，影响行政效率。

行政许可法论文篇(4)

关键词：行政许可；逻辑结构；禁止；解禁；权利

一、研究方法及其意义

从政府管制的角度看，行政许可是政府运用公权力对个人自由、社会经济活动预防性的（preventative）、事前管制机制。行政许可作为政府经常运用的管制技术其主要目的在于预防对公共利益和社会秩序可能造成侵害或影响的活动。

但在以权利为本位，以公平、正义为终极价值目标的法学中，对行政许可制度的考察则主要从权利保障的角度展开，对于行政许可这种管制手段在法规范层面上的性质，法学界的主要观点有“解禁”说或“恢复自由”说以及“赋权”说等等。一般认为，行政许可发挥的社会功能在于两个方面：一是防范过度的个人自由给公共利益造成危险和侵害；二是国家公权力对市场的适度介入以合理地配置资源。依据这个标准，可将行政许可分为两类：行为自由许可和配置财产资源许可。行为自由许可属于一般许可，其性质可用“解禁”说解释，而配置财产资源许可属于特许的范围，其性质可用“赋权”说解释。“解禁”说所支撑的一般许可是行政许可的“常态”，该学说的核心内容是将行政许可看做对法律一般禁止事项的解除，行政许可的内容是国家普遍禁止的活动，许可意味着对符合一定条件者解除禁止，允许其从事某项特定活动，享有特定权利和资格。依循这一学说，行政许可的过程在法律关系生成、演变方面表现为这样一种形式：自由——禁止（公权力作用）——许可（公权力作用）——自由的恢复。这个过程初步揭示了行政许可概念的逻辑构造。在分析实证法学的视角下，逻辑构造在规范性概念装置中处于核心的地位，为了取得行政许可概念完整而精确的逻辑构造，还须进一步对行政许可过程中每一阶段可能存在或产生的法律关系进行缜密的分析，尤其要对这个过程中两次公权力的作用所导致的法律关系的产生、变更或消灭及其逻辑衔接取得精致的认识。这一分析过程可以从各类纷繁芜杂的相关法律现象中剥离出精确的、逻辑形式意义上的行政许可概念，从而将行政许可制度中公权力对私领域的介入、以及由此而导致的个人权利义务变化这一图景清晰地展示出来。

我们必须认识到，这种剔除了所有的实体经验和价值成份的分析实证主义的进路尽管非常精致，但纯粹的法律实证主义并不能为我们提供关于行政许可制度的完整画面，对于行政许可这一关乎权力控制、个人自由等性命题的制度而言，我们尚需对公权力介入个人自由和社会自由领域的正当性、介入的范围等价值经验性命题作出解答，才可能达致对行政许可制度的深刻理解。因为任何一项完整的法律制度无不由逻辑、社会事实和价值组成，三者之间存在着无法割裂的有机联系，从而构成了法律制度完整的规范构造。

本文无意对行政许可的规范构造这一较为宏大的课题作出解答，只将讨论范围限于行政许可制度的逻辑形态，即尝试运用美国分析法学家霍非尔德经典的分析方法，剖析行政许可过程中各类法律关系的生成和演化，理清其逻辑脉络，在法律的逻辑形式层面上阐明公权力作用下个人自由、权利的变化和范围。文章认为，逻辑构造是行政许可概念的核心结构，是研究行政许可概念的基础，它为我们准确地认知法规范语境下的行政许可制度提供了脉络。在这条脉络的指引下，可以展开对行政许可各个环节中关于公权力作用于私领域的道德和经验层面的思考，从而对行政许可制度达致缜密而完整的理解。

二、前逻辑结构：权利——禁止

通常认为，行政许可是公权力基于公共利益等价值考量对私领域的介入和规制，“解禁”说以这一认识为前提，将完整的行政许可过程化约为为：自由——禁止（公权力作用）——许可（公权力作用）——自由的恢复。在这个过程中，涉及到两次公权力的作用，较为直观地、容易察觉到的只是其中一次：行政许可权的运作从而允许个人（许可申请人）从事某项特定活动，享有特定权利和资格。但许可的前提是禁止的存在，禁止意味着公权力对特定的个人自由、社会自由领域的限制和干预。因此，在一个完整的逻辑、形式意义上，行政许可过程真正的起点在于特定领域内的个人自由和社会自由。就某个国家尚未进行管制的特定领域而言，在一般情况下，个人或社会拥有完整的私法上的自由，这是一个公权力尚未介入的纯粹的私法自治的领域，契约自由和意思自治是其行为准则。但是，在分析实证法学的视角下，一般语境中所谓的“自由”并不能精确地概括这种境遇中个人或社会的地位，与其用“自由”这一称谓，倒不如说个人和社会拥有某项完整的“权利”，“自由”不过是“权利”的一种形态。霍非尔德认为，权利概念诉诸“相反方（opposite）”和“相依方（correlative）”逻辑关系，可以提炼出四种法律关系，这是权利概念完整的逻辑结构。霍非尔德的理论可以用来说明国家公权力尚未介入的私领域人们拥有的各种权利形态。例如，假设政府尚未对出租车营运设置管制，出租车营运人的权利则表现为以下法律关系：

1．“自由（特权或无义务）（Privilege）——无权利（noright）”，即出租车营运人具有在其营运活动中的作为或不作为的自由；他人不得干预（不具有要求出租车营运人作为或不作为的正当性）。如出租车营运人正当的营运活动不受干预的自由。

2．“请求权（狭义的权利）（claim）——义务（duty）”，即出租车营运人具有要求他人实施特定的作为或不作为，以实现或保障其营运活动的正当性；他人必须根据出租车营运人的要求实施特定的行为或不作为。这种权利可能表现为出租车营运人的损害赔偿请求权、排除妨碍请求权等等。

3．“能力（Power）——责任（Liability）”，出租车营运人具有创设、变更或消灭其营运法律关系的能力，如将出售出租车、将出租车转包等等；他人处于消极的承受地位。

4．“豁免（无责任）（immunity）——无能力（nopower）”，即出租车营运人有关营运的法律关系不因他人的行为而产生、变更或消灭；他人不具有创设、变更或消灭出租车营运人有关营运的法律关系的能力。

以上分析显示，在不同的法律关系中出租车营运人的权利分别表现为“自由（Privilege）”、“请求权（claim）”、“能力（power）”和“豁免（immunity）”，与此相对应义务的四种情形分别是：无权利（noright）、义务（duty）、责任（Liability）和无能力（nopower）。需要指出的是，由于假设政府尚未对出租车营运设置管制，因此这些权利是指私法上的权利形态，而不是什么“自然权利”，一些学者认为在政府尚未实施管制的领域人们拥有“自然权利”，按照分析法学的观点，只要国家、政府的存在就不可能有所谓的“自然权利”，政府公权力对某个领域的不介入并不意味着法律的真空，而是指这个领域处于一种完全的“私自治”状态。

但是，当政府基于某种考虑决定对某个领域实施管制，按照“解禁”说提供的逻辑线索，首先必须设置普遍性的禁止义务，这是行政许可过程的第一个中心环节，它决定了政府公权力的作用范围以及人们在政府管制下可能获得的自由。仍以出租车营运许可为例，普遍性禁止义务的产生表现为政府运用立法权力制定法律禁令：“禁止任何个人或组织未经政府许可从事出租车营运活动”。这个过程往往表现为立法权力对私领域的干预，根据霍非尔德的理论，政府发动了“权力”，于是产生“能力（Power）——责任（Liability）”的法律关系，即政府具有创设、变更或消灭出租车营运法律关系的能力，个人（包括既有的出租车营运人和社会上所有的个人或组织）处于消极的承受地位。权力运作的结果是：消灭了私法自治状态下出租车营运人享有的所有的权利形态，并创设了一个新的公法法律关系：

“请求权（狭义的权利）（claim）——义务（duty）”，即政府具有要求社会所有成员在未经其许可的前提下不得从事出租车营运活动的正当性，社会所有成员必须根据政府的要求不从事出租车营运活动，否则将受到政府的制裁。同时，政府还规定了从事出租车营运活动的标准，这个标准为下一阶段获得许可的营运人的权利构成了限制。

这是一个典型的政府设置普遍性禁止义务的过程，在这个过程中，个人的法律地位发生了从享有完整的权利到仅仅负有不作为义务的变化。同时，这也是一个法律关系性质“突变”的过程，由于公权力的介入，导致原来私法关系的消灭并产生了公法上的“请求权——义务”关系。这是行政许可过程的第一个阶段。

三、后逻辑结构：许可——权利

在第二个阶段，个人向政府提出行政许可申请，政府经过审查，作出“准予许可”或“不准予许可”的决定，这是行政许可过程公权力的第二次作用，也是行政许可制度的另一个中心环节。例如，在出租车营运许可中，如果政府认为某申请人不具备从事出租车营运的法定条件，作出“不准予许可”决定，意味着政府运用权力创设了一个特定的“请求权——义务”法律关系，即政府具有要求该申请人不得从事出租车营运活动的正当性，该申请人必须根据政府的要求不从事出租车营运活动，否则将受到政府的制裁，这样，普遍性禁止义务就转化为对特定个人的禁止义务。如果政府作出的决定是“准予许可”，则意味着政府运用许可权力创设了一系列关于申请人权利的法律关系，这些法律关系可分为两类：

一是私法关系，这意味着对申请人原来具有的私法权利的恢复，申请人私法上的权利在形式上仍然表现为“自由（特权）”、“请求权”、“能力”和“豁免”，这就是人们通常所说的“禁止解除”或“权利恢复”，与前一阶段设置普遍性禁止义务不同，“禁止解除”或“权利恢复”的对象仅仅是特定的个人，而不是普遍的解除或恢复；但在内容上，由于政府规定了从事出租车营运活动的强行性标准，申请人的“自由（特权）”的范围与管制实施前相比受到了一定的限制，如政府规定的统一服务标准和营运权转让必须经政府再次许可等规定，无不对营运人的“自由（特权）”构成了限制。这是公权力限制私法自治领域的“契约自由”、“意思自治”的具体表现。

二是公法关系，即出租车营运人与特定管制机构之间的法律关系，在这些法律关系中，无论是从出租车营运人还是从管制机构的角度来看，均可能存在着“自由（特权）”、“请求权”、“能力”和“豁免”的权利形态。从出租车营运人的角度看，享有针对政府的“在合法的营运范围内不受干预的自由”、“要求实施特定作为或不作为的请求权”、“合法地创设、变更或消灭营运关系的能力”以及“合法的营运法律关系不因政府的行为而产生、变更或消灭的豁免权”，政府则负有相应的义务；同样，政府的管制机构也具有针对出租车营运人的上述四种形态的权利。按照通常的理解，政府管制机构所拥有对出租车营运人实施管制的“权力”（power），那么这些“权力”又表现为什么法律关系呢？对权力的解读可以在多个层面展开，在社会事实的层面，权力可能表现为“支配、影响他人的能力”和“强制性的物理力量”，但在霍非尔德的逻辑分析框架中，权力是一种创设、变更或消灭法律关系的能力，对权力的解读必须置于“能力——责任”的法律关系中进行，因此，在逻辑形式意义上，权力不过是权利的一种形态，因而政府管制机构的权力就体现为针对出租车营运人权利的一种形态。在不同的部门法或者不同性质的法律关系中，我们实际上将霍非尔德理论中的权力冠之以不同的名称，我们一般将公法上的权力称为“公权力”或“权力”，而在私法中，我们将这种“创设、变更或消灭特定法律关系的能力”称为“形成权”、“撤销权”等等，将它们归类于民事权利。

上述分析过程告诉我们，在行政许可的后逻辑结构中，公权力作用的结果不仅在于恢复了许可申请人私法上的权利，而且还创设了一些列公法上的法律关系，许可申请人也因此具有了公法上的权利。“解禁”说用禁止的解除来说明行政许可的性质，虽然抓住了问题的要害，但仍然有失准确，它没有注意到由于公权力的介入导致的法律关系性质的变化以及对公法上权利的创设。正如霍非尔德所言，许可这一“构成性事实”必然会导致新的法律关系的创设。超级秘书网

四、结语

在行政许可逻辑结构的分析过程中，我们注意到，两次公权力的作用是其中核心的环节，这也说明了行政许可这种预防性的（preventative）、事前管制手段的典型特征：它与事后性的、“治愈性（curative）”管制方式（包括行政处罚、通过司法体制实现的民事制裁和刑事惩罚）不同，后者是公权力事后一次性地对个人权利的处置或作用，而行政许可则关系到公权力的两次作用，第一次是对私领域的介入以及对私权利的消灭，同时设置了公法上普遍性的禁止义务；第二次则决定着私法权利能否在政府限定的范围内得到恢复以及新的公法关系（公法权利）能否生成。由于公权力的作用范围广泛，从人权本位的角度看，行政许可这种管制方式有可能对个人、社会的自由和权利构成更大的制约或威胁。上述分析过程可以简化为以下图示：

不予许可

权力的第一次作用权力的第二次作用

完整的私法权利——————公法上不作为义务————

（私法权利的消灭）

准予许可（恢复私法权利）

行政许可法论文篇(5)

“设定”作为一个法律术语最早出现在1996年制定的《行政处罚法》中，尽管该法未对“设定”作出概念上的界定，但从上下文之间可以判断所谓的“设定”是区别于“具体规定”的一个范畴，简单地说，就是不以任何法律、法规的规定作为其具体存在依据的、制定原创性法律规范的行为。[1]（p123）相应地，所谓的“设定权”是指某个立法主体按照立法配置所享有的制定原创性法律规范的权限。

那么，行政许可的设定概念是否也在该种意义上使用呢？事实上，在《行政许可法》出台之前，甚至在《行政处罚法》之前，就有很多学者对行政许可的设定与规定作出了理论上的区分。《行政许可法》吸收了这些理论成果并借鉴《行政处罚法》，通过字里行间折射出其对“设定”的理解：

首先，行政许可的设定是一种立法行为。第三条规定，行政许可的设定和实施，适用本法。可见，行政许可法规范的是两种行为，即行政许可的设定及其实施，前者是立法机关确定必须经过行政机关批准方可从事的行为范围，后者则是行政机关根据立法上的规定，按照法定程序给予行政许可。从整部《行政许可法》来看，其第二章“行政许可的设定”正是规范各立法主体设定行政许可的立法行为，而其后各章则是从实施机关、实施程序、收费、监督检查、法律责任等方面规范实施行政许可的行为。因此，两者是立法与执行的关系。

其次，行政许可的设定区别于“具体规定”。这一点可以从《行政许可法》第十

四、十五条和第十六条之间的关系予以判断。该第十

四、十五条规定了法律、行政法规以及地方性法规的设定权，而第十六条则在此基础上规定：“行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施行政许可作出具体规定。……”三个条文比较之下，设定与具体规定的概念也就泾渭分明：设定是首次独立自主地规定何种行为是必须经过行政机关批准方可从事的行为，在此之前实施的有效的法律规范均未认为该种行为是必须经过行政机关批准的；[2]（p35）具体规定则是在已经设定行政许可事项的前提下结合实施需要而作出的解释、细化。从学理上说，“设定”和“具体规定”都是广义的“规定”（“规定”是一个宽泛的上位概念），都属于立法行为的范畴，其区别主要在于是否以已有的法律规范作为存在依据。

本文对地方性法规的行政许可设定权的探讨正是在这样的理解框架之下展开的。

二、对地方性法规行政许可设定权的两种解读及其评判

《行政许可法》对地方性法规行政许可设定权的界定主要体现在第十五条第一款：“本法第十二条所列事项，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可”。（十五条第二款规定了地方性法规不得设定许可的领域，实际上是从另外一个侧面来界定地方性法规的设定权，对此，在后文有论及）问题的关键就在于如何理解“尚未制定法律、行政法规的事项”，围绕对这句话的不同理解，出现了对文本意义上的地方性法规行政许可设定权宽严不等的两种解读。

较为严格的解读认为，如果在某个领域，国家已有法律、法规予以规范的，地方性法规就只能在法律、行政法规创设的行政许可项目范围内进行具体规定，而不能创设新的许可项目。对此，有必要分成三种情况予以探讨：

1、地方性法规具有直接的上位法。这样的情况在地方性法规中非常普遍，因为地方性法规的一个重要功能是使宪法、法律、行政法规或国家的大政方针在本行政区域得以有效行使。[3]（p417）比如《浙江省实施<中华人民共和国集会游行示威法>办法》（直接上位法是《中华人民共和国集会游行示威法》）、《宁波市宗教活动场所管理办法》（直接上位法是国务院的行政法规《宗教活动场所管理办法》）等等。在这些情况下，地方性法规有与之严格对应的上位法，换句话说，在这些领域国家已经制定法律、行政法规，地方性法规就不能再创设新的许可项目。例如：国务院的《宗教活动场所管理办法》设定了四个行政许可项目，即设立宗教活动场所的许可，新建、重建宗教活动场所的许可、宗教活动场所改作他用的许可以及在宗教活动场所设置商业网点的许可。《宁波市宗教活动场所管理办法》在对以上四个行政许可项目予以重申和具体化之外，还另外增设了三个许可项目：宗教活动场所管理组织的成立须经批准、组织大型宗教活动由市政府予以审批、举办宗教培训班由宗教事务主管部门予以审核。在严格的行政法学者看来，宁波市增设这三种许可项目超越了其立法权限。因为就宗教活动场所管理这个领域（事项）而言，国家已经制定行政法规予以规范，而非“尚未制定法律、行政法规”。并且，该行政法规已经将需要采用事前审批手段予以管理的四个行为设定了行政许可制度，对于其他的行为，比如宗教培训班的举办等，之所以未设定行政许可是因为没有必要设定。所以，下位的地方性法规新设许可是与上位法相抵触的。

2、地方性法规虽没有直接的上位法，但是在其他相关的法律、行政法规中有对该领域的规范。例如：《浙江省房地产开发管理条例》规范的是有关房地产开发管理行为，对于这些行为，没有专门的法律或者行政法规。但是《中华人民共和国城市房地产管理法》的第三章即是对房地产开发行为的规范，因此，就房地产开发管理行为而言，应当视为已经制定法律、行政法规，地方性法规不能就此领域新设许可。再如旨在规范公路路政管理的《宁波市公路路政管理条例》也没有直接的上位法依据，但《中华人民共和国公路法》第五章却正是对公路路政管理行为的规范。

3、就地方性法规所规范的领域（事项），既没有制定专门的法律、行政法规，也没有在其他相关上位法中作出规范。严格论者认为，只有在这种情况下，才是《行政许可法》上所谓“尚未制定法律、行政法规”的情形。这些领域之所以没有中央统一立法，无非是两种原因：一是属于地方性事务，中央不宜立法；二是统一立法时机尚未成熟，故由地方先行立法。前者如《宁波市限制养犬条例》、《杭州市禁止销售燃放烟花爆竹条例》；后者如某些省市所制定的社会保障条例。在这些“尚未制定法律、行政法规”的领域，根据《行政许可法》，地方性法规可以在必要时设定许可事项，所谓的必要，即指属于《行政许可法》十二条所列的事项范围。

不难发现，在严格的行政法学者看来，地方性法规的行政许可设定权仅仅存在于上述第三种情形。而宽泛的理解则认为在上述第三种情形下地方性法规自然有设定权，但前两种情况也不排除设定权的存在；只要上位法未对某个具体事项作出设定，地方性法规就有权设定。之所以造成两种宽严如此不等的理解，是因为两派对“尚未制定法律、行政法规”这一语句指向的客体理解不一，即把“事项”理解成“整个领域”还是“具体事项”？严格论者认为“尚未制定法律、行政法规”指向的是整个领域，而宽泛论者则认为指向的是具体事项。以上面列举到的《宁波市宗教活动场所管理办法》为例，在严格论者看来，就宗教活动场所管理这个领域而言，已经制定行政法规，因此，下位的地方性法规只能在已设许可项目范围内予以具体化，而不能再创设新的许可。但宽泛论者则认为，虽然就整个宗教活动场所管理这个领域已经制定行政法规，但具体到小的事项，比如举办大型宗教活动，上位法并未对此作出规范，因此，该小事项属于“尚未制定法律、行政法规”的范畴，地方性法规可以就此设定行政许可。

从表面上看，对语句指向客体的不同理解导致了宽严不等的两种解读。但根本地，笔者认为两派观点的实质冲突在于对地方性法规立法空间的不同认识。严格论者从传统的法律保留原则出发，认为设置行政许可的隐含前提是对从事特定行为的限制和普遍禁止，按照现代法治理论，凡赋予公民、法人和其他组织权利，或者设定公民、法人其他组织的义务，或者对公民、法人和其他组织的权利予以限制甚至剥夺，均需通过立法机关制定法律，或者由立法机关作出明确具体授权，并由行政机关制定行政法规、规章加以规定实施。因此，行政许可应主要由中央统一设定，只是考虑到地方事务的多样性和地方经济的发展，法律不可能作出全面的规范，才赋予地方性法规有限的设定权。也就是说，地方性法规的行政许可设定权从一开始就仅仅定位在管理地方性事务这个层面上。[4]（p36）在《行政许可法》出台之前的理论界讨论中，甚至有更激烈的主张认为应当以宪法明文规定行政许可设定权只能由全国人大常委会和国务院行使，其他任何组织和部门无权设定行政许可，而应当以法律、行政法规的形式设定行政许可。[5]

但是这种把“尚未制定法律、行政法规”的指向客体理解为整体领域的严格解读受到了许多的诘难，其中最为致命的攻击来自二个方面：

1、就某一领域，已经制定法律、行政法规。但这些上位法因为立法年代久远，或者因为立法者的疏忽没有考虑到需要在该领域内就某些具体事项设定许可项目。我国有一些法律、行政法规甚至是五十年代就已制定并生效的，至今没有废止。（比如《中华人民共和国户口登记条例》、《城市街道办事处组织条例》等）。时过境迁，在这些领域，已经出现了许多新情况，对行政管理提出了新的要求，有些需要设定新的许可项目。如果这时还恪守“该领域已有上位立法，地方性法规不得增设许可”的严格立场，是否有无视社会发展、任由法律滞后之嫌？再者，我国的国家立法是粗线条的，往往设置禁止条款但没有明确禁止的解除——即许可的设定。另外，立法者并非全知全能，其在对整个领域进行立法的时候，可能对一些具体事项的考虑有所纰漏，地方性法规对此抱熟视无睹无所作为的态度，极可能将使地方性事务的管理陷入无所适从的境地。

2、与第一个诘难相关的是，地方立法空间在严格立场下是否被限制地过于狭窄？严格论者主张，在已有上位立法的领域，地方性法规不能就上位法未曾规范的具体事项作出许可设定。这样就大大地限缩了地方立法的范围。有人甚至戏称，在严格立场之下，地方立法权几乎只剩下不准随地吐痰、不准放鞭炮、不准养犬了。

于是，大多数人采取了将“尚未制定法律、行政法规”的指向客体理解为“具体事项”的态度，即倾向于适度扩大地方性法规的许可设定权。但问题并没有因此而得到彻底的解决。原因在于，一方面，在某些场合，上位法确实已经作出考虑，就某具体事项不予设定行政许可，或者上位法的原则精神已经表明不应设定许可。这个时候，如果机械地按照宽泛论者的理解，地方性法规还是有权设定行政许可，这显然是不合适的。更为重要的另一方面是如此理解是否误解了《行政许可法》确定的设定权配置？甚至对我国的地方立法权限作出了某种“暗渡陈仓”式的超越，从而也破坏了法制统一原则？这里的问题非常类似于《行政处罚法》出台前后开始，直至今天还在进行之中的那场争论。

《行政处罚法》第十一条第二款规定：“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类、幅度的范围内规定。”围绕这个条文，也有类似于对《行政许可法》第十五条的宽严不等的两种理解。宽泛论者认为，上述条文并未明文禁止地方性法规在法律、行政法规的既有规定之外另行设定行政处罚，而是规定“需要作出具体规定的”，才必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类、幅度的范围内规定。因此，从逻辑上讲，如果地方性法规认为不需要对法律、行政法规的既有规定作出具体化规定，而需要在法律或行政法规的既有规定之外另行“设定”，就可以不受必须在既定行政处罚的行为、种类、幅度的范围内规定的约束。但严格论者认为应将上述条文与宪法规定的法治原则以及《行政处罚法》的立法精神联系起来考虑，那就只能得出一个结论：法律、行政法规对行政处罚已有规定的，有关部门只能在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类、幅度的范围内作出具体规定，而不能突破法律、行政法规的规定设定新的行政处罚。

从法治原则出发，上述严格论者的论点自然让人欢欣鼓舞，而且在理论上，学界也大多认同这样的理解。但事实上，在有关立法主体的立法行为中并没有统一思想，据浙江省人大内部当年的一份调查材料显示，行政处罚法出台后的部分行政法规和地方性法规都有在法律之外另行设定予以处罚的行为的情况。而在这个过程中，各立法主体在行政处罚的设定权分配上面还出现互相博弈的迹象。例如1997年全国人大内务司法委员会对广东《汕头经济特区殡葬管理条例》审查认为，《行政处罚法》规定，“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定的，地方性法规需作出具体规定的，必须在法律、行政法规给予行政处罚的行为、种类和幅度范围内规定。”该条例增设了罚款的规定，因而违反了《行政处罚法》。但汕头市人大常委会复函认为，法律、行政法规没有规定对该行为的处罚，更没有规定处罚的种类和幅度，所以，不存在与行政处罚法抵触的问题。因此，我们在坚持严格论调的同时却不得不注意博弈的现实，更为重要的是，要注意这样的现实背后有其深刻的原因。

上文之所以大费笔墨阐述看似与本文无关的行政处罚设定权问题，无非是想说明行政处罚的设定权配置至今仍是一个悬而未决的问题，行政许可的设定权配置有着与其相类似的境遇。无论将“尚未制定法律、行政法规”的指向客体理解为“整个领域”，还是解释成“具体事项”；无论狭义理解地方立法权，还是作出适度的扩大，似乎都面临一些问题。如何解决这些问题，恐怕非朝夕之功，或者根本无法在理论上将之“一清二白”地予以界说，而只能在从事设定行政许可的立法实践时小心翼翼地进行利益的衡量、从而作出伸缩自如的选择。所以，笔者的探讨最多只是提供一种可能的思维方式。

三、可能的策略——双重约束的基础上宽泛地理解地方设定权

前揭所述，行政许可的设定是立法行为。因此，追本溯源，如何确定地方立法的行政许可设定权恐怕还要回到对我国的立法体制特别是中央与地方分权的理解上来。建国以来，从的《论十大关系》中提到的发挥中央地方“两个积极性”，到《宪法》、《地方组织法》确定的地方立法权限，都是中央与地方分权的确定和实践。而2000年实施的《立法法》更体现了中央与地方分权的制度化趋势。[6]《立法法》在《宪法》和《地方组织法》的基础上对中央和地方的立法权限进行了配置：其中第八条列举了由中央专属立法的事项，而第六十四条则明确了地方立法的权限范围。概括地说，《立法法》是将所有的事务分成了三块：一块是中央专属立法领域；一块是地方性事务，由地方立法来规范；第三块则属于上述两头之外的，对于这一块，如果已经制定法律、行政法规，那么地方性法规可以根据本行政区域的实际情况作出具体规定；如果尚未制定法律、行政法规，地方性法规可以先行立法。

地方立法的行政许可设定权也应该属于《立法法》确立的立法权限框架之内。因此，地方立法的行政许可设定权存在空间首先可以在“两头”上加以确立：对于《立法法》规定的中央专属立法领域，即使中央尚未立法，地方性法规也不得设定行政许可。另外，根据《立法法》的精神，如果法律、行政法规未规范的事项涉及宏观调控或者市场统一的规则，即使不是基本制度，地方性法规也不能作出规定。[6]（p151）可见，地方性法规在中央专属立法事项和涉及宏观调控、市场统一的事项领域，不管是否有上位法，绝对不能设定行政许可。而在另一头即地方性事务范围内，地方性法规则可以在必要时（是否必要，应当通过《行政许可法》的规定来予以判断）设定许可。

但如何确定地方性事务的范围又是一个大问题。在某些国家，哪些行政许可由中央设定，哪些由地方设定界定得非常清楚，原因在于联邦制国家有着中央与地方事务的明确分野。我国长期以来受制于单一制的理念，对中央和地方事务的划分比较模糊，特别在立法上，对于“地方性事务”的界定非常混乱：最宽泛的理解甚至认为凡是中央不实行直管和统管的事项，原则上都应划为地方性事务。[8]（p153）最狭义的理解则把“地方性事务”仅仅限于禁放鞭炮、限制养犬两项。[9]笔者认为，就《立法法》的原意来看，目前所谓“地方性事务”大致包括对本行政区域内的河流、湖泊的维护、管理，对某些城市在一定区域内禁止燃放烟花爆竹、禁止养犬等事项。[10]（p149）不过随着形势的发展，似乎可以在不违反“单一制”的前提下适当地扩大地方性事务的范围，比如将有关经济技术开发区的管理、具有特殊地域性的自然保护区管理等（比如《浙江省南麂列岛国家级海洋自然保护区管理条例》、《大连市蛇岛自然保护区管理办法》）纳入地方性事务的范畴。

这样一来，地方性法规的行政许可设定权在“两头”上已经基本明确。（之所以用“基本”，正因为“地方性事务”的范围尚难以界定）而在中央专属立法和地方性事务之外的事务范围内，如何确立地方性法规的许可设定权则涉及到上文的争论。事实上，这一“中间地带”同样可以分成两块，一块是国家尚未制定法律法规的领域，比如说社会保障领域，对于这些领域，无论对《行政许可法》第十五条第一款中“尚未制定法律、行政法规”的指向客体理解为具体事项还是整个领域，地方性法规均可以设定行政许可。另外一块则是大头：国家就整个领域已经制定法律或者行政法规，但就该领域内的某个具体事项，则没有设定行政许可，这时，地方性法规是否可以设定行政许可？在这里，将第十五条第一款“尚未制定法律、行政法规”的指向客体理解为“整个领域”的严格论者和将其理解为“具体事项”的宽泛论者之间出现了前文所论述到的分歧。对此，笔者的基本观点是：对第十五条第一款“尚未制定法律、行政法规”的指向客体应该理解为“具体事项”，但却应当加以双重约束。将其理解为“具体事项”的理由如下：

第一，从立法本意来看，第十五条的措辞是“本法第十二条所列事项，尚未制定法律、行政法规的……”，而第十二条的描述是从具体事项的角度展开的。另外，有地方在清理过程中，曾经向国务院法制办咨询：《行政许可法》第14、15条中规定的“尚未制定法律”、“尚未制定法律、行政法规”是指具体事项范畴，还是指整个领域？国务院法制办的解答认为应当是指前者。

第二，如前所述，上位法往往因为立法时间较早或者立法者的疏忽而没有注意到对某些具体事项设定行政许可的必要性；再者，我国的国家立法往往是粗线条的，有时设置了禁止条款而未设定行政许可，这时候地方性法规在考量多种因素以及受到双重约束的前提下可以设定许可；更为重要的还有，就某些具体事项，或可考虑地方性特点而确定是否需要设定许可。可见，在以上三个方面，赋予地方性法规行政许可设定权都可以起到查漏补缺的作用。

第三，严格论者对适度扩大地方性法规的行政许可设定权的最大担忧是地方性法规权力的增大，有可能在实践中破坏法制统一原则，并可能导致行政许可泛滥的现象继续蔓延。事实证明，大多数（从前面行文中提到被审查的2049件法规中只有65件法规被全国人大常委会正式质疑也可推得这个结论）地方性法规并没有忽视法制统一原则，而是善于利用本身的设定权，有力地促进了当地经济和社会的发展。同时，这个担忧也不无道理，事实证明有少部分地方性法规确实发生了滥用设定权的问题。对于后者，从制度的演化来看，从过去的经验来看，最根本的是要靠市场经济的发展和民主政治的进步，因为经济利益和民主政治，最终会使人们放弃地方保护主义，接受统一的市场并学会尊重私权而约束公权；[11]另一方面，在法律层面上，可以通过对地方性法规行政许可设定权的约束机制而得到基本解决（《行政许可法》即对此作出了重大努力，后文论及。）

不容否认的是，将“尚未制定法律、行政法规”的指向客体理解为“具体事项”确实使得地方性法规的行政许可设定权有所扩大。如果不对之加以必要的约束，则佷可能如严格论者所担心的那样破坏法制统一原则。笔者认为，对地方性法规行政许可设定权的约束机制应主要包含如下两大方面：

1.“不抵触”原则的约束（《立法法》和《组织法》的约束）。按照《立法法》和《地方组织法》的规定，地方立法应当遵循与上位立法“不抵触”的原则。通常的理解，所谓不抵触，至少包括以下几个方面要求：首先，上位法有明确的规定，与上位法的规定相反的；其次，虽然不与上位法的规定相反，但旨在抵销上位法的规定的，即搞“上有政策下有对策”的；再次，上位法没有明确规定，与上位法的立法目的和立法精神相反的；第四，违反了立法法关于立法权限的规定，越权立法的；最后，下位法超出上位法规定的处罚的种类和幅度的。[12]（p310）就地方性法规的行政许可设定而言，特别应注意以下两种不得抵触的情形：

（1）上位法的立法宗旨和立法精神表明，该上位法所设定的行政许可情形具有排他性。在这种情况下，地方性法规就不得再就上位法设定许可的种类之外就某具体事项再设定许可。

（2）上位法就某一具体事项已经作出考虑，但未设定行政许可。此时，地方性法规不得就该事项设定行政许可。此种情形下，上位立法的“不设定”即是一种规定。换句话说，就该具体事项“已经制定法律、行政法规”，地方性法规不得再设定许可。所以，问题的关键在于如何判断和确认上位法就某一具体事项是否已经作出考虑。笔者认为，这个判断可以通过理解立法原意及目的、查找立法草案说明等途径作出。例如：《浙江省殡葬管理条例》规定，制造、销售丧葬用品、殡葬设备应当经民政部门审核后才能到工商部门登记注册。民政部提请的国务院审议的《中华人民共和国殡葬管理条例（草案）》中也曾有生产、销售丧葬用品必须经民政部门审核批准的规定，而国务院之后公布的《殡葬管理条例》只在其第十七条规定：“禁止制造、销售封建迷信的丧葬用品。禁止在实行火葬的地区出售棺材等土葬用品”，并没有规定相应的审批程序。这说明，从立法者的本意看，是不允许搞前置审批的。[13]（p15）在这里，就生产、销售丧葬用品这个具体事项而言，上位法已有规范，只是未设定许可。质言之，对于“尚未制定法律、行政法规”不应该作静态的机械理解。由此派生的一个难题是，很多时候，我们很难准确地知道或者界定立法时有没有考虑过某一具体事项的行政许可问题。

2.《行政许可法》的约束。《行政许可法》在确立地方性法规许可设定权的同时也对其作出了约束，集中体现在其第十五条第二款：地方性法规不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。佷明显，为防止地方设定权破坏法制统一，阻碍统一市场的形成，《行政许可法》将有关市场准入的许可、资格资质的许可、市场主体行为规则方面的许可排除于地方设定权限范围之外，其用心足见良苦。特别需要强调的是，这里所说的“应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质”是指有关资格、资质的行政许可，应当由国家统一确定。而不能望文生义地理解为“有关资质、资格的许可”客观上分成两类，一类由国家统一确定资质，另一类则由地方确定。

不能忽视的是，《行政许可法》对地方性法规行政许可设定权的约束并不限于第十五条第二款。前面探讨的都是地方性法规在哪些情形下可以设定行政许可，事实上，这些情形的确定只是明确了可以设定的权限范围，至于是否需要设立许可，还要判断设立的必要性问题。而《行政许可法》第十一条规定的设定原则、第十二条规定的六大事项范围以及第十三条的排除设定四种情形都是判断行政许可设定必要性的标准，地方性法规在设定行政许可项目时当然要受到这些标准的约束。

行政许可法论文篇(6)

关键词 私人权益保护原则 行政许可 公益性

行政许可[1]是行政对国家和社会事务进行管理时采用的一种重要而直接的行政手段，并且业已成为我国以及世界各国在许多政策和行政领域广泛采用的管理措施[2].我国的行政审批体制从二十世纪九十年代开始进行改革，其主要内容之一就是强调政府职能转变，以及调整政府许可职能以适应市场经济体制中的作用等，新近颁布的《中华人民共和国行政许可法》正式将行政许可及其相关制度纳入到法治的框架之中，这种法治化变革不只是对政府内部在工作上的一种技术性调整，它是一个具有深刻社会背景的，能够给我国法治建设以及法与社会政治经济生活的关系带来重大影响的变革过程。尽管目前改革尚在进行之中，不少尝试内容不甚稳定，同时对于某些尝试还存在着不同分歧，但是无庸置疑，对于审批体制改革当中的问题进行一般性的概括，就其背景，内容，方向和策略等作出分析，无疑已经具有可能性。本文试从私人权益保护的角度，对有关私人权益保护原则在行政许可中的体现作一探讨。

一、私人权益保护原则在行政许可中的适用

私人权益保护原则（以下简称“私益保护原则”）原本属于宪法上的概念，而后为了适应社会的发展和变化的需要，在公法领域的具体法上将一般的宪政观点反映在所谓一般条款中而形成的法解释学上的概念。我国新近颁布的《中华人民共和国行政许可法》以一般条款的方式对这一原则作了明文规定，该法第一条规定：“为了规范行政许可的设定和实施，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护公共利益和社会秩序，保障和监督行政机关有效实施行政管理，根据宪法，制定本法”。在此以前，明确把这一旨在维护当事人权益的概念适用于行政许可，众多的行政许可的部门规定却鲜有此举，当时反对的理由是：（1）处理繁杂的行政许可程序应当客观地适用明确的标准，遵循具体的规范，而体现私益保护原则的条款有违反制度目的之虞。（2）行政许可的价值判断应当基于行政管理的有效性，将当事人的权益保护作为判断的基准，不仅没有必要，而且对于行政管理往往是有害的。除此以外，还有以下社会客观的原因：从社会状况看，在一种无所不包的政府体制中，本应作为独立主体与国家构成一种平衡机制的公民，被强大有力和无所不包的行政力量所包含，客观上很难产生特别要强调私益保护原则的思想认识。同时，行政机关本身具有唯一管理者的权力垄断身份特征，行政许可的权力资源被大大小小的行政部门所分割和垄断，甚至作为“部门寻租”的牟利工具或者被当事人一方“俘获”[3]，出现若干牺牲当事人权益，丧失个别的合理性的情况是可以想见的。

然而在现在，谁也不会否认私益保护原则作为行政许可法基本原则之一的存在价值。这种思想方式的变化开始于近几年以来开始的行政审批改革，在此基础上，围绕这一法治化改革的制度设计而展开的学术讨论非常活跃，由此对我国行政许可立法产生了很大的影响。刚刚颁布的《中华人民共和国行政许可法》将行政许可及其相关制度纳入到法治的框架之中，具有重大的法治意义。在我国，行政许可将不再视为仅仅是政府给予公民的特惠，而是被当作公民自身的自由权来把握，相应的，公民在法律后果上的争议就将获得司法救济。这种思想的崭露头角使得作为公法一般性概念的自由权保护与司法救济发生了结合。首先，虽然这种自由权性质的概念尚未完全被我国的学界所采用，但是，一般都认为许可是一种对法律设定的，针对公民自由权的一般性禁止（不作为义务）或者限制的解除[4].因此，私益保护原则的适用应予肯定。其次，可以列举我国行政许可现状所发生的变化，往往围绕着公害，拆迁或环境许可不公所出现的问题，以居民和大企业甚至政府部门为双方对象的大量民事，行政纠纷已经成为社会关注的焦点。要规范行政机关在力量对比上明显存在着差别的利害双方之间进行公正的行政许可决定，仅仅靠明文列举的具体措施存在局限。同时，由于相关的围绕着公害，拆迁或环境许可引起的诉讼的日益增多，作为行政机关公正地实施许可程序的司法证明要件之一，私益保护原则就变得重要起来。最后，更重要的是在依法行政的整个行政领域中，私益保护原则的观点得到了很大的重视，而对该原则在各个法律领域具有特殊性的认识已经逐渐淡泊，从而对横跨公法诸领域的宪政法治的理念产生了积极影响。

在今天，无论是学说还是法律条文都不再怀疑在行政许可中存在私益保护原则的可能性了。另一方面，也有人担心，这种由行政相对方的角度反向渗透行政行为，有造成行政许可制度弱化的危险。本文试就新行政许可法规定该原则的实际情况及理论构成展开论述。

二、私人权益保护原则与行政许可的“公益性”的关系

所谓行政许可中的“公益性”，具有以下两层涵义：一是指在行政许可的设定上，行政机关只能对真正影响公共安全，社会秩序等公共利益的事项采取一般性禁止的原则，不得任意设置许可，限制公民权益的行使。二是指在行政许可的法律规范结构上，行政许可作为对限制行政相对人的权利和自由的“解禁”的行政手段，必须以实现公益为目的。无论是决定是否给予许可，还是认定是否应当考虑由此所涉及的相关私益，行政机关均应当从公益的角度进行判断。也就是说，行政许可的制度性目的建立于公益基础之上。[5]私益保护原则和公益性都为行政许可法所规定（《行政许可法》第一条），围绕两者的关系我们有如下的观点。

第一，设定许可必须考虑到公益性的规制需要，才能对公民的某些自由权的行使附加一些不得已的限制，不得随意扩张公益性的内涵范畴，侵入公民的私人权益。尤其在“给付行政”[6]的情况下，政府的作用已经从主要是全面管理社会转移到仅仅从宏观上维护社会秩序和市场经济的局面，这样的功能转移又意味着政府的一部分功能从原有的功能体系中分化出来。例如，就行政许可这一功能而言，设定行政许可必须仅仅限于公共利益事项，而其他事项仍由社会和私人进行自主调节。

第二，行政许可的法律规范结构-行政许可的公的权力与私的权利，公益与私益以及相关的权利义务的内涵，无疑成为行政许可的广泛而重要的“重头戏”。[7]言其广泛，是因为多种多样的行政许可中，对于行政许可的公的权力与私的权利，公益与私益以及相关的权利义务的内涵的界定问题均普遍存在。基于行政的公益政治基础，对于多大程度允许个人自由的考量和选择是诸多行政许可所面临的相当广泛的问题。言其重要，是因为它可以使人们从宪政和法治的角度理解行政许可制度的建立和运作，并使人们得以对该法能否在公的权力与私的权利，公益与私益，许可和自由之间作出理性的制度选择和价值建构作出客观评判。

第三，在行政许可的实施中，行政许可的第三人，相关人均是私益保护和公益性调节的对象。私益保护原则究竟适用于当事人的情况，还是适用于多方利益关系主体之间的情况？如果从传统的行政法“政府权力-私人自治”的二元结构理论观点出发，把行政活动作为当事人行使权利的场合，那么私益保护原则就是当事人的问题。但是，如果行政许可以直接影响确定或不确定数量的第三人利益为前提，则应当认为私益保护原则还在当事人之外的其他利益关系主体身上起作用。在各种相关利益并存的多元结构里[8]，考虑到行政许可涉及的方方面面都可能发生利益平衡的问题，应当肯定公共利益所需要考量的不仅仅有第三人的利益，而且相关的其他利害关系人的利益也应当列入评价的范围。

三、私人权益保护原则的表现形式

（一）行政许可设定权的配置

配置行政许可权的意义在于：在法律规范的效力和等级不同的情况下，明确哪一级法律规范可以设定行政许可，哪一级法律规范只可以设定行政许可，哪一级法律规范只可以规定而不可以设定行政许可。只有明确了权力的归属，才能使仅享有行政许可规定权的机关不能随意设定行政许可，从根源即立法上杜绝行政机关滥设权力，自我授权，为本部门或本系统设定和扩大权力的混乱局面。行政许可是以限制某些权利的行使条件为前提的，多设置一项许可，就意味着增加了一块公民的行为禁区，剥夺了多数人在这一领域的行动自由。立法对此应当格外慎重。“宪政落后的国家立法上的最大缺陷是无端地收缩宪法的权利许诺”[9].因此，行政许可的设定关系到公民权益和自由的行使，关系到国家和公共利益，实质是国家立法权力的分配问题。应当坚持只有享有一定位阶的国家立法机关才能够设定行政许可。依据《立法法》，法律，行政法规，地方性法规和规章的制定主体属于立法机关，除上述机关外，其他任何国家机关都不得设定行政许可。关于配置行政许可权的问题，问题集中在行政规章有无行政许可的设定权，国务院有决定力的决定有无行政许可的设定权？从一般意义上，行政许可涉及对公民权利，自由的重大处分，享有行政许可设定权的行政机关理应具有一定的层级和广泛的民意代表性。换言之，有权设定行政许可的国家机关级别越高，越具有广泛的民意代表，行政许可范围的确定就越具有公正性，滥设行政许可限制公民一方的合法权益的现象也就越难发生。[10]在法治国家，行政许可大多由议会以法律设定，行政机关一般不得设定许可制度。如美国是以联邦或者州议会立法规定的形式设定许可[11].但是，考虑到我国处于社会政治经济转型时期，法律法规往往在短期内无法规定时新性，区域性的事项，造成“法律永远落后于行政”的局面，因此，在现阶段取消规章对行政许可的设定权是不切实际的。按照《行政许可法》的新规定，除了原则上只有全国人大的法律和国务院的行政法规才能够设定行政许可的情况外，地方性法规和省级政府的规章可以设定部分或临时性的行政许可。然而，法律规定必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。这就加大了对地位和性质不够清晰的国务院有普遍约束力的决定以必要的监督，避免“决定”作出的随意性，阻碍公民权益的实现。法律对于中央各部委的规章，则规定其无权设定行政许可，有力限制了各部门自我授权，为本部门或本系统设定和扩大权力的危险。上述这些规定，从设立行政许可的源头上解决了统一和规范行政许可范围或事项的根本问题。

（二）行政许可设定的范围

许可作为一项管理措施，在发挥了巨大作用的同时也产生了很多弊端，这就要求在设定行政许可的时候要进行公益考量，仅仅对关系到真正影响公共安全，社会秩序等公共利益的事项才行政实行许可，并用法律的形式予以明确，而其他事项仍由社会和私人进行自主调节。而且自改革开放以来，改革的内容在很大意义上是把政府的部分权责交给社会，也就是说，建构一个带有一定自主意义的社会。而民间组织的发展就是建构自主社会的方式之一。[12]另外一方面，这样的功能转移又意味着政府的一部分功能从原有的功能体系中分化出来。例如，就行业管理这一功能而言，其最重要的承担者有行业协会，其形成并维护经济秩序的功能从原理上不能被政府管理这一功能体系所包含，因此，政府向社会的权力转移必然伴随着权力分化和原有功能序列乃至功能体系的重新整合。《行政许可法》明确规定规定只有六类事项可以设定行政许可。法律还规定：对于“公民、法人或者其他组织能够自主决定的，市场竞争机制能够有效调节的，行业组织或者中介机构能够自律管理的或者行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的”法定许可事项，可以不设行政许可。从而遵循市场经济的规律，对于社会，经济事务，凡是市场竞争机制能够有效调节的，就交给市场机制去解决；通过市场机制难以解决的，而通过中介组织，行业自律可以解决的，就通过中介组织，行业自律去解决；即使是通过市场机制，中介组织，行业自律都难以解决的，政府也要首先考虑通过采用事后监督等其他行政管理方式来解决；只有在穷尽这些手段都解决不了的，才考虑通过行政许可去解决。

[1] 对行政许可可以从狭义和广义两个角度来理解，狭义上的行政许可通常是指行政机关应相对人的申请，通过颁发许可证，执照等方式，依法赋予行政相对方从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利的行政行为。本文站在广义的角度，认为行政许可是国家实现其公共管理职能的一种重要手段，不仅包括行政许可的设定，而且还包括行政许可的实施和监督等环节。其基本目的是维护国家和社会公共利益，防范和抑制社会生活中的一些不利因素，对人们权利和自由的行使条件，资格予以立法限制，并由行政机关对符合一定条件和标准的申请人解除限制，准予从事相应的活动和事务。行政许可制度的这些确立和运作都关涉着人们的权利和自由。

[2] 我国的行政许可涉及范围极其广泛，包括调整经济生活，医药卫生和文化出版，公共安全和公共秩序，自然资源和生态环保，土地使用和城乡建设等六大类。参见张正钊，韩大元主编《中外许可证制度的理论和实务》，第二编，中国人民大学出版社1994年版。

[3] 关于“俘获”理论，参见：沈岿《美国行政法的重构》，商务印书馆出版社2001年版，第63页-68页。

[4] 参见郭道晖：“对行政许可是”赋权“行为的质疑-关于享有和行使权利的一点法理思考”，载于《法学》1997年第11期，第8页；方世容：“行政许可的涵义，性质及公正性问题探讨”，载于《法律科学》1998年第二期。

[5] 参见「日长滨政寿：“现代行政中的”公共性问题“”，收于《现代国家与行政》，有信堂1973年，第17页。转引于朱芒：“日本的行政许可-基本理论和制度”，载于《中外法学》1999年第4期，第107页。

[6] “给付行政”，参见「德毛雷尔《行政法学总论》，法律出版社2001年版，第233－244页；陈新民《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第98－109页

[7] 参见朱芒：“日本的行政许可-基本理论和制度”，载于《中外法学》1999年第4期，

[8] 姜明安：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社1999年版，第150页以下。

[9] 李韬，蔡伟东“关于行政许可制度的三个基本问题”，载于《行政与法》，2003年第6期，第96页。

[10] 方世容：“行政许可的涵义，性质及公正性问题探讨”，载于《法律科学》1998年第二期。

行政许可法论文篇(7)

我国目前的道路运输管理体制中，县级以上地方道路运输管理机构负责具体实施道路运输管理工作，包括行政许可、监督检查、行政处罚等，其日常的执法活动必须按照行政法及道路运输有关法规、规章中的行政程序进行。

所谓行政程序是指国家行政机关在行使行政权力，实施行政活动过程中所遵循的方式、步骤、顺序以及时限的总和，即行政主体实施行政行为的空间与时间表现形式。

在我国存在着重实体轻程序的现象，法律文化传统一向不重视程序法规范的作用。目前的现状是行政权力膨涨，运用混乱、控制不力，公民的合法权益得不到有效的保护;同时生产力发展水平落后，社会主义市场经济体制的建设要求能有高效率的行政权力行使。

基于此，行政程序的作用表现在两个方面：一是限制行政权力的恣意行使，防止对方当事人的合法权益遭受行政权力的侵害;二是使行政决定具有确定性、合法性，维护行政权力、提高行政效率。

例如，《行政处罚法》第一条就表明了立法目的是保障和监督行政机关有效实施行政管理，保护公民、法人或者其他组织的合法权益。《道路运输条例》第一条规定保护道路运输有关各方当事人的合法权益。《道路运输行政处罚规定》第一条规定保护道路运输经营者、旅客、货主和其他当事人的合法权益。

为体现上述精神，道路运输行政法规及规章设立了一系列具体的程序来规范行政权力的运行，略述如下。

1 简易程序和普通程序

行政处罚种类繁多，它对行政相对人利益的影响很大，因此需要对这种权力的行使规定一个正式而严格的程序以保障相对人的切身利益。然而，其中一些较轻的处罚如警告、小额罚款等对当事人的利益影响甚小，而正式、严格的行政程序一般手续繁琐、费用较高，国家所付出的较之当事人受到保护的利益更大。《交通行政处罚规定》第十条规定了道路运输行政处罚简易程序即：违法事实确凿并有法定依据，对公民处以五十元以下，对法人或其他组织处以一千元以下罚款或警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。第十五条规定交通管理部门必须对案件情况进行全面、客观、公正地调查、收集证据;必要时，依照法律法规的规定可以进行检查即为道路运输行政处罚的普通程序。两种程序的不同在于普通程序有着严格的调查、质证、抗辩、决定、送达等规定，而简易程序较为简便，可以当场作出决定。

2 听证程序

其目的在于保护行政相对人的重大利益，因为听证能扩大相对人的行政参与权，收集各方面意见和建议便于行政决策切实可行，通过为当事人提供辩论、陈述自己观点的机会以避免行政机关片面地作出行政决定。

《交通行政处罚程序规定》第二十五条确定了行政处罚的听证程序。在普通程序基础上，对交通管理部门作出责令停产停业、吊销证照、较大数额罚款等行政处罚《交通行政许可实施程序规定》规定行政许可的听证程序法律、法规、规章规定实施交通行政许可应当听证的事项，或者交通行政许可实施机关认为需要听证的其它涉及公共利益的行政许可事项〔第二十条〕;交通行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益冲突的，实施机关在作出交通行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权力。

听证程序的核心是抗辩，即当事人可以对于自己不利的证据提出异议并要求指控方加以证明，同时可以提出利于自己的证据。当事人通过这种参与、介入对行政行为的事实和理由加以论证，防止了行政专横和自由裁量权的恣意行使，保持了行政权力与相对人权利的平衡。

3 申辩和质证程序

《交通行政处罚程序规定》第十一条规定当事人有权进行陈述和申辩。执法人员必须充分听取当事人意见，对当事人提出的事实、理由和证据应当进行复核，当事人提出的事实、理由和证据成立的，应当采纳。《交通行政许可实施程序规定》第十四条规定申请人有权进行陈述和申辩。

这些规定，一方面可以使行政主体在作出行政处罚决定时注意到以事实为根据，以法律为准绳，促使依法行政;二是允许当事人申辩、质证，可以澄清事实、避免失误、维护当事人合法权益;三是可以促进法治观念的形成。当事人在申辩质证过程中，可以增强维护主体权利的意识，受到生动的法制教育，有利于法治观念的培养。

4 职能分离程序

(1)办案与决定处罚相分离。在普通程序中，规定由执法人员调查或检查、收集证据，而由行政机关负责人对调查结果进行审查并作出处罚决定，重大复杂的违法行为导致的行政处罚还应由行政机关负责人集体讨论决定。在听证程序中，要求听证由行政机关指定的非本案调查人员主持。

(2)罚款决定的机关与收缴罚款的机构相分离。作出罚款决定的机关不得自行收缴罚款，由当事人在规定时间内到指定的银行交纳罚款。同时罚款必须全部上交国库，任何行政机关或个人都不得以任何形式私分截留。

5 说明理由程序

《交通行政处罚程序规定》第十一条规定执法人员当场作出行政处罚决定前，应当讲认定的违法事实处罚的理由和依据告知当事人。第二十条交通管理部门告知给予处罚的事实、理由和依据。《交通行政许可实施程序规定》第十七条规定实施机关依法作出不予行政许可的决定的，说明理由

理由，是行政决定作出者对法律、政策和自由裁量权所持的观点的解释说明，也就是对行政决定的事实依据和法律政策适用及其相互之间的对应关系的认识。行政机关如果不对这种理由作出说明，就会使得行政权力行使趋于草率、专横，当事人往往也无法明了其理由及行政机关所执行的法律政策的意义，不利于法律和政策的顺利实施。因此说明行政处罚决定的理由有助于限制自由裁量权力的恣意行使、促进合理、谨慎行政，有助于行政处罚决定的可靠性、稳定性，对人民法院的司法审查也有助益能成立。

6 资讯公开程序