法律常识论文篇(1)

【关键词】刑法解释 常识化 专业解释 裁判规范

一、法律解释常识化的观念

翻阅刑法学方面的书籍和文章我们会发现这样一个问题，刑法学理与司法实践两者之间，在认知范围、思维方式和理解程度等方面的差别并不像想象的那么大。无论是研究领域的专著、教科书，还是实践领域中的司法解释，基本上都是在现象的范围内讨论刑法条文的内容、法律适用的条件，根据具体案件的个别特征，经验性地阐述和说明刑法规范的含义几乎是一种普遍的模式。这种以常识知识为基础解读刑法条文的普遍现象，似乎使人感觉到刑法解释只关心如何才能符合“人情常理”，却不在意解释的根据是否建立在法律科学的基础之上，或许以为，经验常识与刑法理论之间原本就不像其他科学那样有着很大的差别。难怪刑法学经常会被其他学科称为典型的“实践法学”，是一种“缺乏理论思辨根基”的经验知识体系。

人们习惯于在常识的层面上分析、讨论和评价刑法条文的规定和刑法学的理论问题，原因是由于刑法作为一种行为规范，是对公众的社会举止提出的强制性要求，所以，只要了解汉语词句基本的使用方法和表达习惯，并具有一定的日常生活经验，就应当能够读懂法律条文，并且不辜负法律的期待实施法律所允许的行为。在人们的观念中，对刑法规范理解的正确与否，更多情况下是以符合社会一般公众的常识性认识为标准的，当然，人们对法律规定的理解也会发生分歧，在这种情况下，相信司法机关或权威人士做出的解释是无可置疑的，尽管这些解释也是经验的、常识性的，但却不应当是脱离法律的客观性、科学性而随意做出的。法律的有效性在于它能够得到普遍地遵守，而社会公众对法律规范的理解、接受，对于规范社会行为和维护生活的稳定、有序是至关重要的。正如一些学者所言：只要能够得到公众观念认同的刑法解释就是正确有效和无可怀疑的。[1]

条文解释的常识化和学理研究的经验化，虽然是我国刑法学研究和发展过程中的一个显著特点，但是我国刑法学却没有对“常识化解释”这一问题进行深入的讨论和研究，所以，人们对这一概念可能会感到很陌生。其实，常识观念与法律观念之间的冲突一直伴随刑法学研究和发展的各个阶段。所谓“常识化解释”在刑法学中大致有两种表述形式：一种被称之为“刑法解释上的公众认同”，如周光权博士提到的，以“市民规范性意识”、“市民感觉”、“刑法的国民认同感”、“国民的经验、情感”、“一般人的常识”、“公众的一般感觉”为标准对刑法规范作出的解释。[2]这种刑法的常识化解释，就是从法律遵守的意义上以社会公众根据生活经验能够直接理解、认同和接受为标准来确定刑法规定的内容和含义的，对法律规范理解的正确与否，取决于一般国民的判断能力和水平，而违背社会生活经验的，即使是权威性的解释也毫无例外地被认为是错误的；另一种表述方式是所谓的“社会相当性”。如日本刑法学教科书中提到的社会伦理规范、社会文化规范。日本学者大谷实教授认为，所谓的社会秩序，是以各个生活领域中所形成的一般妥当的社会伦理规范为基础而得以维持的，而刑法所追求的就是以这种社会伦理规范为基础的现实存在的社会秩序的维持和发展。[3]从这一意义上讲，刑法乃至一切法律的制定、适用和遵守，都是在常识观念指导下的经验性过程。按照日本学者的观点，刑法条文规定的构成要件，是按照一般社会观念将应当处罚的行为进行类型化的东西，因此按照一般社会观念认定案件事实与构成要件的符合性，并追究其责任是妥当的。[4]在这一意义上，常识化解释是从法律适用的立场强调刑法解释要以社会伦理规范为基础，因为刑法所维持和发展的现实存在的社会秩序，是以社会伦理规范为基础的。所谓社会伦理规范，按照大谷实教授的理解，是以人们的智慧为基础作为社会中的人的生活方式历史形成的。行为只要不与社会伦理规范相抵触，就不会侵害社会秩序，也不会唤起社会公众惩治处罚的情感需求。[5]因此，不符合社会伦理规范的刑法解释也不能被认为是正确的。

根据上述两种表述形式，我们可以这样来定义常识化解释：所谓刑法的常识化解释，实际上是指运用一般人具有的常识经验、伦理观念和通俗的生活语言，对刑法规范的内容和应用范围所作出的感性描述和直观说明；是为了使人们能够在专业性知识之外理解、接受、遵守和应用刑罚法规的一种法律解释方法。作为关于刑罚法规知识介绍和说明的方法，常识化解释的一个最突出特点就是通俗易懂、符合生活常识，没有概念的抽象性，不存在专业术语的障碍，对法律条文的分析、论证、推断和结论，都是在常识观念的语境中进行的。在笔者看来，常识化解释至少有以下四个特点：

（1）解释者以生活常识为基础，从经验的层面勾画、描述和构建刑法规范的可感性模型。例如，刑法第三条关于罪刑法定原则的规定，大多数教科书都解释为：“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”，聆听者不必经过专门的法科学习，也无需了解法学原理中的专门知识，只要具有一定的社会常识和生活经验，就可以通过这种解释在头脑中形成关于罪刑法定原则的表象。

（2）运用通俗的语言，将条文中僵硬的文字转化成日常生活中多彩的社会现象，将单调或者陌生的法律概念演绎成具体、生动的画面。日常生活语言的普及性，使人们对所有的法律问题都可以进行交流、讨论，不必担心专业术语的障碍、法学基础理论的晦涩，以及法律思维的严谨会对他们理解法律规范带来影响。例如，将刑法中的犯罪概念解释为：具有社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性的行为，其中社会危害性是犯罪的本质特征。概念是对事物本质特征的阐述，所以通常是抽象的、晦涩难懂的，以通俗的语言化解概念的抽象性是常识化解释的重要特征。

我们知道，一般公民与司法机关对刑法规范理解的同一性是建立在日常用语基础之上的，而汉语的特点和表意方式在日常生活中又是耳熟能详、众所周知的。因此在常识化解释的范围内，律师、法官、学者与社会公众在条文词句的理解上应当是无差别的、平等的，在现代汉语语言表述规则的范围内，很难形成有“高人一等”或“胜人一筹”的“学术权威”。[6]作为刑罚法规的刑法，既约束一般公民的社会行为，也规范司法机关的刑事裁量活动，限制学者们对规范内容以及适用条件的认识。“常识是人们在日常生活中的共同经验，它使人们的行为方式得到最直接的相互协调”。[7]正是在常识观念的范围内，刑法解释的权威性才不被少数的法学家、法官所垄断，人们对法律认识的统一性才能够得以实现。当人们对法律条文的理解产生争论时，即使拥有最终解释权的国家审判机关或者法官，也必须对自己的决定作出符合常识观念的解释。

（3）感性直观构成要件与行为事实的符合性。常识化解释可以将案件个别事实与法律条文的一般性规定加以对照、比较，使人们根据自己的生活经验，理解或认同该行为是否为法律所禁止，以及依法应当承担多重的刑事责任。在法律适用过程中，刑法解释的主要任务就是在阐述法律条文基本含义的基础上，说明案件事实是否属于某一法律规范调整的范围之内。如果说刑罚法规是司法机关定罪量刑的客观标准，那么生活经验和常识知识就是衡量行为事实是否符合法律规定的基本尺度。脱离感性经验或者不符合常识的刑法解释是难以令人信服的。对广大社会公众而言，法律的公正性和效率性取决于它所作出的规定能否在经验常识的层面上得到普遍的认同、信服，而不仅在于它的强制性。因此，有助于法律公正与效率的有机统一，是常识性解释的又一个重要特点。

（4）是一种现象层面的解释，通常不涉及刑罚法规的本质、规律和价值等方面内容。犯罪构成是违法性和责任的表象，符合构成要件的现象是个别的、感性的、易变的和多样化的，对同一刑法规范的感性认识，可能会因角度的不同而得出诸多不同的结论。而违法性与责任之间的关系则是一般的、本质的、稳定的。所以，当现象层面的解释发生分歧和争论的场合，如果不通过科学的解释，往往是无法判断其结论的正确性与客观性的。在司法实践中，刑法的权威解释者是审判机关（在更多场合下是法官），它有权对争执不休的各种意见作出最后的选择。这样一来，“解释效力”则具有至高无上的权威性，而解释的科学性、客观性只有在被效力解释接受的场合才具有现实意义。

综上所述，刑法的常识化作为一种法律解释的方法其作用是重要的、可替代的。这种方法在刑法适用和普及法律的宣传教育活动中，既方便国民对法律的理解和遵守，也便于社会公众对司法审判以及其他刑事诉讼活动的监督和支持，从这一点上，常识化解释是合理的、正确的和具有积极意义的。然而，刑法学是一门法律科学，所谓科学是对事物的本质以及发展规律的探索和认识，是“具有严谨的逻辑性和系统性，普遍的解释性和规范性的概念发展体系”，对法律条文含义的经验性解说应当以刑法科学的普遍性、客观性为前提，这是科学研究及发展所必须具备的基本条件。

二、法律科学中常识化解释的悖论

在刑法学的学习和研究中，经常会遇到这样一些难以理解的现象。有人初学法律，甚至连法理学的基本概念还没有弄清楚，就可以高谈阔论“刑法理论”中某一主要观点，指出法律中存在的各种漏洞和不足；而有人从事刑法教学研究多年，对刑法学的理解仍然停留在感性经验和常识知识的水平。人们不禁要问，刑法学究竟是不是科学？如果回答是肯定的，那么，接下来要回答的就是：什么是科学？在科学领域中生活常识与专业知识是不是应当有所区别呢？什么是理论？概念思维与经验知觉在科学中的地位和作用是否应当有所不同呢？理论研究与司法实践的结合是否意味着两者可以混淆或者互相代替呢？笔者不想在该文中对诸如科学、理论、概念思维、专业知识、经验感知等概念作详细地分析论证，但至少有一点应当肯定，那就是对这些概念含义的理解和解释不是随心所欲、任意性的，而应当是规范的、确定的，与之相关的基础性知识应当是统一的。并且这些内容都是作为一门科学知识体系所不可或缺的。

首先，我们要面对的是刑法专业知识与生活常识之间的关系问题。我们知道，常识经验与专业知识是有差别的。专业知识通常是指某一领域中所特有的技术、技能，以及相关的操作程序和行业术语等方面的系统性学问，是从事某种“职业”、“业务”所必须运用，的专门化知识。作为专业的法律工作者，必须受过专门的培训、考核，包括法学基础知识的学习、职业技能的培训和法律思维方式等方面的训练，因为只有通过专门学习并考试合格的人员，才有可能正确地把握和应用这些知识、技能，才能够胜任具有严格职业或职务要求的法律工作。对于一般公民来说，尽管法律作为行为规范，与他们的日常生活息息相关，与他们的自身安全密切相连，所以他们应当对法律有所了解、关心，必须知道遵守法律是每一个社会成员的义务。可是他们大都并没有经过专门的学习和训练，对法律规范的理解局限于常识和经验的范围，法律对他们的要求也只限于能够对违反社会伦理规范的行为作出一般性的判断。当然，随着社会成员文化素质的提高和法律意识的增强，法律对他们的要求会更加严格，但要求再高，也很难达到法律专业人士的水准。对于法律实务工作者而言，刑法是一种职业上的操作规程和制度，法律的适用有着特殊的专业要求和严格的技术规范，并非只是单纯地应合、随附社会公众的法制观念和法律心理，对发生在社会生活中的刑事案件，要运用法律专业知识做出分析判断，要遵循司法职业技术的基本要求进行裁量，刑事法律作为司法机关和法律职业群体职务行为的操作规范，必须严格地遵守，法律实务工作者在履行职责的操作中违反规程，首先表现为一种渎职行为，甚至可能构成犯罪。我国在现阶段对职业法律工作者提出了更加严格的要求，恰恰说明了法律工作必须具备较强的专业性，而不能始终停留在常识经验的水平。

常识性认识是零散的、模糊的、个别的和自发的，专业知识和职业技能则是系统的、确定的、普遍的和自觉的。专业人员对于案件事实的认识，通常是从法律规范的角度展开的。例如，造成他人伤害、死亡的行为，无论是从常识的角度还是站在专业的立场上，一般被认为是构成犯罪的。但是，与一般公民的常识观念不同，专业人员能够较为准确地说明，在哪些情况下行为虽然导致他人重伤或死亡，但行为人却不构成犯罪；在哪些情况下行为造成同样的危害后果会减免或者加重行为人的责任；能够判断该行为在何种情况下符合伤害罪或杀人罪的构成要件、在何种情况下应当认定为其他的罪名；根据专业知识区分何种情况下是一罪、何种情况下是数罪等等，这些通常是一般公民所做不到的。也就是说，在犯罪性质认定和刑事责任判断等重要问题上，仅依靠公众的常识性观念是远远不够的。我们不排除缺乏专业知识的人也能讲出符合“人情事故”的道理来说明该行为事实违法、犯罪的性质，甚至十分的生动感人，而且谁也没有权利禁止他们这样理解和解释法律，但在涉及如何公正、合理地行使国家刑罚权力、有效维护社会秩序的问题上，常识化理解必须让位于专业化解释。

常识化与专业性之间的差别是显而易见的，两者之间的矛盾集中地表现在：具体案件适用法律的过程中，究竟是以专业化解释的规范性、确定性为指导，避免常识观念的任意性、变化性，还是以常识观念为标准衡量专业化解释的合理性、有效性。对于这个问题，不仅实务部门的一些同志存在模糊的认识，而且在学理研究领域也是“见仁见智”。一方面强调要尊重国民法律情感和规范性意识，主张“刑法解释的正确与否取决于一般国民的判断能力和水平”，另一方面，根据“违法性意识不要说”，行为人对法律认识的正确与否并不影响法律的适用，强调法律规范的内容及适用应当以司法机关的专业性认识为标准来确定[8]。刑法不仅是一般的行为规范，作为制裁法的裁判规范，它的遵守和适用直接涉及对法益保护的有效性、及时性，也关系到规范司法、保障人权的公正性、正义性。由于专业与常识之间的差别使得法律的遵守和法律的适用在某些场合下不相一致，这种情况会不同程度地影响刑法功能的发挥。因此，刑法解释首先要面对的就是如何将专业性的知识转化为一般公众的常识观念。

常识化解释的另一个问题就是如何看待刑法学的理论问题。理论是任何一门科学体系中的重要组成部分，没有理论，或者相关的知识体系不能被称之为理论，我们就不能将其视为科学。人们通常将书本对法律的理解和解释，或者学者们的某些学术观点称之为“刑法理论”是有道理的，这是由于书本上的内容和学者们的观点通常不是针对某一具体案件中的特殊问题直接给出答案，而是从一般性的角度说明这类问题所对应的基本原则和普遍原理，因为“任何一个具体的事例都是偶然的、特殊的”，而理论只关心它的必然性和普遍性。在我国，刑法学书籍基本上都是从经验或者技术性的层面对刑法条文进行解释，围绕具体案件的事实情节讨论行为所构成的个罪罪名。例如，关于抢劫罪与敲诈勒索罪是否要求有暴力行为的实施、是否要求当场劫取财物的争论；企业改制后国家工作人员性质认定中的“委派”应当如何理解；预谋绑架，采取先杀人后勒索财物的行为究竟是认定绑架罪还是认定故意杀人罪、是一罪还是数罪等等。还有一些书籍采取的是望文生义的解释方法，例如，对刑法中犯罪故意的解释：在认识方面，必须是明知，所谓“明知”是对自己行为和结果可能发生或者必然发生有认识；在意志方面，必须持有希望或放任的态度，“希望”就是追求危害结果的发生，“放任”就是对结果的发生听之任之。又如，对“共犯”的解释：共同犯罪也称“共犯”，是指二人以上共同故意犯罪；对“重罪”的解释：是指法定刑在三年以上的自由刑、死刑的犯罪；对法条竞合的解释：一个行为同时触犯了两个法律条文等等。从这些书籍中我们不但找不到理论性的表述，甚至找不到专业化的痕迹。坦诚地说，笔者并不认为立足于解决司法实践中的具体问题而对刑法条文作出通俗的解释有什么不当之处，然而，单就这种解释来看的确毫无理论性可言。

理论和实践是两个不同的概念，我们说：“理论不能脱离实践经验”或者“理论来源于实践经验”这是正确的，但是有一点必须清楚，那就是理论不是实践。理论与实践是有区别的，因为它不是感性认识，不是可以直接操作的技术、技能，更不是生活经验，如果不明确两者之间的界限或者将他们混同起来，至少是一种误解。应当看到，大陆法系国家的刑法学研究中十分注重理论的严谨性，尽管那些国家的刑法学者们也是以自己国家的刑法典为特殊研究对象，但他们是站在刑法的客观性、规律性和目的性立场上阐述法律规范的社会意义和普遍价值的。我们经常以法律文化传统、社会制度和经济发展水平上的差异为借口拒斥外国刑法理论研究取得的科学成果，甚至以极为轻蔑的态度歪曲刑法理论中的基本原理，可是这些我们始终在不断批判的基本原理，却时时刻刻地涉及我国犯罪构成学说和刑罚论的知识领域中的每一个具体问题。例如，我国刑法学肯定社会危害性是犯罪的本质特征，但却不赞同结果无价值学说的有效性；承认主观故意或过失与客观危害行为的统一是成立犯罪的基本条件，却否认心理责任的合理性；拥护在无责任能力、意外事件和不可抗力的情况下不能成立犯罪，却拒绝接受期待可能性学说和规范责任的客观性；坚持刑事责任是法律对犯罪人的谴责和否定，却无视有责性是犯罪成立的必要条件等等。在与外国刑法学研究方法的比较中会发现，我国刑法学领域缺乏的是在概念思维指导下的理论研究，而理论研究的不断发展是刑法科学走向成熟的重要标志。

理论与实践之间的差别导致了一个现实性的问题：在实践中，刑法作为行为规范是面向全体社会成员的，所以，对刑法条文的注释和对法律规范内容的说明应当通俗易懂、贴近日常生活，以方便人们的普遍遵守；另一方面，作为法律科学的刑法学是系统化、理论化的知识体系，作为裁判规范的刑法是针对法律职业群体而言的。对刑法条文的“熟知”与对法律规范的“真知”之间是有区别的，检察官、律师和法官们对刑法作出的解释并不局限于法条文字的常识性注释，还要对刑法适用的目的、犯罪构成要件之间的逻辑关系等专业性问题有较为清楚和准确的认识；以刑法规范为研究对象的研究者们，还要对刑法的“概念框架”、“体系结构”、“价值评判的标准”、“罪刑关系的理论根据”和“刑法发展的一般规律”等方面的问题作出分析、评价和诠释。从科学的角度来看，刑法理论的魅力不在于它对刑罚法规的适用范围和条件作出如何生动的经验性表述，也不在于从现象层面对个案事实与构成要件的符合性演绎多么合情合理，而是集中地表现在它对刑法概念框架的逻辑建构、对罪刑基本关系的思辨和对刑罚价值判断标准的反省。质言之，在刑法的遵守和适用等实践的层面，刑法学中的法条解释只能是常识化、经验性的，而在刑法科学的层面，理论作为条文注释的科学根据、解释规则和客观标准，则应当是抽象、思辨和超验的。

三、常识化的科学解释与效力解释

刑法教科书根据解释主体的不同，将刑法解释的种类划分为“立法解释”、“司法解释”和“学理解释”，这种划分主要是从实践的角度来考虑解释效力的权威性。在司法实践中，当人们对刑罚法规的理解和应用发生争论和分歧时，尤其是分歧发生在刑法专业知识的范围时，以具有法律效力的解释为标准理解和适用刑法的规定，将效力解释视为对法律条文的正确答案似乎是一条普遍的真理。同时，检验各种意见或观点是否正确，不仅以法律条文的规定为尺度，而且必须与效力性解释相一致、相符合。然而，从科学研究的角度，肯定和支持刑法规范解释的效力性是重要的，但更重要的是还必须以理论的科学性为根据对效力解释的合理性、客观性做出分析、评价和判断。因为在科研领域中，只有客观、合理地理解和运用刑法规范，才能真正地实现刑罚的目的，才具有权威性。由于刑罚法规的客观性、真理性并不自发地包含在效力性解释之中，所以解释的效力性绝不能代替或者等同于“刑罚法规”自身的科学性、合理性。当然，效力解释与科学解释并不是对立的，笔者也无意否认效力解释中的科学性成分，但是科学性与效力性毕竟是有差别的，刑法解释的效力性与科学性之间，既有相互联系、统一和谐的一面，也有相互区别、对立冲突的一面。刑法学研究的一个重要课题，就是如何实现科学解释与效力解释的统一。无需讳言，在司法实践中，“具有法律效力的解释未必合理，而科学的解释因不具有效力而被否定”的现象是普遍存在的，在刑法解释中，“效力优先”原则是一个不争的事实。

常识性解释的合理性和积极意义在于它能够使得人们对法律规定的认识和理解统一起来，而效力解释的重要作用恰恰业也在于此。法律作为社会行为规范，能否得到社会公众的普遍理解和接受，直接关系到法律社会功能的实现，然而，刑法公正与效率的有机统一不仅在于人们对法律认识的一致性、无差别性，更在于社会公众能否准确、客观地认识和遵守刑法规范提出的各项要求。对法律的任何理解都是基于认知主体的利益和需要而产生的，都会融入认知主体的目的和愿望。刑法解释的科学性并不在于排斥这些主观因素的存在，而是要认真探索和努力实现对刑法理解的“合规律性与合目的性的统一”。效力性解释首先解决了法律认识的统一性问题，而科学解释则更加关注如何引导社会公众在正确、客观的基础上统一人们对法律的认识，刑法的效力解释只有建立在法律科学的基础之上，才能不但在实践中而且在科学领域具有真正的权威性。质言之，引导人们更加合理、更加科学地理解、遵守和应用刑法规范，是效力解释的基本方向和重要目标。刑法的效力解释通常是建立在常识或经验的基础之上的，作为经验和常识中的法律是一种表象，现象是不断变化的，除非能够把握它的本质。在经验范围内解决对刑法认识的分歧是难以得出确定答案的，唯一的方法是依赖解释的效力性。而在科学范围内衡量法律解释合理性的方法却有所不同，既可以通过程序的合法性来保障实体的合理，也可以通过理论的科学性检验解释的客观性。科学解释与效力解释之间的矛盾是常识化解释必须回答不可回避的重要问题。

在笔者看来，刑法解释有广狭二义之分，狭义的刑法解释是对法律条文的注释和说明，主要是解决具体事实与构成要件的符合性问题；广义的刑法解释除了对刑法条文的注解之外，还应当包括对刑法的逻辑结构、概念框架、本质特征、基本原则、客观规律、价值理念、思维方式等方面内容的建构、辨析、整合、诠释和探索。任何科学都是关于其研究对象的分析和解释，离开了对研究对象的科学分析和解释，也就不存在所谓的科学领域。换言之，所谓刑法科学，实际上就是对刑法规范整体作出的解释和说明，从这一意义上说，刑法学实际上就是“刑法解释学”。刑法科学不但要对具体应用法律条文的问题作出合理解释，更要对刑法规范在适用中的规律性问题与目的性问题作出确定的说明。针对不同的需要采用不同的解释方法，而各种不同的解释方法又统一于刑法科学的客观性和目的性之中。

在法律遵守和法律适用中，对法条文字的原本含义作出（典型性）的说明，按照法条文字、词语的一般意义对刑法规范的内容和适用范围进行经验的、通俗的解释，无疑是最普遍、最有效的方法，然而，一旦进入更为广阔的领域，这种方法的局限性就会明显地暴露出来。

正如恩格斯在评价形而上学思维方式的时候曾经指出的那样：常识在日常活动范围内虽然是极可尊敬的东西，但是一跨入广阔的研究领域，就会遇到惊人的变故。……一旦超过这个界限，它就会变成片面的、狭隘的，并陷入不可解决的矛盾。[9]由于立法技术、社会发展以及立法者认知能力等方面的原因，刑法规范的模糊性、不确定性、疏漏、空缺和滞后性等问题会在司法实践中不断地出现，给刑法的适用和遵守带来一定影响也是不可避免的事情。因此，结合特定的背景环境和具体的行为事实，对法律规定作出相关的解释和说明时，如果完全从文字的一般含义、条文词语的日常理解来解释法律规范的要求和应用，就会陷入各种疑惑和困扰。也就是说，由于法律规定无法避免的缺陷以及社会发展的需要，刑法规范在其具体应用的过程中，法律解释也会不断地发生变化，但是这种变化不会超出刑法的目的和功能的范围，更不能改变刑法的本质和发展规律。质言之，解释的变化必须在科学理论的指导下才具有确定性、客观性。倘若从常识知识或者感性经验的角度出发，解释的变化性就可能导致对法律条文理解的任意性和解释的随意性，因为脱离了科学理论的客观标准，就无法检验我们认识的合理性、正确性。在专制制度下，权力者的主张就是最正确、最合理、最具有权威性的，而在民主制度下，法律的终极目标、客观规律和价值观念决定着裁判者应当如何作出选择。

刑法，是对司法机关和法官追究、裁判犯罪人责任等司法活动的规制和限定，代表国家行使刑罚权的司法机关和裁判者，必须认真履行职责，必须根据基本的刑事政策和专业性技术要求解释法律、适用刑法。无论从法律专业知识的掌握，还是司法、审判经验的积累，或者是对刑法的整体性了解以及对刑事政策基本精神的领会，以法官为代表的法律职业群体对法律的认识和理解，与社会一般公民的法律意识之间是有很大差别的，这种差别不但要反映在专业知识的系统性与技术规范的确定性方面，更重要的是要表现在对科学理论的认知与反省。引导和提高公民的法律意识和法制观念，这是法律专业化、规范化解释的一项重要任务。

人们对法律的认识通常取决于他们对法律的需要，希望法律给他们带来安全、保护他们的权益。所以，人们对法律的理解是根据自身的需要和在不同层次上进行的。从整体上看，对法律的需要大致可以包括三个层次：（1）在行为规范的范围内，一般公民从守法和保护自己合法权益的立场上形成的对法律认识和理解的需要，所追求的是自我利益的保护；（2）在裁判规范的适用中，作为法律职业群体的实务工作者，根据各自的诉讼地位从法律应用的角度产生的对法律规范解释和说明的需要，期盼的是解决“定罪量刑”的合理性、均衡性问题；（3）在科学研究的领域内，理论工作者从法学基本原理的视角所萌发的对刑法规范诠释和构筑的需要，探寻的是刑法合目的性与合规律性统一的途径和实质。正是由于对刑法规定理解的各种不同需要，决定了刑法解释层次划分的必要性和必然性。三种需要是相互联系的，但它们之间的差别性是显而易见的，要实现在对法律规范理解、遵守和应用上的一致性，应当有一个统一的基础和相互融合的条件。片面地强调效力解释的权威性是不妥当的，尽管这是一种客观现实。在笔者看来，真正满足社会整体需要的基础和条件应当是效力性与科学性的有机统一。效力性是暂时的、有条件的、相对的，而以客观性与目的性结合为主要内容的科学性则是永恒的、无条件的、绝对的。

四、常识化解释的合理性认知

刑法的常识化解释在司法实践中具有重要的意义和作用，这一点是有目共睹、无可置疑的，但是在刑法知识的常识化普及过程中，我们还应当注意到，无论在法律实践的范围还是在学理研究的领域，普遍存在着一种误解，这种理解上的偏误概括起来有两个方面：一是刑法解释中存在的“专业知识常识化的倾向”，即将常识性认识与刑法专业知识等同起来不加区分，把符合常识观念视为刑法解释的唯一标准和途径，以社会公众的法律情感和社会经验为基准，统一人们对刑法规范的理解和认识，以行为规范的标准指导裁判规范的应用；二是混淆刑法学中职业技术知识和法律科学之间的界限，将感性经验等同于科学理论，坚信“理论”的唯一价值就是直接对应个别现象，解决具体问题。刑法理论应当与生活实践一样，具有直观性、可感性和可操作性。

（一）常识性认识的专业化反省

刑法的专业知识与“人情常理”都具有可感性、直观性的特点，在对具体现象进行分析和描述时，两者相互结合、相互渗透密切联系的情况是经常发生的。例如，常识观念中的故意和过失与刑法主观要件的含义十分接近，甚至在典型案例中几乎没有什么差别，所以在理解上并不会出现什么障碍。然而，当出现复杂情节的时候，故意、过失作为构成要件与日常生活用语两者的区别就明显地暴露出来，这种现象在司法实践中屡见不鲜。例如，在防卫过当中，防卫人存在着符合构成要件的故意要素，同时又存在着防卫不法侵害的故意。符合构成要件的故意作为犯罪成立的条件，防卫不法侵害的故意，则作为阻却或减免责任的要素，如果不具备后者则不能认定为防卫过当。在这种情况下，不但存在与日常生活中故意的不同，还存在着构成要件故意与责任故意的区别。由于我们将常识中的词汇与专业术语相混淆，那么，由于常识性认识的不确定性、多义性，必然会导致法律解释出现分歧和争论。这些问题不但困扰着司法实务部门，而且经常成为教学科研领域的主要话题。因此，无论专业知识与常识性认识在某些方面如何接近，两者的界限必须明确。在教科书和司法解释中，或许是为了方便人们对刑法规范的理解和接受，并没有对两者作出严格地区分，这就很容易造成一种错觉：原来所谓的专业人员、学者也是在常识层面上理解法律规范内容的呀！那他们对法律的理解与社会一般公众是不应当有什么区别的啊！所不同的就是由于职务或职业的特殊性，使他们对法律条文更熟悉一些，接触的案件更多一点、相关的司法解释了解得更多一些、更早一些而已。这样一来，就会经常出现没有学过法律的人，从常识的立场反对和批评熟悉专业知识的司法人员和“资深的学者”对法律问题作出的判断和观点（当然他们是有权利这样做的），尽管这些批评和反对意见有许多是错误的、可笑的；法律专业人员、学者有时也会脱离专业知识的基本规范，根据自己的目的和需要不断地变换自己的观点，在不同的场合下对法律规范作出各种各样甚至相互矛盾的解释。

笔者认为，产生这种现象的一个重要原因就是混淆了刑法双重规范之间的界限与差别。

刑法首先是作为行为规范而发挥作用的，是对社会公众行为提出的要求和限制。刑法与其他法律规范不同的一个主要特点，就是它对国民行为的限制和要求不是直截了当的，而是隐含在刑法条文的规定之中，即只要刑法规定以刑罚方式加以处罚的行为，就是禁止人们实施的行为，要求国民以刑罚法规的存在来规范自己的行为，“不得实施法律以刑罚方式所禁止的行为”。例如，刑法规定：故意杀人的处死刑、无期徒刑10年以上有期徒刑，情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑。表面上看，条文只规定了刑罚适用的条件和范围，但是其中包含了“不得杀人”这一行为规范的前提。

从行为规范的立场出发，刑法必须符合社会公众的法律情感和国民的法律意识，这对于公民接受、遵守法律和预防犯罪是极为重要的。日本学者曾根威彦认为：作为行为规范，刑法基本上与社会伦理规范相一致，所以不在刑法规定中明文显示，而只规定有关裁判规范的内容。行为人在意图作出某种行为的选择时，必须能够判断自己的行为是不是为刑法所允许，只要不实施法律禁止的行为，就绝对不应当受到法律的制裁，这是刑法保证国民行动自由的重要方面。作为行为规范；从一般人的立场以及根据行为时的事实理解和解释刑法规定具有极为重要的意义。然而，刑法更重要的是作为裁判规范约束和规制法官审判行为，从裁判规范的立场出发，刑法具有命令法官按照法律规定进行裁判的作用。作为规制社会手段的刑法，最为重要的意义在于，通过约束实际适用刑法的法官的判断和行动，防止根据国家刑罚权任意地适用刑罚，而单纯强调刑法行为规范的特点就会忽视刑法的这种存在的意义，这是值得提防的。[10] 从行为规范的立场，任何背离国民意识、公众观念的法律解释都将被认为是错误的，但这并不意味着法官或者其他法律职业群体要放弃专业知识和技术规范，无条件地服从公民对法律的常识化认识。作为法律解释的一种方法，常识化主要是从法律遵守和刑法应用的实践出发的，将专业知识和技术性问题转换为公众语言或常识观念，是为了使人们能够普遍地接受和认同刑罚法规，引导公民更加科学、合理地理解法律提出的要求，自觉地遵守法律规范，实现法律对社会公众行为的规制的有效性。只有在这个前提下，常识化解释才是正确的、有意义的，而不是为了将人们对法律的理解限制在常识化的认识水平，或者片面地追求专业知识常识化，将法官的法律素养等同于一般老百姓的常识观念。

（二）感性经验的理论批判

刑法专业知识在许多方面并不属于理论的范畴，确切的说在这些知识中绝大部分属于未加概括和归纳的感性经验，尽管这些感性认识在处理具体问题时可能会给我们以很大的帮助，但我们还是不能够将这些内容称其为理论。

当代法学研究成果认为，法学和法律科学不是同一逻辑层面上的概念，法学既包括法律科学又包括关于法律的学问。而法律科学与关于法律知识的学问，起码有两个方面的不同：[11]

其一，从方法上看，法律科学是运用科学的方法对法律现象进行系统而深入的研究，对法律知识进行准确（尽量科学化）地表述，而关于法律的学问则不一定要用科学的方法进行概括和总结。比如古代社会关于法律的一些知识我们很难称之为科学，但我们谁也不否认古人关于法律的知识具有一定程度的学问。其二，从研究的结果上看，法律科学得出的结论应当是规律性的东西，因为科学的任务之一就是透过现象看本质，揭示事物的内在联系。但是我们看到的大量关于法律研究的成果，几乎都是仁智之见，究竟哪些成果属于科学的范畴实在难以定论。甚至有学者认为，谁也不能否认法律科学的存在，但谁的研究成果是科学的，至少到目前为止还没有一个统一的标准。因而多数法学著作都可被视为关于法律的知识和学问。

大陆法系国家的刑法学者通常将刑法学作为一门法律科学来研究，尤其是德国和日本的刑法学者，他们对刑法学体系的构造、基本概念的逻辑关系所作出的阐述和理论思维的方法，完全是从科学的角度出发的；而英美法系的一些国家，则更多是将法学视为一种职业技术。在美国等西方国家，很多人将法学院的法学课程视为一种高级的职业技术训练，也有一部分学者把法学视为关于法律的知识和经验的学问。[12]我国有学者指出，英美法理论的逻辑起点是经验，价值目标是实用；大陆法系理论思维的逻辑起点是概念，价值目标是完善。[13]由此可见，刑法学本身存在着专业经验和科学理论两个不同的层面，它们在刑法学中有其各自的地位和特殊的功能。从法律遵守和应用的角度，刑法学侧重于实用性、操作性、具体性和经验性，是一种以经验为基础的专业知识和职业技能；从法律科学的立场，刑法学研究的问题则是刑法的客观性、合理性、目的性和普遍性，是一种建立在基本概念和逻辑思维基础上的理论体系。由于两者在刑法学研究中是不可分离的，因此，从当代刑法学研究的发展趋向上看，大陆法系国家以较为成熟的刑法理论为基础，更加关注实践操作中具体问题的讨论，而英美法系国家则以普通法为根基，愈加注重刑法理论层面的研究。[14]刑法学作为法学的一个重要的学科，既是一门科学理论又是一种职业技能，所以，对刑法的解释既有常识化、经验性和可操作性的一面，同时又具有科学性、概念性和客观性的一面，两个方面既是紧密结合、相互联系的，又有严格的界限和不同的功能。

刑法学作为职业技术、专业技能方面的知识，在常识观念的领域内是极受欢迎和尊敬的。在这一范围内，刑法条文、司法解释与常识知识是一致的、无差别的，任何具有一定文化知识和社会经验的人都能够理解法律或司法提出的要求和限制。“不因不知法而免责”的法谚甚至要求文化水平更低的人也必须知晓法律的内容不得违反规范。在大多数刑法条文中，法律规定是用通俗化的语言表述的，诸如“故意杀人”、“窃取财物”、“放火”、“伪造货币”等等，这些在立法时已经考虑到社会公众接受和理解的规定，一般情况下无需进行解释。有一些规定虽然条文表述使用了行业术语，涉及某些专业或技术等方面的知识，由于是对某一特定领域中犯罪构成要件的规定，所以，尽管一般社会公众可能在理解上会有一些困难，但行为人通常是具有相关专业知识和认识能力的人员，对于他们来说也无需做出特别的解释。例如，经济犯罪中关于违反公司法、金融法规；违反商标法、专利法；违反税法、工商管理法规等规定，对这些犯罪构成要件的解释仍然是现象的、经验性的，并不具有理论的普遍性。[15]

作为操作规则和专业技能方面知识的刑法学，具有实用性、直观性和可操作性，会为我们提供一些重要的经验、方法和技巧，例如，具体案件适用法律的问题上，经验可以帮助我们通过个别事实的对照比较，提供曾经被使用过的各种选择方案，推测该案最终的判决结果；或者可以通过法院以往判决的经验性分析，衡量当前案件事实是否可以适用该法条的规定，甚至将过去的“判决理由”作为该案定罪量刑的依据；其次，经验可以告诉我们要密切关注司法解释的新动向、新内容，有哪些“司法解释”可以为我们在分析个案与法律条文时提供帮助。经验会告诉我们，司法解释的效力具有普遍性和权威性；经验还可以告诉我们，在什么时候、在何种立场上如何变换对法律条文的解释更有利于自己目的和需要的实现等等。但是，经验总是具体的、特殊的，经验会使概念表象化，混淆现象与本质的区别。

刑法学作为一门法律科学是对刑法规范和刑法思想的诠释与建构，它不但要分析和说明刑法条文中含蕴着的规范内容，还要阐述和论证刑法的本质特征、运作规律和可罚性根据。刑法学关于刑法所有问题的研究都是围绕着对刑法的解释展开的，所以从一定意义上讲，刑法学是关于刑法解释的科学，是一门以刑法规范为解释对象的法律学科。刑法科学的要求是：关于刑法条文的解释应当是实证的、经验性的，作为条文注释根据的刑法理论则应当具有思辨性、先验性的特点。在科学的领域内，常识化解释的客观性、普遍性是受到怀疑的，多变、不真实的经验表象是不能被当成真理而成为科学中的一部分。在这个领域内，科学解释的权威性高于效力解释，对概念普遍性的理解精确于对经验特殊性的直观，刑法规范和法律事实的客观性优先于“专家学者”们经验认识的主观性。混淆经验性认识和刑法理论的界限，并将此误认为是“理论与实践的有机结合”是十分有害的。

【注释】

[1]陈兴良主编：《法治的界面——北京大学法学院刑事法论坛》，法律出版社2003年版，第425页以下。

[2]前引[1]，第426．428、434、435页。

[3]（日）大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第70、82页。

[4]前引[3]，第162页。

[5]前引[3]，第69—70页。

[6]在司法实践中，社会公众确信自己对法律条文的理解是正确的，对法官、学者所作出的解释不以为然，甚至认为是错误的、不合理的。这种现象说明，常识观念是人们认识统一性的基础，在经验范围内，法官、学者的解释如果不能被常识观念所接受，其正确性就会被否认。

[7]孙正聿：《哲学通论》，复旦大学出版社2005年版，第41页以下。

[8]关于法律认识错误的问题，究竟以谁的认识为标准来判断对法律认识的正确与否呢？教科书认为“行为人对法律的认识错误通常不影响法律适用”的主张，而行为人作为社会成员，对法律的认识能力和水平大多表现为常识化的认识。如果这种认识错误并不是发生在个别人身上，而是具有一定的普遍性，是不是也可以称为法律的认识错误呢？

[9]参见《马克思恩格斯选集》第3卷，第61页。

[10]（日）曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第11—12页。

[11]陈金钊：《法律解释的哲理》，山东人民出版社1999年版，第2页。

[12]前引[11]。

[13]储怀植：《美国刑法》第二版，北京大学出版社1996年版，第2页。

[14]（日）曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译法律出版社2005年版，第2页；（美）保罗·H．罗宾逊：《刑法的结构与功能》，何秉松等译，中国民主法制出版社，第1页（作者序）。

法律常识论文篇(2)

关键词：女性学专业；学生法律素养；培养；法理学；法学概论；教学思考；

作者简介：屈振辉(1977—)，男，湖南女子学院教育与法学系副教授，主要从事法理学研究；

女性学专业是为党政机关和群团组织、企事业单位、民间组织、学校、社区及国际组织培养从事妇女工作、性别研究与实际推动、性别政策分析、性别文化传播、女性权益维护及女性教育等相关工作专门人才的特殊专业，因此该专业的专业课程主要涉及社会学、法学、政治学、公共管理等学科板块。“法理学”或”法学概论”①是其中法学板块的基础课程，也是其他板块的知识支撑性课程，是女子高校女性学专业的专业基础课，肩负培养该专业学生法律素质的任务，因此既十分重要又非常必要。女性学专业在我国高校专业序列中属新兴专业，在很多方面都要不断进行教学改革和探索，“法理学”或“法学概论”也是同样。不论是该课程的教学还是教学改革，都要以达到人才培养目标且有利于学生今后从事相关工作为中心。

一、女性学专业学生加强法律素养的意义

女性学专业加强法律素养具有非常重要的意义。首先，这是由该专业的学科属性决定的。在教育部公布的《普通高等学校本科专业目录》中，女性学专业属于法学学科门类社会学类的特设专业，学生毕业后将获得法学学士学位。开设“法理学”或“法学概论”课程，将有助于学生明确专业学科定位、培养学科思维模式，同时也了解法律的基本常识。否则学生毕业后在找工作时，用人单位见其手持法学学士学位，随便问几个法律常识问题他们都答不出，未免有点贻笑大方。因此女性学专业学生应比其他专业学生掌握更多的法律常识。其次，这是由该专业的培养目标决定的。男女平等虽然是我国的基本国策，但在现实中女性权益常常被侵犯，因此女性维权工作非常重要。培养女性维权人才就成为了女性学专业的主要目标。但女性维权靠什么？主要还是依靠法律，特别是在中国社会。“寻求法律保护是妇女最有现代意识的社会举动，法律是妇女发展中每呼必灵的‘万能法器’。其理由是饱经苦难、命运坎坷的中国妇女，终于认识到庄严的国徽照耀下的法律武器才是她们争取解放、摆脱压迫的护身符，因此，她们将会以极大的热情和信赖学习运用法律武器，来保护自己的利益。”[1]即使该专业学生毕业后不从事女性维权工作而从事其他工作也都离不开法律。最后，这也是为该专业其他课程教学服务的。例如“妇女社会工作”这门课程中就涉及大量法律方面的内容。比如说应对就业歧视、解决家庭暴力、保障教育权益等方面，就分别与《妇女权益保障法》《劳动法》《义务教育法》等有关。而其中最重要的就是《妇女权益保障法》，它是开展妇女社会工作的法律依据。再比如“中外妇女运动史”这门课程中也涉及大量法律文献。如果说“法律是凝结的历史，或者说是历史过程的产物。在人类社会的转折点，都可以看到法律的旗帜或标志”[2]，那么在妇女运动和妇女解放的历程中也随处可见“法律的旗帜或标志”。例如在国内，《中华苏维埃共和国宪法大纲》第11条规定：“中华苏维埃正以保证彻底地实现妇女解放为目的，承认婚姻自由，实行各种保护妇女的办法，使妇女能够从事实上得到摆脱家务束缚的物质基础，而参加全社会经济、政治、文化生活。”在国外，美国《宪法》第19修正案规定：“合众国或任何一州不得因性别而否认或剥夺合众国公民的选举权。”这是20世纪初美国妇女参政权运动的高潮，也是现代美国妇女获得选举权的法律依据。在国际上，《消除对妇女一切形式歧视公约》是联合国为消除对于妇女的歧视、争取性别平等而制定的重要国际人权文书，旨在保障妇女在政治、法律、工作、教育、医疗服务、商业活动和家庭关系等各方面的权利……正是这些法律文献勾勒出中外妇女运动发展的主线。另外，应当指出的是，十八届四中全会通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，标志着我国包括妇女事业在内的各项事业都将步入法治化的轨道，因此今后主要从事妇女工作的女性学专业学生的法律素养培养就更为重要。

二、女性学专业学生法律素养的主要内容

法律素养是涵盖性较广泛的法律概念。它具体而言是指人们认识和运用法律的能力，通常包括法律知识、法律意识和法律观念、法律信仰3个层面。其中前者是指知道与法律相关的规定；中者是指对法律尊崇、敬畏、有守法意识，遇事首先想到法律，能履行法律的判决；后者是指个人内心对于法律应当被全社会尊为至上行为规则的确信。我们认为，女性学专业学生应具有的法律素养也包括这些方面。首先是法律常识，即与每个公民最密切相关也最常用的法律知识，它的内容比较广泛且范围也不好把握。目前我国已建成的中国特色社会主义法律体系主要包括宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法7个组成部分，女性学专业学生应掌握上述7个部分的法律常识。其中宪法及宪法相关法、民法商法(特别是婚姻法、继承法)与社会法(特别是妇女权益保障法、劳动法)是教学重点；刑法、诉讼与非诉讼程序法相对次要；经济法、行政法作一般了解即可。从这个角度上讲，将课程定名为“法学概论”较为合适。其次是权利意识。在现代社会中，权利意识是最为重要的法律意识，它甚至成为法律意识的代名词。“权利意识是指特定社会的成员对自我利益和自由的认知、主张和要求，以及对他人认知、主张和要求的利益和自由的社会评价。”[3]在女性学专业学生的法律素养培养中，权利意识的培养也最为重要。《为权利而斗争》②，这既是德国法学家耶林享誉世界的法学名著的书名，也是西方女权运动和我国妇女解放运动共同的主旨。通常而言，权利意识包括权利认知、权利主张以及权利要求3个层面。女性学专业学生对女性权利不应当仅停留在了解和认知层面(这是社会上的每个女性甚至包括男性在内的所有公民都应知晓的)，而应深入到主动确认和维护女性权利层面，甚至向社会或政府提出女性新的权利请求层面。后两者正是女性学专业学生毕业后从事的专业对口工作内容之一。最后是法律思维。“法律思维在本质上就是运用法律的概念和方法来思考和看待问题。”[4]我国社会中很多女性问题实际上都是法律问题，例如性骚扰、家庭暴力、就业性别歧视、“外嫁女”的选举权和土地承包经营权被剥夺，等等。这些问题的解决最终都必须依靠法律手段。因此要培养女性学专业学生对这些问题的法律敏感性，使她们在遇到这类问题时能首先想到法律，意识到这些问题将会涉及哪些法律，并且能够运用所学的法律常识解决其中的简单问题，或者能为其中的复杂问题指明解决的法律方向。就此而言，如果从普及法律常识角度上讲，该课程应定名为“法学概论”，如果从培养权利意识和法律思维角度上讲，该课程则定名为“法理学”更为合适。

三、“法理学”或“法学概论”教学中的问题

开设“法理学”或“法学概论”课程虽是培养女性学专业学生法律素养的主要路径，但在教学中仍存在以下问题：首先是教材难选取。其实该课程无论是定名为“法理学”还是“法学概论”都不重要，关键在于其内容必须涵盖法的基础理论和各部门法常识这两部分，但是现有教材很难两者兼顾。具体而言，现有的“法学概论”教材基本以介绍各部门法常识为主，有关法的基础理论最多只有两三章，而且很不深入，更无法满足培养该专业学生深层次法律素养的需要；而现有的“法理学”教材基本以阐述法的基础理论为主，有关各部门法的介绍最多是在“法律体系”部分中“昙花一现”，基本上起不到普及相关部门法常识的作用。且现有的“法理学”教材的使用对象多为法学专业学生，非法学专业学生对教材内容往往难以理解，学习起来难度非常大。近年来也有些介绍与女性权益有关的法律教材出版③，但是它们也不适合作为本课程的教材，既因为其在法理的深度和部门法的广度上都不够，还因为其在整体上带有女性主义的色彩，而本门课程教学要求在整体上是不该带有这种倾向性的。其次是对教师的要求高。要讲好女性学专业学生的“法理学”或“法学概论”课程非常不容易。教师既要有深厚的法学基础理论功底，又要对各部门法尤其是与专业相关的部门法非常熟悉。同时还需要教师对女性学理论和现实中的女性问题比较了解，能够在教学中自如地运用相关理论和案例，最好还能在教学中具有“女性主义法学”的视角，这就对教师提出了更高要求。实际上即使在女子高校甚至是其中的法律院系，这样具有双重学术背景和视角的教师也非常少。最后是课程趣味性不足。在“依法治国”的今天，每个公民都应学习法律，都应了解基本法律常识。但真正学起法律来，很多人又感到枯燥无味，甚至包括法学专业学生都有同感，特别是趋近哲学的“法理学”课程学习起来就更难。“法理学作为理论法学，其研究具有高度抽象性……学生学习兴趣难以提高，深感枯燥、乏味”[5]。且“法理学”课程本身具有较强的逻辑性，但女性学专业学生则主要以女生为主，她们在逻辑性上稍逊于男生，其对课程内容需要反复消化才能理解，因而学习起来也非常吃力。这些问题都严重地影响到该课程的教学效果，也严重地影响到女性学专业学生法律素养的培养。

四、“法理学”或“法学概论”教学改革

女性学是我国高校中的新兴专业，很多课程都要不断进行改革探索，“法理学”或“法学概论”亦然。针对该课程目前存在的上述问题，我们认为应当从以下5个方面对其进行改革、探索和完善：

第一是合理确定教学内容。授课教师应根据女性学专业特点，大胆突破现有教材中的体系局限，合理选择现有教材中的教学内容，甚至还必须补充相应的教学内容。我们认为，这门课程教学内容应包括4部分，即法学学科门类概要、法学基础理论、中国特色社会主义法律体系和女性主义法学，其中第二、三部分是该课程教学的重点。第一部分主要介绍法学学科门类及其中法学、政治学、社会学、民族学和马克思主义理论5个一级学科，使学生明确自己所学专业在法学学科门类中的位置，弄清该专业与学科门类内其他专业间的区别与联系，从而帮助学生准确地进行学科、专业定位。第二部分主要介绍法的本体、运行、价值、历史发展及与社会的关系。其中重点是法的概念、本质、特征与作用，法律关系、法律行为、法律责任、法律思维，权利与义务，立法、执法、司法与守法，法的公平、正义、人权价值等。女性学专业学生在今后的专业对口工作中，要具备认识和解决这些问题的能力，因此不能只具备部门法的常识，还必须有一定的法理功底。而传统的“法学概论”课程，主要以讲述部门法知识为主，则无法满足上述要求。第三部分主要介绍中国特色社会主义法律体系的各组成部分，即宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等。其中重点是《婚姻法》《妇女权益保障法》以及《宪法》《民法通则》《继承法》《劳动法》和《刑法》中涉及女性权益的条款。本部分还应介绍国际法的有关内容，如国际保护妇女权益公约等。这部分将有助于学生比较全面地掌握法律常识，满足女性学专业学生今后从事相关工作的需要，也能为学习妇女社会工作等专业课程打下基础。传统的“法理学”课程，主要以讲述法的基本理论为主，也无法满足上述的要求。就此而言，这门课程应当是“法理学”和“法学概论”两门课程的结合。第四部分主要介绍女性主义法学，这是该课程的特色所在。“作为西方后现代法学的一个重要分支，女性主义法学主要从理论上探讨女性受压迫是如何表现在法律领域内，法律如何维护男性对女性的统治、压迫和歧视，造成这种现象的根源是什么，法律在促进两性平等中的价值应当如何体现等内容。”[6]它实际上是西方女权主义思潮在法学领域中的反映，也是影响很多涉及女性的法律发生变革的主要原因，对于女性学专业学生而言也非常重要。鉴于目前还没有涵盖这4部分内容的“法理学”或“法学概论”教材，建议设有女性学专业的高校按这个体例联合编著出版一本新的教材以满足教学需要。

第二是运用女性案例教学。实践性是法学专业教学的重要特征，而案例教学则是法学专业的重要教学方法。“法学实践性教学的内容广泛，并且处于不断的发展、变化当中；不过，案例教学在其中始终居于某种关键地位。”[7]案例教学有助于加深学生对于法理和部门法知识的理解，还可起到引发学生兴趣、培养学生能力的作用，且有利于学生今后从事具体实务工作。我们认为，教师在为女性学专业学生讲授“法理学”或“法学概论”课程时，不仅要多使用案例教学，而且还要更多使用发生在女性身上的案例教学，最好是女性维权方面的案例。这既有利于突出本课程作为女性学专业基础课程的特色，也有利于学生加深对与案例对应理论部分的认识和理解，更有利于学生今后在实际工作中的具体应用。使用女性维权案例开展教学，更有利于促进该专业学生的权利意识增长，使其在认识到现实社会生活中女性维权不易的同时，掌握女性维权的理论依据与实践技巧，以满足其今后从事女性维权工作的需要。例如，在我国某些农村地区屡屡发生“外嫁女”选举权和土地承包经营权被其娘家所在地村委会剥夺的事件，这些事件可以作为《宪法》一章中选举权平等原则和《民法》一章中财产权益保护等教学内容的案例。全国很多地方法院及妇联组织都了一些妇女维权的典型案例，其中涉及《婚姻法》《妇女权益保障法》《继承法》《劳动法》《刑法》等多个方面，这些案例应充分地运用到女性学专业的“法理学”或“法学概论”教学中。在教学中最好使用新闻片段等视频形式的案例，这样的视频案例既生动形象、为人所喜闻乐见，又具有较强的视觉冲击力，能充分调动学生的兴趣和积极性，但它们并不是为教学专门制作的，因而也存在着主题不够鲜明、说理不够充分等问题。这就需要教师在教学中帮助学生凝练和总结，而不是在理论讲完后把视频一放了事，敷衍了事不利于提高本课程教学效果。

第三是巧妙采用电影教学。提高女性学专业学生的法律素养，仅靠“法理学”或“法学概论”课程的课堂教学还不够，还必须辅之以其他教学方式，仅前者就会“孤掌难鸣”，不仅学生兴趣难以调动，而且教学效果也难巩固，笔者在实际教学中深感于此。因此为向所在院校的其他专业学生普及法律常识，我们开设了全校性的公共选修课“电影中的法律世界”，并撰写了相应教材④，鼓励女性学专业学生积极地选修。法律电影是法治的现实反映，也是法治的艺术再现与升华，是法治与艺术最完美的结合。而通过观看影片使学生了解法律常识，既增添了普法教育的趣味性，又能深化人们对法律的理解。更为重要的是，它让我们深切感受到法律在生活中的无所不在。谈到学习法律，很多人都觉得枯燥无味，而观看起电影，很多人都感到津津有味。在法律电影的赏析中，随着故事情节的展开和电影场景的变换，将其中的法律问题自然而然地呈现出来，在潜移默化中普及有关法律知识，这是一种很好的普法方法，它甚至成为美国很多大学法学院开展法学专业教学的方法。特别是一些女性主义题材的法律电影，更是进行女性学专业“法理学”或“法学概论”课程课外教学的好素材，充分运用它们可以显著提升该课程的教学效果。在法律题材影视作品中，女性常常具有很重要的角色，其中也折射出女性与法律的种种关系[8]。我们在课外组织学生观看了《律政俏佳人》《永不妥协》《秋菊打官司》等影片，并召开影评会进行讨论，收到了很好的效果。

第四是加强学科知识融通。即让女性学专业的学生将法学知识与其他课程所学知识联系起来融为一体，使学生自己成为知识的有机载体。其实所谓学科划分是人们主观思维设计的产物，进行这种划分本身并不是目的，而仅仅是为了方便、快速地理解和掌握知识。一个人所具有的知识体系常常是“跨学科”的，其各种观念也不会仅仅源于某一类知识。这一点在女性学这种融合多种学科知识的专业中表现得更为明显。“与其他领域不同，女性/性别研究具有明显的多学科性和跨学科性，其研究对象(女性和性别关系)几乎存在于人文社会科学的每个领域”[9]。因此在女性学专业学生的“法理学”或“法学概论”课程教学中，还必须与其他专业课程的知识相联系。例如《妇女权益保障法》与“妇女社会工作”课程，《宪法》及行政法与“性别与公共政策”课程，等等。将法学知识与其他课程知识联系起来，将法律素养的培养渗透到女性学专业学生的整个知识体系中，这样效果将会更佳。

第五是教师学科视角培养。女性学专业学生学科视角的培养固然重要，但是该专业教师学科视角的培养更加重要。如前所述，女性学专业的“法理学”或“法学概论”课程性质决定了其任课教师多为法学学科专业背景，但是他们对女性学理论和现实中的女性问题大都不太了解，因此也给该课程教学带来了很多问题。而解决这个问题其实也有很多的途径。除对该课程任课教师进行女性学知识方面的专门培训外，“教学相长”也非常重要。即让讲授女性学专业“法理学”或“法学概论”的教师，聆听女性学专业教师讲授“女性学导论”等专业课程或“女性学”公共课程，了解女性学的理论框架及其基本内容，以此培养他们女性学的学科视角。

法律常识论文篇(3)

一、公民的知识姿态

二、法律的“中国”与“中国意识”

三、真理、道理、情理和法理

四、汉语法学

一、中国法律公民的知识姿态

本书辑录汉语法学文论二十篇，概分为“中国经验”和“西方样本”两部分。如此安排是基于下述考虑，即中国百年来的法制建设主要是一种移植西制，汲取西方法意的过程，以西方工商的法制形态为样本，并以此为建设自家法律生活的起点。而对于西方法制的认识，很多情形下基本上是“纸上谈兵”，即经由研读西方法学原典来揣摩那一方水土的法意与人情，通过纸面的法律文本来认识那一群人民的制度及其运作。走马观花与实地观摩，留学苦读与切近考察，实际上也都还是另一种形式的“纸上谈兵”。只要中国的现代形态法制一日未臻成型，这一过程就一日不能止息。因此，对于西方“文本”的研读已经是并且仍然将是汉语法学的重要任务。

如此进路固为不得已，也是文化借鉴中的常态，为毁旧创新的社会－文化转型提供了榜样的无穷力量。上常有此事，非今日始出。十七世纪前后欧洲的“中国风”和神州大地百多年来的崇洋热，正可比勘。不同人文类型间的彼此崇羡，哪怕往往是添枝加叶想当然的憧憬，倒恰恰是改善自家生活进程的发动装置。不过，具体进程则取决于特定情形，祸福相倚，难能一概而论。就中国情形而言，这一进路不仅将“榜样的力量”发挥到极致，逼使老大文明穷则思变，奋力于长程的社会－文化转型，而且，也确实导致了并正在导致着一些负面的后果。例如，将西方学术原典的阐述误当作人家现实人生的实际，以法律文本的规定推论甚或断论真实的制度运作，并进而以此臧否中国历史的制度安排，排比中国当下的现实人生。其末流者，更粘连电视连续剧的情节以配合想象，营构出形上态的“西方国家”或“人家外国”。还有，因为作出此种判认的智识资源来自西方原典对于自家历史的合理性还原，因而，伴随着阅读而来的对于这一历史的天然合理的不知不觉认可，往往便是对于自家历史的漠视甚至歪曲，纷繁复杂的人世生活遂简化为局域的秩序，无限多样的人类历史便无形中萎缩成一元的单线进程。于是，我们看到，在中国焦虑的被当作中国问题的也许并非中国问题；在中国言说中国问题而恰恰湮没了中国；言说中国问题却失去了真实的中国语境而不自知。而且，由于继受的时差，导致出现了舶来的新鲜物资其实在生产地已经是淘汰产品的尴尬。想一想那些振振有辞倡言中国法官，甚至是乡镇派出法庭的法官佩饰假发这类让人笑掉大牙的傥论，便不难理解其间的勾连。

正像法典化是规则不足与规则过量的矛盾达到一定程度的产物，法律移植通常反映了本土旧有规则之不足以应付新型的生活事实；随着新型的生活事实的逐渐发育，继受地必有一个经由规则与事实的长期磨合，将移植而来的规则善予筛选，妥帖安置于事实，并从事实中培育出新规则的过程。经此过程，成功的法律移植最终服务于营造理想而惬意的自家人世生活的目的，也才能确乎发挥出这一功能，如果法律本身具有这一功能的话。最近二十多年来，随着中国社会－文化转型的渐次深入，中国问题与中国意识已然而且越来越清晰地凸现，使得对于西方原典和法律文本的研读，导引出并让位于对于中国问题的深度关注。或者说，历史而言，正是对于中国问题的切近关注，曾经引发了人们对于他山之石的借重，而今日的任务却正在于反身回观，将两极之间的关顾以对于自身问题的专注而深切的省视为归依。国际视野中以“中国问题”为重心的思考姿态，恰是中国的法律公民应有的知识身份与知识姿态。事实上，虽然不明所以的“与国际接轨”声浪甚高，但近年来汉语法学的一个重要特征就是将对于法制的探讨置于中国语境下，即在营造中国人理想而惬意的人世生活与人间秩序的意义上，仅仅扣住中国的人世生活——现实的和理想的，应然的和可能的，苦恼着的与欣欣然的——来立论与思考，来比较与评判。这是文化自觉意义上的汉语文明法律智慧的真正觉醒，也是汉语法学当下的迫切任务。因此，对于“中国经验”的关注和阐发，已经是并且将永远是汉语法学的根本任务。

二、的“”与“中国意识”

过往二十年间，“西方文本”与“中国经验”的交相呼应，是中国大陆法学中出现的一个奇特场景。一方面，法律从业者不仅继续经由文本研读、规则解析来认识西制，而且注重省视此一法制类型的地域与属性，尤其渴望了解纸面的规则与现实的运作之间的互动，其背后的人生与人心，以及这一切所可能具有的偶然性和不确定性，如果它们不过是必然性和确定性的别名的话。事实上，这二十年是汉译西方法学著作出版的黄金档，也是无数法子纷纷趋骛于西学经典的高潮期。扪心而论，近年来汉语法学中许多或大或小的学术兴奋点的形成，都直接间接地源于或者激于汉译法律西学的鼓荡。“认真对待”什么几乎成了一句时髦的套话，即为一例。而且，对于自家事务的任何评论，必然征引西方座标，以之为衡准。一旦论述进入到西方层面，似乎一切不证自明，获得了天然的合法性，不言而喻的正当性。但是，也正是在此激荡中，就笔者管见，不少研究却反而慢慢恢复了或者说获得了以省视的态度和批评的精神为底蕴的学术信心，动辄以中西两极作为优劣成败的绝然样板这一娃娃心态与市侩眼光，虽未绝迹，却不再是主流。

另一方面，如前所述，最为鼓舞人心的，是汉语文明的法律公民们对于中国自家事务的“问题意识”的觉醒，一定程度上，这种意识甚至渐有占据法学心智的核心之势。概而言之，其用力方向主要集中在以下几个方面。首先，继续进行理念层面的法律思想的梳理，对既有的法律知识体系重予反思，从而，在与现实之维中观察中国法律与，在中国与西方的比较中体认中国法律与社会。对于汉语世界“法”的概念的发生史的知识考古学研究，不仅是知识论的拨反，而且是思想史的改写，归结到底还是对于中国问题的关注，即究竟如何在中国建立法制这一人间秩序，如果这一秩序本身乃是可欲的话。正象法律语境下关于“现代”还是“后现代”的汉语学术圈的论争，似乎不着边际的过招如茶杯里的风波，但透过论争双方的分歧，不难发现，其实双方指向的还是这一共同目标。而且，特别耐人寻味的是，都是以当下中国的现实焦虑作为座标，同样展现了论争者的“中国问题”意识，解决“中国问题”的用心，同样是“当下中国的现实焦虑”的法律版本。其次，或宏观或微观，继续梳理百年中国建设现代法制的曲折历程，于人文类型的比勘中爬抉这一历程的种种特性。尤需指出的是，经由平静省思，认识到这一历史进程特有的诸多堪具历史悖论性质的难处，从而对于非西方后发国家的“法制现代化”作出中国历史语境的说明。这些悖论和难处，不论是大而言之的事实与规则的脱节，还是中而言之的反映为“税收”与“乡镇选举”的宪政之维，以及小而言之的“单位人事制度”的增删，均承接这一历程而来，但却不一定伴随着这一历程而去。厘清悖论，看出难处，恰是迈出下一步的起点，也是这一脉法意的用力之处。再次，着力于中国的宪政进路和司法模式的探索，同时，在迎对现实难题的努力中，将作为“公民生活的百科全书”的私法制度进行中国式的安置，而兼顾法制的“公法”与“私法”双轨。对于“宪法司法化”的探讨，关于“民法典”的论争以及“孙志刚案件”，于此可谓“时代的触须”。凡此种种，一言以蔽之，正不外认识“法制中国”，建设“法制中国”。正是这一动机，这一用力方向，催生出收入文集的这些作品。也正是为了展现这一“交相呼应”的知识场景，催生出这本文集。

三、真理、道理、情理和法理

推而言之，建设“法制中国”正如建设“法制德国”或者“法制美国”，其实出于无奈。人世生活一步三磕，不期然间迎来了一个“工商时代”，将人性的美好与邪恶悉数展现，人们不得不诉诸“法制社会”以维持自身存续，并求。如果说理性的证明是理性自身的事这话不谬，那么，人世的事恰恰只能用人世的办法来打理，天国或者地狱的手段暂时得靠边站。经由法律或法制的生活方式来营造人世生活，是近二百多年间逐渐蔓延全球的打理方法，也是近二十多年间中国社会日益认识到不得不采用的较好的打理方法，一种处理现时段人间事务的人事。说来悲哀，人间事务必须借助体制才能运转，体制是人世的造物，原是安排生活的路数，使事情走得通的法子，但却反过来成为束缚力量。很多时候，一旦成型，常常是一种不受约束的存在。积弊既深，势将创造者本身裹胁而去，挤压得如同体制本身一般邪恶。因此，“法制社会”这一打理方法的要义首在用法律驯服体制，防止它为非作歹。从而，更进一步，这一打理方法意味着用法律理性约束人性中的狂野，防止它与体制狼狈为奸。正如用的温情来中和法律理性的僵硬，防止体制的理性与法律的理性过度膨胀，以致目中无人，不通人情。如此，真理、道理、情理和法理是健全人性的四维支柱，科学、规范（包括法律、道德，以及宗教）和艺术是美满人生的空气、阳光与水。

法上所谓的事实，是事实与规则或者规范两相对应意义上的存在。如果说对于真实的揭示表现出来的思想和知识形态可以称为真理，对于真实的研索表现为道理，而对于价值真实的主张则为情理，那么，关于真实的思想、学说和知识，则凝聚而为法理。法律真实主要涉关组织方式和人世生活方式，反映的是人间秩序下的常态、常规和常例，蕴涵着人世生活的常识、常理和常情。其间，可能涉及自然真实，也可能关乎历史真实，而价值真实更是题中应有之义。但是，万流归宗，它经过法律理性的综理，得出的是规范所要求的真实，即法律真实。因而，这种“真实”可能是实然的，也可能是拟制的，还有可能是应然或者或然的。1 但是，它们都是法律真实，而成为一定的“法理”的载体。

正是在此，真理、道理、情理和法理，构筑起支撑健全人性殿堂的四维支柱。也正是在这里，西方已有的经历提供了相当的资源，但不足以含括前所未有的生活。当下十三万万人建设“法制”的事业，恰恰就是一项前所未有的人世生活方式的试验。但是，以法律驯服体制，用法律理性制约人性藉由体制作恶的倾向，却是共同追求，基本的指标。在此，“西方文本”为我们展示了一方水土的生聚教训，而有待“中国经验”的进一步发挥。也恰恰在此，情、理、法三维合一、通盘致思这一“传统的”思考方式和打理人间事务的，不是什么缺点，或许反倒是优点，即便是在今天。至少，它提醒我们阅读“西方文本”时注意，一旦法律和法律理性对于生活世界进行过度的殖民化，将会是一种什么样的情形。从而，“中国经验”才可能是中国的经验，一种规范、料理人事，而服务、造福人世的生存之道。

四、汉语法学

编选这本文集的动议甚早，中经搁宕，几乎夭折；拖延再三，重开炉灶，终于利用这个假期完工。二十篇论文均为最近十来年间发表的新作。作者的年龄跨度近四代人，生活的空间有国内与海外之别，操持的学业亦非全然“法律”。但是，大家都在同一场域言说，关注的是共同的不同面相，诉说着同样关切的不同声部。而不论是解析西学文本、梳理历史陈案，还是试答当下难题、纾解现实困惑，一个共同的特征是大家都以汉语作为工作语言，讲述着的是汉语文明对于法律作为一种生存之道的感受，表达了汉语文明生活场景中人关于法制之为一种人间秩序的体认。正是这种共同的感受和体认，涓滴汇流，持以久远，笔者坚信，必能积集、凝聚而成汉语法意，垒砌汉语文明法律智慧的切近基础。可望的将来世界上，伴随着一种叫做“中国法制”的法律生活方式的诞生的，必是一种叫做“中国法学”或者“汉语法学”的法律之道，而与英美法系、大陆法系，或者法学、德语法学同映共辉。

法律常识论文篇(4)

【关键词】中国古代/自然规律观念/常/道/理/数/则

【正文】

自然规律是自然界事物发展过程中所显示的本质的必然的联系，是事物运动变化所遵循的法则。严格科学意义上的自然规律观念是随着近代科学的建立而逐步形成的。但在此之前，中国和西方古人都对自然界的规律性有所认识。李约瑟(j.needham)指出，在近代科学产生之前，西方文明主要以自然法则概念表示事物的规律性；西方传统观念认为，正如人间帝王立法者制定了成文法为人们所遵守一样，至高无上的有理性的造物主也为自然万物制定了一系列必须遵守的法则。[1]此即西方古代的自然法则观念。这种观念反映了西方古代的自然规律神创思想，是神学自然观的表现。

由于中国古代不存在类似于西方的那种具有人格性和创造性的造物主观念，因而也就不存在上帝为自然界立法的观念，从而也就不存在上帝创造意义上的自然法则观念。李约瑟在其《中国科学技术史》第二卷中用一章的篇幅专门论证中国古代缺乏自然法则观念，并认为这或许可以看成是“中国文明中阻碍了近代科学技术在本土上成长的因素”。（[1]，552页）在他看来，自然法则观念对西方人认识自然规律有相当的启发作用，因而对近代科学的产生有重要帮助。也正因如此，他认为中国由于缺乏这种观念而不利于近代科学的产生。关于影响近代科学在中国产生的原因，是个相当复杂的学术问题，本文无意于讨论。本文所要强调的是，尽管李约瑟关于中国古代缺乏自然法则观念的分析有一定的道理，但却易使人产生误解，误认为中国古代也缺乏自然规律观念。关于中国古代有无对自然规律的认识，是否形成了明确的自然规律观念，以及在这方面的认识水平如何，关系到中国古代科学认识特点及认识水平的基本评价问题，本文拟对此作一初步探讨。

事实表明，尽管中国古代缺乏西方那种上帝创造意义上的自然法则观念，但并不等于缺乏科学认识意义上的自然法则观念，亦即并不等于缺乏对自然事物规律性的认识和由此而形成的自然规律观念。我国古人在长期的生活实践和科学认识活动中，对自然万物运动变化的规律性进行了广泛而持久的探索，取得了许多经验性认识成果，创造了一系列具有规律性内涵的重要概念。这些概念的产生和运用，充分表明中国古人已认识到自然界是有规律的，已具有明确的自然规律观念。中国古代有许多这类概念和理论，现举其要者分析如下。

一、天行有常

“常”是我国古代表示事物的不变性和规律性的基本概念之一。

日月星辰东升西落，重复出现，明显且常见，最易为远古先民所认识。因此观察自然天象变化，对于早期古人认识自然规律很有帮助。早在西周时，古人即问道：“悠悠苍天，曷其有常？”[2]“常”是常规、正常秩序和法则。春秋时古人已认识到：“天道皇皇，日月以为常。”[3]“天道”有天体运动规律的含义。古人发现，日月星辰的运行，宇宙天象的变化有其不变的秩序和规则。《左传》在讨论天象变化时也指出：“天事恒象”。[4]“恒象”即常象、常态。天体的运行呈现某些不变的常象，正是这些常象显示了其具有某种规律性。《左传》引述《夏书》曰：“唯彼陶唐，帅彼天常。”[5]“陶唐”即尧帝，“帅”即遵循；“天常”指天之常道，具有一定的自然规律或自然法则含义。

“天”概念在我国古代文化中既指与地相对应的天空及其中的一切，也泛指与人类社会相对应的自然界。古人常把自然所成而非人力所为的因素称作天。“常”指事物的常态、秩序和法则等。因此，上述资料说明，至迟在春秋时期，我国古人已初步认识到，自然界存在某种法则，事物的运动变化遵守一定的常规。由此反映了先秦古人初步的自然规律观念。战国荀子明确指出：“天行有常，不为尧存，不为桀亡，应之以治则吉，应之以乱则凶。”[6]荀况认为，自然万物的运动是有规律的，这种规律性是不依人的主观意志为转移的。这是我国古人对事物运动的规律性及自然规律的客观性的绝好概括。

《逸周书·常训篇》强调：“天有常性，人有常顺。顺在不变，性在不改，不改可因。”“常性”，是事物恒常不变的基本属性，即事物内在必然性和规律性的表现。古人认为：“性者，万物之本也，不可长，不可短，因其固然而然之。此天地之数也。”[7]万事万物都有其基本属性。正因事物的属性，不可长，不可短，是恒常不变的，因而人类能够认识它，因循它，用它为自己服务。《管子·形势解》指出：“天覆万物，制寒暑，行日月，次星辰，天之常也……天不失其常，则寒暑得其时，日月星辰得其序。”古人发现，日月运行有序，寒暖更迭有时，这是天有其常的表现。正因天不变其常，地不易其则，春秋冬夏不更其节，人类才能认识一年四季气候变化的基本规律，并用其为农业生产服务。因此，认识事物的常性，就是在探讨事物的本质和规律性。

我国古代用“常”表示事物的不变性和规律性的论述很多。除上述之外，还如《管子·君臣》指出：“天有常象，地有常形，人有常礼；”《荀子·天论》强调：“天有常道矣，地有常数矣，君子有常礼矣；”《庄子·天道》也指出：“天地固有常矣；”《周易·系辞传》也强调：“动静有常，刚柔断矣。”常象、常形、常道、常数、天地之常、动静之常等等都是表示事物的某种不变性或规律性。以上仅列举了先秦一些典型论述，秦代以后的文献中这类论述也很多，此不赘述。

先秦古人以常表示事物的不变性和规律性。这种现象，一方面反映了古人根据事物的不变状态探讨其基本规律的经验认识过程；另一方面也说明当时人们对自然规律的认识还是模糊的、初浅的，还难以明确区分事物的现象与本质、常态与常规。尽管如此，战国古人已认识到“天行有常”，已初步认识到自然万物的运动变化具有规律性，这一点则是可以肯定的。

二、天地之道

在中国传统科学文化中，“道”是应用最广泛的一个表示事物规律的概念。

“道”之本义是道路。人欲到达某个目的地，必须沿着某条道路行进。由此引申，古人把人或物所必须遵循的法则或规律统称为“道”。《尚书·泰誓》强调“天有显道”，《尚书·汤诰》认为“天道福善祸淫”，齐国政治家晏婴认为“天道不谄”，[8]其中的“天道”都具有一定的自然法则或规律的含义。

春秋时期，老子将道概念提升为最高的哲学范畴，创立了道家学说。《老子》指出：“天之道，不争而善胜，不言而善应，不召而自来，附图然而善谋。天网恢恢，疏而不失。”“天之道”，即自然规律。老子强调了自然规律的客观性和必然性。他举例说，自然万物的运动变化都是“有余者损之，不足者补之，”这是一条自然法则，“天之道，损有余而补不足。”道家学说的创立和发展，促进了“道”作为事物基本规律性概念在古代科学文化中的广泛应用。古人认为，日月星辰的运行，阴阳寒暑的变化，山川草木的枯荣，家族邦国的兴衰，都具有某种规律性，它们分别被称为“天道”、“地道”和“人道”。

汉代《淮南子·谬称训》认为：“道者，物之所导也，”即“道”引导事物的运动变化和发展，由此也可以说“道”是事物运动所遵循的秩序和规律。董仲舒《春秋繁露》指出：“天之道，有序而时，有度而节，变而有常。”汉代郭象也强调：“所以取道，为有序。”[9]“有序”、“有度”、“有常”都是说明天道的规律性内涵。

宋代石介说：“夫三光代明，四时代终，天之常道也；”“五岳安焉，四渎流焉，地之常道也。”[10]张载说：“天地之道，唯有日月寒暑之往来，屈伸，动静两端而已。”[11]理学家程颐更明确地说：“天之法则，谓天道。”[12]这些宋代学者认为，月日经天，江河流地，寒暑往来，万物生灭，都有一定的规律或法则，此即所谓道。这种认识代表了中国古代以道表示自然规律的基本思想。

道作为中国古代的自然规律概念，内涵相当丰富，兹举两例加以讨论。

其一，天地之道，一阴一阳。

《周易》是我国古代富有影响的重要典籍。《周易·系辞·下传》指出：“《易》之为书也，广大悉备，有天道焉，有人道焉，有地道焉。”何谓天、地、人之道？《周易·系辞上传》说：“一阴一阳之谓道。”古人认为，阴阳变化决定宇宙万物的运动变化和发展，一阴一阳是天地万物的根本之道。在古人看来，《周易》作者观变于阴阳而立卦，因此“《易》与天地准，故能弥纶天地之道。”[13]从形式上看，《周易》是卜筮之书，但从实质内容上看，它是运用阴阳概念以思辨的方式讨论宇宙万物运动变化的基本规律，是讨论天地阴阳之道的书。《易传》作者对《周易》阴阳之道所作的阐释和强调，反映了战国古人的阴阳规律观念。

中国古代用阴阳概念说明事物规律的论述很多，除《周易》外，还如《管子·四时》说：“阴阳者，天地之大理也；”《吕氏春秋·大乐》说：“阴阳变化，一上一下，合而成章，浑浑沌沌，离则复合，合则复离，是谓天常；”《黄帝内经·阴阳应象大论》说：“阴阳者，天地之道也，万物之纲纪，变化之父母，生杀之本始，神明之府也。”如此等等，都是强调阴阳在事物发展变化中的决定作用，都把阴阳作用看作天地万物之道。阴阳是中国古人从大量事物中抽象概括出的一对自然哲学范畴，表示决定事物发展变化的两种根本因素或属性。

其二，天地之道，极而反，终则始。

我国古人发现，事物发展到极端就会走向其反面，最终完成一个循环运动，这是一种自然规律。《周易·泰卦》说：“无往不复。”“复”是反本复初，更新有始，表示事物的循环运动。《老子》说：“夫物芸芸，各复归其根。归根曰静，是谓复命，复命曰常。”老子认为，万物的生死变化都采取原始反终，复归本根的形式，这是自然常规。事物盛极而衰，终则有始，这是自然万物生生不息、变化发展的普遍形式和基本规律。中国古人对此有着广泛地认识。《管子·宙合》明确指出：“天道之数，至则反，盛则衰；”《庄子·则阳》强调：“穷则反，终则始，此物之所有；”战国军事家吴起说：“夫道者，所以反本复始；”[14]《荀子·王制》也指出：“万物始则终，终则始，与天地同理；”《吕氏春秋·似顺论》也强调：事物的发展变化“至长反短，至短反长，天之道也；”《淮南子》也认为：“天地之道，极则反，盈则损；”《老子帛书·四度》说：“极而反，盛而衰，天地之道也。”这类论述在古代文献中还可找出许多，它们都表达了古代对物极必反、原始反终的规律性认识。

由上述可见，“道”具有明确的规律性内涵，是中国古代重要的自然规律概念。古人认为一阴一阳谓之道。阴阳代表一对决定事物变化发展的根本因素，二者既对立又统一。因此古人所说的阴阳之道，很接近于现代所说的对立统一规律。古人反复强调物极必反、原始反终的观念，这种观念揭示了事物的循环发展规律，也含有朴素的辩证认识思想。这些都表明，虽然“道”的规律性内涵仍是宽泛的，一般性的，但却比“常”的规律性内涵更为明确，反映了我国古人关于事物规律性认识水平的提高。

三、万物之理

“理”也是中国古代一个内涵丰富的重要概念，其基本含义为治玉、治理、文理、条理、道理等。因此古人常用其表示事物的道理和规律。《周易·系辞上传》说：“易简而天下之理得矣。”“天下之理”，即指万事万物的基本道理。《管子·四时》有：“阴阳者，天地之大理也。”古人把阴阳变化看作天地万物最大的道理，“大理”也即基本规律。《孙膑兵法·奇正》说：“天地之理，至则反，盈则败；”其中的“理”即指事物循环变化的规律性。《庄子》中有多处讲到“理”，如《秋水》篇有“明天地之理”、“论万物之理”，《刻意》篇有“循天之理”，《知北游》篇有“万物有成理”、“达万物之理”，《则阳》篇有“万物殊理”，《天道》篇有“顺之以天理”等等，其中的“理”都有自然规律的含义。

在古代科学认识活动中，人们常用“理”表示事物的道理及其内在必然性。战国秦汉时期，古人对乐器共鸣、磁石引铁、琥珀拾芥、湖汐涨落以及水生动物生理变化与月相变化同步等自然现象进行了大量观察和思考，认为这些现象都是事物之间相互感应的结果，符合自然常理，有其必然性。对于这类现象，《庄子》用“固天之理”加以解释；唐代孔颖达用“冥理自然”予以说明；[15]宋代陈显微认为其中的“隔碍潜通之理，岂能测其端倪！”[16]清代俞思谦则认为，物类相感“皆理之常，无足多异。”[17]虽然古人未能正确说明关于这些现象的具体道理，并且有人认为其理深奥、难以认识，有人认为其理常然、无足多异；但大家都承认其中含有一定的道理和必然性。这同样反映了古人的自然规律意识。

宋代学者对万物之理的强调最为充分。程颢程颐指出：“凡眼前无非是物，物物皆有理。”[18]欧阳修强调：“万物有常理。”[19]王安石认为，万物春夏生长，秋冬凋零，是“物理之常”。[20]沈括认为，十二律相生，“听其声，求其义，考其序，无毫发可移，此所谓天理也。”[21]这些都反映了古人以理表示事物的道理或规律的思想认识。

古人认为，“理者，物之固然，事之所以然也。”[22]理是事物的道理或必然性。“物无妄然，必由其理。”[23]宇宙万物各有其道理和规律。正所谓“天地有大美而不言，四时有明法而不议，万物有成理而不说。”[24]人类认识事物，就是要“原天地之美，而达万物之理。”[24]认识万物之理，就能对其“统之有宗，会之有元，故繁而不乱，众而不惑。”[23]我国古代一直重视对万物之理的认识。从先秦儒家主张“致知在格物”，到宋明学者提出“格物穷理”，都是强调认识物理的重要性。

在中国古代科学文化中，理具有规律性内涵，但在表示自然规律方面，理与道是有区别的。《庄子·则阳》说：“万物珠理，道不私。”义即万物各有自己的特殊之理，但道则是普遍的，是行于万物、统会一切殊理的大理。关于理与道的区别及联系，《韩非子》论述的最为透彻，其中《解老》篇指出：“道者，万物之所然也，万理之所稽也。理者成物之文也，道者万物之所以成也。……万物各异理，而道尽嵇万物之理。”韩非子视道为万物存在的共同根据和普遍规律，视理为具体事物的形态特征和特殊规律；认为具体事物各有其形态及属性差异，其具体规律也各不相同，因此，“万物各异理”；道作为万物的普遍规律，与万物的特殊规律相一致，所以说，“道尽嵇万物之理”。韩非子对道和理的区别，反映了战国后期古人对事物的一般规律和特殊规律的初步认识。这种认识被后人所继承和发展。南宋朱熹说：“道是统名，理是细目；”“道字宏大，理字细蜜。”[25]明末王夫之也认为：“道者，天地人物之通理也。”[26]这些论述都说明，道是一般，理是个别，二者表示事物不同层次的规律性。

理所具有的规律性内涵及其与道的区别，表明我国古人已基本认识到宇宙万物具有不同层次的规律性，反映了古代自然规律观念的发展。

四、自然之数和自然之则

数是事物量的量度，是事物数量属性的反映。由于事物的数量变化有一定限度，超过限度即会引起性质变化，成为新的东西。因此事物的数量关系也在一定程度上反映事物的基本属性或变化规律，给人以必然性的感觉。基于这种认识，中国古人也用数概念表述事物的必然性或规律性。

《尚书·大禹谟》记载舜对禹说：“天之历数在汝躬。”其中“历数”是历运之数，指天象季节变化所显示的必然性。《管子·重令》有：“天道之数，至则反，盛则衰。”“天道”是自然规律，“天道之数”指自然规律表现出的必然性。《荀子》说：“天有常道矣，地有常数矣。”其中“常数”是指与“常道”对应的地的运动规律。《淮南子·原道训》指出：“万物之至腾踊欷乱，而不失其数。”汉高诱对此作注时认为，“不失其数”即“各应其度”。此处“数”是指事物运动变化的限度。

古人认为，“天道之动，则当以数知之。数之为用也，圣人以之观天道焉。”[27]事物运动的某些规律性可以通过其数量的变化表现出来，因而由数可认识事物的有关属性和规律。《淮南子·本经训》指出：“天地之大，可以矩表识也。星月之行，也以历推得也。雷震之声，可以鼓钟写也。风雨之变，可以音律知也。”矩表可测知天地之大，历数可推算日月之行，音律可测度气候之变，钟鼓可模仿雷震之声。在这些活动中，古人主要是利用数量关系去认识事物的性质。我国在战国时即发现了乐器共鸣现象，由于古人不了解其中的道理，长期对之有神秘感。针对这种情况，董仲舒指出：“五音比而自鸣，非有神，其数然也。”[28]他认为，宫商角徵，羽同声相应，是由其“数”所决定的。这个“数”即表示乐器共鸣现象的内在道理和必然性。古代的天文观测和历法推算，是以数认识事物运动规律的典型例子。古人认为，天体运动的快与慢、显与隐等都“有形可验，有数可推，”“非出神怪。”[29]唐代刘禹锡强调：“夫物之合并，必有数存乎其间焉。”[30]清代颜元认为，宇宙间气机消长、万物流变，都是“理数使然”。这一切都说明，数也是古人用以描述事物的必然性和规律性的一个基本概念。

“则”同样是我国古代经常使用的一个表示事物法则或规律的基本概念。《诗经·大雅》有“天生zhēng＠①民，有物有则；民之秉彝，好是懿德。”汉代毛亨注曰：“则，法；彝，常；懿，美也。”把“有则”与“秉彝”联系看，其中的“则”应有规范、准则、法则之义。《管子·形势解》指出：“天不变其常，地不易其则，春秋冬夏不更其节，古今一也。”“常”和“则”是天地变化过程中显示出的不变性，即某种秩序和规律性。《管子·七法》也强调：“未尝变也，谓之则。”《易经》有“乾元用九，乃见天则。”“天则”即指自然法则。汉代贾谊在讨论天地万物演化过程时曾问道：“天地为炉兮，造化为工；阴阳为炭兮，万物为铜；合散消息兮，安有常则？”[31]这里的“常则”当指天地造化、万物生灭的基本秩序和规律。《后汉书》张衡传有：“经纬历数，然后天步有常则。”其中的“常则”也是指规律性。

“则”与“法”合成“法则”一词，在古代也较常用。《管子·七法》说：“尺寸也，绳墨也，规矩也，衡石也，斗斛也，角量也，谓之法。”显然，法是古人制定的衡量标准，人们必须遵守这种标准才能正常进行有关活动。在此基础上，古人常用“法则”表示社会活动的规范和自然事物的规则。前者如《荀子·王制》有：“本政教，正法则，兼听而时稽之……冢宰之事也；”《荀子·王霸》有：“加义乎法则度量，著之以政事；”其中的“法则”均指有关社会活动的规则。后者如《庄子·山木》说：“物物而不物于物……此神农黄帝之法则也；”《周易程氏传》也说：“天之法则谓天道；”其中的“法则”均指自然事物的运动规律。

古人以数和则表示事物的必然性和规律性，同样反映了中国古代对事物规律性的认识。类似概念还有一些，此不俱述。

我国古人不仅认识到事物是有规律的，而且反复强调认识和利用自然规律的重要性。《老子》指出：“知常曰明，不知常，妄作，凶。”《庄子·渔父》也指出：“道者，万物之所由也，……为事逆之则败，顺之则成。故道之所在，圣人遵之。”人类认识了事物的属性和规律，就能有效地用其为自己造福；了不解事物的规律，胡作妄为，则会导致失败，甚至造成灾难。《管子·形势解》认为，如果人的行为“上逆天道，下绝地理，则会造成，天不予时，地不生财”的恶果。因此认识和遵循自然规律对于人类的生存和发展至关重要，所以古人强调要“行天道，出公理。”荀子指出：“大天而思之，熟与物畜而制之；从天而颂之，熟与制天命而用之；望时而待之，孰与应时而使之；因物而多之，孰与骋能而化之。”[32]面对威力无比的自然界，敬畏它，赞颂它，被动地因时守节，期望物产自然丰富；如何生动地认识自然，改造自然，制天命为我所用，使贤骋能，积极创造财富。荀子并且指出，人类有认识和驾驭自然的能力，“天有其时，地有其财，人有其治。”[32]因此人类也有抗御自然灾害的能力，即所谓“强本而节用，则天不能贫；养备而动时，则天不能病；修道而不二，则天不能祸。”[32]既承认自然规律的客观性，又强调人的主观能动性，积极利用自然规律为人类造福。荀子这种科学认识思想是十分可贵的，代表了中华民族积极有为、勇于进取的精神。这些论述表明，中国古人已认识到遵循自然规律的重要性，具有很强的顺应和利用自然规律的意识。重视探索自然规律，自觉遵循自然规律，积极利用自然规律为人类服务，主张制天命而用之。这是中华民族几千年形成的重要思想观念，具有重要的历史和现实意义。

五、结语

由上述分析可得出以下几点认识：

其一，中国古代很早即有明确的自然规律观念。“常”、“道”、“理”、“数”、“则”等一系列具有一定程度规律性内涵的概念在先秦的产生和广泛运用，即充分说明了这一点。

其二，中国古代对自然规律的认识总体上是初浅的、经验性的。我国古人虽然很早即认识到天地万物各有其故，各有其必然的道理和基本规律，树立了明确的自然规律观念。但对天地万物之道、之理、之数、之则的探讨却不够深入，对这些规律的具体内容认识不足，长期停留在初浅的经验认识水平上。正因如此，古代许多关于事物规律性的陈述都是“但言其所当然，而不复强求其所以然。”[33]

其三，中国古代的自然规律观念是建立在朴素的经验认识基础之上的。按照李约瑟的说法，如果说由于受神学观念的影响，西方古人把自然法则或自然规律看作是上帝赋予宇宙万物的，是外在的；那么中国古人则把自然规律看作事物自身所固有的，是内在的。中国古人认为，自然万物“普遍的和谐并不是来自某个万王之王在上天命令，而是来自宇宙万物遵循其自身本性的内在必然性而实现的自发的协作。”（[1],596页）正是在对事物长期观察认识的基础上，我国古人逐步发现“天行有常”、“物物有理”，自然万物的运动变化遵循一定的内在规律性。因此，中国古代自然规律观念的建立，是古人对宇宙万物长期认识和探索的自然结果，与宗教神学无关。

有无明确的自然规律观念，是衡量古代一个民族科学认识水平和文明程度的基本标志之一。中国古代关于自然规律的认识，是与其悠久而发达的古代文明相一致的。不可想像，一个古代科技文明先进的民族会缺乏对自然规律的基本认识。

【参考文献】

[1]　李约瑟(j.needham)：《中国科学技术史》第二卷，第551页，科学出版社，1991年版。

[2]　《诗经·唐风》。

[3]　《国语·越语》。

[4]　《春秋左传正义》卷四十八。

[5]　《春秋左传正义》卷五十八。

[6]　《荀子·天论》。

[7]　《吕氏春秋·不苟论》。

[8]　《左传》昭公二十六年。

[9]　《庄子注·天道》。

[10]　石介：《徂徕先生集·怪说上》。

[11]　张载：《横渠易说·下经》。

[12]　程颐：《周易程氏传》卷一。

[13]　《周易·系辞上传》。

[14]　《吴子兵法·图国》。

[15]　孔颖达：《周易正义·乾卦》。

[16]　陈显微：《古文周易参同契笺注集解》。

[17]　俞思谦：《海潮辑说》。

[18]　程颢：《河南程氏遗书》卷八。

[19]　《欧阳文忠公集·笔说·物有常理说》。

[20]　王安石：《老子注辑本·天地不仁章》。

[21]　沈括：《梦溪笔谈·乐律》。

[22]　王夫之：《张子正蒙注·至当》。

[23]　王弼：《易略例》。

[24]　《庄子·知北游》。

[25]　《朱子语类》卷六。

[26]　王夫之：《张子正蒙注·太和》。

[27]　《旧五代史·历志》。

[28]　《春秋繁露·同类相动》。

[29]　祖冲之：《辨戴法兴难新历》。

[30]　刘禹锡：《天论》。

[31]　司马迁：《史记·屈原贾生列传》。

法律常识论文篇(5)

我律师事务所接受***街道办事处的委托，于*年*月*日至*年*月*日，担任***街道办事处法律顾问。经过我所与*人民政府*街道办事处一年的工作，法律顾问工作取得了较大成果。促进了*人民政府*街道办事处法治政府建设，是推进法治孝南建设的重要助力。对于这一年的工作情况，作出如下总结。

一、工作基本情况

一直以来，我所法律顾问工作实行兼职政府法律顾问聘任工作制，从律师事务所中抽调实务经验丰富的专业律师担任兼职政府法律顾问，主要负责参与办事处政府重要行政决策的论证，并提供法律和政策依据;草拟、修改、审核以人民政府及政府办公室名义签署的合同、协议和其他法律事务文件，并根据需要参与重大经济项目洽谈;参与研究、论证政府依法行政工作意见及实施方案;参与规范性文件制定咨询论证工作。

部分具体工作：

（一）、起草或审查合同、协议；参与规范性文件的审查、论证；参与决策论证，提出法律意见或建议；参与行政许可论证方面。

从事该政府法律顾问以来，审核了大量合同，总计约50多份，出具书面法律意见7件或口头建议若干条，参与规范性文件的审查、论证7件，参与行政许可论证2次。有力防范了合同风险和防止了由于日常对外工作可能带来的法律风险。

在合同及相关规范性文件的修改审查方面，做到与相关单位和部门协商，制定、规范的对合同及规范性文件的合法性进行审核，从程序上防范由于不规范带来的风险和损失。在合同审核过程中认真负责，从合同的方方面面周全地考虑，逐条地审查，提出相关有效而又操作性强的法律意见和建议。尽管有时工作量很大，但也不得有一点马虎。目的只有一个，就是尽量把好和同关，为企业最大限度地消除风险和挽回可能发生的损失。

（二）、参与项目谈判方面。

在法律顾问工作过程中，积极参与多起商务谈判，并结合实际和管理提出相应的法律意见和建议，为商务谈判提供有力的支撑。

在谈判之前，积极搜集谈判对方的资质、信用、资金、业绩以及前景预测等信息，并规划谈判的步骤和策略。在谈判过程中，有力地应用双方(或多方)的利弊以及心理特征，及时调整策略和方法，以便达到双方(或几方)都能接受的条件，以便促成谈判，达到双赢。谈判之后，认真总结经验及不足，以便在将来的商务谈判过程中更进一步。

（三）、进行法律培训和讲座方面。

1、坚持日常工作过程中的熏陶培训。

在工作过程中，及时纠正相关工作人员的不规范行为，并及时给予法律知识的培训。在日常业务过程中，与业务人员及时沟通并传授相关法律知识及法律操作技巧，以便让业务人员了解其对口业务所涉及的法律知识和技巧，使他(她)在日常工作中树立良好的法律意识和法律观念。

在合同审查过程中，指出先关不当或风险点，并认真说明为什么和法律方面的相关规定，使合同起草人员或相关人员在接纳法律意见或建议的同时学到了相关法律知识。这样，在将来的合同中，他(她)就会自觉注意先关法律规定和与之相关的风险点。

工作再忙，有人来或者电话咨询相关的法律问题，都要求自己认真、耐心地予以解答，直到让他(她)心中明朗或者至少没有疑惑。

2、重视法律知识及法律务实方面的专门培训

根据办事处政府的要求举办了相关法律法规专题培训。在培训过程中，深入浅出并在课后认真回答了参与人员的问题，取得了良好的培训效果。

（四）、每周五担任办事处政府的法律顾问免费咨询接待工作

1年以来接待*街道办事处社区群众的免费咨询96起，并在工作台上放置留有咨询律师私人电话的名牌，随时接听到访群众的电话咨询。有效地为社群的广大群众解决了诸多法律难题。

二、存在的问题

一是潜力和作用没有充分发挥。受人员数量、时间、精力等因素的制约，政府法律顾问还未能全方位、多角度参与政府决策和日常涉法事务。

二是长效机制有待进一步健全。政府法律顾问制度至今已有多年，虽然在推进政府依法行政方面发挥了积极作用，但从贯彻落实依法行政工作要求来看，从实现行政工作法制化、规范化、科学化的目的出发，还需要进一步完善相关配套制度，健全政府法律顾问工作的长效机制。

四、下一步打算

一是加大政府法律顾问对政府事务的参与力度。政府法律顾问对政府依法行政过程中所涉及的法律事项提供相应的法律服务的范围应进一步扩大，这是建设“法治政府”的必然要求。

二是提高政府法律顾问人员综合素质。法律顾问在承办政府法律事务时，不是简单法律适用问题，更多的会涉及法律、政策、社会问题，作为政府法律顾问不仅需要丰富的诉讼经验，更需要的是较强的政治意识、专业意识、责任意识，对区情的正确把握以及对决策风险的分析和判断能力。因此，必须提高政府法律顾问业务技能和综合服务能力，更好的适应政府工作需求。

法律常识论文篇(6)

了法治化的进程。法律法规的不断健全、公民权利开始愈来愈多的受到关注、执法队伍执法能

力的不断提高等都是法治化建设的成果。但是中国法治化仍然困难重重，进一步建立完备的法

律体系、完善相关理论，培养全民的崇高的法律意识，加强国家整体建设是克服法治化遇到的

困难的必要选择。

关键字： 法治 中国法治化 法律制度 法律意识

一. 对法治的理解

法治最早出现于古希腊学者亚里士多德（公元前384——322）的《政治学》一书：“法治应包

含两个重要意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又应该本身是制定的良好

的法律。”在这里，亚里士多德强调实现法治的标志是服从法律，而法律也是正义的法律。否

则，即使有法律的统治，也非实质意义上的法治。从这个原始的法治概念出发来给法治寻求定

义则可得：法治是指存在于法律是正义的前提下的一种“法律至上”、“法律主治”的社会状

态。

为更好的理解法治，有必要明确法治、法制及人治的关系。

1. 法制与法治

法制有广义和狭义两种理解。广义的法制与法治同义，指的是法律成为社会制度的重要组成部

分，发挥着管理人们日常生活的作用，而且人们自愿接受法律约束的社会状态。不过，广义的

理解随着法治一词的盛行已很少被使用。人们现在讲法制更主要是狭义层面的理解，即完整的

法律规范体系，健全的法律运作机制以及相关的保障制度。本文中的法制也是狭义的理解。

在亚里士多德对法治的论述中，就认为法治的前提基础条件是“良法”。因此，完整的法律体

系，规范的法律运作机制是法治的前提保障，能够促进法治的实现。实现法制是法治的前提。

在我国，一直强调中国法治化的首要任务是建设健全的社会主义法制。

2. 人治与法治

人治与法治问题，中国儒法两家争论了2000多年，但给人治、法治下定义则是在近代。1907年

，梁启超讲“圣人之治出于己，圣法之治出于理”，于是开始有人把“圣人之治”概括为人治

，把“圣法之治”概括为法治。

人治状态下，治国的主体是个别的人，法律要受最高掌权者的控制。人治的成功是指君明臣贤

民顺的社会治理状态；法治强调治国的主体是法律，任何人都在法律之下，应当遵守法律。

不过，无论人治还是法治，都不可能脱离人。在法治的状态下，也并非排斥人的作用，要充分

尊重人的作用。正义的法律需要人来制定与执行。

综合对法治的认识，我们再来理解“中国法治化”。中国法治化首先指的是依法治国方略的落

实过程，是指建立社会服从法律的秩序的过程；其次，就是指实现了社会主义民主、法律至上

、法律主治的社会状态。

二. 法治的作用

法治国是近现代西方国家的一致选择，如今已成为全球的选择。法治能繁荣国家的政治、经济

、思想文化；法治能创造安宁有序的社会秩序。我国进行法治化进行，是适应世界发展的需要

，也是社会主义全面现代化的必然要求。

1. 法治能保证党的领导，促成党领导实施的民主政治，实现国家的长治久安

苏联走与法治相背的道路，结果发生了苏东巨变。曾经，我们也放弃过民主，践踏过法律，结

果是带来国家十多年的贫穷与落后，几乎党亡国灭。改革开放以来，我们不断发挥法律的作用

，确立“依法治国”为治国方略，民主政治建设取得重大进展，国家政权获得了从未有过的巩

固。

2. 法治能充分发展人的自由，还能保证社会道德的长存与发展

人权问题是世界共同关注的问题。发展个人自由，尊重和保障人的基本权利是各国建设中的重

要任务。通过法律来认可与保障人的基本权利和自由是各国公认的有效途径。实现法治还能够

同时利用法律的威严来维护社会道德，阻止和惩罚个人权利侵犯社会道德的现象，防止个人权

利与自由的错误扩展。

3. 法治是发展经济，富强国家的内在需要

市场经济是实现国家富强的选择，但市场经济的运作自身需要拥有稳定的交易制度及社会秩序

。法治能够创造出保障市场经济运作的社会秩序。另外，在市场经济发展到一定程度后，往往

出现物欲横流、挥霍无度的腐化生活现象，发挥法的规范作用能够避免或遏止这些问题的产生

与发展，从而促进富强国家的产生与长存。

三. 中国法治化的困难

1. 城乡经济差距大，西部经济相对落后，使得某些群体、地区法治化的进程缓慢，影响了全

国的法治化进程

西部经济的落后，必然决定法治资源不足、法治人才缺乏，从而影响法律作用在该地的发挥。

另外，某些家庭的贫困，使得他们会因无法支付较高的诉讼费用而放弃了法律救助手段的使用

。当然，随着西部大开发的不断深入、小康建设的全面启动，经济问题已大有好转，但仍然在

特定的范围内阻碍着法治的建设。

2. 公民法律意识淡薄，严重阻碍着法治化的进程

在中国，现代意义上的法治一直被认为是属于从西方引进来的，缺少本土文化资源为基础，甚

至和本土文化中某些部分相矛盾。也就是说，公民思想一开始就缺少现代法治文化的润泽，且

法治文化的培养又非一蹴而就的事情。法律意识要求包含的法律权力意识、法律权利与义务意

识在中国公众的思想中无法完整的找到。

这主要表现在：A.在政府内、党内，某些人员人治观念严重，自律意识不够，工作中常视法律

而不顾。腐败、违法现象长期存在；B.司法工作人员的法律服务意识不足，公正意识不到位，

执法工作中也常忽视法律的效率要求；C.其他社会公众对宪法认识不清，长期缺少主体意识、

平等意识、权利与义务意识、参与意识和民主意识。

3. 法律、法规仍不健全，且缺少一整套完备的法律运作机制

A.近年来，在对社会问题整治中，法律空白大量显现，如：对社会游医，国家长期治理却仍长

期并大量存在。究其因就是因为对于该问题，法律法规不够到位；B.随着经济的发展，特别是

加入WTO以后，法律滞后、与时不适也不断体现出来。曾有一段时间成为热点的“海外管家难

当家”问题就是与此有关的一个实例；C.许多法律缺少相应的运行保障。规范是有了，但是执

行问题没有解决，如：我们已经制定《矿山安全法》、《矿山安全实施条例》等消除煤矿安全

隐患的法律法规，但由于法律运转问题的存在，诸如小煤矿爆炸塌陷事故仍常有发生。

4. 法治理论研究与实践相隔距离

一些学者在作理论研究的时候，常不从事实际的调研工作，随便搜集一些“小报”信息，就可

作为事实依据来进行理论研究与创作。现如今，许多法治理论中没有对法治行为研究的部分；

一些有可实践性的法治化理论又被仅仅当作红头文件来执行，没有起到实际效果。理论无法真

正发挥指导实践的作用，致使表面上中国法治化理论超前繁荣，而实践长期难行。

此外，在一些法治理论中甚至拥有错误的思想认识，不但不能够起到推动法治化的作用反而带

来负面影响，阻碍法治化。例如，中国矿业大学法学院张旭科讲的“法治理论中法律工具主义

思想的存在”“冷却了公众的法律情感”。妨碍了公众投身于法治建设中的热情的增长。

四. 解决中国法治化困难的对策

中国法治化面临的困难很多，非本文上一部分简单的几点可以概括详尽。相对应的是，解决中

国法治化的困难是一项大型工程。需要全社会全方面努力，这里讨论的对策仅是更新、加快中

国法治化的必不可少的比较紧迫的几点：

1. 加强党和政府自身的建设，改变与法治不适应的领导方式和习惯，创造出适应并能促进法

治化的政治领导层

中国社会科学院钱弘道研究员认为：“法治的最大困难就在于公权力的滥用得不到有效的制约

”。故要想实现法治，首先要解决的最大问题之一就是国家领导层的法律思想与政治体制中的

法治化问题。党与政府要更新认识，通过自身的建设，主动接受法律的约束，“真正落实依法

行政，减少甚至消灭公权力滥用的现象，并且引导、促动法治建设。”

2. 发掘本土法律文化资源，展开法律文化宣传、教育工作，完善社会公众的法律意识

西方国家中，法治得以实现依靠的思想文化根源可简单归结为以“个人”为主体的自由理论，

这在古代中国是不存在的。但在传统的儒家思想中，存在着以“家”为单位的利益中心理论。

二者在本质上有相似之处，古代中国以“家”为单位，注重“家”的利益，要求充分发挥一个

家的独立而不受干扰的社会地位。这也充分体现了追求自由的思想，因此，在传统儒家思想中

的这种思想可以发展成为建设法治所依靠的文化根源。

在法治化过程中，要充分发挥政府与民间社会团体的作用，共同宣传法律至上、人民主权、个

人自由等相关观念。政府还要充分调动社会公众的参与意识、民主意识，实现政府与公众法律

意识的共同提升，最终要实现的是“转变权力至上观念，树立法律权威观念；转变人治观念，

树立法治观念；转变义务本位观念，树立权利义务统一观念；转变厌诉观念，树立依法行事观

念”。

3. 建立完善的法律体系，健全各项法律制度，为法治化提供必要的基础

此方面的工作主要是：A.针对社会问题反映出来的法律空白进行法律法规的制定修改工作。以

宪法为根本法，建立起实用性强、理论充足的社会法律体系；B.针对长期以来执法监督机制不

健全问题，加强权力机关的监督、专门机构的监督、群众监督的法律制度的建设，促进我国社

会主义法制监督体制的构成与发挥作用；C.要尽快建立起违宪审查制度，确保恶法不能够存在

，违宪可诉。

4. 法学理论界要把握法治的真谛，积极参与法治建设，在实践中开拓法治化理论的新境界

行政法学家袁曙宏认为“法治理论与法治实践是法治发展的两个轮子，任何一个轮子的颠簸和

缺失都会导致法治运行的失衡”。法学家的法治理论“不能仅仅是纸上的法治”，法治理论工

作者必须同时“感悟实际运行中的法治”。作为法治理论工作者，参加法治实践主要可以通过

如下几个渠道：A.参与立法。用法治理论原理指导立法，创制符合法治化国家要求的法律规范

；B.进行依法治国和依法行政的实证调查、研究，参与法律实务工作中的重大疑难法律问题的

讨论。

5. 加快发展法学教育，更新法学教育理念，培养高素质法律理论与实践人才

清华大学法学院王晨光认为“目前的法学院校的教育工作仍以解释概念、注释条文、阐述理论

、抽象讨论为主”。为适应法治化，应当培养法学院系学生学会律师式的思考、培养综合与分

法律常识论文篇(7)

在本文中，“话语”主要意指一种“意识形态”。此种“意识形态”含有知识状态和价值理路。笔者由此出发，先尝试分析大众话语与精英话语制约下的解释方法在法律解释中的肌理纹路，次之，分析法律解释方法的本体意义，再次，分析精英话语在法律解释中的历史进路及其引出的法律现代性困境，最后，分析在中国语境中，法律解释采取何种姿态是适宜的。笔者将表明，法律解释不仅具有方法论意义，而且具有“政治确证”的本体论意义，后者远比前者来得更为重要，在当下中国法律理论和实践中，这是更应引起关注的。

一、大众话语与精英话语中的法律解释机制

为了便于分析，笔者拟从三个法律解释实践问题进入论题：1、房屋合建；2、企业间相互借贷；3、“安乐”剥夺他人生命。

房屋合建在我国已是较为普遍的民事行为。通常情况下，一方提供土地使用权，另一方提供资金，待房屋建成之后，双方依约定化分房屋产权，这便是常说的房屋合建。由于土地、资金和房屋等资源的相对稀缺，这种行为得到人们较为广泛的赞同或默认。一般而言，房屋所有权视土地使用权而定，没有土地使用权便无法获得房屋所有权。因此，双方约定合建房屋的行为实质上包含有偿转让土地使用权的行为。根据我国若干土地管理法律的规定，土地使用权不得非法转让，出让或转让土地使用权的行为必须经由政府批准。现在的问题是：如何解释法律本文以认定合建房屋的有效或无效。

与房屋合建类似，我国企业（指无权经营金融业务的企业）间借贷也是颇为普遍的，在宏观调控的经济政策下，这种借贷尤其广泛。一般来说，这些企业实施借贷行为超出了自己的经营范围。有关金融管理的法律规定，经营借贷业务的机构只能是金融机构或国家批准的非金融机构。然而，人们总是认为，这类借贷行为是可理解的，当市场经济体制要求充分尊重市场经济主体在经济活动中的意思表示，而意思表示又是真实自愿时，则更应当予以准许。目前的问题也是：如何解释法律本文以认定这类借贷行为的有效或无效。

“安乐死”是个有争议的问题。我国已出现多起这样的案件。在这类案件中，行为人一般使用无痛苦的方法使不治之症患者停止生命，而且这种行为通常经过患者本人同意。虽然在某些国家法律已明文规定允许这类行为，但在我国法律尚未准许。根据我国的刑法规定，任何人不得非法剥夺他人生命。这样，在大多数人对此行为持理解态度时，法律适用者必须解释法律本文以决定该行为是否应予准许。

在法律实践中，针对上述三个法律解释问题，人们可以发现，某些法律解释者的较为浅显直接的主张一般是以如下方式展开的：以社会需要、经济发展或民众要求为根据，甚至以法律无明确的禁止性规定为依据，认为房屋合建、相互借贷和“安乐死”应当获得法律上的认可。这种主张通常暗示了法律解释中的大众话语，其潜在叙事策略在于主张法律本身就是社会需要、经济发展和民众要求的集中体现，法律与公平正义应是同构的，法律的根本基础在于民众的愿望诉求。大众话语并不完全无视法律的规定，而是不大在乎法律体系的内在秩序，仅强调当法律和外在的社会价值发生对立冲突时，应以后者作为规范要求的最终依据。由于这种法律解释是以法律的外在社会价值为基点，其结论通常便指向了单一直观的大众目标。不难觉察，大众话语制约的法律解释暗含了一种法律范围内的“民主”与“正当”的元叙事。

但是，某些法律解释者的较为职业化的主张一般是以另种方式展开的：首先思考法律的各种相关规定，并探求法律的目的、精神、原则，同时以法律理论作为推理依托，来确定针对具体事实的法律结论。他们首先会给予房屋合建、相互借贷和“安乐死”等行为以法律上的效力定位，然后再略微结合法律外在的各种价值，思考案件当事人的具体权利和义务。这种主张时常展现了法律解释中的精英话语，其内在出发点是确信法律本身就具有极为重要的追求意义，而作为法律适用中的法律官员，其职责首先在于严格地服从法律。这本身是“法治”的前提要求，或曰作为科层的法律解释者的“政治道德”的特殊要求。精英话语并不完全忽视法律的各种外在价值，只是尤为强调从法律的内在价值反观法律的外在价值。可以看到，法律职业人士的法律解释大多是以法律规定及法律体系的内在秩序作为推理起点的。因此，其解释结论总是以法律的明确规范或原则为根据，认定上述三类行为是无效的。换言之，以法律文本作为起点的这种法律解释结论通常以法律的内在价值作为最终目标。与大众话语相对，精英话语制约下的法律解释暗含了“法治”与“合法”的元叙事。

由于不同的背景文化品格，大众话语式的法律解释显露了情绪化、理想化和普泛化的倾向，而精英话语式的法律解释则显露了理性化、职业化和专业化的倾向。前者不仅以政治、经济、道德或习惯等领域中的价值理念为基点，而且其语汇如“民意”、“需求”、“情理”等，也是普遍取自这些领域。在这些价值理念和语汇背后的知识状态，表现为对法律观念的一种宽松理解，即对已有的法律话语筑造的学科意念表达了重塑的企盼。后者虽然最终是以政治、经济、道德或习惯等领域中的价值取向为圭臬，但其总要以“法治”、“依法裁决”、“法律的内在体系”、“法律的原则（精神或目的）”等语汇的使用为标志。其价值取向和语汇隐藏的知识状态展示为对法律观念的一种“保守”心态，即对现存的法律话语圈定的学科设想表达了维护的姿态。因此，大众话语中的解释机制一般是以“探究法律应当是什么”来表现的。精英话语中的解释机制一般是以“探究法律实际是什么”来表现的。在后者中，即使解释者以法律的外在价值为最终目标，其也仍然认为所作的法律结论是法律本身的内在要求。在法律制度文化的语境中，由于学科知识固有的意识形态作用，大众话语的法律解释时常处于边缘化甚至被放逐的地位，而精英话语的法律解释则基本占据了中心位置。

在法律解释的过程中，两种话语不仅在具体层面上确定了法律是什么，而且在抽象层面上确定了法律是什么。这是说，它们不仅确定了针对房屋合建、相互借贷和“安乐死”的具体法律内容是什么，而且确定了一般的法律概念是什么，从而将各自话语的知识内容在具象和抽象两个层面上凸现出来。在大众话语中，解释者认为，法律的具体内容应当是：如果房屋合建的当事人的意思表示真实自愿，而且房屋合建的目的在于自用而非土地出租或倒卖，那么合建行为是有效的；如果出借资金方是以帮助借款方缓解资金困难为目的，而且借贷利息不高于银行同期借贷利率，则借贷行为有效；如果在患者（有不治之症且痛苦异常）本人的明示要求下并遵循一定程序安乐促其死亡，则不应认定为非法剥夺他人生命。解释者会认为，在一般意义上，法律一方面是指国家机关制定或认可的具有明文规定的具体行为规 则，另一方面是指在社会中应当存在的符合公众多数愿望的行为规范。而在精英话语中，法律解释者较多认为，法律的具体内容是：房屋合建属变相转让土地使用权，除经有关部门补办有关建房手续外，应认定为无效民事行为；无权经营金融业务的企业相互借贷，超越了工商登记核准的经营范围，并且逃避了国家有关机构的金融管理，其行为无效：“安乐”促使他人死亡，对社会仍有一定的危害性，属非法剥夺他人生命的行为。解释者会认为，在一般意义上，法律不仅包括明文规定的具体行为规则，而且包括法律的目的、精神及原则，包括可以从这些目的、精神及原则推论出的“隐含的具体行为规则”。大众话语和精英话语的各自知识内容，自然决定了法律学科知识的意识形态对前者的贬抑和对后者的青睐。当然，在学科话语的背景中谈论大众话语与精英话语“解释”的分野，并不意味着后者只具有单一性和统一性。在追求法律内在价值的过程中，精英话语控制下的法律读者仍会具有不同的具体解释结论。正如在大众阶层内，主体会对“情理”、“需求”等观念具有不同理解解释一样，在法律科层内，读者对法律的“内在要求”、“内在一致性”也会具有不同的阐明或诠释。

通过各自的解释机制，两种话语试图解决法律解释的两个基本问题：解释方法的选择和这种选择的实质理由的确证。前者涉及法律解释的方法论，后者涉及法律解释的本体论。前者要求法律解释的表面技术学，后者要求法律解释的深层政治学。可以看出，在解释的实际过程中，两种话语都想取得方法上以及理由上的“霸权”地位，当两种话语导致的解释发生冲突不可调和时，这种“霸权”争夺尤为激烈。

二、法律解释中的“作者”、“读者”、“听者”和“本文”

在一般法律解释中，有四个要素应该给予关注：法律作者、法律读者、法律听者 和法律本文。相对于这四个要素，大致存在着四种法律解释理论：立法意图论、读者决定论、听者决定论和本文论。其中首要者为立法意图论。意图论如果可以成立，则大众话语与精英话语的霸权争夺将失去存在的正当根据。

有论者以为，就法律规定而言存在着一个“作者”（比如个人者、统治阶层或民主代议机构），在一般正常条件下，“作者”制定法律可以具有正当性。因此，法律解释应是立法意图论，即在解释中追寻法律作者的意图。英国学者布莱克斯通（William Blackstone）指出：解释制定法应当理解立法者的意志，而“最正当合理的理解立法者意志的方法是用最可能的符号查明其立法时的意图。这些符号或者是字词、语境、主题、效果或结果，或者是法律的精神或理由”。中国也有学者主张：“法律的解释是科学地阐明法律规范的内容与涵义，确切地理解法律规范中所体现的统治阶级的意志，从而保证法律规范的准确适用”：“所谓法律解释，就是根据统治阶级的政策、立法意图和法律意识对法律规定的具体内容和含义作必要的说明”。

立法意图论相信，追寻法律作者的意图不仅是应该的，而且是可能的。法国学者惹尼（Francois Geny）说：“法律是立法者有意识反复思考的成品，立法者不仅精确地设想其要确立的规范，而且字斟句酌地选择表达其思想和意志的语言”，因此，法律本文必然表达立法者的意图。

立法意图论的赞同者意识到，由于时过境迁，制定法的原有意图（如果存在的话）可能会与现实的“公正”境遇发生矛盾或冲突，但他们同样以为，即使在这种情况下，法律解释者的目标仍是“在制定法所运用的语词中寻找立法机关的意图”。因为，这是法律解释者与法律作者之间的“正当性”关系的要求使然。美国学者迪克森（F. T. Dickerson）指出：在每个制定法背后都存在一个立法意图，“立法意图”概念的主要功能是使法院具有一个对立法机关的参照态度和尊重态度。换言之，法律制定与法律解释之间的权力分配的制度安排所具有的正当性预设，要求无条件地遵循法律作者的意图。

根据立法意图论，在前述三个中国法律实践问题中，法律读者应该在有关民事法律、土地管理法律、金融管理法律和刑事法律的具体本文（法律条文或立法资料）中探究法律作者的具体愿望和意图。就房屋合建而言，法律读者应当仔细分析有关本文中的“协议效力”、“土地使用权”、“土地利用”、“土地回收”、“建设用地”、“非法转让租赁土地的惩罚”的含义；针对相互借贷，分析“协议效力”、“经营范围”、“信贷管理”、“存贷利率”的含义；而对“安乐死”，则应分析“故意杀人”、“社会危害性”的含义，从而从中分析理解法律作者相关的愿望或要求。

应该认为，从政治学的角度观之，立法意图论是可以接受的。因为，立法司法分立的关系，要求法律读者必须尊重法律作者的意图。

但是，这种意图论存在着三个困难。第一，意图似乎是很难寻找的。立法意图论来源于法律意志说，而意志说最初来自于设想具有心理状态的个人可以具有意志行为。然而，“意图”毕竟是个心理学的概念，是在涉及人之主观思想、希冀的语境中被使用的词语，针对整体的法律作者如立法机构使用这一词语，将会产生无法对应的描述结果。因为，立法活动尤其是现代社会的立法活动，是种极为复杂的多重差异心理状态相互交叉甚至相互对抗的过程，在心理学的意义上探求每个立法起草者、投票者、签署者和公布者等各类成员针对具体法律本文的意图活动从而把握立法机构的“整体意图”，会遇到无法克服的操作困难。正如美国学者德沃金（Ronald Dworkin）指出：“只要我们认为立法意图是某人内心思考而用投票方式来表达的问题，我们便必须把一些具体个人的心理状态视为首要的因素。但是，立法机关本身没有思想。因此，坚持意图论必然要为如何将诸多个别意图合并成集体的、虚幻的意图而自寻烦恼。”这意味着，在前述“房屋合建”、“相互借贷”和“安乐死”的法律实践问题中，法律读者实际上难以从有关文本中分析作为整体的法律作者的意图。因为，在立法的过程中，对于“土地管理”、“金融管理”和“故意杀人定性”等问题，具体立法成员会有不同的心理活动和意识。这是方法论上的困难。

第二、法律读者具有自己的知识状态和价值姿态，他们不仅对法律本文及各类立法资料本文中的语言会有不同理解，而且对找到的“意图”也会具有不同的理解。因此，英国学者特威宁（William Twining）和密尔斯（David Miers）强调：“对规则制定者的意图、目的和理由应该给予怎样的权衡，是可以存在争论余地的……”美国学者格雷（John Chipman Gray）同样强调：“当思想重新产生于法官头脑之中的时候，它可以具有不同于立法者头脑中的思想形式”；法官发现的“意图”，可能是法官自己的意图，当法官声称或想象“立法者意图”时，与其说法官在“发现”或“想象”，不如说法官在创造而且在把自己的意图归之于立法者。笔者以为，在法律解释中，最为困难的问题是如何实现解释的客观性。当读者和本文之间出现不断往返交互作用的阐释学循环时，“意图”的解释结果可能并不体现为常识理解的客观性。此外，法律本文解释过程中的意图挖掘，不同于日常对话过程中的意图问寻，在前者中，不存在像在后者中可以展开的不断交往的反复问答。“言语”和“文字”存在着重要区别。在日常对话中，人们可以用“言语”交谈的方式来理解对方的意思和想法，以查明说话者的意图。但在法律中，尤其在面对一般意 义的法律文本时，人们只能通过“文字”做出理解和解释。文字表征之一是说话人的缺席，而且文字本身有时亦会引起误解。在这种情形下，即使得出一个理解“意图”的结论甚至是曲解的结论，也极难得到立法者的证实或证伪。这从另一方面表明，意图论不能保证读者的解读与作者的意图的一致，不能保证读者解释之间的统一性。从这点来看，在前述三个法律实践问题中，法律读者得到的“意图”结论或许是读者自己的“意图”表述，并非是法律作者的意图转述。当读者认为中国法律作者的意图是限制房屋合建、信贷专营管制和禁止一切形式非官方剥夺他人生命的时候，实际情形也许与此是不同的。反之亦然。这是认识论上的困难。

第三，在法律语境中，作者和听者有时不能处于政治上正当的相对位置。虽然在特定时间和特定空间，以民主代议制为条件的法律作者可以成为一般听者的代言人而使其意图具有正当性，但是，当一部法律制定出来经过若干时期后，便会出现新的作者和有授权资格的新的听者。当新听者与原作者在意愿上存在差异时，便会导致新听者与原作者之间出现是否正当合法的紧张关系。换言之，原作者并不是新听者的直接代言人从而具有“意图”上的正当性。在现代代议制国家里，原作者的正当性基础在于民主机制，它是由民主过程产生的，并因此具有制定法律的正当权力。而一般民主的概念是种固定时间固定地域的概念，它不可能也不应超越时间超越空间。这样，新听者的出现有时会使原作者的正当地位遇到合理挑战。此时，再主张探寻原作者的意图，等于否认了新听者的正当法律地位。这是本体论上的困难。在当下中国的法律实践中，这一问题尚未显得十分紧要。但是，我们可以预计，随着法律制定在时间延续上的稳定化，像“房屋合建”、“相互借贷”和“安乐死”一类棘手的法律解释问题，将会使新听者和原作者之间的本体论冲突显现出来。

不难理解，在意图论至少存在上述困难的情况下，为何有论者会主张读者决定论。格雷以为，如下观点是不可质疑的：“无论是谁，只要他有绝对权威解释任何成文法或成言法（spoken law），那么，正是他而非先说先写的人，才是真正表达所有意图和目的的立法者”：“正是司法机关所表述的才是何为法律的最后语言”。德沃金认为：“法官形成并精炼对那些决定案件法律解释问题敏感的政治理论，据此产生具体的法律解释方法……每个法官关于最好解释的观念均是其他法官不需具有的信念结果。”中国某些学者也表达了类似的观念。他们以为，法律不应以探究立法原意为限，而应创造性地揭示法律本文的意蕴，使之能够与现实相吻合。“立法意图是法律文件中客观体现出来的意图，不是立法者在创制法律时的意图”。根据读者决定论，在有关中国“房屋合建”等实践问题中，人们不应究问法律读者是否追寻或发现了法律作者的意图，而是在承认读者决定阅读的前提下思考进一步的选择问题。在这些实践问题中，有关的解释结论只能是读者的自我合理化的策略思考，而他者的批评亦只能是以合理化为遮拦的“他者要求”。

当然，也有论者主张听者决定论。法国法官巴洛-博普雷（Ballot-Beaupre）指出：“法官不应一味试图寻找百年前法律的制定者在起草某一条款的意图。他应向自己提出这样一个问题：面对一个世纪以来法国思想、习俗、政治结构、社会和经济方面发生的一切变化，面对正义和理智要求法律条文灵活地适应于现代生活的现实，原立法者应有怎样的意图。”实际上，与巴洛-博普雷的观点相类似，法律解释的社会需要说、情理说或习惯说等都是一种听者论的诉求。

也有论者主张本文决定论。这种理论以为，当法律作者制定出法律本文后，其意图是不可重复的，在本文固定化之时已经永远消失了。本文存留的只有符号，其存在使法律主体之间的阅读交流成为可能。而正是法律作者使用的符号而非其意图，对法治的作用发挥才是最为基本的。“……一旦规则本文被统治权威确立了，其本身便构成了判决案件的权威。因此，法治预设了文本（texts）统治，而非创造文本的人的统治”。中国有学者指出：法律一经制定，便与立法者分离而成为一种客观存在；立法者在立法时赋予法律的意义、观念及期待，并不具有约束力，具有约束力的是存在于法律内部的合理意义。与上述本文论略有不同的是语境本文论。英国学者阿伦（Carleton K. Allen）和丹麦学者罗斯（Alf Ross）说过：任何法律字句离开语境是没有意义的，因此，法律解释应该在法律的语境中展开。英国法官西蒙兹（Viscount Simonds）同样以为：“不能孤立阅读（法律）文字尤其是一般术语的文字。它们的意思和内容来自它们的语言环境。所以，我的确认为我的权利和义务就是在语言环境中考察每个法律文字。”美国学者奥特曼（Andrew Altman）则在“语境”一词的更广意义上以为：就法律规则的术语和句子来说，如果脱离句子体系孤立地加以阅读，当然不会得出确定的意义，但它们完全可以在法律句子的体系中予以把握；对于任何一个较为成熟的法律体系，实践的法律工作者都会在更大的法律体系中和具体实际案件中考察一个具体规则的术语或句子的意义，以此来确定规则是否适用。

在本文决定论看来，“安乐死”这类实践问题的解决只能而且应该是在法律本文及其语境中的“阅读理解”中得以实现。法律读者可以在相关的刑事法律本文语境中，或在医疗法规、民事法律（有关权利的处分、意思表示）与刑事法律的相互联系的语境中，求得可以合理理解的解释结论。

实际上，如果作者意图论在实践中大致可以实现，则读者论、听者论及本文论将无法避免自身的边缘化，而大众话语与精英话语的“操纵”便可受到抵御和消解。因为，从政治学的角度观之，立法司法分立的关系，要求法律读者必须尊重法律作者的意图。这是政治道德（political morality）对法律读者的基本要求。然而，前述的意图论前两个理论困难已经暗示，意图论似乎不能企求相对读者论、听者论及本文论这些“他者”的霸权地位，其操作本身不论自然还是不自然，总在侧面展现了隐蔽的读者论、听者论或本文论。因此，这种观念及其实践本身也像读者论、听者论和本文论一样，不能躲避大众话语与精英话语的浸透和控制。

另一方面，我们也有理由认为，存在于法律解释结果中的意义并不单纯地存在于或者法律作者，或者法律读者，或者法律听者，或者被制定出来的法律文本的“把握”之中。这种意义是一种在这四要素之间，以及在整个法律实践与它们之间的相互作用之下而产生的意义系统。因为，任何法律解释结果中的意义总会直接或潜在地受到不同解释要素及整体法律实践的影响和干预。在这个意义上，意图论、读者论、听者论和本文论在法律解释的语境中并未展现出中心与边缘的截然差异，而且，无一能够宣布对大众话语或精英话语的独立与自在。

进而言之，如果意图论、读者论、听者论和本文论是法律解释的表象差异，在其背后实质是大众话语与精英话语的“霸权”争夺，那么，法律解释实际上便是意义系统中的话语活动，而法律解释的过程实际上不可避免地成为话语争夺“霸权”的竞技场。在有关“房屋合建”、“相互借贷”和“安乐死”的法律解释中，我们也将不得不面对两种话语对立的尴尬境地，从而，我们也必须在“民主”与“法治”的关系视域中操持对两种话语正当性与合法性的干预判断。

三、两种话语对立的内在根源

在法律解释中，两种话语有时呈现出了亲密的同谋关系。在这种情况下，法律解释并不存在内在的危机。但是，当出现解释争议时，尤其在其中出现两种话语的对立时，法律解释便会出现内在的危机。而这种危机是在“民主”与“法治”、“正当”与“合法”的相互关系中呈现的。

现代性法律知识的主要特质，基本源自欧洲启蒙时期的法律意识形态。这种意识形态在政治方面运用“民主”与“法治”这两个叙事，在社会方面运用“正当”与“合法”这两个叙事，设计了现代性法律知识的基础。这种意识形态暗示，针对专制状态与无政府状态所具有的社会疾患，必须在手段上运用有时可以相互联系相互辅助的“民主”与“法治”，在观念上运用可以相互说明相互支持的“正当”与“合法”。而这些叙事既出于人的“理性”，也依赖于人的“理性”，这种理性又分为“实体理性”和“工具理性”。启蒙意识 形态相信，作为“法治”实体化身的官僚科层的独立与中立，一方面可以起到自下而上的社会制约作用从而实现民主，另一方面可以起到自上而下的社会控制作用从而实现秩序。

在启蒙思想家看来，民主最为主要的是体现为多数人的自治与管理。卢梭说：“立法权力是属于人民的，而且只能是属于人民的。”“确切来说，法律只不过是社会结合的条件。服从法律的人民就应当是法律的创作者；规定社会条件的，只能是那些组成社会的人。”洛克以为：“凡是不曾为人民所亲自批准的法律，都是无效的；那根本不是法律。”对于法治的理念，启蒙思想家认为“权力均衡”和“法律具有最高权威”是其中的要义。洛克强调：“没有法律的政府，我认为是一种政治上的不可思议的事情，非人类的能力所能想象，而且是与人类社会格格不入的。”“如果同一批人同时拥有制定和执行法律的权力，这就会给人们的弱点以绝大诱惑，使他们动辄要获取权力，借以使他们自己免于服从他们所制定的法律，并且在制定和执行法律时，使法律适合于他们自己的私人利益。”戴西更为明确地指出，法治意味着三个方面：第一、个人应“由法律来治理，而不能任由反复无常来治理”；第二、没有人可以在法律之上； 第三、宪法本身是法治的体现，因为它来自“出现于法院的具体判决之中确定个人权利的司法判决”。

在正当性的概念上，卢梭主张：“强力并不构成权利，而人们只是对合法 的权力才有服从的义务。”“即使是最强者也决不会强得足以永远做主人，除非他把自己的强力转化为权利，把服从转化为义务。”“既然任何人对于自己的同类都没有任何天然的权威，既然强力并不产生任何权利，于是便只剩下约定才可成为人间一切合法 权威的基础。”霍布斯说：“由于按约（即社会契约──笔者注）建立国家之后，每一个臣民便都是按约建立的者一切行为与裁断的授权者，所以就可以得出一个推论说：者所做的任何事情对任何臣民都不可能构成侵害……”。普芬道夫同样认为：社会得以存在的根据在于人们相互之间订立的两个契约。其一是个人之间订立的契约，根据这个契约，必须制定一个法律以决定社会的统治方式；其二是在制定法律之后公民与政府之间的契约，根据这一契约，政府承诺满足公共安全的需要而公民则承诺服从政府的权力统治。在合法性的概念上，霍布斯指出：法律存在的理由就是要以一种方式限制个人的天赋自由，使其互不相害。普芬道夫则将法律视为协调个人自由意志冲突的现实根据。

虽然像霍布斯和普芬道夫这样的启蒙思想家并不直接主张民主，但是，他们也不否认民主作为一种政治形式可以存在。霍布斯以为：“当一群人确实达成协议，并且每个人都与每一个其他人订立信约，不论大多数人把代表全体的人格的权利授与任何个人或一群人组成的集体（即使之成为其代表者）时……国家就按约成立了。”

启蒙意识形态设想，民主与法治、正当与合法时常存在着一种内在的紧密联系，尤其以为当法治充分发展的时候，民主将具有可靠的外在保障，“正当”将具有稳定的延续条件。而法治的充分发展正是依赖实体理性与工具理性的张扬和实现。启蒙意识形态这一预期，不仅在西方，而且在其他步入现代化的社会（当然包括现代中国）里，逐渐成为法律现代性知识的基本内涵。虽然对民主、法治、正当与合法的具体涵义具有不同的解读，但是人们以为，现代化的进程，需要大致被一致理解的民主与法治、正当与合法的潜在支持，需要法律文本理性化的丰富与完善，从而需要法律科层化在人员制度层面上的实现。

而在这种法律现代性知识的催促下，在近代西方以及后来的开始现代化运动的非西方国家，包括20世纪中叶以后的当代中国，法律开始了分支繁复分类广泛的现代化运动。而与法律的现代化运动相伴，启蒙引发的法律中心话语又展示了一个颇为自信而又宏大的期待：不断地制定丰富法律文本便可使法律解释的问题最小化，在由理性推演的无所不包的法律文本中，应该而且可以得到无需解释的法律结论。

然而，在西方，大规模的法律文本化运动，并未能够避免法律的解释问题。反之，由于法律本文语词的固有解释性和社会语境的时变境迁，更由于法律膨胀带来的法律学科知识的权力扩张，法律的职业化、专业化、技术化和复杂化终于变成法律解释的职业化、专业化、技术化和复杂化。此时的法治“以职业的自治性为特征。一个由本身活动、特权和训练所确定的特殊集团即法律职业集团，操纵了规则、充实着法律机构和参与法律争讼的实践”。“由相对独立的职业团体所操纵的专门机构对法律所进行的解释，浸透了其本身的论证技巧……”而在非西方的社会里，虽说这类“自治性”并未像西方那样日趋严峻，但正如有学者所论述的，情况逐渐是“所有国家的法官有办法从束缚他的条文中解脱出来……为了这个目的，有各种方法可供使用”。有论者甚至认为，即使在罪刑法定原则这一领域之中，“为了量刑与规定刑罚的实施而赋予法官或行政部门越来越广泛的权力，事实上在很大程度上使法重新受司法人员所信奉的主张的支配”。

于是，民主与法治、正当与合法在法律解释的层面上开始逐步脱节，社会大众由此开始对法律逐渐出现陌生的感觉。而法律科层在对传统政治学中的统治者形成制约之时，又对社会大众形成了法律解释层面上的制约。有学者故而担忧地以为：“专门词语和专门手段开始产生影响，使人意识到法律机构已与公众疏离……法律本身作为一系列条规和准则以及将之付诸实施的复杂程序，成了一个专业阶层的行业”。而“仅仅承认法律的普遍性和自治性，以及立法、行政和司法的区别，并不因此而具有内在的民主意义”。

法律现代性知识的发展，展示了大众话语与精英话语对立的逻辑隐喻。这是说，从“法治”的内在思路来看，法治要求法律具有最高的权威，要求一个完美无缺的法律本文，而且要求一个独立中立的法律科层。法治的这一内在逻辑，显然是在要求法律的职业化、专业化、技术化和复杂化，要求法律科层的扩张与“霸权”。而这些状态在法律解释中的实现，的确导致人们有时不能发现法律解释的“民主”与“正当”的根基，从而难免引致民主与法治、正当与合法的某种疏离和对峙。换言之，这一内在逻辑在法律解释实践的推演中，使法律解释中的民主与法治、正当与合法的关系包含了潜在的内部自我颠覆。而现代性法律知识在推崇法治的同时崇尚理性（理性其实也是法治的内在要求），这种理性的追逐在实践中又导致了法律文本的膨胀从而导致法律解释的膨胀，导致了法律科层对法律的话语制约，进而最终导致了民主与法治、正当与合法的潜在的自我颠覆成为现实的自我颠覆。这是现代性法律意识形态始料不及的。实际上，现代性法律知识背景下展现的两种话语对立的逻辑隐喻在另一方面预示，西方以及其他文化中的法律现代化过程，都将不能避免法律解释中的理性化科层化引致的严峻而又深度的社会政治危机。

在这种条件下，处于边缘状态的大众话语自然会出现对“民主”和“正当”的温情回顾，自然会出现对法律解释背后的精英话语的常识抵抗。就此而论，在青睐“民主”与“正当”的大众话语和信奉“法治”与“合法”的精英话语之间，对立的内在根源便在于法治本身的理性化科层化亦即法律的现代性。

当然，在法律科层确立后的现实解释实践中，人们可以发现作为科层成员的法律读者有时释放了大众话语的声音，他们有时并未固守法律学科话语或曰精英话语的“权力”圈定。例如，前述法国法官巴洛-博普雷提出的顺应现实要求的法律解释观念，表现了一种大众话语式的听者决定论。英国法官丹宁（Lord Denning）在英国上诉法院的一系列颇有争议的案件中，运用情势说及合理说从侧面释放了大众话语对精英话语的对抗诉求。在非西方国家和现代中国，也可发现大众话语的张扬与释放。但是，应当注意，在法律科层中精英话语的“操纵”毕竟是中心化的主流态势。因为，法律读者在整体上是保守的，他们并不希望超越“法治”、“合法”的元叙事的要求另行其道，学科知识对其所具有的意识形态化毕竟是全面的而又持久的。

四、精英话语霸权的质询与回应

在启蒙时期，虽然信奉民主与法治、正当与合法可以相互结合的法律话语占据着中心位置，但是，在霍布斯的《利维坦》这一文本中，人们仍然可以看到一种边缘法律话语萌芽的存在。这种话语萌芽对法律解释引起的问题保持了部分的清醒。霍布斯以为：一切词句都是可能发生歧义的，所以增加法律本身的词句就是增加歧义，“……当我想到古代的法律多么简洁、后来怎样愈 变愈长时，就仿佛是看到执笔作法的人和包揽词讼的人互相斗法，前者想办法要限制后者，而后者则想办法要逃避前者的限制，得胜的是包揽词讼的人”。然而，霍布斯为了保持现代性法律话语的精义，停止了对这一观念的深入反省。

而在中国，先秦荀况在人与法的关系上，已经提醒人们注意“人”之重要。他说：“羿之法非亡也，而羿不世中；禹之法犹存，而夏不世王。故法不能独立，类不能自行；得其人则存，失其人则亡”。荀况的意思是想说明，在法律运转过程中人的因素的首要性。宋代王安石也以为，“守天下之法者莫如吏”。尽管他们并未从法律解释的角度思考解释者的文化意义，只是希望能有贤人充任官吏，但是，其观念使日后学者在面对“法治”这一问题时，开始怀疑法律可以“自在自为”，进而怀疑现代性法律知识倚赖的法治观念。而从这些观念中，可以逻辑地得出要警惕精英话语霸权的结论。

当然，警惕精英话语霸权的边缘话语，最终经由一些具有批判意识的学者的率直张扬得以展开和延续。他（她）们直面法律解释引起的民主性和正当性的难题，谈论法治背后的人的统治。美国学者艾斯克里芝（William Eskridge）和法里约翰（John Ferejohn）坚持认为：如果司法判决的目的在于增加法治或合法，那么，司法判决势必时常会与多数人的观念产生矛盾从而在政治上失去大众的欢迎和赞扬。加拿大学者哈钦森（Allan Hutchinson）和莫纳汉（Patrick Monahan）同样认为：“法治的功能是牵制严格意义的民主的繁荣。试图将法治的特征描绘为民主的管家，是错误的和误导的”，因为而在法治的背景中，“作为乌托邦的愿望，公众全面参与和控制的理想已被专家知识的伦理设想预先充斥了”。法国19世纪学者托克维尔和现代德国学者纽曼（Franz Neumann）更为尖锐地提醒人们注意：如果政府专制是以暴力进行的，那么，当法律家替代政府进行法律管理约束之后，专制在法律家的手中便具有了所谓的“公正”和“依法办事”的外貌；而所谓的法治包含着一种蒙骗，因为它拒绝承认法律背后总是人的统治，或更精确地说是一些社会阶层在起隐蔽的作用。

现代性法律知识相信，用民主方式解决政治领域中的不同意见，通过民主方式使它们统一于法律之中，从而在法律中实现意见的统一性和中立性，这是法治元叙事的最佳结论。但是，法律解释的复杂性，似乎不能保证法律领域内的统一性和中立性。这便不奇怪，在美国学者昂格尔（Roberto Unger）看来，“只有的确存在一种摆脱执政者好恶而独立确定法律规则含义的方式，规则才能保证行政权力的非人格化”，而“如果承认字词本身并不存在明确的含义，字词的意思最终决定于特定的目的和环境，从前立法者的思考或多或少总是不完善的，那么，我们便有理由怀疑在自由主义的条件下，一种真正中立的判决方式可以受到拥护”。此外，批判意识的学者相信，社会意见的不断变化会使法律读者极难发现一种稳定的、权威的共识以及价值观念体系，并以此为基础确立其所应当具有的法律解释。因此，这迫使法律读者至少是隐蔽地在相互竞争的信念体系中决定谁优谁劣。另有批判观念的学者指出，法律科层并不总是以其应当遵循的方式运用规则，其具有一种可以理解的人类倾向，即试图增大自己的权力并扩大自己的私利。科层时常不是作为一个忠实的仆人去行事，而是力求成为自己所管辖的部分的主人。无论过去还是现在，科层运用各种方式在公正无私的背后支配或影响公共决策的内容和形式。

精英话语的承载体是法律职业。而法律职业通常是中产阶级的安逸职业。它“吸引某些人，这种人并不雄心勃勃，只是因为喜欢一笔中等的很有保障的薪金带来的安定生活，不愿意冒商业生涯的竞争或充满不确定的风险”。在具有批判意识的学者看来，这种职业所拥有的品质正表明法律科层的保守性及对社会大众的疏远性。而从历史上看，法律职业在尚未充分发展的阶段，便已开始关注自身的既定特权，“官僚由于时刻关注保护自己的特权，从而不得不进行两条战线上的争斗：一方面，急切希望扩大自己对大众的控制；另一方面，希望获得某种摆脱君主控制的独立性”。这种特权尤为表现在学科知识权力话语的扩张与对“他者”知识的排斥上。法治的知识特质在于学科知识的专业化，而专业化则是通过系统地学习解释适用法律规则的技术来体现的。在人员训练方面，专业化又是系统的制度化。专业化的结果在于：没有接受训练的行外人被法律学科知识挤向边缘，而接受过训练的人则在权力等级中占有了一席之地。因此，德国学者韦伯（Max Weber）暗示，一旦社会中的法律大规模地复杂化和多样化，法律专家的需求就回逐步增加，而法律专家的权力也将不可避免地日益膨胀。法律科层对技术的拥有，势必使社会大众处于一种不利的地位。大众对法律职业化的专业知识只能是毫无所知。于是，就法律而言，“在一个现代国家里，实际的统治者必然地和不可避免地是官僚政治……”

大致来说，精英话语“霸权”的质询，是以边缘挑战的方式巡回于法律语境之中的。这种质询借助法律的争议性和不确定性的概念，张扬法律解释的开放性，试图以此指责法律科层表象背后的话语操纵机制，并进而全面释放法律解释中的大众话语。

在西方，回应这种质询的一种思路是：强调精英话语制约的大众话语。芬兰学者阿尔诺（Aulis Arnio）以为，在法律解释中应当结合‘怎样解释’和‘为何解释’的问题，后一问题与法律解释者的社会责任有着密切联系。而社会责任问题也间接地与民主概念有着密切联系。鉴于在现代社会的条件下，社会大众对权力的运作并无实质真正的影响或干预，唯一控制制度的就是制度本身，因此，开放控制和使其公开化的可能性便在于要求法律解释的合理的（reasonable）确证。在法律解释背后的推理必须接受公众的检查。“在现代社会，人们不仅要求权威性的判决而且要求作出判决的理由。这也适用于司法。法官的责任已经日益成为证明判决正当的责任。法官运用权力的基础在于其判决的可接受性，而不在于他可以具有的正式的权力位置。给出确证的责任在这个意义上特别是一个使公众控制判决最大化的责任”。当然，确证是指法律解释是在法律结构之内作出的并且具有推理的合理性和可接受性。

然而，当下的主流意识形态法律理论，无论是西方的还是其他社会的，仍然坚守现代性的法律知识，并希望起用新的话语策略重新整合民主与法治、正当与合法。就民主与法治的关系而言，美国学者汉姆顿（Jean Hampton）以为，在解释问题的困扰下，仍然可以实现民主与法治的相互结合。在现代社会法律解释实践中，完全可以存在一种说明制约一般法律规则的次要规则（second rules），它们可以通过直接或间接方式用来确定统治者，可以通过程序方式用来改变一般的法律规则。“在今日世界中，现代民主是相当成功的，因为，针对不可避免地伴随公民个人对政府运作估价的公共意见而产生的争议，它们提供的补救不是使用强力排除异己独树一尊……而是创制规则允许人民协调他们的不同观点，并将这些规则筑进政治过程”。在中国，近年来，尽管尚未在法律解释的问题关注之下深入思考民主与法治的关系，新的话语策略相对而言并不十分明显，然而，许多学者依然注入新的论说以建构民主与法治的宏大叙事。

就正当性与合法性来说，美国学者富勒（Lon L. Fuller）指出：法治的确切本质在于政府对公民采取行动时将诚实地适用已经宣告的规则，法治的基本原则在于“对公民的法律权威的行为，必须根据已经宣告的一般规则的术语来实施，以证明其正当性”；但是，法治不意味着仅仅适用法律的明确规则，法治允许而且推崇对法律目的的理解，允许并推崇以此为根据得出具体的法律结论。德沃金也指出：“法律实践最为一般最为基本的关键在于引导和约束政府的权力……法律坚持认为不应适用或阻止强力，无论这样多么有利于眼前的目的，也不论眼前的目的多么有利或崇高，除非源于过去的政治决定所产生的个人权利和责任的许可或要求，那些决定证明集体强力是正当的”；但是，法治不仅在于“明确规则的法治”，而且在于“权利原则式的法治”，在后一种法治中，同样可以实现相似情况相似对待。

当下的西方现代性主流法律话语是在一个前提下展开的，即在不同程度上对张扬法律的争议性和不确定性的规则怀疑论 作出某种反应或评判。换言之，它是在对法律解释的困惑（法律作者、读者、听者和本文之间的关系的复杂性）深入思考下，展开 对法治、民主、正当和合法等概念的认识与诠释。德沃金以为，对于谁有法律解释权威的问题，“在美国制度中，法官最终是最高法院的法官，现在具有这样的权威……政治道德的不确定性和可争议性是内在的，因此，任何使这些原则成为法律一部分的政府制度，都必须决定谁的法律解释和理解具有权威性”。在此基础上，德沃金认为法治应该包括“规则式”的法治和“权利原则式”的法治。在后种法治中，可以在法律的明确规则中挖掘潜在的法律原则，并从潜在的原则中反向推出具体的法律结论，从而实现法治要求的相似情况相似对待。而当下的中国现代性主流法律话语，主要是针对历史中的人治和现时的经济变革来作出回应的。在一定程度上，这些主流法律话语撇开了传统话语中“法治”与“合法”的基调，推崇了近代西方启蒙话语的某些要义，同时，也在“原则性”和“灵活性”（当然是有范围的）的观念中主张法律解释的柔性机制。

就此而言，当下现代性主流法律话语中包含的民主、法治、正当、合法等知识来自但又不同于启蒙时期。它试图在新的语境下重新界定这些语汇，以此重建法律解释中的大众话语与精英话语的同谋关系。但是，这些主流话语毕竟强调了法律解释过程中的法律内部的统一性和一致性，在这点上，与批判理论试图释放大众话语相区别，其本身便是一种精英话语的诉求或愿望。

五、中国法律语境中的思考

如果在法律解释中，无论意图论、读者论、听者论还是本文论都将不可避免地属于差异表象，其背后总是话语系统的“霸权”争夺，而且民主与法治、正当与合法的关系面对法律的理性化科层化总存在内在的紧张关系，那么，在具体语境中，权衡法律解释的话语取向便是十分重要的。

在中国的法律语境中，三个要素首先应当给予关注：其一，中国的法律及法律科层在自身现代化的发展中，始终难以获得传统文化中政治这一“他者”自上而下的疏离与“放任”；其二，当下中国法律及法律科层已经开始逐渐浸透现代性法律话语的知识状态；其三，随着政治、经济、伦理等文化的多方位的变异，大众意识日渐显示针对传统政治意识和精英法律意识而相对独立的自在要求。

就第一点而言，中国传统法律文化的一个侧面是迷恋君权与法律的紧密联系。“权制断于君则威”：“圣人治国，审壹而已矣”：“夫生法者君也；守法者臣也……”。这一侧面同时伴随着君权对官吏的控制期待。君王就应“因任而授官，寻名而责实，操生杀之柄，课群臣之能”。传统法律话语尤为强调统治阶层的政治对法律和官员的操纵与监控，并不默许法律与官员的自治性发展，“放任”后者成为科层化的意识形态和职业。显然，在传统法律话语中，实际的法律及官员是在“纯粹工具”的意义上推演自身发展的逻辑。这与西方启蒙现代性法律话语怂恿支持法律的独立化与官员的科层化，形成了鲜明的对比。在近现代，由于种种原因，传统法律话语并未因西学东渐而让位于西方的现代性法律话语。相反，面对随后的前苏联法律话语的涌入，传统法律话语的某些要素似乎获得了重新滋长与延续的契机。“统治阶层意志”的言说，虽然区分了不同阶级属性的统治者，但其形式方面的架构仍使传统话语的要素在前者的旁观下成为阻碍法律独立化、官员科层化的社会潜意识。

就第二点而言，当下中国的法律扩展最为明显地表现在新一轮的立法运动和频繁的制度性法律解释上。数年间，中国的制定法已近乎汗牛充栋。与此相伴，制度性的法律解释不断翻新。在这些制定法和法律解释中，人们可以发现法律已经日趋复杂化、技术化和专业化。另一方面，随着相对独立的法律学科知识的膨胀，学校、刊物、图书、研究机构、学会、职业培训、职业考试以及面向西方法律的留学在法律文化的层面上不断呈现，这些学科知识传递的载体与方式的发展，反过来又催发了法律学科的权力知识的扩张。于是，中国的法律话语呈现了现代性法律知识的基本特质，并在另一方向上呼唤法律的独立化与官员的科层化。当然，在中国经济、政治、道德和文化的迅速变革中，人们可以体会并发觉有别于西方后现代状态的中国语境中精英法律理解的多元化，这种理解上的多元化时常表现在：在狭义的法律本文中不能直接诠释统一的法律答案。但是，这种多元化毕竟时常表现为现代性法律知识状态内部的多元化，各种不同主张主要是在要求法律内在的“不同的”统一一致性。

就第三点而言，大众意识长期以来表现了对传统政治意识的依附性，缺乏自我指认自我建构的独特品格。在利益大体一元化、生产方式基本单一化、政治设想统一化和伦理认识传统化的历史发展中，大众意识总被传统政治意识同化为个性的“缺席”。在当时的条件下，法律与社会的关系并不显得紧张和失调，大众意识对法律的姿态被融化为社会整体对法律的单一认识。但是，随着近年来的社会变革，阶层与群体呈现了多样化和异质化。这些阶层和群体表现了对利益需求的不同理解和期待，表现了对政治、经济、伦理等方面的不同设想和预期。这不仅使以知识化系统化理性化为表征的精英话语逐渐寻求自己的独立自在，而且使以感性化零碎化欲望化为表征的大众话语开始企盼自己的独立自在。而当法律与社会的关系不断出现矛盾和失调，法律较难适应迅速的社会变异的时候，大众话语便进而希望具有相对精英法律话语而存在的独特品格。

在这三者构成的特定语境中，我们可以感悟并发现法律解释所应具有的深层寻求和希冀：一方面，谋求经济的进一步市场化和温和的政治变革，同时谋求实现官员的科层化和适当的法律独立化，以对潜在的传统法律话语进行弱化或消解；另一方面，谋求对一般大众的的深切注意与关怀，以部分地实现“法律过程中”的民众特殊要求进而实现一定意义上的“法律民主”。

经济市场化和温和的政治变革，作为一种基本目标在当下已是不争的事实。实现这些目标需要一种“法治”的文化架构也被人们视为不可否认的基本条件。如前所述，法治发展的内在逻辑自然指向理性式的法律规模化和科层式的法律职业化。如果的确如此，那么，经济和政治的变革在法律文化的层面上实际上是在要求官员科层化和适当的法律独立化。人们已经相信，在从旧有的体制转向新体制的过程中，科层化和法律独立化将不可避免地扮演至关重要的中枢角色，反之，如果不追寻这种法律现代性，体制转换将步履维艰。这一认可，当然蕴涵着弱化或消解潜在的传统法律话语的结论。既然如此，在法律解释中，保持法律的内在统一性或说保持一定的精英话语制约的态势，显然有益于这种弱化或消解。这是说，在当下中国的特定语境中，法律解释中精英话语的维持，可使一种中间力量在法律的公领域中逐步形成和发展，从而有利于“法治”的建构与牢固。

另一方面，现代性法律知识状态的发展，以及由此而来的法律现代性的推进，固然可以有益于传统法律话语的退却，然而，其在法律解释的范围内同时也存在了压抑大众话语公众需求的姿态或趋势。在当下中国的语境中，各个方面的迅速变革已使人们有时难以断定何者需要应是优先的，何者价值应是排他的，在并不存在明确的法律准则的情况下，各种需要价值将会显示自身更为强烈的存在诉求和理由。在本文开始部分，我们论及了“房屋合建”、“相互借贷”和“安乐死”三个需要解决的实际问题。在这些问题中，便可发现不同需要价值的自我主张和理由展示。精英话语控制的法律解释显示了法律本身预设的价值需求和理由，而大众话语控制的法律解释显示了民众当下的价值需求和理由。在各种利益不断交错冲突以及社会观念不断更新的情况下，我们有时的确难以断定其中何者应是优先的。当有人提出反对“房屋合建”、“相互借贷”和“安乐死”的充分理由时，有人同样可以提出赞同的充分理由。可以认为，在这里，对立价值需求的理由分析只能导向价值需求的选择分析。如果是这样，便不存在无视大众话语的基本根据。反之，应给予大众话语以切实的注意与关怀。

而从政治品格的角度来看，由于法律解释中的意图论并不存在坚实的现实根据，也由于法律解释结论难免是作者、读者、听者和本文多重因素交互作用的意义系统，这样，法律解释背后的大众话语与精英话语都面临着正当性问题，都面临民主审视能否适格的境遇。而如果认为法律应当来自民主的选择和评判，那么，大众话语相对而言却是较能化解正当性的疑惑与困难，因为，在大众话语中，只需判断不同时期的多数人与多数人的冲突或对立，而在精英话语中，必须判断多数人与少数人的抵牾或矛盾。多数人与多数人的关系，始终是民主概念内在的问题。换言之，大众话语要比精英话语来得较为民主 与正当。根据这一前提，在法律解释中释放大众话语，在一定意义上便是接近民主的理念。这种释放可使大众话语与精英话语保持有益的平衡，从而减弱民主与法治，正当与合法之间的紧张关系。精英话语的持续“霸权”，更易引起民主性与正当性的潜在危机，而大众话语的释放有时的确是缓解这一潜在危机的有益契机。就此意义而言，也不存在无视大众话语的基本根据。反之，注意与关怀大众话语的诉求是“政治道德”的基本责任要求。

在本文中，笔者谈到三个中国的法律实践问题：房屋合建、企业间相互借贷和“安乐”剥夺他人生命。在这三个实践问题中，可以看到大众话语与精英话语在法律解释层面上的“霸权”争夺和紧张关系，可以发觉大众话语试图重塑法律的外在张力，在更深的层面上，可以发觉大众话语蕴涵的“民主”、“正当”元叙事与精英话语蕴涵的“法治”、“合法”元叙事在中国语境中的潜在对立危机。同时，可以看到，由于学科知识意识形态的作用，赞同法律现代性的精英话语大体占据了法律解释的中心位置，以至在通常场合下，法律解释的结论指向了法律的内在秩序。如果我们认为，前面分析的中国具体语境中的话语取向大致可以接受，那么，便应承认在这三个问题中精英话语的诉求不应成为法律解释的主要依据甚至唯一依据。

房屋合建、企业间相互借贷和安乐死作为一类例子，较为明显地表现了当下中国变革过程中的利益冲突、需求多样和价值观念的迅速更新。针对它们而从事的大众式法律解释和精英式法律解释，实质上是社会需求和法律秩序之间的一种挑战与回应，在更深的层面上是大众当下的价值需求和法律既定的（在一定意义上是过去的）价值需求的挑战与回应。作为法律读者手中柔性机制的法律解释，可以而且应当在其中寻求一种相互对话的柔性解决方式。解读它们以及法律本文的法律读者，为获得真正有益而又积极的具体解释结论，便应首先在中国当下的具体语境中思考审视民主与法治、正当与合法的相互关系，思考审视法律现代性的意义与定位，然后再思考审视不同解释理由可能具有的具体合理性。法律读者应该自觉意识到，偏执一种话语的诉求是不恰当的。当然，相互对话有时未必可以获得一种人人接受的社会共识，在这种情况下，可能只有依赖对话过程的程序设计以求问题的最终解决。但是，对话姿态的选择及认可则是不应受到质疑的。