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关键词：GATS；ESM：服务贸易：紧急保障措施

中图分类号：F7

文献标识码：A

一、服务贸易紧急保障措施谈判进程回顾

《服务贸易总协定》(GATS)第10条“紧急保障措施”(ESM)规定：“应就紧急保障措施问题在非歧视原则基础上进行多边谈判。”从乌拉圭回合到多哈回合，十余年的谈判虽然没有达成实质性的结果，但谈判的内容还是在不断地深入，由最初的基础或前提性问题逐步过渡到更为具体的技术性问题。谈判过程大致可分为两个阶段：

第一阶段大约从1995年持续到1998年，在这一时间段内，谈判焦点主要集中于一些基础或前提问题。例如，ESM应该在什么情况下启动，保障措施的行使是为了保护何种利益?行使这一措施的目的何在?很多成员态度积极，就ESM相关问题提交了正式的书面意见。

第二阶段大约从1999年持续至今。此阶段的焦点集中于一些更为具体的操作问题，主要包括采取保障措施时需要遵守哪些基本准则?比如，最惠国待遇、预先通知、既得权的保护等，还包括采取保障措施的时限如何限制，如何确保自由化的目标不被改变等。虽然没有就基础问题达成一致，但对于推进整个谈判的过程是有益的。

二、服务贸易领域中制定紧急保障措施制度的必要性

(一)例外条款不能否认紧急保障措施存在的必要性。GATs所设置的例外性条款与紧急保障措施尽管在本质上都是“背离性质条款”，都具有某种形式的“安全阀”作用，但他们所适用的情况、条件和程序是完全不同的，不能因为有了例外条款就否认紧急保障措施存在的必要性。因为同例外性条款援用条件的苛刻性和程序的复杂性相比，紧急保障措施运用起来更方便灵活，实施效果也更直接显著。

(二)尚无实例并不能说明紧急保障措施是不必要的。目前，没有援用保障措施的实例并不意味着以后不会有援用的可能，随着服务领域自由化程度的进一步加深，各成员方在服务贸易市场上的冲突和摩擦必然增多，援用紧急保障措施的可能性必然会越来越多：没有援用紧急保障措施的实例恰有可能是因为目前的紧急保障措施没有具体规则，缺乏可实际操作性造成的，因此紧急保障措施具体规则的制定就显得更加必要和紧迫。

(三)可作为紧急救济手段。在各成员方对服务贸易开放的具体承诺谈判中，由于服务贸易涉及面广而且具有无形性和复杂性的特点，对本国的服务贸易缺乏准确可靠的统计数据，有可能使他们对各自的承诺所带来的影响无法加以恰当地评估，对本国服务市场有可能遭受到外来损害或者威胁的紧急情况无法加以预见，因此可能出现国内市场发生急剧的不利变化。此时，如果没有必要的保障措施作为紧急救济手段，可能会导致该成员方遭受巨大的国内压力、甚至发生社会动荡和秩序失衡。

(四)有利于推动服务贸易自由化发展。紧急保障措施制度的设立赋予了成员方在紧急情况下采取及时救济措施的权利，从而免除了在谈判中因担心做出国民待遇和市场准入承诺的后顾之忧，必然促进各成员方在更高程度的服务贸易自由化承诺谈判中更为积极和主动，从而会更放心地做出更大程度的减让承诺。因此，紧急保障措施制度的制定将会对新一轮服务贸易自由化谈判的顺利进行起着促进作用，其结果是更有利于推动服务贸易自由化的发展，而不是为贸易保护主义提供机会。

三、构建服务贸易紧急保障措施法律制度的思考

(一)实体规范应符合的条件

1、服务进口增加，所谓服务进口增加是指该服务进口数量的绝对增加或相对增加。进口增长应有程度上的要求。进口增长的确定标准要求在整体上进口趋势是增长的，且这种在数量上和质量上的增加是足够迫切的、足够急刷的和足够显著的。不同的服务贸易提供方式，确定服务产品的进口数量的方式应有所不同。

2、造成严重损害或者严重损害威胁，服务产业“严重损害”应被理解为对一国国内服务产业状况的重大全面减损。在确定损害标准时，应根据具体服务特征审查下列相关因素：①其他国家或地区的服务提供者向本国提供服务的绝对和相对增长率与增长量；②向本国提供服务的其他国家或地区的服务提供者总数及其增长变化情况；③其他国家或地区的服务提供者增加的服务产品总量在国内市场中所占的份额：④增加的其他国家或地区的服务提供者向本国提供的服务对国内产业的影响，包括对国内产业在服务产品总量、国内商业存在或服务提供者总量、服务产品销售水平、市场份额、利润与亏损、就业等方面的影响；⑤造成国内产业损害的其他因素。在确定其他国家或地区服务提供者向本国提供的服务增加对国内产业造成的损害时，不得将其他国家或地区的服务提供者向本国提供的服务增加以外的因素对国内产业造成的损害归因于其增加。对严重损害威胁的确定，应当依据事实，不能仅依据指控、推测或者极小的可能性。

3、因果关系。对服务贸易实施紧急保障措施的第三个条件应该是服务进口增加与严重损害或严重损害威胁之间必须存在因果关系，否则不得做出实施紧急保障措施的决定。在这一因果关系中包含了两层因果关系：第一层因果关系即承担GAPS义务后的未预见发展与服务进口增加之间的因果关系：第二层因果关系即服务进口增加与严重损害或严重损害威胁之问的因果关系。如果服务进口增长之外的因素也正在造成国内服务产业的损害，则该损害不得归因于服务进口的增长。

(二)程序规范应涵盖的内容

1、调查，调查是实施保障措施的必要步骤。为了确保正当和公正的调查程序，《保障措施协议》第3条专门就调查程序做了规定，要求各成员的调查必须遵照确定的程序进行，遵守GATT1994第10条有关透明度的规定。为此，调查主管机构应该向所有利害关系方做出合理的公告，为他们提供陈述意见和抗辩的适当机会，同时考虑各方对实施保障措施的看法，调查结束后，主管机构应当公布调查结果，并做出合理的结论。服务贸易的保障措施也必须在调查确认的前提下才能实施。因此，实施调查是服务保障措施的第一步。由于主管部门更能从全局把握服务行业是否受损以及受损程度，因此调查应当既可以依国内产业申请进行，也可以由主管部门依职权主动发起。

2、通知，为了加强WTO保障措施委员会对各成员保障措施立法和司法实践活动的监督，《保障措施协议》要求各成员就一些重要事项向保障措施委员会通报，包括现行涉及保障措施的法律、法规、行政程序；发起调查的原因和调查的结论。成员应在一项拟采取的保障措施生效前通知保障措施委员会，当然并不要求成员披露损害其法律实施、公共利益或影响商业秘密的机密数据。

服务贸易保障措施，完全可以参照上述标准通知服务贸易理事会，当然也包括了给利益关系方的通知。

3、磋商与仲裁，《保障措施协议》要求拟采取保障措施的成员与有实质利益关系的成员进行磋商。毕竟保障措施是对已生效的规则和承诺的违背，磋商是必要的尊重；通过磋商还有望使各方达成谅解，避免贸易摩擦：涉及到的补偿问题也需要相关利益方之间的协商以寻求解决方案。服务贸易保障措施的磋商程序当然可以借鉴《保障措施协议》的规定。能以磋商解决矛盾固然最好，但由于服务贸易领域补偿形式比较复杂，因此关于补偿的磋商往往难以达成统一意见，这时就需要引入仲裁。保障措施下的补偿与GATS第21条项下的补偿性质相同，都是因修改或撤销承诺对其他成员造成不利影响而给予相应补偿，因此服务贸易的保障措施规范中应当纳入仲裁的规定。

4、保障措施的期限与复审，保障措施的实施期限一般不应超过4年。如果根据实际情况需要延长，例如保障措施对于防止或者补救严重损害仍然有必要，有证据表明相关国内产业正在进行调整等，则全部实施期限不得超过10年。如果某一保障措施适用期预计超过1年，应在适用期内按固定的时间逐渐放宽该措施；如果实施期超过3年，必须进行中期审查，并根据审查结果撤销或加快放宽措施。中期审查的内容包括保障措施对国内产业的影响、国内产业调整情况等。

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摘要：国内规制在WTO服务贸易中具有非凡地位。GATS通过第16条、第17条所确定的多边纪律和第6条对国内规制的一般性规定来约束成员方的规制权力和自由以谋求服务贸易自由化。目前国内规制一般纪律所面临的主要问题体现在性质与范围、必要性、透明度、等同性与国际标准等方面。

WTO关于国内规制纪律的规定通过一定机制对成员方的规制自由具有重要影响。国内规制在国际服务贸易中具有非凡的作用。由于服务贸易具有无形性和以商业存在方式提供等特征，边界措施如关税等在服务贸易中无法适用，因此，各国需要借助国内规制来对服务贸易进行管理。WTO要推行服务贸易自由化需要建立必要的纪律对成员方进行一定约束，因而必然会对成员方的规制自由进行限制。但是，成员方要取得服务贸易自由化带来的利益却又需要拥有一定的规制自由以实现国内政策目标。没有规制纪律，就无法推行自由化，而没有规制自由，服务贸易自由化就会丧失成功的保障。WTO推行自由化的多边纪律与成员方追求政策目标的规制自由在多边条件下具有一定的冲突，如何协调、平衡二者的关系，意义重大。

本文重点对GATS的国内规制纪律所面临的问题、可能的发展趋势及其对规制自由的影响进行探讨。

一、GATS中的规制纪律与规制自由之现状GATS对规制纪律与规制自由在序言中有原则性规定。序言承认成员方为了满足国家政策目标有权规制其领土内的服务提供，同时鉴于不同国家的服务规制水平存在差异，承认发展中国家尤其需要行使这一权利。

同时，GATS又认为“服务贸易对于世界经济的增长和发展日益重要”，提出要“建立一个服务贸易的原则和规则的多边框架，以利于此类贸易在透明和逐步自由化的条件下得到扩大”，并在第6条中对成员方国内规制做出了专门规定。GATS谋求服务贸易自由化的方式是逐步减少乃至取消对服务贸易的限制，而不是取消成员方的国内规制权力。因此，GATS承认成员方规制的权力，但同时要求减少有关措施对贸易的限制。准确地说，GATS所要约束的是成员方限制服务贸易的规制权力和自由。具体来说，这种约束有两类渠道：一是GATS第16条、第17条所确定的多边纪律，二是GATS第6条对国内规制的一般性规定。在乌拉圭回合谈判中，成员方将对服务贸易的市场准入和国民待遇的限制大致上区分为数量限制和歧视性限制，并分别将其归于第16条和第17条调整和约束。在已承诺的具体部门，所有属于第16条和第17条范围的限制性措施，除非在成员方的承诺表中标明都予以禁止。在没有进行具体承诺的部门，成员方可以实行限制。GATS第6条有关国内规制的一般纪律的规定，目的在于将国内规制措施对贸易的限制降到最低。这一纪律既适用于已承诺部门中不属于市场准入和国民待遇纪律约束的限制措施，也适用于许可和资格要求及程序、技术标准，甚至还适用于在没有作出具体承诺的部门中对服务贸易的限制措施。因此，成员方实施规制的权力和自由并不是绝对的，是受到GATS第6条有关国内规制的一般性纪律约束的。

GATS第6条对国内规制的约束目前主要体现在以下方面：

1.有约束力的规定。GATS第6条第1款、第2款、第3款和第6款规定，成员方在已经做出承诺的部门以合理、客观和公正的方式管理对服务贸易产生影响的所有普遍适用的措施;要求建立审查影响服务贸易的行政决定的机制;要求维持或建立司法、仲裁或行政法庭或程序，并提供客观、公正的审查。这些款项还要求，在已承诺的部门提供服务需要批准的情况下，成员方的主管机关应当在完整的申请提交后的合理期限内将有关决定通知申请人，在申请人提出要求的情况下应告知其申请办理的情况。成员方在做出承诺的服务部门应建立适当的程序，以验证外国服务提供者的能力。这些规定对成员方在已承诺的服务部门中规制措施的管理方式、司法救济、服务申请的办理和外国服务提供者能力的验证等提出了明确要求，是成员方在行使国内规制权力时须接受的限制。

2.有关国内规制纪律的临时适用机制。根据GATS第6条第5款的规定，在第4款规定的纪律生效之前，在做出承诺的部门将第4款包含的主要原则适用于许可和资格要求及程序、技术标准。这就要求许可和资格要求及程序、技术标准等措施应基于客观、透明标准，不构成超出保证服务质量的不必要的负担，许可程序本身不构成对服务提供的限制。虽然第5款的规定具有临时适用的性质，但它对成员方采取的许可、资格和技术标准等措施提出了要求。值得注意的是，第5款的适用也受到一定的限制。首先，第5款只有在所采取的许可、资格和技术标准等措施被认为损害了具体承诺时才适用。其次，成员方所采取的措施可以豁免，条件是该措施在该成员方做出具体承诺时是能够合理期待的。因此，至少在1995年WTO成立时，已经存在的那些管制服务贸易的国内措施能够豁免适用于第5款的规定。

最后，第5款规定的模糊性如“不必要负担”中的必要性标准，也使这一规定的作用进一步受到削弱。3.对制定国内规制多边纪律的授权。由于服务贸易被纳入多边贸易体制为时不久，GATS有关国内规制的规定十分原则，要实现国内规制对贸易限制的最小化，需要对相关规定进行明确和细化，从而使GATS有关国内规制的原则性规定具有可操作性。为此，GATS第6条第4款授权服务贸易理事会通过设立适当机构制定必要的纪律，以确保资格要求和程序、技术标准和特许要求等措施不构成对服务贸易的不必要障碍。该款还规定，此类纪律的目标是确保上述措施：(1)基于客观、透明的标准；(2)不构成超出保证服务质量的不必要负担；(3)许可程序本身不构成对服务提供的限制。为了实施GATS的要求，1995年3月1日服务贸易理事会通过了《关于专业服务的决定》，成立了专业服务工作组(WorkingPartyonProfessionalServices，以下简称WPPS)，将会计行业作为尝试制定国内规制纪律的优先部门。1998年底，WPPS完成了会计部门国内规制纪律的制定。此外，全面制定国内规制纪律的工作正在紧张地进行中。有关国内规制的具体纪律一旦建立，必然会对成员方的规制自由产生重要影响。

二、一般性规制纪律所面临的主要问题及趋势以下本文以GATS第6条第4款、WPPS制定的会计部门纪律(以下简称会计纪律)和WTO关于实施卫生措施和植物卫生的协议(以下简称SPS协议)、贸易性技术壁垒协议(以下称TBT协议)对国内规制问题的规定为基础，重点探讨国内规制纪律所面临的突出问题及发展趋势。

(一)规制纪律的性质与范围WPPS在制定会计纪律的过程中，对GATS第6条第4款的性质和范围进行了大量的讨论，从而为制定该款项下的一般纪律提供了重要借鉴。WPPS指出，GATS第16条和第17条属于第三部分具体承诺的事项，而第6条属于第二部分一般义务和纪律的范围，二者在法律上具有根本区别。所以，取消市场准入和国民待遇限制要经过具体承诺的谈判，而将国内规制对贸易限制成分最小化的义务是一项普遍义务，受第6条第4款所制定的纪律约束。基于相同原因，GATS第16条和第17条涵盖的限制性措施与第6条第4款所要约束的措施在法律地位上是不同的。在做出具体承诺的部门，成员方对于限制市场准入和国民待遇的措施除非在承诺表中列明，否则不得采取，但在没有做出承诺的部门则可以采取。实行国内规制措施的权力虽然是被承认的，但要受到根据第6条第4款所制定的纪律的约束，以实现对贸易负面影响的最小化。WPPS最后得出结论认为，为了确保法律的确定性并使会计纪律与GATS的结构一致，GATS第16条和第17条与第6条第4款不应有重叠，会计纪律不适用于受第16条和第17条约束的措施。但是，哪些措施属于第16条和第17条的范围从而需经谈判做出承诺，哪些措施属于一般规制的范围?WPPS所采取的方法是将会计部门中限制市场准入和国民待遇的典型措施另行列举在“非正式注释”(informalnote)之中，表示取消此类限制需经特定承诺谈判，而不是受第6条第4款的约束。会计纪律是无条件的义务还是有条件的义务?这些纪律是仅在已做出具体承诺的部门内适用，还是不管是否存在具体承诺都应适用?如果该纪律的适用不取决于成员方是否做出承诺，那么，对市场准入和国民待遇的贸易限制应受到约束。如果该纪律仅适用于市场准入和国民待遇以外的事项，那么，这意味着对市场准入和国民待遇承诺的种种限制将成为规避国内规制多边纪律的避风港。会计纪律规定该纪律仅适用于在承诺表中对会计部门做出具体承诺的成员方，即仅适用于成员方承诺实行自由化的服务，不影响GATS所包含的自愿性质。然而，这一规定对未来国内规制的一般纪律的适用范围可能并不具有决定性。第6条其他4款明确规定仅适用于已承诺的服务，而第4款缺少这一限制，所以，该纪律似应适用于所有服务部门，而不论成员方是否做出了自由化承诺。此外，虽然第5款规定将第4款所列举的原则临时适用于成员方已承诺的部门，但这样做的目的是在第4款的纪律生效前使特定承诺不因这些纪律的缺失而受到损害，亦不能构成将国内规制的一般纪律仅限于已承诺部门的根据。

(二)必要性标准由于国内规制纪律的主要目标是确保有关措施不构成对服务贸易的不必要障碍，因此，必要性标准在判断国内规制措施对贸易是否具有限制的问题上具有核心作用。1.WTO有关协议中的必要性标准及其差异。会计纪律对必要性标准作出了有拘束力的规定，指出：“成员方应确保不属于GATS第16条和第17条项下承诺的与许可要求和程序、技术标准、资格要求和程序有关的措施的制定、采取和适用不得对会计服务贸易制造不必要的障碍或具有这种效果。为此目的，成员方应确保此类措施不得超出实现合法目标的必要而对贸易进行限制。上述合法目标包括：保护消费者(包括会计服务的所有使用者和一般公众)、确保服务质量、提高专业技能和行业的整体一致。”

必要性标准的概念也存在于WTO的其他协议中。例如，GATT第20条和GATS第14条规定的一般例外，要求成员方采取的例外性措施须为实现一定政策目标之必要。此外，TBT协议第2条第2款也规定了必要性标准。GATT、GATS的例外规定与会计纪律、TBT协议所包含的必要性标准是不同的。前者适用于一般例外的情形，目的是将成员方可能违反协定义务的行为控制在必要的范围之内。根据一般例外所采取的措施，只要不在情况相同的国家间构成武断或不公正的歧视或构成对服务贸易的变相限制，可以是歧视性的，可以是原本违反GATT和GATS的。正因为如此，一般例外所列举的政策目标是穷尽性的，适用范围应当仅限于一些根本的和有限的政策目标，如公共道德、公共健康和公共安全等。相比而言，会计纪律、TBT协议所包含的必要性标准仅适用于非歧视性的贸易限制措施，这些措施只有为实现合法目标所必要时才具有客观合理性。会计纪律、TBT协议所包含的必要性标准由于不能作为违反有关义务的根据或抗辩，因此，WTO成员方需要拥有相对广泛的规制自由，因而会计纪律、TBT协议对规制政策目标的列举是非穷尽性的，以便满足成员方实现更广泛的合法目标的需要，避免动辄就违反WTO的规定。2.确定必要性的两个步骤：合法目标与必要性。从GATT和WTO的有关实践来看，确定国内规制的必要性一般首先衡量有关规制是否是为了满足合法目标，然后衡量为追求合法目标所采取的措施是否对贸易限制最小。必要性标准将有关措施与合法政策目标联系起来。在1994年“美国汽车税案”中，专家组报告认为，分析GATT第20条(g)款的第一步是决定“引援这些规定的政策是否属于保护自然资源的政策范围”。在1990年“泰国限制香烟进口和香烟国内税案”中，专家组报告也强调在确定有关措施的必要性之前需要集中考虑成员方援引的政策目标是否合法，并指出：“专家组界定了GATT第20条(b)款项下产生的问题。专家组接受吸烟对人类健康构成严重危害的观点，因而，旨在减少香烟消费的措施属于第20条(b)款规定的范围。专家组注意到，这一规定明确允许缔约方将人类健康置于贸易自由之上而给以优先考虑;但是，欲使有关措施符合第20条(b)款之规定，该措施还需要具有‘必要性’”。

一旦某项措施的合法性得到肯定，需要进一步确定有关措施是否为实现该目标所必要。必要性标准首先涉及有关措施在实现政策目标方面是否有效。在1983年“美国进口某些汽车弹簧配件案”中，专家组报告对此作了如下分析：“专家组考虑了国际贸易委员会所采取的制定排除清单的行动在第20条(d)款意义上是否为确保遵守美国专利法所必要。对此，专家组审查了按照民事审判程序是否存在满意和有效的其他手段，这些手段能够为专利的持有人库尔曼提供足够有效的救济，可以对付外国生产者包括加拿大生产商渥尔班克有限公司侵犯其专利的行为。”可见，在采取措施的成员方可以合理地获得满意和有效的其他方法的条件下，一项措施不能被认为是必要的。如果同样满意和有效的其他手段也存在，必要性标准要求有关成员方在其可以合理获得的措施中需采用对贸易限制程度最轻的措施。在1989年“美国1930年税法第337条案”中，专家组报告对“合理获得的对贸易限制最轻的手段”的含义进行了分析，指出：“专家组认为十分明显的是，在缔约方可以合理地获得其他措施且该措施与GATT的其他规定没有不符的情况下，缔约方不能主张一项不符合GATT其他规定的措施系为第20条(d)款之‘必要’。基于相同原因，在不能合理获得符合GATT其他规定的措施的情况下，缔约方要在可以合理获得的措施中采用与GATT其他规定不一致程度最轻的措施。专家组希望说明的是，这并不意味着要求缔约方……改变其专利法或专利法的实施水平。但是，这确实意味着，如果缔约方可以以与GATT其他规定没有不符的方式合理地实现实施水平，那么，该成员方就要这么做。”(三)透明度透明度问题对于服务贸易十分重要。在服务贸易领域不存在关税壁垒，限制性措施具体体现为各国国内规制措施如资格、许可和技术标准等。最惠国待遇和国民待遇原则从自由贸易的角度出发，实际上是承认国内法律制度的独立性，允许国家之间不同法律的存在。但是，如果国内规制缺乏透明度，那么，各国法律之间的差异就无法为外国服务提供者所知晓或导致信息获取成本过高，从而构成服务贸易的严重障碍。“外国服务提供者在另一个国家的市场成功经营的基础是充分理解影响服务贸易的法规措施。”未来对国内规制制定的纪律注定要考虑GATS第3条有关透明度的规定。会计纪律对各WTO成员方在会计部门中如何适用GATS第3条做了进一步规定。会计纪律第3、4、7款要求成员方将对会计部门的要求公之于众。例如，第3款规定：“成员方应通过包括根据GATS第3条和第4条建立的咨询联络点的方式将主管机关的名称和地址公开。”类似的规定是否也需要引入到未来制定的有关国内规制的一般纪律之中，是一个值得关注的问题。值得注意的是，会计纪律及其他规定中的某些透明度要求赋予了GATS中的透明度原则新的内涵，如要求成员方对政策措施的必要性提供立法理念方面的论证。会计纪律的第5款规定：“在另一成员方提出请求的情况下，一成员方应通知另一成员方其会计部门的国内规制措施背后所包含的与第2款所指的合法目标有关的理念”。

TBT协议第2条第5款规定：“拟定、采取或适用的技术规制对其他成员方的贸易可能有重大影响的，一成员方应另一成员方的请求，应根据第2款至第3款的规定解释技术规制的理由”。这些规定通过要求成员方解释国内规制措施与政策目标之间的联系，强化了国内规制措施的必要性标准，对成员方国内规制的透明度也提出了更高的要求，因此，有可能在有关国内规制的一般纪律中采纳。(四)等同性与国际标准1.等同性。等同的概念在会计纪律、TBT协议以及SPS协议中都有体现。会计纪律规定：“成员方应确保其主管机关在教育、经历和(或)考试要求等同的基础上考虑在另一成员方领土内所取得的资格。”TBT协议第2条第7款规定：“只要成员方对其他成员方的技术规制在满足自己的规制目标上感到满意，成员方应积极考虑接受这些技术规制为等同，即便这些规制与其自己的规制不同。”在服务贸易中，为了保证外国服务提供者满足适用于本国服务提供者的资格要求和其他标准，管理机构通常要对本国和外国资格的等同问题进行评估。在很多情况下，管理机构要求对申请许可或其他授权的外国申请人进行一定的考核，或要求满足一定的条件来证明等同性的存在。这类考核由于是为了确保国内标准得到满足，因而可能被看作是国内规制。如果是这样，GATS第6条第4款项下的纪律一旦制定，就会因此要求此类措施不应成为为确保服务质量所不必要的负担。在这种情况下，管理机构有义务考虑外国服务提供者在其本国已经取得的资格并相应地修改额外的要求。2.国际标准。必要性标准以国际标准为取向的色彩强烈地体现在TBT协议和SPS协议中。

TBT协议第2条第5款规定：“只要技术规制是为第2款所明确提到的合法目标而制定、采取和适用且与国际标准相一致，那么，该标准就应当无可置疑地被认为没有对国际贸易制造不必要的障碍。”SPS协议第3条第2款规定：“与国际标准、指南或建议相符合的卫生或植物卫生措施应当被认为是为保护人类、动物或植物的生命或健康所必要，应被认为是与1994年关贸总协定的有关规定一致。”此外，TBT协议还要求成员方使用国际标准作为技术规制的基础。GATS第6条第5款(b)指出，在确定有关要求与必要性、透明度和客观性原则是否一致时，应当考虑成员方所适用的国际标准。这一规定在一定程度上提出了必要性标准以国际标准为取向的要求。GATS下的《关于专业服务的决定》要求成员方对国际标准的使用提出建议并鼓励成员方与有关的国际标准机构进行合作。此外，GATS第7条第5款规定，在任何适当的情况下，对教育、要求、许可的承认均应依据多边达成一致的准则。成员方应与有关的政府或非政府间组织合作以建立和采取共同的国际标准和准则。TBT协议和SPS协议等提出国内规制措施以国际标准为取向。这一特点对国内规制的影响在于为必要性标准提供一个重要标尺，引导国内规制措施在实现政策目标方面对贸易限制最小化。在这方面，TBT协议和SPS协议的规则与GATS第6条第5款(b)项所指的国际标准相比显得更加明确。然而，这些要求可能需要考虑不同服务部门的特点。

三、规制纪律对规制自由的影响WTO条件下规制纪律与规制自由的关系实质上是WTO推行贸易自由化与成员方追求国内政策目标的关系问题，是贸易自由化条件下所产生的及其限制问题。

虽然有关国内规制一般纪律的制定工作尚未完成，但从GATS第6条第4款所体现出的原则以及WTO有关协定的相关规定来看，GATS项下国内规制的多边纪律对成员方的规制权力具有重要影响。以上探讨显示出，有关国内规制的多边纪律从政策目标的合法性、对贸易限制最小化、透明度、等同性和国际标准的取向性等方面对国内规制会提出更高要求，所要实现的效果是使国内规制措施对贸易限制的程度最轻，鼓励政策措施的中性化。在当前开展的谈判中，有迹象显示“对贸易限制最轻”这一标准的界定正在加强，以便该标准能够为衡量所有成员方的政策提供一个标尺。WTO秘书局指出，对国内规制施加限制是要在两个潜在的冲突目标即促进贸易扩展与保护成员方规制权力之间实现一种平衡。强化对国内规制措施约束的一把利器是使WTO成员方能够对其他成员方规制措施提出挑战。正如WTO秘书局所承认的那样，之所以需要一个法律标准，就是因为GATS第6条第4款的现有措辞不能为WTO专家组提供一个可操作实施的模式，如此一般性的规则并不足以为有关特定措施的争端的解决提供指导。把GATS第6条第4款所列举的原则转化为有拘束力的规则，可以把国内规制纳入到GATS的法律架构中。将这些一般性原则制定成为纪律的目的是赋予这些原则以具体的内容，使之能够用于操作。可见，制定国内规制的多边纪律是使成员方在多边范围内对其他成员方国内政策提出的法律挑战具有可操作性，因而必将对成员方的产生重要限制。WTO对国内规制进行制约的核心是GATS第6条第4款所包含的必要性标准，途径是争端解决机制。必要性标准决定着规制措施是否和在什么情况下构成对贸易的不必要障碍。值得注意的是，国内规制工作组正在考虑将TBT协议和SPS协议的有关规定所包含的更准确的措辞移植进来。如果必要性标准通过较严密的界定具备了法律实施性，那么，WTO的争端解决机制就能够发挥作用。有关国内政策是否服务于合法目的、是否超过为实现合法目的之必要而构成贸易障碍，WTO最终能够充当一个裁决者的角色。一套具体的国内规制纪律一旦制定并为成员方所接受，WTO争端解决机制理应将其运用于裁决有关国内规制的争端。

尽管会计纪律规定该纪律仅适用于在承诺表中对会计部门做出具体承诺的成员方，但WTO秘书局认为，GATS中没有任何东西表明此类规定应仅限于做出了自由化的承诺。WTO的一个工作组在对这一问题进行研究后，宣布GATS第6条第4款中没有任何东西表明它的纪律仅适用于已经做出承诺的服务，并认为该条其他4款明确规定仅适用于做出承诺的服务，而第4款却缺乏这一限制，这充分显示没有施加这一限制是有意为之。

篇(3)

【关键词】强制堕胎；行政法；效力位阶；基本原则

一、引论

2012年6月4日，陕西安康市镇坪县曾家镇妇女冯建梅因无钱交纳4万元的超生罚款，被安康市镇坪县曾家镇政府非法拘禁，并强制引产腹中已经七个月的胎儿。一周之后，冯建梅与死胎的合影被上传到网络，引发轩然大波。

在没有通知家人的情况下，腹中胎儿被强制引产。对此，镇坪县人口和计划生育局在其官网回复，称该孕妇属于政策外怀孕。镇人民政府依据《陕西省人口与计划生育条例》，对该镇渔坪村三组村民邓吉元之妻冯建梅依法实施了终止政策外二胎妊娠术。

此案引出了一个长期存在但又不受关注的问题――计划生育工作中的强制堕胎问题。强制堕胎措施是指计划生育行政部门针对违反计划生育政策怀有政策外二胎或二胎以上的孕妇，采用强制终止妊娠的手术措施。从上世纪七十年代我国确立计划生育这一基本国策以来，强制堕胎成为一项计划生育工作人员常用的行政措施，其主要目的在于用更直接的方式抑制人口出生率，制止违反计划生育政策的结果出现。

二、强制堕胎措施的法律困境

（一）我国有关强制堕胎的行政法位阶比较

1、宪法

《中华人民共和国宪法》第25条规定了“国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应。”首先，本条只规定了国家有制定生育政策的权力，未规定国家采取何种措施来实现权力。行政措施有很多种，从行政法的角度，行政措施可以分为两类：一类是授益性行政，即对积极履行计划生育义务的公民给予一定的物质上和精神上的奖励，如享受休假、提供补助、授予荣誉等；另一类是负担性行政措施，即对违反计划生育的公民进行行政强制和行政处罚，如实行早期中止妊娠术、罚款等。

其次，实行计划生育的目的是与“经济和社会发展计划相适应”。上世纪80年代，计划生育政策实行初期，我国经济不够发达，面临人口众多的社会压力，但是随着30多年来我国经济增长与转型，“人口红利”正逐步在丧失，劳动力短缺可能成为我国不得不面对的新的社会问题，经济与社会的发展会给计划生育政策提出新的要求，原来政策的合理性可能丧失了。因此，政策的实施因根据我国经济和社会发展的状况来作适当的调整。

同时，《宪法》第33条规定：“国家尊重和保障人权。”因此，计划生育政策的实现是要在尊重和保障人权的前提之下的，不仅保护孕妇的生命健康权需获得保护，未出生的胎儿的“潜在生命权”也是政府需要保护的考虑对象。

2、《人口与计划生育法》（2002年9月1日起施行）

《人口与计划生育法》第19、20条中规定：“实行计划生育，以避孕为主……实施避孕节育手术，应当保证受术者的安全……育龄夫妻应当自觉落实计划生育避孕节育措施，接受计划生育技术服务指导。预防和减少非意愿妊娠。”由此可见，《人口与计划生育法》的基本精神是以预防为主的计划生育，对于计划生育政策外怀孕的妇女，法律未规定政府可以强制其流产，只是要求其承担一定的的法律责任，即《人口与计划生育法》第41条规定的：“应当依法缴纳社会抚养费。未在规定的期限内足额缴纳的，自欠缴之日起，按照国家有关规定加收滞纳金；仍不缴纳的，由作出征收决定的计划生育行政部门依法向人民法院申请强制执行。”

由此可见，堕胎并不是贯彻计划生育基本国策的必要要求。首先，从立法目的来看，《人口与计划生育法》中明确规定公民享有生育的权利，而对于计划生育的义务，则主要体现在事前对避孕节育的宣传和教育方面，并不体现在对违反政策妇女的强制堕胎行为。其次，从法律责任来看，违反计划生育者所因承担的法律责任仅仅是“缴纳社会抚养费”，未缴纳抚养费的加收滞纳金。

3、国务院制定的行政法规

《计划生育技术服务管理条例》中规定，在基层计划生育技术服务机构开展计划生育指导中，需遵循“国家指导和个人自愿相结合的原则”。具体体现在乡级计划生育技术服务机构开展计划生育技术服务项目需向所在地设区的市级人民政府计划生育行政部门提出申请，经审查批准后方可执行；同时，实施终止妊娠术应当经过受术者本人的同意，并保证其安全。值得一提的是，在乡级计划生育技术服务机构可以在批准的范围内开展的计划生育技术服务项目对堕胎措施的规定是“早期人工终止妊娠术”，由此也体现了大月份引产的违法性。

另一部涉及计划生育的行政法规《流动人口计划生育工作条例》，规定流动人口计划生育的行政管理措施分为奖励性措施和处罚性措施。其中奖励性措施包括享受休假，在生产经营等方面获得支持、优惠，在社会救济等方面享受优先照顾；处罚性措施包括通知补办和批评教育，并未规定可以采取强制措施。

在我国现行的法律法规中，要使政府指导下的堕胎措施具备合法效力，需要具备以下三个条件：一是有资格进行终止妊娠术的计划生育技术服务机构获得设区的市级人民政府的批准，二是经过孕妇本人的同意及其家属的知情，三是保障受术者的安全，减少甚至避免大月份引产。

（二）地方性法规中强制堕胎措施的法律困境

在“陕西安康引产大月份胎儿案”中，政府的做法显然违背了我国法律的相关规定。据镇坪县人口和计划生育局在其官网的回复，该镇政府是依据《陕西省人口与计划生育条例》，对冯建梅实施了终止妊娠术。《陕西省人口与计划生育条例》第13条规定：“计划外怀孕的，应当及时中止妊娠。”第37条中规定，计划外怀孕后拒绝中止妊娠的，按月对夫妻双方各处以五十元以上一百元以下罚款。根据这两条规定，陕西省对于计划外怀孕，规定了两种行政措施，一是中止妊娠，二是拒绝中止妊娠的，按月征收罚款。法律中未明文规定“强制”，但现实中政策落实的重重困难让执法变成了简单的“要么罚款，要么堕胎”。

陕西安康引产大月份胎儿一案，折射出地方性法规在贯彻落实时面临的困境。一方面，上位法中并未明文规定强制堕胎的法律效力，强制堕胎措施在我国目前所处的法律地位是一种缺乏法律依据的、具有强制性和惩罚性的行政措施；另一方面，在计划生育基本国策的指导下，地方政府面临控制人口数量的政绩压力。在部分地区，当面对违反计划生育政策而又不缴纳罚款的孕妇，强制堕胎成为一种为征收“超生罚款”保驾护航的威慑手段。

在制定地方性法规的立法时，强制堕胎措施也面临着法律困境：

1、强制堕胎措施违反了法律保留原则。

法律保留本意是指有关人民基本权利限制等重大立法事项，必须由立法机关通过法律规定，行政机关不得自行规定。其目的在于划清国家立法权与行政立法权的界限，防止行政立法权的自我膨胀。根据《立法法》第8条的规定，限制人身自由的强制措施和处罚只能由法律规定。《中华人民共和国行政处罚法》中也做了明确的限制：“限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。”

由于《计划生育法》是一个特定历史时期和国情下基于宪法和计划生育政策制定的法律，涉及到公权力干预公民的生育权的问题。所以在这部法律中“义务”多于“权利”的设定，并出现了“鼓励公民晚婚晚育”、“提倡一对夫妻生育一个子女”这样模糊的字眼。在法律责任部分，只列举了罚款这一行政措施。而在中国某些地区，特别是农村地区，罚款和强制执行都不具有足够的威慑力，甚至难以得到有效的执行。

在行政法规中，规定了获得授权的政府机构可以实行中止妊娠术，但需遵循国家指导和个人自愿相结合的原则。这与计划生育的义务性又出现矛盾，使得地方性法规在制定具体落实的细则时十分棘手，在强制堕胎的措施制定上游走在上位法授权的边缘，甚至越权而为。

2、强制堕胎的行政手段法律无明文规定。

依照《行政处罚法》第8条的规定，该条规定了各类行政处罚措施，包括：警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留、法律、行政法规规定的其他行政处罚。《行政强制法》第9条中规定了行政强制措施的种类包括：限制公民人身自由；查封场所、设施或者财物；扣押财物；冻结存款、汇款；其他行政强制措施。由此，无论将强制堕胎视为行政处罚还是行政强制，都不在法律列举的行政强制措施范围内。

这一点也体现了强制堕胎的困境：计划生育本身就是国家政策与社会伦理冲突调和的产物，涉及公民的生命权、自由权，还带有人、人的生命、自由与尊严的道德色彩。因此，计划生育的法律规制不同于一般的行政行为，很难在法律明文规定中得以体现。

三、堕胎规制的立法建议

（一）依照法律保留原则统一立法规制。

堕胎规制的价值选择涉及胎儿的潜在生命权保护，无疑是关系到基本人权。而基本权利的冲突和调控应给公民个人留出自主决定的余地，政府规制的介入不宜代替公民作出价值选择，在价值衡量中政府不能采取功利主义的态度。对于堕胎的规制应从胎儿潜在生命权的保护出发，在一个统一的法律框架下完成，将有关堕胎规制的制定主体限制到全国人大等权力机关，充分保障胎儿及其相关人的利益。

（二）依照比例原则合理行政。

“比例原则”是现代行政法理念中的帝王条款。根据比例原则，行政机关采取行政管理措施时，应采取适当的、损害性最小的方式，即对行政相对人采取的行政强制措施必须与所需达到的目标相对对应。如果行政机关的行为或某种行政措施对相对人的损害与社会获利之间的关系显失均衡，则构成滥用自由裁量权。

计划生育行政管理作为国家行政权力的行使，必须严格地遵循比例原则。面对计划生育政策外怀孕而不缴纳罚款的孕妇，一方面强制堕胎可能严重损害其健康权和人身自由权，另一方面计划外的生育可能轻微加重社会负担。用可能严重侵犯公民人身自由权和健康权的行政措施，来防止违反计划生育政策，根据比例原则，两害相权当取其轻，应当严格限制强制堕胎措施的实行。

法条注释：

1、计划生育技术服务管理条例》第3条：“计划生育技术服务实行国家指导和个人自愿相结合的原则。”

2、《计划生育技术服务管理条例》第9条：“乡级计划生育技术服务机构可以在批准的范围内开展下列计划生育技术服务项目：……（四）早期人工终止妊娠术。乡级计划生育技术服务机构开展上述全部或者部分项目的，应当向所在地设区的市级人民政府计划生育行政部门提出申请。设区的市级人民政府……进行逐项审查。对符合本条例规定条件的，应当予以批准，并在其执业许可证上注明获准开展的项目。”

3、《计划生育技术服务管理条例》第14条：“从事计划生育技术服务的机构……应当征得受术者本人同意，并保证受术者的安全。”

4、《流动人口计划生育工作条例》第10条：“流动人口在现居住地享受下列计划生育服务和奖励、优待：……（三）晚婚晚育或者在现居住地施行计划生育手术的……享受休假等；（四）实行计划生育的……在生产经营等方面获得支持、优惠，在社会救济等方面享受优先照顾。”第23条：“流动人口未依照本条例规定办理婚育证明的……应当通知其在3个月内补办；逾期仍不补办或者拒不提交婚育证明的……予以批评教育。”

参考文献：

[1]谁赋予的权力――对陕西安康强制引产事件的深刻反思”[J].21世纪，2012，8

[2]刘滔滔.强制引产措施的法律分析――以陕西安康强制流产案为切入点[J].才智，2012，26

[3]汉德.强制堕胎三问[N].南方周末，2012，6.28

[4]‘强制引产胎儿’事件的法理争鸣[J].法学，2012，8

[5]张克克.对“堕胎”的几点法学思考――以生育权和出生权以及二者的价值冲突为视角[J].学理论，2009，12

[6]马平.堕胎引发的宪法学思考[J].华章，2011，30

[7]方世荣，石佑启.行政法与行政诉讼法[M].北京大学出版社，2011，47

篇(4)

一、整改落实项目

（一）查摆出的突出问题

活动开展以来，局党组通过多种形式广泛征求意见，积极主动查找在服务经济社会健康较快发展、服务民生解决民困、推进司法行政工作科学发展思路、加强队伍作风建设以及改进班子自身建设上存在的突出问题，经认真梳理汇总，查摆出以下六方面问题：

1、服务企业、服务社会发展的主动性不够，服务民生的水平还比较弱；

2、法制宣传教育工作统筹协调的力度有待进一步加强，大调解、安置帮教、社区矫正等工作的管理体制和工作机制还不能适应当前的新形势、新要求；

3、基层基础建设水平和能力有待进一步加强；

4、激发机关干部职工工作学习动力不足，作风和能力建设有待加强。抓重点工作力度不够，帮助基层解决重点、难点问题的办法不多。在提高队伍素质、培养高层次人才、构建选人用人科学机制方面还有大量工作需要开展；

5、法律服务市场秩序有待进一步规范，协助解决法律服务工作者的后顾之忧问题还不到位。法律服务队伍的监督管理和诚信建设还有待进一步加强；

6、领导班子实施科学发展和服务发展的能力有待进一步提高，深入开展调研做得还不够，对司法行政工作中存在的体制机制和长期积累的困难问题存在畏难情绪、解决办法不多。班子成员的理论素养有待继续提高，政治思想修养需进一步加强，做耐心细致的思想政治工作还不够。

（二）需建立健全的制度

在学习实践活动中，局党组针对查摆出来的问题，对需要建立完善的制度进行全面梳理、分析和归类，需要建立和完善的制度主要有：

1、《关于开展“加强党性修养，坚持廉洁从政”党性党风党纪主题教育活动的实施意见》；

2、《关于开展服务企业发展“双千百日”专项活动的实施意见》；

3、《关于开展创新服务行动年活动的实施意见》。

二、整改落实措施和责任

针对梳理出来的突出问题，局党组坚持以解放思想为先导，锐意创新，求真务实，多次召开党组专门会议进行专题研究，明确工作责任，狠抓整改落实，真学真用出真招，边学边改边提高，进一步理清、完善推动科学发展的思路举措。

（一）完善服务经济社会发展和民生的举措

问题：服务企业、服务社会发展的主动性不够，服务民生的水平还比较弱。

整改措施：

1、加强法律援助知识宣传，建立法律援助绿色通道，做到应援尽援

目标要求：成立法律援助工作领导小组及其办公室，完善管理制度，落实工作责任，整合全社会法律援助资源，探索建立资源共享、援助联动的“大援助”机制。进一步完善农民工法律援助工作绿色通道，扩大法律援助覆盖面。创新载体，拓展宣传渠道，提高群众知晓率。

牵头领导：*

责任部门：市法律援助中心

完成期限：2009年12月底前。

2、开展“法律进企业”活动

目标要求：制定出台“法律进企业”考核细则，积极推进“法律进企业”工作。根据企业需要，提供法制宣传、法律服务项目菜单，组织律师上门送法送服务，指导企业开展“法律进企业”“六个一”建设，推进企业学法用法工作。

牵头领导：*

责任部门：法宣科

完成期限：2009年下半年。

3、建立公证办证快速通道

目标要求：提高办证效率，建立便民服务措施。办证期限由原来的15个工作日缩短为一般公证3-5天办结，疑难公证7天内办结。实行双休日、节假日预约办理公证，对老弱病残的当事人以及企业急需公证项目提供上门服务等便利措施。依托乡镇司法所建立农村公证联络员制度，方便农民办理公证事项。

牵头领导：*

责任部门：市公证处

完成期限：2009年8月

4、推进和完善医患纠纷调处中心建设

目标要求：加强全市医患纠纷人民调解工作，完善与市综治办、市卫生局等相关部门的沟通协作机制。进一步加快医患矛盾纠纷人民调解工作制度建设，完善城区医患纠纷人民调解委员会的工作机制，切实扩大调解成效，发挥引领示范作用，扎实推进和谐医患关系建设。

牵头领导：*

责任部门：基层科

完成期限：2009年7月前完成医患纠纷调处中心建设工作和出台医患矛盾纠纷调解工作相关制度。

（二）进一步理顺法制宣传教育、大调解、安置帮教、社区矫正工作的管理体制和工作机制

问题：法制宣传教育工作统筹协调的力度有待进一步加强，大调解、安置帮教、社区矫正等工作的管理体制和工作机制还不能适应当前的新形势、新要求。

整改措施：

5、成立*市法制宣传教育领导小组及办公室，进一步加强普法宣传教育工作统筹协调力度

目标要求：成立*市法制宣传教育领导小组及办公室，制定出台工作职责，落实成员单位职责，指导协调基层加快建立相应的法制宣传教育组织领导机构。

牵头领导：*

责任部门：法宣科

完成期限：2009年上半年

6、进一步理顺“大调解”工作机制和管理体制

目标要求：建好大调解领导管理机构和办事机构，健全工作制度，规范运行机制，进一步理顺“大调解”工作机制；加强社会矛盾纠纷调处成功率考核评价工作，着力提高调解组织的调处成功率。

牵头领导：*

责任部门：基层科

完成期限：2009年12月

7、进一步完善安置帮教工作的工作机制

目标要求：全面落实《常州市刑释解教人员安置帮教工作规范化建设实施意见》，完善工作机制，加强目标考核，进一步加强和规范我市刑释解教人员帮教安置工作。

牵头领导：*

责任部门：社区矫正工作办公室

完成期限：2009年底前。

（三）进一步加强司法行政基层基础建设

问题：司法行政基层基础建设还比较薄弱，编制人员落实还不到位，经费装备保障还不到位。

整改措施：

8、以创建活动为载体，推动司法局和基层司法所建设上水平

目标要求：继续巩固、规范基层司法所创建活动成果，深入开展省级优秀司法所、优秀县（市、区）司法局、全国模范司法所、模范县（市、区）司法局创建活动，积极争取各级党委、政府政策支持，在全市树立一批基层基础扎实、工作特点鲜明、体制机制完善、整体工作效能显著的基层工作先进，引领和带动全市基层司法行政工作跃上新台阶。

牵头领导：**

责任部门：办公室基层科

完成期限：2009年底完成部署和推进工作，争取创建一批省级优秀司法局、优秀司法所、全国模范司法所、司法所建设工作先进单位。

（四）加强机关干部作风建设和能力建设

问题：激发机关干部职工工作学习动力不足，作风和能力建设有待加强，机关绩效考核还不到位。抓重点工作力度不够，帮助基层解决重点、难点问题的办法不多。在提高队伍素质、优化队伍结构、培养高层次人才、构建选人用人科学机制方面还有大量工作需要开展。

整改措施：

9、进一步加强党风廉政建设

目标要求：认真贯彻落实《中共中央关于建立健全惩治和预防腐败体系2008--2012年工作规划》和省、市委实施办法，深入推进惩治和预防腐败体系建设。全面落实教育、制度、监督、纠风、惩处等各项工作，重点加强对“三重一大”事项的监管，全面推进党风廉政建设。

牵头领导：*

责任部门：办公室

完成期限：2009年12月

（五）推动法律服务业健康发展

问题：在改善律师执业环境、发展环境和培养高素质人才方面，做的还不够，法律服务市场秩序有待进一步规范，协助解决法律服务工作者的后顾之忧问题还不到位。法律服务队伍的监督管理和诚信建设还有待进一步加强。

整改措施：

10、加强法律服务业诚信建设，强化监督管理

目标要求：以树立正确的执业观为引导，以诚信建设为核心，从加强教育、强化自律、严格管理、完善监督入手，着重解决办案诚信缺失、服务不能尽责、办案质量不高、职业道德低下等问题。进一步完善法律服务诚信体系建设，强化对法律服务机构管理行为和法律服务工作者执业行为的监督，加大对法律服务业违法违纪行为的查处力度，确保我市法律服务业健康发展。

牵头领导：*

责任部门：公律科基层科

完成期限：2009年12月

11、加强律师行业党建工作

目标要求：根据中组部、司法部和省委组织部、省司法厅的部署，出台《关于进一步加强和改进律师行业党的建设工作的意见》，建立市律师党支部，加强律师所党建工作，理顺律师行业党建管理体系，进一步加强教育、强化管理、完善制度，实现我市律师党建工作新发展。

牵头领导：*

责任部门：公律科

配合部门：办公室

完成期限：2009年底前建立律师党支部。

（六）实施科学发展，争当全省司法行政系统排头兵

问题：领导班子实施科学发展和服务发展的能力有待进一步提高，深入开展调研做得还不够，对司法行政工作中存在的体制机制和长期积累的困难问题存在畏难情绪、解决办法不多。班子成员的理论素养有待继续提高，政治思想修养需进一步加强，做耐心细致的思想政治工作还不够。

整改措施：

12、在全系统深入开展“实现科学发展，争当全省司法行政系统排头兵活动”

目标要求：进一步深入发动，领导组织全系统干部职工解放思想、开拓创新、克难求进，充分发挥职能作用，服务全市经济发展，维护社会和谐稳定，推进民主法治建设，服务保障民生工作，切实加强自身建设，实现“总体全市领先、单项全省争先”的目标。切实加强领导，积极组织推进，完善考评体系，加强督促检查，确保争当排头兵目标的实现。

牵头领导：**

责任部门：办公室

完成期限：2009年7月底完成“江苏省优秀县（市、区）司法局、优秀司法所”考核验收工作，2010年底实现争当全省排头兵的目标。

三、局党组班子加强自身建设的目标和措施

通过深入学习实践科学发展观，局党组班子要努力实现以下目标：

——思想更加解放。领导班子学习的自觉性、紧迫感进一步增强，理论素养、知识水平和思维层次进一步提高，班子成员善于改革创新，敢于超越自我，眼界和思路进一步开阔，努力成为眼界宽、思路宽、胸襟宽的领导干部。

——决策更加科学。领导班子和班子成员统揽全局、协调各方的能力素质有新提高，开展工作的系统性、灵活性、预见性和创造性有新增强，“争当全省司法行政系统排头兵”思路和措施有新突破。

——作风更加务实。领导班子工作作风进一步改进，机关文风会风进一步转变，抓工作落实的力度进一步加大，服务发展、服务基层、服务群众的工作效能进一步提高，攻坚克难能力进一步增强。

——班子更加团结。坚持民主集中制，领导班子科学议事、民主决策水平有新提高，班子成员加强沟通、深入交流有新进步，领导班子凝聚力、向心力、战斗力有新增强。

——为政更加清廉。反腐倡廉制度体系更加完善，坚持用制度管权、管人、管事的氛围更加浓厚。党务政务进一步公开，监督制约机制进一步健全，领导班子始终保持为民、务实、清廉的良好形象。

为实现以上目标，局党组班子加强自身建设的措施是：

1、坚持解放思想，进一步推动工作创新。带头学习实践科学发展观，带头破除自满、畏难、僵化的思想，带头树立忧患、进取、创新的意识，始终做到思想永不僵化、发展永不停滞。完善和落实局党组中心组学习制度，加强对贯彻落实科学发展观新知识、新理念的学习，进一步开阔眼界和思路。深入研究服务发展中遇到的新情况新问题，以改革创新精神推进各项工作。

2、坚持统揽全局，进一步增强领导能力。自觉服务我市“双保双促”目标，紧贴我市经济社会发展实际，科学谋划全市司法行政工作，推动司法行政工作新发展。牢固树立科学发展观和正确政绩观，深刻把握司法行政工作的规律，一切从实际出发，加强分类指导，切实增强领导工作的预见性、针对性和科学性。对重点工作组织重点突破，对难点工作坚决一抓到底，不断提升局党组统揽全局、协调各方的领导能力。

3、坚持求真务实，进一步改进领导作风。经常深入基层，深入群众，面对面听取群众意见，帮助基层解决实际问题。切实加强调查研究，提出有针对性的解决措施，加快调研成果的转化和运用。对重大决策部署和重点工作落实情况加强督促检查，做到有布置、有检查、有考核。进一步转变工作作风，减少会议文件和应酬活动，从文山会海中摆脱出来，集中精力谋发展，一心一意抓落实，努力提高工作效能。

4、坚持民主集中制，进一步维护领导班子团结。按照“集体领导、民主集中、个别酝酿、会议决定”的原则，健全完善局党组议事决策制度，坚持一切重大问题由集体研究决定。在班子内部倡导大事讲原则、小事讲风格的风气。班子每一名成员自觉做到注重事业、淡泊名利，胸怀坦荡、平等待人，彼此尊重、加强沟通，多看别人的长处，多找自己的短处，多说有利于团结的话，多做有利于团结的事，以实际行动维护班子的和谐与团结。

篇(5)

一、中国在金融服务开放中具体承诺的特点 中国加入WTO后，在《加入议定书》附件9《服务贸易具体承诺表》中，对金融服务的开放做出了具体承诺，与其他国家在《金融服务协议》中所做出的具体承诺相比，这些承诺有其自身的特点。如中国对金融服务开放的限制主要在于市场准入和国民待遇方面；中国对金融服务部门进行经营和批准标准权为审慎性的，没有数量配额或经济需求测试的要求以及上述限制措施主要集中在以商业存在的形式提供的金融服务方面等。

二、WTO及国际调节对我国金融监管造成的影响 主要体现在三个方面。

第一，对市场准入与国民待遇的约束。根据GATS第1条和第16条规定的市场准入原则，中国给予任何其他成员的金融服务和服务提供者的待遇，不得低于其在具体承诺表中同意列明的条款的内容，除非在其承诺表中做出明确限制，否则不得采取与GATS不符的措施。比如不得限制其他成员向本国提供金融服务的总量或进入本国的金融服务提供者的数量等。根据GATS第17条，列入具体承诺表中的其他成员的金融服务部门如果符合表中所列的任何条件和资格，中国就应给予其服务和服务提供者不低于其给予本国同类服务和服务提供者的待遇。这在市场准入与国民待遇方面构成了对中国金融监管的约束，中国有义务按照其承诺给予其他成员同等待遇。

第二，对审慎监管措施的约束。根据《金融服务附件一》第2条，一成员为审慎起见，可经采取包括保护投资者、存款者、保单持有者或金融服务提供者对其负有信托义务的人的措施，也可以采取保证金融体系完整和稳定的措施。但是，如果这些措施与GATS不符，则不得用于逃避其在GATS下的承诺或义务，即监管措施应当是出于审慎目的而采取的。

第三，确立了金融服务的保障机制。尽管WTO鼓励各成员国扩大金融服务开放，但同时它也确立了维持金融市场稳定的保障机制。中国在开放金融服务贸易的过程中，可以对其已承担有关市场准入或国民待遇义务的服务贸易采取或维持限制措施，只要符合GATS规定的有关条件，即使与其承担的义务不符，也视为不违反WTO的规则。

三、中国金融监管法律如何应对国际调节机制 应对国际调节机制应着重抓好三个方面。

第一，中国金融服务开放必须循序渐进，与金融监管相协调。按照服务贸易逐步自由化的原则，中国应当根据自身金融业的发展水平和监管能力，逐步推进金融服务的开放。一些发展中国家在本国金融监管能力较弱时就迅速开放金融服务，最终导致国内的金融动荡。目前中国金融监管能力较弱，相关立法仍不完善，一些监管手段的实效也不明显，因此还不宜过早开放国内的金融服务。虽然中国已在《加入议定书》中对金融服务的开放做出了具体承诺，但其实施还要通过国内立法来实现。在确保本国国内金融法律、法规和政策符合WTO要求的同时，应从长远和全局的角度来考虑所要进行的“立、改、废”。

第二，灵活采取审慎原则，保证金融体系的完整和稳定。WTO关于金融服务法律规范的一个原则就是审慎原则，即一成员为审慎起见，可以采取包括保护投资者、存款者、保单持有者或金融服务提供者对其负有信托义务的人的措施，也可以采取保证金融体系完善和稳定的措施。因此，我国在外资金融机构的市场准入和对各种金融机构的监管中应灵活运用审慎原则，采取资本充足性监管、流动性监管和存款保护监管等一系列监管措施。通过对申请人资本金、从业人员资格、是否得到母国的有效监管以及通过现场和非现场的检查、稽核，建立完善信息披露制度和内部控制制度，对外资金融机构的市场准入及其资本充足率、资产质量、业务经营等进行监管。

篇(6)

一、外资并购中的法律关系

外资并购是指外国投资者并购境http://内企业，根据中国《关于外国投资者并购境内企业的规定》的定义，外资并购有两种情形：股权并购和资产并购。股权并购是指外国投资者购买境内非外商投资企业股东的股权，或者外国投资者认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业；资产并购是指外国投资者先在中国境内设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或者外国投资者协议购买境内企业资产并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。无论是股权并购抑或是资产并购，外资并购至少都会涉及以下几种法律关系：一是投资关系，即一国政府在对投资金融活动管制过程中发生的关系，表现为投资法；二是竞争关系，即国家对经营者的市场竞争活动进行管制过程中发生的关系，表现为竞争法，主要是反垄断法；三是股权、资产流转中的市场交易关系，外资并购必然涉及到股权、资产所有权等权属的过户、转移等法律关系，表现为公司、证券法、合同法、国有资产管理法等。一般来说，国家对企业并购加以控制传统上就属于其经济性职能的范畴，所以从广义上来说，主权国家对外资并购中的一切活动都有权制定法律加以干预，但是我们这里谈到的外资并购中的国家干预指的是一国政府在企业并购中实施的内外有别的歧视性干预，即国家对国内的内、外资并购行为实施不同的干预措施，往往是在并购的行业、并购的规模、并购的资产、持股的份额等方面对外资并购施加较内资并购更为严厉的干预手段。WWW.133229.COm由于主权国家同时又是国际法主体，它必须受国际法律关系中的国民待遇原则的约束，而不能随心所欲地在企业并购中实施歧视性的管制措施。不可否认，外资并购对于增加东道国国内就业，促进东道国国内经济发展，帮助东道国的一些企业实施“走出去”战略发挥了重要的作用。但是每一枚硬币有正反两面，外资并购在对东道国的经济发展发挥着积极作用的同时，也会给东道国的经济带来一些巨大的负面影响：外资并购往往会危害东道国的经济主权和安全，垄断东道国的国内市场，冲击东道国民族工业的发展，有时还有可能造成东道国国有资产的流失等。虽然主权国家作为国际法的义务主体要承担国际法律义务，但是主权国家同时又是国际法律的制定者，主权国家在那些涉及本国重大利益，有可能危及本国经济安全的重大事项的国际立法中是有自主选择权的。鉴于外资并购有可能严重威胁东道国的经济安全，尤其是发展中国家的国内经济安全，所以在广大发展中国家的共同努力下，目前国际法律制度中对外资并购的国内管制尚未形成比较全面地国民待遇原则，世界贸易组织(wto)有关协议中规定的国民待遇原则在外资并购的适用上也是极为有限的。目前的国际法为东道国在外资并购中实施内外有别的歧视性管制还是留下了很大空间。

所以，只要我们认真研究国际法律制度，就能在国际法律框架下利用政府行为来干预外资并购，确保本国的经济安全。在外资并购涉及的上述三个法律关系中，股权、资产流转中的市场交易关系应该属于企业自身的市场交易行为。一般来说，这种关系不会影响到一国的国内经济安全，因此对这种关系的调整不需要内外有别；投资关系往往涉及一国的产业政策，竞争关系往往涉及本国企业的竞争力和国内市场的竞争秩序，所以在对这两类关系的管制中东道国应该根据本国的具体国情实施内外有别的管制措施，制定法律法规对外资并购加以规制。

可见对外资并购进行管制依靠的是投资法和竞争法。从国外实践来看，由于发达国家在技术、管理、经验等方面的优势，它们的产业、企业往往具有比较高的竞争力，所以它们在竞争法的实施上无须内外有别，只须把国内竞争法统一适用于内外资并购就可以了。例如，美国的《谢尔曼法》、《克莱顿法》、《塞勒一凯弗维尔反兼并法》、《哈特一斯科特一罗迪诺反托拉斯改进法》都是统一适用于内外资并购的。再如，德国对企业合并进行控制的法律《反对限制竞争法》也是统一适用于内外资的。但是对于投资关系，它们也纷纷实施内外有别的管制措施，即使是发达国家也不例外。例如，美国设有专门的外国投资委员会，管理外企并购美国企业，凡是涉及美国国家安全利益的外国投资都要受到特别的管制。美国1988年的《爱克逊一佛罗里欧修正案》规定：如有“确切证据”认为外国人对美国企业进行合并、收购和接管所形成的控制如果有损于美国安全，总统无须经过法院审判，即有权直接禁止该交易，并授权专门的外国投资委员会具体实施。所以，2005年在中国中海油竞购优尼科的关键时刻，由于美国国会的反对，美国外国投资委员会态度暖昧，优尼科公司又不敢有所动作，中海油只好被迫放弃竞购。美国在能源、自然资源以及基础设施建设等产业对外资的准入都实施较为严格的限制。德国政府审查和限制外资的权力比美国还要大得多，而且德国与其他欧洲国家对非欧洲共同体国家的投资者，普遍存在明显歧视。德国政府就明令限制非欧共体国家的资本介入农业，在银行、金融和保险业也对非欧共体成员的投资者有着特殊的限制，多是要求“对等”待遇。

二、国家干预的国际法律界限

正如前面所述，由东道国政府出面对外资并购加以干预，以维护国家经济安全已是各国的通行做法，但是这种干预的范围和程度又应如何界定呢?由于各国一般都是通过投资法和竞争法来干预外资并购的，所以界定东道国政府干预外资并购的行为界限就需考察目前国际投资法和国际竞争法的内容：凡是国际投资法和国际竞争法已为成员国设定了国民待遇义务的领域，东道国就无权再在该领域内实施歧视性管制措施；东道国的内外有别的歧视性管制措施只能在国际投资法和国际竞争法还未设置国民待遇义务的领域实施。

首先就国际投资法来说，目前双边投资条约虽然获得了巨大的发展，但是多边层面上的立法进展却十分缓慢。除了在世界银行主持下达成了《多边投资担保机构公约》和《解决国家和他国国民之间投资争议公约》外，

转贴于 http://

几乎没有什么建树。虽然这两个公约对成http://员国都具有强制性的法律拘束力，但是就内容而言，它们解决的仅仅是投资争议的解决平台问题及投资的风险担保问题，而没有涉及国际投资法的实体内容。1995年5月，经合组织(oecd)各成员国曾经协商要建立一个《多边投资协定》(mai)。该协定旨在为市场准人和法律安全提供一系列规则，从而为外国投资者提供一个世界性的平等的竞技场，但最终也是以失败而告终。目前国际投资方面的法律规则主要体现在wto的两个协议中，即《与贸易有关的投资措施协议》(tr／ms)和《服务贸易总协议》(gats)。在乌拉圭回合谈判中，wto虽然还没有完全挺进投资领域，成员尚未就投资问题达成一个全面性的协议，但是在西方发达国家的推动下，谈判还是突破了wto多边贸易体制只限于货物贸易领域的传统框架，在wto的内容中增添了两个涉及投资问题的新协议，即《与贸易有关的投资措施协议》和《服务贸易总协议》，这两个协议分别对成员在投资领域管制中的歧视性做法作出了一些限制。trims在第二条中要求各成员在其“国内法、具有指令性或强制执行性的行政机关的裁决”中，或者在其制定的“为了获取某种好处而有必要遵守的要求”中所采取的“与贸易有关的投资措施”不得违反gatt所规定的国民待遇原则。trims对成员的国民待遇义务不仅采取了原则性的规定，而且还具体列举了几类违反国民待遇原则的、应加以禁止的投资措施，这些列举的投资措施包括当地成分要求、贸易平衡要求、进口用汇限制和国内销售要求。gats虽然名称为《服务贸易总协议》，但是有很多规定是关于投资问题的。这是因为服务贸易必然涉及服务的提供者，如果一国之服务提供者欲进入另一国向东道国及其国民提供面对面的服务，那么它就必须采取商业存在的形式提供服务，即在东道国进行直接投资设立服务机构，因而这种服务贸易行为实质上就又是一种投资行为。gats为成员设立实实在在义务的是其第16条规定的市场准入制度和第17条规定的国民待遇原则。gats中规定的市场准人和国民待遇原则都不是成员普遍性的义务，各成员的具体义务取决于各成员的具体承诺。成员自己提交的承诺表中规定的具体的市场准入和国民待遇的义务才对成员具有约束力。不过在成员允诺开放的部门里，除“计划表”中有明确规定外，各成员不得采取六种限制性措施。这六种限制性措施的前四种是关于数量限制的措施。例如，采用数量配额或要求测定经济需求等方式，限制服务提供者数量，限制服务交易或资产的总金额，限制业务的总量或用数量单位表示的服务提供的总产出量，或限制某一特定服务部门或服务提供者为提供特定服务而需要雇用的自然人的总人数；后两种是和投资密切相关的，即限制外国投资者的法律组织形式，限制外资的股权比例。所以根据gats，对于那些中国在所提交的具体“承诺表”中已经承诺的外资的市场准入和国民待遇，中国政府在对外资并购进行干预时就必须予以遵守。

但是wto中的这两个协议对成员的限制还是很有限的，例如，trims协议虽然采取了原则性规定加具体列举的方式为成员设置了较为全面的国民待遇义务，但是trims却仍然没有脱离贸易领域而完全挺进投资范围之内，其禁止的投资措施也仅限于“与贸易有关的”范围之内，对于那些“与贸易无关”的投资措施，却是超出trims管辖范围的。例如，当地股权要求规定，由东道国政府或私人参加必要的股份，以限制外国投资的股权可占比例；汇款限制要求规定，限制从东道国向外汇款的数目，以防止转移资金；制造限制要求规定，限制外国投资企业制造某些种类的产品，以免与东道国同类产品竞争，这些都是“与贸易无关的投资措施”。此外，trims禁止的投资措施也仅限于“对贸易具有限制和扭曲作用”的投资措施，至于那些不会给贸易带来限制和扭曲效果的“投资激励”措施，成员完全可以实施。另外，trims的适用范围仅限货物贸易领域，并且作为gatt的补充而存在，不适用于知识产权和服务贸易领域，这是因为广大发展中国家认为，跨国公司在知识产权领域和服务贸易领域常常滥用市场支配地位实施市场垄断行为，因此东道国在这两个领域采取投资管制措施是公正的和必要的。也就是说，对于在东道国境内提供服务贸易和知识产权贸易的外国投资者，东道国政府不受trims协议规定的国民待遇原则的约束，在这两个领域内其完全可以实施包括当地成分要求、贸易平衡要求、进口用汇限制和国内销售要求在内的一切投资管理措施(但是不得违反前述的gats中有关投资的规定)。再如，《服务贸易总协议》虽然规定了成员在服务贸易领域要承担市场准入和国民待遇的义务，但是这两项义务都是不彻底的。各成员在签署服务贸易总协议时，可以同时提交一份“承担义务计划表”来对自己所承担的市场准入和国民待遇的义务加以限制。具体来说，在市场准入方面，各成员并无全面开放服务市场的义务，成员的哪些行业向外国开放，哪些行业不向外国开放，完全由成员在“承担义务计划表”中做出决定。另外，即使在成员允诺开放的行业里，该行业也并不是完全自由地、不受限制地实行国民待遇原则，各成员承担的国民待遇也只是一种有限制的国民待遇，即只是依其提交的“计划表”中所列的部门、条件和资格给予国民待遇，而不是普遍适用于所有服务或服务提供者。换言之，在服务贸易领域，外国资本享受的国民待遇的程度完全由成员根据本国的国情来决定，对于成员在提交的“承担义务计划表中”未承诺的国民待遇的领域，完全可以实施内外有别的歧视性的管制措施。

篇(7)

一、执行工作警务化的概念和意义

执行实施权具有主动性、单方性、强制性等行政权的特征，如送达法律文书及查封、扣押、拍卖等单纯强制执行行为。强制性、主动性、单方性加起来是个什么概念呢？那就是绝对的权威！绝对的权威恰是司法活动中的执行实施行为所需要的。而执行中的裁决行为，是为处理执行过程中出现的各种致使执行程序不能正常进行的情况所实施的执行行为，如对执行异议的审查、对被执行主体的追加和变更等，强调执行主体的被动性，具有司法权的中立性、被动性、判断性等特征。

从执行实施行为与执行裁决行为的关系来看，执行实施行为是执行裁决行为的基础，执行实施行为具有必然性。执行裁决行为则具有依赖性和偶然性-其依赖于执行实施行为，而且执行中的救济措施不一定必然发生。虽然执行中的执行裁决权具有中立、被动的性质，但只有执行实施权才能反映执行工作的本质属性。

再从执行过程分析，有关法律文书送达，当事人履行了义务执行就结束，否则，采取强制措施—一履行法定手续后实施—一直至案件执结（其间如有执行异议等，则引起执行程序中的裁决行为）。强制措施又分为决定—一实施两个阶段，如搜查、拘留，法律规定由院长决定。从执行表现出来的外在形式看，执行实施行为则是执行过程的基本（贯穿过程始终，决定事物本质）的、主要的行为。执行实施权由司法警察行使，执行过程表现出来的外在特征就是警务化。

综上所述，在此意义上，我们称执行实施权由司法警察行使为执行工作警务化。

二、人们对执行本质属性的模糊认识导致了“执行工作审判化”

无论任何事物，总是处在不断的变化发展中，人们对该事物的认识同样有一个过程。人们对执行这个事物本身的本质属性尚未认识清楚之前，是不可能与其它相关事物区别开来的。审判与执行，各有不同的特有属性，这些特有属性决定于其针对的事物的不同本质。审判是对当事人讼争的事实和权益进行居中裁判，执行则是对已经由生效法律文书确定的义务进行强制给付。

由于法院是审判机关，执行是诉讼活动的一个阶段，而且即使在执行阶段，同样存在执行中的裁决活动。如当事人、案外人异议、执行主体的变更和追加等，加上执行中的各项措施也都只不过是为了实现诉讼目的的具体手段而已。在许多人心目中形成了重审判轻执行的倾向，对执行的研究也就相对薄弱。以至长期以来，我国一直把执行工作与审判工作相混同，如执行机构称“庭”，上下级执行机构互不隶属，而是监督、指导、协调关系等（这一点，目前已经得到解决，各地都强调上下级法院在执行时的集中统一管理、协调），这种认识导致了对执行的强制性具有模糊认识。其实执行程序启动，就开始了强制（强制给付），所有的执行都是强制执行。当事人自愿履行也是迫于司法行为的威慑力，基于国家强制力这个后盾。由于存在这样的情形，而且在过去这样的情况比较多，反而使许多人对执行的性质产生错误的认识，不去注意执行的本质属性，反倒把需要动用强制措施的情形视为特殊情况，似乎那样才是强制执行。在执行中（执行程序启动后）看不清其自始至终基本的本质的属性是强制性、单方性、主动性，就与审判中的强制没有什么区别了。这样的定位导致了“执行工作审判化”，这就使执行工作长期处于如陷泥潭的困惑之中。

三、执行工作警务化的必要性

（一）法院强制执行的弱化趋势。

过去在计划经济体制下，行政控制力较强，人们的道德水准较平衡，法院的裁判文书下达后，许多就自愿履行了，需要执行的，法院一般做一些工作或通过行政机关协助做工作也就执行了，问题并不是很突出。执行的这些特性使人们只把它当作审判的一个附属阶段，而忽略了其特有的本质属性。随着社会主义市场经济体制的建立和发展，一方面行政控制力弱化，另一方面市场经济使得行政区域内的“条条”、“块块”的利益与当事人的利益搅在一起，人们的道德也出现滑坡。内部的这些机制落后与外部执行环境的恶化，使执行出现诸多  困惑并迅速演化成了全国性的“执行难”1998年7月2日肖扬院长指出：“近几年……执行案件逐年上升，案件执行率下降，未执结案件逐年增多。到今年一季度末尚有未执结案件58万  多件，比上年又增加16万件。‘执行难’已成为群众对人民法院工作不  满意的一个热点问题，必须予以高度重视，下大力气加以解决”。

诉讼参与人或其他人抗拒、妨碍执行的行为，包括拒不履行法律文书确定的义务的行为和妨碍执行秩序的行为。我国民事诉讼法规定  有强制措施，刑法规定有拒不执行法院判决、裁定罪。但由于没有明确的法律解释，适用中不好操作。据2002年8月 24日《人民法院报》报道：应最高人民法院要求，全国人大常委会拟对刑法第三百一十三条规定的拒不执行法院判决、裁定罪作出法律解释。法律解释草案规定了五种情形属于刑法第三百一十三条规定的有能力执行而拒不执行，情节严重“的情形，这些措施都对法院执行工作给予了强有力的保障。

但是，近些年来，由于执行法官不配备枪支，制式的法官服装又改成了文官式的西服，这样，执行法官的外在强制形象体现得越来越差（以前法官着佩带肩章的制服），强制执行力越来越弱；基层法院就碰到有些群众误认为执行人员是共青团员的情况。特别是在暴力抗法不断升级的情况下使人民法院的执行工作显得苍白无力，手中没有任何警具，穿着又是与普通公民无异的西服，被执行人很难感受到这是人民法院在依法强制执行，心理上也不会产生任何被强制的精神压力。围观的群众不会受到教育，相反会产生法院的强制执行也不过如此，与基层调解组织的工作方式一样的想法，从而丧失对法院强制执行工作的信心进而动摇对法律的信任。执行工作是一项对抗性非常强的工作，被执行人全部是没有自动履行生效法律文书的当事人，其对抗心理是自然会有的。涉及到被执行人是单位或人数较多时，缺少防身装备和服装的执行人员的人身安全自然会得不到保障，执行人员被围攻或受伤害的消息屡见媒体。针对上述情况，有的同志提出可给执行机构在执行任务时派出司法警察予以协助的办法来解决。但现实中，由于受编制的限制，人民法院的司法警察数量较少，并且还有的由司机兼任，其实际可动用的警力也只有几个人，保证刑庭开庭押解被告、值庭尚且不足，强制执行动用法警很难做到。

（二）执行实施权由非司法警察行使的弊端—一诱发执行乱。

1982年3月8日通过的《中华人民共和国民事诉讼法》（试行）第一百六十三条规定“重大执行措施应当有司法警察参加”，  1991年4月9日通过的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零九条规定“执行工作由执行员进行”，删去了‘重大执行措施应当有司法警察参加“的内容。从法条内容来看，”执行工作由执行员进行“是全称肯定判断，包括重大的执行措施，即以前规定应当有司法警察参加的，一律全部由执行员进行。法律赋予执行员的职权就包括了司法警察的职权。

由于在执行中，被执行人和其他诉讼参与人、案外人抗拒执行、妨碍执行或者拒不履行协助执行的义务等行为，既有拒不履行法律文书确定的义务的行为；也有违反程序法中规定的义务的行为，如殴打执行人员等，都可能导致查封、扣押等针对财产的司法强制措施，也可能产生拘留等针对人身的强制措施。最高人民法院［1998］15号《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》中规定：执行人员执行公务时……并按规定着装。必要时由司法警察参加。那么，一般情况下，执行实施权都是执行人员实施的，着装当然是法官服装了。按照《人民警察法》、《枪支管理法》、《人民警察使用警械和武器条例》规定，只有人民警察才有资格使用警械和武器，其他人员无权使用。身着法官服的执行人员，遇到需要采取强制措施或者遇到攻击需要防卫时，连自身安全都无法保证。于是，有一些地方的法院为完成执行工作，就出现了法官（执行法官）违法着警服，违法携带警械和武器，甚至翻墙入室，昼夜追赶被执行人的情况。

执行乱和执行难就象一对孪生兄弟，在某种程度上是互为因果，因为执行难，导致了执行乱现象的严重，因为执行乱，又反过来加重了执行难的严重性，治理执行难和执行乱必须双管齐下。

四、执行实施权由司法警察行使的理论依据和实践理由。

（一）执行实施权由司法警察行使的理论依据。

《人民法院司法警察暂行条例》第七条第六款规定：参与对判决、裁定的财产查封、扣押、冻结或没收活动。最高人民法院关于规范司法警察参与案件执行工作的暂行办法（全国法院法警工作会议讨论文件征求意见稿）第三条规定：司法警察参与（加入、参加和处理）案件执行；是指根据生效的法律文书参与民事、行政、刑事附带民事诉讼案件的执行，行使执行实施权的行为。

司法警察是人民法院直接管理的一支带有武装性质的司法力量，实施这些行为，法警无疑具有其优于法官的条件。该暂行办法第四条规定司法警察参与执行的方式分为直接执行、协助执行、集中执行。其中直接执行包括：l、送达法律文书；2、调查被执行财产；3、实施查封、冻结、扣押、搜查被执行财产以及强制被执行人履行法律文书指定行为等强制执行措施；4、实施对被执行人的拘传、限制出境、罚款、拘留等民事强制措施；5、其他执行实施行为。从该条规定可以看出，法警直接执行的行为已经包括了法律规定的所有的强制措施的执行实施行为。

该暂行办法第五条规定了“如遇下列情况，应及时提请执行法官审查处理，不得自行处理”：1、审查案外人异议和第三人异议；2、审查处理仲裁裁决、   公证债权文书是否不予执行的；3、变更和追加执行当事人的；4、审查对罚款、拘留决定复议申请的；5、对委托评估拍卖和执行分配争议进行裁判的；6、其他需要作出执行裁定、执行决定行为的。该条规定司法警察不得自行处理的情形，都是执行中的裁决行为。

（二）、执行实施权由司法警察行使的实践理由。

当事人在法院的裁判文书等法律文书生效后拒绝或拖延履行，本身就是违法行为（包括维持行政行为的裁判），其从确定的履行期限开始呈持续状态。这种违法行为的性质有许多远比社会上受到警察追究的一般违法行为严重，动用警察是合法又在情理之中的。

凡是进入执行程序的案件，性质是清楚的，当事人具有心理上和行为上的对抗性。这时当事人的权利责任都已经明晰，被执行人对法律和司法权威的轻慢，对义务和责任的懈怠都已经由潜在的倾向变为表面化的公开行为。执行程序启动，本身就是针对被执行人的行为作出的强制给付的司法措施。在当前法治观念还未成为人们的自觉行为的情况下，暴力抗法事件是不可避免的。

在这一阶段，需要的是对于当事人而言非常明白无误的由潜在的已经转向表面化的、强大的法律权威和司法震慑。可以说执行阶段对被执行对象自始至终是一种强制，而且这种强制必须是给当事人明白无误的信息的强制。要实现这样的效果，其一、人少了不行。其二、身着法官服不妥，法官是文职，去干或者指挥牵猪赶羊、翻箱倒柜等行为与身份不协调。其三、这种强制必须是具有现实性的，即具体的相应的强制措施能够即时到位。法官制服和司法警察制服是根据各自的工作性质与特点设计的，执行实施权由司法警察行使，并不简单是司法警察制服这种表面形式的变化，而是体现了我们对执行实施权属于司法行政权的性质的正确认识，从而与纯粹的居中裁判行为的性质区别开来。

为什么我们长期以来只规定“重大执行措施”、“必要时‘应当有司法警察参加，一方面与当时的历史条件及执法环境有关，还因为我们在思想观念上并不认为当事人拖延、抗拒履行司法文书确定的义务是比较严重的违法行为（或者认为那仅只是当事人之间的关系，忽略了其行为同时也是蔑视司法权威），只是以法院前去执行时所发生的情形为依据（似乎这时才发生，此前的行为尚不算违法）。其次，针对对抗性很强的执行工作，我们历来是采取强制措施加思想工作来促使被执行人履行义务，这一点在任何时候都不会变。但是，执行程序与审判程序不同之处在于，审判程序中，是当事人之间产生争议（权利义务尚不确定），要求法官居中裁判，说公道话。执行程序中，是当事人之间的权利义务已经确定，执行的内容就是强制给付。如审判中有强制措施，是为了保证审判程序的顺利进行，居于辅助地位。而执行中的强制措施，目的是实现强制给付，应置于主导地位，思想工作则居于辅助地位。其三、对被执行人要有正确的估价，这是我们采取正确对策的前提。通俗地说，我们把被执行人设想为守法的人或设想为不守法的人，对策是不一样的。而这两种可能各存在50%的概率。作为最初的出发点，设想为不守法的人，当作”必要时“由警察行使执行实施权，如发现其未履行义务确有正当理由，可以给予司法宽恕，主动权在执行机构手中（因为被执行人到期未主动履行义务，也未请求司法宽恕，我们有理由认为其存在不守法的行为，当作”必要时“对待）。但当我们执行基本是以不必要为前提；就会出现许多的损失和失误。而且执行中的情况是处于动态的变化中的，既取决于执行主体和被执行人及其他因素等客观环境，也取决于执行主体和被执行人的主观因素。并且这种主客观条件是相互作用的，我们认为”必要时“的情形也许最终不需要动用强制措施，我们认为不必要时，也许正因为我们的这个主观认识导致措施不到位，影响了被执行人的主观心理状态，促使不必要变成了”必要“，这也是事物发展的辩证法。那么，我们何不尽量采取有效措施，促使被执行人等（包括第三人和案外人）的心理状态向好的方面转化呢，促使被执行人等配合执行，可想而知，被执行人即使存在心理上的对抗，一看警察大兵压境，许多也就会立即转变态度了。反过来，本来被执行人也犹豫，是对抗还是配合一看来了几个穿西服的法官，同样有许多也就会立即转变态度了（呈侥幸心理）。许多的这种变化是一瞬间出现的，一旦遇到抗拒，妨碍执行情况，要求强制措施即时到位，中间不容时间上的间隔或拖延，但往往执行人员没有实施相应强制措施的权力，只好撤回再请示，措施跟不上，往往执行也就只有半途而废。而执行时机往往是瞬息万变，执行人员必须要有士气，而且需要一鼓作气。执行中的强制措施与执行人员的士气是互为表里的。这一犹疑或者一撤则气已衰、机已失，挫执行人员锐气，而每一次行动对当事人轻慢法律的心理则是一次强化，执行效率低下是毫不奇怪的。

从我国民事诉讼法（试行）的规定和我国司法解释的规定可以看出，警察行使执行实施权，效果是不一样的。民事诉讼法（试行）颁布时，审判、执行人员没有制式服装，所以规定“重大执行措施应当有司法警察参加”。1991年的民事诉讼法颁布时，法官是着佩戴肩章的制服，给人的印象是半文半武，所以删去了‘重大执行措施应当有司法警察参加“，但现在法官制服又已经改为西服，更符合居中裁判的性质，纯粹是文职官员。执行实施权这种行政性质的权力不是由司法警察行使，而是由着西服的文职官员行使，这就形成了一个怪现象，担心开车违章、打架斗殴被警察罚款、拘留，却对司法文书确定的义务（作为或不作为）置若罔闻，除了法治观念淡薄外，也体现在执行实施权的行使力度弱化方面。

法警制服给人强烈的外在的强制特征是法官制服所不具有的，而这一特点与执行实施行为强制性、主动性、单方性的性质是相符的。正因为法官制服的这一变化，就需要有新的措施强化执行的司法震慑力，此乃维护司法权威的必要。另一方面，司法警察的行为由《人民警察法》规范，其行使执行实施权，遇到什么情况应当采取什么强制措施，动用警械、警具则比一般执行人员素质要高。尤其是有些法院，重审判轻执行，对于业务素质差的，认为办案能力不行，就将其放到执行庭搞执行。这就导致执行队伍素质先天不足，埋下执行难和执行乱的种子。所以，执行实施权由司法警察行使，在一定程度上，也有利于治理执行中的违法拘押人及滥用警械、警具现象。司法警察作为人民法院的一支带有武装性质的司法力量，是人民法院开展司法活动的重要组成部分，是依法行使人民法院强制措施和强制执行措施的主体。在现实中，司法警察参与案件执行是不争的事实。大量事实证明，经过近几年工作实际，司法警察参与案件执行对解决“执行难”问题起到了积极的作用，只是存在如何进一步规范的问题。如据《人民法院报》 2002年6月 27日载：为使法庭执行工作全面提速，山东潍坊市坊子区法院推出“法警驻庭制”，该制度推行半个月来，共执结疑难案件26件，执行标的额达65万余元，当场执结案件占 45%，当天执结案件占75%，案件执结速度比全院以往的案件平均执结速度提高三倍。

五、执行工作警务化的措施初探。

在法院内部，审判权只能由法官依法行使，其他的具有行政权性质的权力可以由司法警察依法行使。如将执行的法律文书送达有关当事人，送达在诉讼法规定中就属于司法警察的职责。

法官和司法警察都是法院内部工作人员，都可以依法行使执行实施权。强制执行措施的实施和值庭、押解等的性质是一样的。而按暂行条例规定法警可以直接执行的各种行为，与文书送达以及开庭时值庭等相比，显然更需要法警。

在警力不够的特殊情况下，可将执行人员一律着警服，具有法官身份的人可保留其身份不变。其法律依据是《中华人民共和国民事诉讼法》第209条执行工作由执行员进行。采取强制执行措施时，执行员应当出示证件……“。执行工作由执行员进行，其职权就包括执行实施行为。执行员既有此义务，一旦遇到需要动用警械警具时，却并无此权力（没有警察身份）。没有相应的权力，甚至在遇到袭击时，连防身都非常困难。实践中出现的有些法院执行人员违法着装、违法携带警械警具，实是一种无奈之举。这个问题我们应当正视它，解决它。各地情况不一样（如警力不足），在全部执行案件的执行实施权由司法警察行使条件尚不具备的情况下，执行局与法警队可合署办公，人员统一调配使用。由法警队统一训练，提高战斗力。执行工作警务化，在警力派遣和调动方面，应规范调警，合理安排警力，在”编队管理、双重领导“体制下进行，防止调警、用警中的随意性。遇有执行中的裁决事项，则由具有法官身份的执行人员组成合议庭处理（按最高法院的规定，执行庭的裁判职能仍于保留）。执行实施权由司法警察行使是形势发展的必然。执行工作要求执行法律的水平、执行技巧相对其他部门要高一些，对身体素质、年龄有一些特殊要求。我们不能把执行工作警务化仅仅看作是一种外在的装上的变化的具体措施，更主要的是我们要从思想观念上彻底扭转重审判轻执行的倾向，将精兵强将充实到执行队伍中，着力打造一支过硬的执行队伍。为解决警力不足、法警严重老化等问题，法院有必要适当增加司法警察编制并可探索、试行部分司法警察聘任制，理顺司法警察的进出渠道。鉴于执行不同于审判，性质特殊、法庭警力有限，各法庭的执行工作可由执行局（庭）统一安排，形成执行局与各法庭联动格局。