行政公益诉讼概念篇(1)

关键词：纳税人诉讼；纳税人范围；审查范围；制度性质

中图分类号：D922文献标识码：A文章编号：1009-0118（2013）01-0114-02

在现代法治国家，税成为国家财政的主要来源，“法治国”已经成为名副其实的“租税国”。税与权利相关，“无代议士则不纳税”，纳税人在履行纳税义务的前提是其权利的保护已经得到制度的允诺，当纳税人发现其权利受到侵害时，必须得到制度上的救济。但在我国，财政支出状况长期以来颇为混乱，存在着财政支出不公开、财政支出的公共效益不理想及政府机关及公务员的特权性开支、腐败性开支、浪费性开支等问题。这不仅不符合市场经济的要求，而且和我国建设法治国家的努力极不相称。

在这样的大背景之下，纳税人诉讼成为近年来司法实践和社会生活中的热点话题。纳税人诉讼制度作为一种新型的行政公益诉讼制度，彰显了制度中的“权利的核心地位”以及“权利对权力的终极制约”，对行政权力的制约和纳税人公共利益的维护都有着不可忽视的作用。纳税人诉讼制度，亦对我国传统的“纳税义务人”观念形成冲击，进而，可能由此会改变整个中国的权利义务观念，为建设国家扫清观念上的障碍。同时，纳税人诉讼制度通过对行政权力的质疑，规制了权力的运行，确保了权力的权利指向，这也是建设国家的现实需要。因此，对纳税人诉讼制度进行深入研究是一个具有理论意义和实践价值的课题，而对纳税人诉讼的概念内涵进行讨论也就成为首要的课题。

一、纳税人诉讼概念的研究现状

关于纳税人诉讼的概念，我国学术界有不同的观点。李桂英认为“纳税人诉讼，是指纳税人（纳税义务人、扣缴义务人和负税人）和举报人以纳税人的身份就税款的征收、减免以及使用向法院提起的行政诉讼。”施正文认为，所谓纳税人诉讼是指以纳税人的身份，针对不符合宪法和法律的不公平税制、不公平征税行为特别是政府的违法使用税款等侵犯国家和社会公共利益的行为向法院提起的诉讼。张献勇认为，纳税人诉讼是一种特殊的公益诉讼，“指纳税人以纳税人的身份就公共资金的违法支出向法院提起的诉讼”。梁彗星认为，纳税人诉讼，指私人以纳税人的身份，有请求禁止公共资金违法支出和造成金钱损失的违法行为的诉讼提起权。

从以上对纳税人诉讼的不同理解看，之所以目前还没有形成较为一致的定义，主要原因是在一些基本的问题上人们还存在相当的争议。这种争议不仅不利于对纳税人诉讼理论的发展，也不利于纳税人税收制度在我国的建立，据此有必要在深入研究纳税人诉讼制度之前，通过对纳税人诉讼中的纳税人的范围、诉讼审查的对象、纳税人诉讼的性质等等这些基本问题的分析，来对纳税人诉讼进行较为准确的界定与理解。

二、纳税人诉讼中“纳税人”的范围

对于纳税人诉讼中“纳税人”的范围，学界的争议主要集中在对扣缴义务人、举报人和实际负税人的地位界定上。以上对纳税人范围的争议和讨论，对明确什么人有权提起纳税人诉讼是不可缺少的，但在现实中，此问题的区分实际上又是一个无需讨论的问题，其现实意义并不像理论上的意义那样重大。因为在现实中，社会的每一个个体，无论是扣缴义务人、举报人，还是间接税的纳税人，都无法避免购买商品或者消费服务，这也就意味着无法逃脱被转嫁税负的命运，每个人都必定会成为实际上的负税人。因此，每个人都有权监督政府用税行为，而国内外不少学者也直接将纳税人概念等同于公民的概念。

事实上，从税收国家与国家的角度来讲，纳税人的概念基本上可以等同于公民的概念，但，他们之间还是有区别的。如公民是一个法律概念和个体概念，是拥有一国国籍的自然人；而纳税人，却可以区分个人纳税人和单位纳税人，本国纳税人和外国纳税人。在纳税人诉讼制度中，只能包括那些拥有我国国籍的个人和组织。对于国籍的限制，一方面是出自政治原因的考虑，另一方面也是出自于技术层面的考量。监督用税的权利实际上一种监督政府的权利，与政治权利息息相关，而外国自然人和组织虽然可能在经贸等方面享受国民待遇，但在政治上无论如何是不能享受这种待遇的。而且，允许一个远在大洋彼岸仅购买了一双原产于中国的玩具的外国人对中国政府及其官员行使用税权状况进行监督，在技术层面上既不现实，也无必要。这样看来，在外延上纳税人与公民不是完全的等同，而是前者对后者的包含关系。

从以上的分析，可以得出这样的结论：纳税人诉讼中的纳税人是指具有中华人民共和国国籍的负有纳税义务和实际负担税收的单位和个人。这样看来，在具体的实践中，除了区分本国和外国的国籍，对于确定原告是否具有纳税人诉讼的诉讼资格有意义之外，其他的都已不重要了。“纳税人诉讼中的纳税人”就等于“公民”（包括公民组织）。本文之所以还沿用“纳税人诉讼”，而不改用“公民在税权方面的公益诉讼”，一方面是因为这样的制度设计中的种种元素都直接来源于“税”，可以说是一种成俗的约定；另一方面是因为沿用这一概念，可以强化这样的一个常常被人们所忽视的理念：不是政府养活了纳税人，而是纳税人养活了政府，纳税人有权利要求政府给予其应享有的公共产品与公共服务，并对政府行为给予监督。因此，“以一个纳税人的心态和身份行使对公共部门的监督权，行使公共决策权，可能比起简单的公民权更具有说服力。”纳税人诉讼是源于历史和现实的共同塑造。

三、纳税人诉讼中审查对象的范围

从以上所介绍的不同学者关于纳税人诉讼的定义看，人们对于纳税人诉讼的审查对象也颇有争议，其主要涉及的有政府的税制确定行为、征税行为、减税行为、和用税行为、造成税金损失的行为等。

税务行政诉讼和纳税人诉讼，不能混为一谈。税务行政诉讼，是指公民、法人和其他组织认为税务机关的具体行政行为违法或不当，侵害了其合法权益，请求人民法院对税务机关的具体行政行为的合法性和适当性进行审理裁决的诉讼活动。而纳税人诉讼作为一个独立而具特殊涵义的概念有着一百多年的历史积淀，并且随着时间的推移人们已经形成这样一种认知，那就是把它作为一种控制公共资金支出的重要手段来运行。也就是说，从本质上讲，纳税人诉讼是一种公共能力，纳税人并不能用这种能力去提起保护纯粹个人权利的诉讼。因此，纳税人诉讼应当是指纳税人针对政府机构的违法或不合理用税行为而提起的客观诉讼，是属于一种公益性质的诉讼，与税务行政诉讼存有很大区别，而纳税人就税款的征收、减免等政府行为的不服而提起的相关诉讼，不属于纳税人诉讼的范畴。

关于税制的确定，从世界范围看，一般是由法律予以规范确立的，也就是说与行政机关无直接关联，那么作为控制行政权的纳税人诉讼制度自然可以将税制确定行为排除在外。而在我国，情况有所不同，中央与地方分税等税制是由中央政府的行政行为所确定的。但这并不意味着该行为必须纳入纳税人诉讼的范围之内，而是意味着我国行政机关对人大机关权力的窃取，行政机关必须退出此领域，税制的确定必须由人大制定相关的法律。

关于造成税金损失的行为，这样的行为显然过于宽泛且难以确定。政府每一个政策的做出都必然会直接或间接的对税金造成影响，政府的每一个错误的行政行为都会造成税金的损失，如果把造成税金损失的行为纳入纳税人诉讼，那么就意味着纳税人可以就政府的所有行为提起纳税人诉讼，这显然没有谁会赞同。纳税人诉讼制度的设计，是为了对游离于传统行政诉讼之外的那些政府行为进行控制，而不是企图监督政府所有的行为。虽然在美国，法院承认学生被迫读圣经所增加的学习时间会带来学校运营经费的增加，从而认为纳税人可以对此造成税金损失的行为提讼，但需要说明的是，美国是一个传统的判例法系国家，法官所考虑的是怎样解决问题而对逻辑却不感兴趣，我们所谓的美国纳税人诉讼制度也只是按照我们的逻辑思维所抽象总结的，而深受大陆法系影响的我国无法像英美法系法官那样对问题进行自由的联想、掌控。因此，在我国政府造成税金损失的行为并不适合纳入纳税人诉讼。

四、纳税人诉讼的性质

（一）纳税人诉讼属于公益诉讼

在公益诉讼中，诉讼的提起者是为了维护与自己没有直接利害关系的公共利益，原告的诉讼主张所指向的是公共利益而非某个人或某些人的利益，这也是公益诉讼与普通诉讼最大区别之处。一般来说，私益诉讼的判决在对私人利益的保护产生影响时，也会对社会公共利益的维护产生一定影响，但这并不能改变其私益诉讼的性质。反过来说，公益诉讼的判决在对公共利益的维护产生影响时，也会对某个人或某些人的利益产生影响，但其公益诉讼的性质却不会因此而改变。就纳税人诉讼而言，政府违法使用税款等行为，一般并不会直接对每个纳税人的利益产生影响，而是从整体上损害全体纳税人的利益，或者说是其对个别纳税人利益产生的影响和对全体纳税人产生的影响相比之下，是“微不足道”的。因此，在纳税人诉讼中，原告提起纳税人诉讼并非直接为了维护个人利益，而是源于纳税人的公德心和社会责任感而对公共利益的维护，其是一种典型的公益诉讼。

（二）纳税人诉讼属于行政诉讼

行政诉讼制度的设立，应该说有两个目的，即控制行政权力和维护相对人权益，也就是说行政诉讼的基本特征就是行政相对人通过司法程序对行政权力提出质疑，从而达到监督行政权力，进而维护自身权益的目的。在纳税人诉讼中，作为相对人一方的纳税人就行政机关违法或不合理用税行为通过法院表示不服，从而纠正政府的违法行为，是公民对行政权力的监督限制，这完全符合行政诉讼的本质特征。这里唯一的疑问就是，纳税人能否作为行政机关违法适用税款行为的相对人，也就是说纳税人对这一行为有没有法律上的利害关系。应该指出的是，该问题的提出实际上隐含着这样一个传统上的认知，即要相对人要对行政行为提出质疑的前提是其必须具有法律上的利害关系。这样的认知，必定会将公益诉讼排除在行政诉讼制度之外。其实，“公益诉讼并不是独立于传统诉讼模式之外的新型诉讼形态，它是传统的诉讼形式随着社会经济的发展变化而发展的产物。”而“建立纳税人诉讼制度的本意在于赋予纳税人诉讼主体资格，而不是要求建立一种独立于传统诉讼模式之外的新型诉讼。”随着社会的不断发展，行政权力的影响日趋广泛，“行政国”已经到来，行政权力所面对的不再仅仅是单个的行政相对人，同时也面对着整个国民，所以，行政权力的违法行使不仅仅会损害个人利益，而且在很多情况下会对公共利益造成极大地损害，而这时就必须打破陈旧观念，把政府造成公共利益损失的行为也纳入人民的监督之中。因此，笔者认为，这里的所谓“特殊”行政诉讼只是相对于传统行政诉讼而言，当我们以新的观念重新审视，其实纳税人诉讼并不特殊。我们不能用旧的观念来约束新的事物，我们应该扩展行政诉讼的容量，将纳税人诉讼纳入到行政诉讼制度的体系之内。

参考文献：

[1]李桂英.试论纳税人诉讼制度[J].哈尔滨学院学报，2004，（1）：75.

[2]施正文.我国建立纳税人诉讼的几个问题[J].中国法学，2006，（5）：146.

[3]张献勇.浅谈纳税人纳税人诉讼制度[J].当代法学，2002，（10）：84.

[4]梁慧星.开放纳税人诉讼，以私权制衡公权[N].人民法院报，2001-4-13.

[5]谢徽.试论监督用税权[D].华东政法学院硕士论文，2006：4.

[6]刘剑文，熊伟.税法基础理论[M].北京：北京大学出版社，2004：78.

[7]张建.纳税人诉讼基本问题探讨[J].成都理工大学学报（社会科学版），2006，（1）：33.

行政公益诉讼概念篇(2)

关键词： 民事公益诉讼 原告主体 检察机关

一、公益诉讼之特性

公共利益作为一个在法律中常见的用词--例如我国《宪法》第10条、《民法通则》第7条、《物权法》第42条、《合同法》第7条、《证券法》第1条等诸多法条中都直接出现了公共利益一词--其范畴在学理上并无通论，但究其特征争议不大，大多数学者都承认公共利益是适用于一个群体内普遍的个体且在群体内一般难以做出区分的，例如约翰·罗尔斯认为公共利益就是不可分和公共的，戴维·米勒表述公共利益的基本特征就言及其相关性与公共性。4当发生诸如环境污染等涉及公共利益之事件的同时，其特质不在于对每个个体的影响，而在于对一个群体以及自然环境的影响。

鉴于公共利益在概念上的模糊，若要将此概念使用于法律实践，就有必要通过立法机关将之转换为实在的法律规范，在实践中往往可以采取多种方式进行列举与排除，针对我国民事公益诉讼案件的具体类型，有学者总结包括有国有资产流失、环境污染公害诉讼、特定弱势群体权益受损引发之诉讼、反垄断诉讼、特定人事诉讼、消费者保护诉讼以及扩散性利益受损的群体性纠纷等七类。5在具体区分了其类型后可以发现公益诉讼可以从不确定的法律概念具象到确定的对象与范畴，而当新事件产生后也可以由立法机关、行政机关等进行规制从而赋予其较强的可操作性。

二、支持原则适用失格

在民事公益诉讼的主体讨论中，对于检察机关等参与民事诉讼所寻求之法律支持多言及《民事诉讼法》第十五条之规定"机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院"。因该条款在民事公益诉讼学理讨论的普遍性先对其进行探讨。首先，支持制度虽是我国民事诉讼法教材上普遍认同的原则，但支持的方式、程序以及支持者所处的诉讼地位和诉讼权利义务等问题缺乏具体规定。其次，匆忙将支持原则放入民事公益诉讼领域并认为《刑事诉讼法》第77条第2款之"如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候也可以提起附带民事诉讼"作为诉讼之法律依据有操之过急、求马唐肆之嫌。诉诸法律是维护公共利益最后屏障，在诉之前，从前文所引用之案件具体类型可以看出，基本上列出的每个类别国家都有相关之立法以及行政机构社会团体对公共利益进行规范化的保护与救济，监督与管理。尤其对于环境公益诉讼，探究制度上的预防和避免要重要于事后的救济，民事公益诉讼在效益上并非属于最优选择，而在新制度尚未确立之时从现有难以适用制度中寻求突破必然会产生先天之缺陷。第三，支持原则并无法解决民事公益诉讼之问题，按照我国现行流行教科书的观点，其支持制度的建立是"在列宁关于社会主义的民事法律关系是公法关系而不是私法关系的理论基础上的，它是国家干预民事法律关系的补充，体现了依靠社会力量维护国家法制的思想，故也称社会干预原则。"6而我国的民事诉讼法关于支持的规定与社会干预原则有着很大区别，"按照社会干预原则，干预者在受其保护的人发生民事争议时有权，不需要征得受其保护的权益人同意。依社会干预原则，干预者有和参加诉讼的权力，而依支持的规定，支持者只有抽象的支持权，不能直接提讼和参加诉讼。社会干预原则允许负有保护责任的个人实施干预行为，或者参加诉讼而我国不允许个人支持。"7同时，也应认识到，作为市场主体，国有企业等有能力聘请律师并提讼，国有资产的管理机构虽没有公诉职能，但有权力监督国有企业，在监督权怠于履行之时检察院等有权监督，其中监督机构的设置与监督机制的订立发挥的作用会远大于有公权力介入私权力之虞的检察院行为。检察院其自身参与诉讼会面临更多的问题，诸如检查机关在民事诉讼中与相对人之间地位是否平等；检察机关若作为主体参与诉讼其本身作为法律监督机关是否缺失公平，会不会公权干预私权，会不会干预审判权，该如何规避；检察院提讼的依据是出于国家赋予了其法律监督的权力还是作为民事诉讼当事人的诉讼权；检察机关提讼后其与负有监督职能的特定行政机关需要怎样合作或分配资源等等。

三、公益诉讼制度主体制度猜想

对于公益诉讼的概念，常见概念定义如"通常是指任何组织个人都可以根据法律的授权对违反法律法规侵犯国家利益社会利益或不特定多数人利益的行为向法院提讼，由法院依法追求其负法律责任的活动。"8，或"公益诉讼是指特定国家机关、社会团体和相关公民根据法律规定对违反法律而侵犯国家利益和社会公共利益的行为提讼，由法院通过司法程序追究法律责任的一种法律制度。"9从这两个定义中可以发现，对待公益诉讼，法律的授权是某主体能提起公益诉讼的必要条件，从这点出发结合当今的立法可以对各类民事诉讼主体进行评估。

1.直接受害人。我国《民事诉讼法》第108条规定"原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人或其它组织"，这种以"直接利害关系人"理论规范原告之诉的理论使得公益诉讼中直接受害人当然可以提讼。

2. 检察院。公益诉讼往往有不可逆、涉及面广的特点，甚至有时候受损对象无提讼之资格，公益诉讼尤其在环境公益诉讼中，事件产生的后果难以通过经济补偿进行补救，所以在公共利益处于危险阶段的时候的是否有诉讼之可能亟需认定，同时，某些受损对象，例如湿地破坏中某些动植物濒危又需要保护的情况下，谁能提出诉讼也需要认定，在2005年12月7日贺卫方等人就以鲟鳇鱼、松花江、太阳岛为共同原告进行环境民事公益诉讼，要求中石油赔偿100亿用以建立松花江治理基金。20世纪70年代的美国就有相关人士代表帕里拉属鸟夏威夷土地与资源管理局，最终当地法院判决帕里拉属鸟胜诉。但在此类案件中，检察院如若能作为诉讼之主体是具有优势的。首先，《人民检察院组织法》第5条规定了人民检察院刑事公诉、侦查和法律监督职能，在法律上有部分依据，其次，人民检察院作为监督机关，拥有大量具备专业知识的法律人才也有调查取证的能力。再次，检察机关在刑事公诉案件中便代表国家进行诉讼，在民事公益诉讼中，其涉及的范围远大于一般民事诉讼，检察机关代表群体性利益是出于对公众或者国家负责，在这点上看检察院是适格的。但是正如前文提及的，如果检查机关能提起民事公益诉讼，那么其一家便独有侦查的权力、抗诉的权力以及检察长列席人民法院审判委员会等权力，如果这些权力都在诉讼中行使，不啻将对被告产生不利影响，使得被告反倒成为了弱势的一方，有可能影响审判的公正。对此还有很多制度上的要求需要完善，但是不能否认检察院是一个良好的递补提讼之机关，只是需要法律在授权同时严格认定其诉讼之范围。

3.行政机构。在《中华人民共和国海洋环境保护法》第90条第一款规定"造成海洋环境污染损害的，由第三者排除威海并承担赔偿责任"，在同条第二款规定"对破坏海洋生态、海洋水产资源、海洋保护区，给国家造成重大损失的，由依照本法规定行使海洋环境监督管理权的部门代表国家对责任者提出损害赔偿要求。"这里如何提出损害赔偿要求，提出之损害赔偿是基于行政行为抑或是通过诉讼需要严格的区分。

行政机关作为公益诉讼的原告是有数例现实案例的，如2007年贵阳政府机关提起环境公益诉讼并胜诉，2010年云南昆明环保局作为原告诉养猪场违规排放污水得以立案审理。行政机关作为公益诉讼的原告在原理上同检察机关相类似，其本身便对公共利益担负着行政责任，往往公共利益所涉及的事件原先便应当由政府机关进行监督。此外，由行政机构提起行政公益诉讼有助于严格限定检察院作为民事公益诉讼主体时案件的范畴。但是行政机关作为诉讼主体也有不当之处，最明显的不过与行政主体过于明显的公权力性质和与公益所产生的利益一致，行政机关的不能排斥胜诉后得到公共利益远远超出其实际得到的利益。行政机关充当原告可能不仅会破坏私法的自愿平等，而且也更有可能造成诉讼双方诉讼地位不平等。此外，环境监督部门等涉及公益的部门没有独立人格，而且其组织形式上也缺乏能够代表国家参与诉讼的能力。

4.公民及社会团体。我国的《社会团体登记管理条例》中社会团体的定义是"中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性的社会组织"。社会团体作为一个有组织的有共同目标的公民集合，在组成、财力和精力上是能与公益诉讼可能涉及到的被告相平衡的，而且社会团体进行公益诉讼能够更简洁高效规避当事人适格的限定，社会团体中的人更容易与案件产生直接关联，让某些社会团体作为群体诉讼的适格当事人，一方面有助于保障受害人的实体权益，另一方面可以减少诉讼环节和诉讼浪费而有助于减少程序利益的耗费。

总而言之，就民事法律诉讼之主体而言有几处亟待立法确立的地方，一是对公共利益的认定，认定了公共利益的范畴之后才能使得理论上的检察院之权与其监督权得到严格的限定并赋予之至权力；二是行政机构与其他潜在诉讼主体之间的分野，行政公益诉讼能够有效区分出国家层面与社会层面在公益诉讼中的分野，从而将民事公益诉讼严格限定在私法领域；三是法律制度的变革需要，只有法律授权之后各类潜在诉讼主体，尤其是检察院才能对民事公益诉讼在实体和程序上有所作为，否则以现行制度缺乏完善的实行与监督体系。

注释：

[1]【英】，边沁，《道德与立法院里争论》，叶殷弘译，商务印书馆，2000年版第58页.

[2] Weustenfeld之观点，转引自李建良，《从公法学之观点论公益之概念与原则》，台湾中兴大学1986年6月硕士论文，第132页.

[3] Deborah Stone， Policy Paradox：the art of political decision making， w.w. Norton & company Inc. 2001.p.23.

[4] 戴维米勒，《市场、国家和社群》，牛津大学出版社，1999年版第81-82页.

[5]潘申明，《比较法视野下的民事公益诉讼》，华东政法大学博士论文，第60页.

[6]谭兵主编，《民事诉讼法学》，法律出版社1997年版，第106页.

[7]何文燕，《调节和支持两项民诉法基本原则应否定》，载《法学》1997年第4期，第36页.

[8]苏家成、明军著，《公益诉讼制度初探》，法律适用2000年版.

行政公益诉讼概念篇(3)

[摘要]行政诉讼类型化的研究是当前我国行政诉讼理论的热点问题。在我国行政诉讼类型化的设计中，应采取概括主义与例举主义相结合的立法模式，以当事人诉讼请求为主导性区分标准，将我国未来行政诉讼类型基本类型划分为“行政撤销诉讼、行政确认诉讼、行政给付诉讼”三种，并在上述三者基础上进一步区分出若干亚类型，希冀对我国行政诉讼类型化的构建有所裨益。 [关键词]行政诉讼类型化 概念及作用 构想 在诉讼法学领域，类型化是最基本的研究方法之一，其目的在于按照一定的标准对社会纠纷进行归类总结，从而为相应诉讼救济途径的设计或诉讼体系漏洞的弥补奠定社会实证基础。在实践中，更是存在行政诉讼非类型化与行政保护不利的严酷现实。本文拟对行政诉讼类型化的概念，作用及我国行政类型化的基本构想等几个方面的问题进行简要阐述，以期对我国行政诉讼类型化理论的完善有所裨益。 一、行政诉讼类型化概念探析 概念的界定是一切研究和实践的基础。笔者认为， 应从行政诉讼法控制行政权和保障公民的基本权利之目的出发：(1) 行政诉讼类型的定义首先应当让相对人十分清晰的知道自己所享有的诉权以及诉权能够行使的范围。(2) 除了诉权， 行政相对人最关注的， 也是与诉讼的目的最为相关的就是行政诉讼的判决。要保持判决的公正性， 不同的诉讼类型必须严格按照法定的裁判方法裁判。(3) 行政诉讼是一项由行政相对人、行政机关和法院共同参与的活动。笔者较为认同行政诉讼类型是根据行政诉讼的性质与行政相对人的诉讼请求而对行政诉讼进行归类， 并由法院依据不同种类的行政诉讼所适用的法定的裁判方法进行裁判的诉讼形态。 二、行政诉讼类型化的作用 1.行政诉讼类型化，可以切实保障当事人的合法权利。《中华人民共和国行政诉讼法》于1989年颁布，1990年起实施。当时处于对我国法制水平偏低，行政资源有限等多方面因素考虑，该法对行政诉讼的受案范围作了较为严格的限制，客观上限制了行政诉讼原告的诉权，致使行政实体法中规定的当事人部分权利，在诉讼领域的得不到相应的救济。因此，行政诉讼类型化意味着国家在确保行政法治方面，在保护当事人权益等方面，承担更多的司法保障义务。 2.行政诉讼的类型化，可以在一定程度上消除司法权与行政权的紧张对立。在整个行政诉讼中，司法权与行政权关系的准确定位是有效解决行政争议的关键。一方面，司法权应当理直气壮的对行政权行使的合法性进行审查，从而通过纠正违法行政来保障民众的基本权利；另一方面，作为一种有限权力的行政审判权又必须对行政权的正当运用给予应有的尊重，避免造成审判权对行政权的侵蚀。 3.行政诉讼类型化，有利于人民法院有效行使审判权，节约司法资源。行政诉讼非类型化，使法院不能按照行政案件的不同性质做出不同的处理。法律规定的非此即被的判决权限常常使法院处于左右为难的境地，有的法院迫于各方面的压力，违法判决或违法调解。这不仅使司法资源浪费，还会产生严重的负面影响，影响司法尊严和人们对司法公正的信念。同时，行政诉讼的非类型化也影响到行政权与司法权的界分。 三、我国行政诉讼类型化构想 我国应当在充分汲取域外行政诉讼类型构造模式的基础上，周密设计我国的行政诉讼类型，具体如下。 1.立法模式的选择 因为诉讼类型的规范模式对诉讼类型的多少以及是否具有可扩展性有直接的影响。从行政诉讼类型的规范模式上看，尽管“默示主义”更能赋予法院较大的诉讼种类形成空间，使民众寻求法律救济的机会更多。但基于诉讼类型明确化和程序规则定型化的考虑，大陆法系国家更多地选择了“明定主义”，如日本、德国和我国台湾地区的行政诉讼法。行政诉讼类型应当是开放的，在我国行政诉讼法修订时，我们应当采取概括主义与例举主义相结合的模式，在确立基本诉讼类型之后，在基本类型下又划分出一些亚类型，并没定某些特殊的诉讼类型，或承认法定诉讼种类之外的其他“无名诉讼类型”。 2.类型构造的基本标准 对概念进行划分时，必须按照分类的规则来进行，即划分时必须按同一标准进行分类，并且各子项外延必须互不相容。只有建立在科学、明确的标准基础上的分类才能更好地实现行政诉讼类型化的价值。鉴于行政诉讼类型构造的理论基础在于公民诉权的有效保障，因而类型区分的标准也应当着眼于当事人对其诉权的 具体行使，亦即当事人诉讼请求的内容，只有尊重当事人的诉权和诉讼请求，当事人的诉讼主体地位才能显现，审判权才能真正受到诉权的约束。综观各国行政法治的实践，以当事人的诉讼请求内容的不同作为区分行政诉讼类型的核心标准业已成为城外行政诉讼类型构造的重要发展趋势。作为一种独立的区分标准，其本身应具有高度的涵盖性，能够揭示行政诉讼的本质属性，因此，我国应当以当事人的诉讼请求作为行政诉讼类型构造最基本的标准。 3.我国应确立的行政诉讼类型 以当事人的诉讼请求为主导性区分标准，我国未来行政诉讼的基本类型应划分为“行政撤销诉讼、行政给付诉讼、行政确认诉讼”三种。这三类诉讼几乎涵盖了当事人起诉的所有情形，因此应作为我国未来行政诉讼的最重要的基本类型。在基本类型下根据保护公民合法权益与维护客观社会秩序的需要，可根据诉讼标的的不同，进一步区分出若干亚类型。撤销诉讼可以再分为原行政行为撤销之诉和行政复议行为撤销之诉；行政给付之诉可以分为课予义务之诉与一般给付之诉，其中课予义务之诉又包括纯粹行政不作为之诉和行政拒绝作为之诉两种子类型。现在学界探讨比较多的行政诉讼形式，如公益诉讼、当事人诉讼、机关诉讼等，这些诉讼类型充其量也只是诉讼当事人之间的关系以及行政争议的属性发生某些变化而已。诉讼请求无非是撤销、变更车责令行政机关履行义务，其仍需借助于“行政撤销诉讼、行政给付诉讼、行政确认诉讼”三种基本类型。 四、结语 行政诉讼类型化研究在我国大陆的兴起，既是司法审判实践的迫切需求，也是我国行政诉讼法学界的自觉行动。虽然我国现行行政诉讼法并没有对行政诉讼的类型构造做出明确规定，但这种非类型化的诉讼格局所造成的负面影响已经为越来越多的学者所体察。结合我国现有的制度资源，建立科学、统一而独立的行政诉讼类型化划分标准，设计出我国当下社会转型时期所迫切需要的诉讼类型已成为学界共识。当然，诉讼类型化的研究也一定能够获得更多的社会认同。我们有理由相信，一个科学完整、严谨务实的诉讼类型体系必将载入我国未来的行政诉讼法典！

行政公益诉讼概念篇(4)

关键词：《民诉法》修改；公益诉讼

2012年8月31日，全国人大常委会通过了关于修改《民事诉讼法》的决定，新修改的民诉法增加规定：对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提讼。这被视为本次民事诉讼法修改的一大亮点，但规定内容含混，不免有敷衍之嫌。

一、公益诉讼概述

公益诉讼发展历史悠久，古罗马帝国时期，就有“为保护社会公共利益的诉讼”，美国是最早实行公益诉讼的国家之一，也是目前世界上公益诉讼制度最完备的国家。纵观公益诉讼的发展史，传统的民事诉讼机制由于当事人适格理论的限制无法有效的保护公共利益，而对新型权利和利益救济程序的探索则是现代司法演进的一大特征。我国当前的现实情况也之类似，公民的权利保护意识和法律意识越来越强，理论界对在我国建立公益诉讼制度的呼声也日益增高，但与此相对的是立法和司法领域的滞后，此次民事诉讼法的修改也体现对民间呼声的官方回应。

由于研究者视野和角度的不同，对公益诉讼研究的争议比较大，就概念而言，一方面学者将其作为一种不言自明的概念频繁使用，另一面对公益诉讼概念的界定则处于模糊不清的境地。从国内研究来看，对公益诉讼概念理解和认识的观点主要有三种，即经济公益诉讼论、行政公益诉讼论和二元公益诉讼论。公益诉讼的概念具有很强的包容性和发展性，本文认为公益诉讼不应被限制或定格为某种固化的制度，把它作为以社会正义为主题、以维护社会公共利益为核心价值理念、全面审视和解决现行的法律与社会问题的方法论，或许更为贴近公益诉讼的本意。

二、新我国《民诉法》对公益诉讼规定的几点质疑

2012年我国通过的新《民事诉讼法》增加规定了公益诉讼的内容，这是我国首次以立法的方式对公益诉讼作出的规定，但仅靠此规定，在我国目前的民事诉讼程序下似乎很难真正建立公益诉讼制度。

首先，我国并没有形成公益诉讼统一的概念，但公益诉讼制度在性质上乃是作为对公共利益进行救济的司法程序，立法上设置该制度的目的所要解决的基本问题与一般民事诉讼几乎完全不同，我国《民事诉讼法》则是作为私权争议的司法救济的程序性法律，从解决私权争议角度进行设置规定的，奉行的是“无利益即无诉权的基本诉讼规则”，这与以维护公共利益为使命的公益诉讼在诉讼目的、功能以及程序机制及诉讼构造都不尽相同，这体现在多个方面：

1、原告主体资格。我国传统的正当当事人学说以管理权为当事人适格为判断基准，要求正当当事人对自己的实体权利具有管理权。与传统诉讼相比公益诉讼最大不同点是以维护社会公共利益为目的，这种诉讼目的的不同表现在具体诉讼技术方面就是公益诉讼对传统诉讼中原告适格理论的修正和扩展，即某些依据传统的原告适格理论不具有资格的私人或私人组织，在公益诉讼中享有资格。本次新《民诉法》规定的“法律规定的机关和有关组织”很难确定哪些机关或组织适格，需依靠进一步的司法解释来确定，另一方面并未包含公民个人提起公益诉讼。

2、诉讼时效。我国《民法通则》规定的一般诉讼时效为2年，《环境保护法》规定的因环境污染损害赔偿提讼的时效期间为3年。但上述诉讼时效是否适合公益诉讼？本文认为是不适合的，公益诉讼在诉讼目的、损害发现的时间和难易程度上都与普通的私权诉讼存在很大差别。

3、证明责任。我国民事诉讼中的证明责任一般以“谁主张，谁举证”为原则，并规定了举证责任倒置的情形，而公益诉讼中，往往涉及特殊侵权领域，如果按照目前的证明责任分配原则显然也是不合适。

4、诉讼调解与和解问题。我国民事诉讼法中明确规定当事人双方和解及法院调解的程序，由于公益诉讼与传统民事诉讼存在很大差别，是否能同样适用调解与和解？

其次，规定中的“社会公共利益”该如何界定？社会公共利益是一个极为抽象和模糊的概念。就学术界对于这一问题的讨论而言，不仅不同学科的学者间因研究视角上的差异，存在着不尽相同的认识与理解，而且即便是在民事诉讼法学的研究视角，对这一问题的理解也大相径庭。

就目前的研究来看，对社会公共利益的已有表述大致分为两类，一是认为社会公共利益包括国家利益。第二种观点认为，社会公共利益和国家利益是两个不同的概念，如孙笑侠教授认为社会利益是与个人利益、集体利益、国家利益相并列的一种利益，它是公众对社会文明状态的一种愿望与需要，社会公共利益的主体是公众，即社会公众，既不能与个人、集体相混淆，也不能是国家所能代替的。学理上尚不能为公共利益提出一个确定的外延与内涵，那法律法规在适用时又如何确定？

三、对我国民事公益诉讼的立法建议

公益诉讼不同于传统意义上的民事诉讼，目前我国法律体系其内容也不仅局限于民事诉讼法，在未来行政诉讼法的修改中也应当涉及到公益诉讼相关程序。在目前的民事诉讼框架下，对于公益诉讼仅用一条规定并不足以指导公益诉讼的实践，其在规则、适用等方面都应有其特别的程序。

从民事诉讼程序立法发展来看，现代民事诉讼程序设置最为明显的趋势就是由“大一统”的程序设置方式，向“分别设置、单独立法”的程序设置方式转变。传统的“大一统”民事诉讼程序立法方式，将所有的民事诉讼程序制度笼统地规定在同一个法典之中的立法体例，不仅十分庞杂，互不协调，且法典的编纂也缺乏技术性，而“分别设置、单独立法”是指在程序制度的设置方式及其民事诉讼立法的立法体例上，将以争讼为基本特征的审判程序与其他程序制度分别设置、独立规定的立法体例与立法方式。这样不仅有利于不同程序法律规范的适用，不同类型纠纷的解决，也有利于特定民事诉讼法律规范的编纂，并具有法律规范编纂上的科学性、合理性。

因此，我国可在民事诉讼法中为公益诉讼增设专门章节，从原告资格、特别程序等方面单独规定，这样就能保证公益诉讼制度的建立，又能防止滥诉。对于如何对公益诉讼进行详细规定，学者们也已经提出来很多较为成熟的意见，国外有丰富的实践经验可供借鉴，本文不再赘述。

参考文献：

[1]周楠：罗马法原理[M].商务印书馆.1996 年版

行政公益诉讼概念篇(5)

[摘要] 非法证据排除是行政诉讼中一项重要的证据规则。本文从实证法的角度论证了广义说的非法证据的概念和内涵，并进而确立了行政诉讼中的非法证据排除的概念，将此作为本文论说的逻辑起点。进一步的，分析行政诉讼中的非法证据排除的意义，试图揭示行政诉讼中确立非法证据排除制度的价值。最后，以概念和价值为基础，从实然和应然两个角度，本着沟通的态度，对我国法证据排除的规定以及完善进行了初步的分析和探讨。

[关键词]非法证据，排除，概念，价值，规定，完善

一、 逻辑起点：何为行政诉讼视野中的非法证据排除？

诉讼必有证据，“证据问题是整个诉讼活动的中心问题”。 所以，证据问题就成为作为三大诉讼之一的行政诉讼的不可不探讨的问题。

同刑事诉讼、民事诉讼一样，在行政诉讼中，法院裁判认定事实不但要靠证据，而且只有经过双方当事人的质证的证据才能作为依据。法官查明事实的过程，也就是运用证据证明的过程。非法取得的证据材料，能否在法庭上作为证据提，能否作为定案的根据，哪些证据可以采信，哪些证据属于非法证据应当排除，这些问题是行政诉讼中最容易发生价值冲突的问题。所以 ，非法证据排除问题就进入了行政诉讼的视野。

显然，要解决行政诉讼中的非法证据排除问题，首先要对行政诉讼中的非法证据的概念和内涵做一清晰的界定。所以，厘清行政诉讼中的非法证据的概念和内涵就成为本文论说的逻辑起点。

那如何界定行政诉讼中的非法证据的概念和内涵呢？

目下，学术界对非法证据的概念和内涵众说纷纭，归结起来不外狭义与广义两种。广义说认为，非法证据只所以不合法，是因为收集或提供证据的主体，证据的内容，证据的形式，收集证据或提供证据的程序、方法这四个方面之一不合法，而造成证据不合法；狭义说认为，非法证据是由于法定人员违反法定程序，用不正当方法收集证据材料，而致证据不合法。

笔者认为，应从从实证法的角度平息广义说和狭义说的纷争，确切地界定“非法证据”的概念和内涵。 一、《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称为《行政诉讼法》）第31条规定：“证据有以下几种：（一）书证；（二）物证；（三）视听资料；（四）证人证言；（五）当事人的陈述；（六）鉴定结论；（七）勘验笔录、现场笔录。”该条文规定了行政诉讼证据的七种法定形式，不具备该七种法定证据形式的皆为非法证据。该规定完全可以说明证据的形式不合法即构成非法证据。

二、《行政诉讼法》第33条规定：“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。”而该法第34条第二款规定：“人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。”比较该两个条文，我们可以发现，在行政诉讼中，被告无权向原告和证人收集证据，而人民法院却有此权限，因此，我们认为，收集证据的主体显然深刻影响着行政诉讼中的证据是否合法。所以，收集或提供证据的主体不合法即构成非法证据。

三、最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释第30条规定：“下列证据不能认定为被述具体行政行为合法的证据：（一）被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后自行收集的证据；（二）被告严重违反法定程序收集的其他证据。”这一规定显然收集或提供证据的程序、方法不合法即构成非法证据。

四、证据的内容不合法，显然构成非法证据，这是证据法常识，此不详谈。

综上所述，笔者认为，收集或提供证据的主体，证据的内容，证据的形式，收集证据或提供证据的程序、方法这四个方面之一不合法，就构成非法证据。

进一步的，通过上面的分析，我们认为，非法证据排除就是符合上述条件的非法证据在行政诉讼实践中不予采纳，排除在定案证据外。

二、 价值终点：行政诉讼中的非法证据排除的意义何在？

经过上面的分析，我们明晰了行政诉讼中的非法证据及非法证据排除的概念和内涵，那么我们为什么要探讨行政诉讼中的非法证据呢？在行政诉讼制度中为什么要建立有关非法证据排除的规则呢？笔者认为主要有以下几个原因：转贴于

（一）非法证据排除体现了对人的尊重

对人的关怀始终是法学和良法的终极价值。在法学的视野中，对人的尊重主要体现在对人的生命权、自由权、隐私权的尊重。非法证据排除规则在20世纪初确立。这个规则本身是对非法证据的否定、将通过侵犯个人权利的手段而获取的证据排除在定案证据之外。这样，非法证据排除实际上起到了保护个人权利的权利，体现了对人的尊重。

（二）非法证据排除体现了是宪法至上性的必然要求

宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力。我国宪法第35——43条分别肯认了公民的政治自由、人身自由以及住宅、通信自由等各项权利和自由。在行政诉讼中，非法证据的收集侵犯了公民的自由和权利，违背了宪法的相关规定，所以说，非法证据的排除是维护宪法权威、保障宪法实施的必然要求。

（三）行政诉讼中的非法证据排除是依法行政的要求，也是行政诉讼制度本身的要求。

依法行政要求行政行为的程序合法。在行政行为中，行政机关较之行政相对人，在信息、力量等方面明显处于优势地位，它可以凭借强大的行政权利，违反法定程序，非法介入公民的私权领域，收集行政诉讼的证据，从而客观上形成在行政诉讼中的优势地位。而行政诉讼制度恰恰是：“法院运用国家审判权来监督行政机关依法行使职权和履行职责。” 所以，行政机关违法获取的证据本身就是对行政诉讼制度的本身的误读。

三、 实然与应然：我国法对行政诉讼中的非法证据排除的

规定与完善

在本部分的论述中，一般而言，行政行为的合法性问题是我国行政诉讼中的原告、被告双方争议的焦点，也是行政诉讼中证据主要指向的对象。所以，笔者从行政行为流程中有关证据的主要方面行政调查、行政听证、行政采证三个方面入手，结合我国现行法，来探讨行政诉讼中的非法证据排除问题。

（一） 违反行政调查规则的证据是否应予排除？

行政调查规则包括调查主体，证件主义，法定权限及具体的调查手段、步骤、过程规则，违反这些规则的证据一般要排除。如越权和滥用权利取得的证据，用非法强行搜查等手段和方式取得的证据等。《最高人民法院 关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称为《行政诉讼证据规定》）第58条是对违反行政调查规则的证据是否应予排除问题的原则性规定，该条规定：“以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”。该条款将违反行政调查规则的证据的标准限定为两个条件：第一是违反法律禁止性规定。“法律禁止”是指实体法和程序法明文规定不得为之的行为。第二是侵犯他人合法权益的方法。“侵犯他人合法权益的方法”是指获取证据的方法侵犯了他人依法受到保护的法定权利和利益。两个条件只要具备其一就构成违反行政调查规则的非法证据，在行政诉讼中不予采纳。笔者认为：该条款对对违反行政调查规则的证据是否应予排除问题的原则性规定，一是对违反行政程序法的获取的非法证据不予采用，体现了与行政程序法衔接，二者相互配合，对于处于强势的行政权力进行规制，比较好的实现行政诉讼的目的。二是规定采取侵犯他人合法权益的方法获取的证据不予采用，体现了对公民权利的关怀。所以笔者认为，该条款的规定是到位的。

具体而言，《行政诉讼证据规定》第57条规定了违反行政调查规则的证据的几种具体形式：一是严重违反法定程序收集的证据材料； 二是以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料；三是以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料。下面笔者具体分析这三种具体形式：

1、严重违反法定程序收集的证据材料。其包括两层含义：一是在行政程序和诉讼程序中，违反了最基本的正当程序。如先裁决后取证、未告知相关权利等。二是在行政程序和诉讼程序中，采用法律、法规、司法解释和规章所禁止的方法收集证据的情形。对此笔者认为本条的规定使行政程序实施有了切实的保障。但对于本条款中规定“严重”二字使本条款明显逊色，这种规定无疑从某种角度上纵容了一般违反法定程序的执法行为，不利于公共利益和公民、法人或者其他组织的合法权益的保护，忽略了对于程序本身体现的正义、公平的价值内涵的关注。更何况，笔者认为不能从程序的违反程度来决定证据是否可以采信。

进一步的，基于行政权力较之于行政相对人力量的强大，基于行政诉讼对行政权力的制约和控制的价值，笔者认为对于行政权力应当严格依法行使，违反法定程序收集的证据都应当排除，无论严重还是轻微。否则，一方面会使执法人员忽视正当程序而不依法行政，滥用行政权力。同时，目下中国行政权力运行的不容乐观的现状确实又逼迫我们更谨慎的思考这个问题——没有什么比公权力的滥用更为可怕！

当然，对于违反法定程序收集的证据都予以排除是有代价的。比如，在行政处罚中，可能会因为一个程序问题，而错失对一个违反规范的人的处罚。一个国家的法治发展进程本身就是以一次又一次小的代价，一次又一次利益的牺牲来换取的。排除非法证据实际上也是国家为了保护当事人的合法权益而舍弃那些原本可以证明案件事实的证据，这本身就是一种代价，一种追求法治的代价。而在我们提倡依法行政的今天，这种代价与依法行政、依法治国，与保障公民权利相比根本是微乎其微的。

所以，我们认为，从法律规范上看，应该明确而严谨，应禁止的必须明确加以禁止，以达到一体遵行的效力；应当明确规定违反法定程序收集的证据都应当排除。

2、以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料。其中包括两层含义：一是以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据不能作为定案的证据，即属于非法证据。二是以偷拍、偷录、窃听等手段获取，但未给他人合法权益造成损害的证据可以作为诉讼的证据使用，即合法证据。

该项规定涉及的取证行为主要有两种：一是行政机关的执法行为，二是自然人的个人行为。笔者认为这一条款的规定弥补了以往行政法对取证手段规定上的不足，进一步完善了行政执法行为。但其中也有不足之处，主要体现在三个方面：一）通过偷拍、偷录、窃听等手段获得的证据不应仅从结果上来加以认定，还应从目的上加以规范，应把二者紧密结合起来，综合考虑。即偷拍、偷录、窃听等手段的使用应符合正当目的，或是为了执法需要，或是为了维权需要，为其他目的而进行的偷拍、偷录、窃听行为，即使取得了违法或犯罪的证据或线索，也不能作为认定的依据，这样以防止该手段在现实生活中被滥用，而对个人的生活和工作构成威胁。二）应规范行政机关采用偷拍、偷录、窃听等手段的审批程序，从程序上把好使用关。对当事人使用该手段的程序作出明确限制，以防止该手段的滥用。三）应在法条中进一步明确他人的合法权益的范围，以便执法中明确判断。秘密取证的情况从目前看仍很复杂，而单纯从本条规定来鉴别证据是否具有合法性仍很“原则”。

3、以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料，是指当事人采用利益引诱的方法，故意捏造虚假情况和歪曲、掩盖事实真相的方法或以不法损害相恐吓以及采用激烈的强制方法所获取的证据。因其手段违反法律的规定，也应予以排除。

（二） 违反听证程序规则的证据是否应予排除？

我国《行政诉讼证据规定》第60条第2款规定：“被告在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据” 不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据。该条款实际上确认了行政诉讼中的一项非法证据排除规则：违反听证程序规则的证据应予排除。

根据行政法的基础理论，行政行为可以分为即时性行为和非即时性行为。部分学者认为：该项规则应当将即时性行为排除在外。 笔者则不同意这种观点。原因有两点：第一、从法条的规定上看，只强调剥夺当事人相关权利所采用的证据不能认定被诉具体行政行为合法，并未把即时性行政行为排除在外。第二、即时性行政行为在实际执法中占有较大比例，与公民权利紧密相关，在即时性行政行为中剥夺当事人的陈述、申辩、听证的权利而获取的证据如仍可使用，不仅会侵犯公民、法人或其他组织的合法权益，还会造成执法的随意性、不规范性，直接损害执法机关和执法人员的形象，助长行政机关在即时性行政行为中不遵守行政程序的风气，使行政程序的价值得不到体现，从根本上不利于依法行政和保护公民权利。

（三） 违反行政采证规则的证据是否应予以排除？

我国《行政诉讼证据规定》第59条规定：“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳”。第60条第1款和第3款规定：“被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据”“原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据”均不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据。这三项的规定实际上确立了违反行政采证规则的证据应予以排除的证据规则。笔者认为，第50条的规定是对合法的行政行为维护，是对行政效率的保障；而第60条的规定则是对行政行为的法律约束，是对公民权利的保障，这三项规定比较科学的反映了行政采证规则的要求，实现对公民权利的保障和行政效率的良好结合，应当予以肯定。

参考文献

专著类：

1、 宋纯新：《行政诉讼举证规则》，中国方正出版社2001年版

2、 应松年：《行政诉讼法》中国政法大学出版社2002年版

3、 刘金友：《证据法学》，中国政法大学出版社2001年版

4、 吕立秋：《行政诉讼举证规则》，中国政法大学出版社2001年版

5、 罗豪才：，中国政法大学出版社1999年修订版

论文类：

1、 杨宇冠：《论非法证据排除规则的价值》，载《政法论坛》2002年第3期

行政公益诉讼概念篇(6)

关键词：社会变迁；行政主体；探讨

中图分类号：F272.9 文献标识码：B 文章编号：1009-9166（2011）011(C)-0318-01

一、当代中国社会变迁为背景的行政主体理论的缺陷。1、我国行政主体概念本身存在缺陷。在我国行政主体不是法律上的一个概念，而只是学理上的一个概念。引入它是带有功利性目的的。经过一系列的改造，行政主体的概念成了具有中国特色的本土化的概念。行政主体在学者看来，享有国家的行政职权，而且可以以自己的名义行使职权并且能独立承担责任的组织。这个概念中只是将行政职权作为要件之一，从这一点来看就应经存在局限性了。行政也有公私之分，而公行政不仅包括了国家的行政还包括了其他国家的公共组织的行政。因此行政的主体不仅包括享有国家行政职权的国家机关，而且还包括了公共职能的非国家公共组织。 2、公共行政改革使行政主体理论面临困境。自十一届三中全会以来，我国发生了全面的改革，主要是以经济领域方面的改革，这就使得社会结构也发生了重大的调整与变迁，市场是会等的要素都因此活跃起来，这样就促使了政府垄断是的公共职能出现分化，众多的职能转移到了非国家公权力组织上，从此，政府的服务行政道路开始了。当然，对于有些社会公权力组织，可以将它们纳入法律法规授权的组织的行列之中，但这只是少数。3、行政主体与行政诉讼被告资格逻辑关系的不合理性。行政诉讼是以行政主体为被告的诉讼。面对庞大的行政组织系统和复杂的行政活动，按照行政主体理论，要判定一个组织是否能成为行政诉讼的被告，先要对该组织是否有行政主体的资格进行确认，对于不具备行政主体资格的组织，它不能成为行政诉讼的被告。不予行政诉讼权的行使。尤其是在当代社会下，行政主体理论的滞后性尤为明显。就拿村民状告村委会的事件来说，很多情况下会被法院拒之门外，因为村委会不是法律法规授权的组织，不具备行政主体资格，就不能作为被告。在这样的情况下，会使得对社会的很多公共的组织不能对它们用司法进行约束，那么社会成员就得不到保障。

二、对完善我国行政主体理论的建议。1、对行政主体概念的内涵外延的重新界定。我国行政主体概念从产生的时候就不是很成熟，本身定位不合理，内涵和外延也比较狭窄。因为我国行政主体理论的概念本来就属于域外的，因此，该概念在域外发展的土壤和全面且准确的学术含义应该被充分考虑。不能把它功利性及工具性的应用在行政法学研究领域。在当代的理论困境面前，应该对我国行政主体的概念的内涵外延进行重新界定，在借鉴国外其他国家对行政主体概念界定的基础上，制定出与我国本土特色相符的行政主体理论。随着我国公共行政改革的深入，我国在界定行政主体的概念的时候应该参照公共治理职能和行政权的标准。对于一切行使公共治理职能并且享有行政权力的公共组织都应该界定在行政主体的范围内。行政法学在对从事社会行政的行政主体类型方面的研究应该加大，并且能够反映行政主体的多元化。因此，对行政主体的定义应该是：行政主体是指享有行政职权，以自己的名义行使行政职权并独立承担责任的组织。在这里说的行政职权包括传统的行政职权和公共治理性质的行政职权。所以对于公权力组织来说，只要从事公共治理职能并且做出相对于人的权利义务的行为就具有行政主体资格，也就可以作为被告，法院就可以对其进行可诉性判定。2、对行政诉讼被告资格认定标准进行重塑。我国行政诉讼规定了概括式、列举式和排除式三种受案范围，即便如此，对于行政受案来说也还是有许多真空地带，这是因为我国确定被诉组织拒不具有行政诉讼被告资格是由是否是行政主体来决定的。这样就导致了许多本应当属于行政诉讼范围的组织得不到审查，那么相对的合法权益也就得不到救济。其实，“行政实体法上的独立权利义务主体与行政诉讼法上的独立诉讼主体合一”的命题是错误的。属于行政主体之一的被告和行政实体法上的行政主体是属于两个不同的领域和阶段，它们所遵循的逻辑自然也就不同了。其一，如何有利于当事人诉讼权的行使在确定被告时要多多的被考虑，只要行为者真正的行使了行政权力，那么他就应该成为被告。虽然在确定被告时会考虑诉讼的后果的承担，但这并不代表着主体参与诉讼就一定要承担最终的责任。其二，实体权利的行使和实体责任承担的一致性就是行政主体的原则，它强调的是某一组织所具有的行政法上的独立人格。所以说对行政主体的确立和行政诉讼的被搞得认定之间几乎没有相关的联系，许多情况下，诉讼主体可以从行政主体中独立出来。无论行政诉讼的被告由行政主体或者是非行政主体来充当，最终承担实体责任的均是相同的行政主体。在确定行政主体和行政诉讼被告资格逻辑关系相分离的同时，以行政行为侵犯了公民的合法权益或违反法律规定为司法审查的实质要件来确定行政诉讼的涉案范围；把现今行政诉讼只承认行政机关和法律法规授权组织违背宿主体的的规定摒弃掉，修改行政诉讼法时应把行使公共事务职能的社会组织归为行政诉讼的领域。

结语：我国的行政主体理论存在着巨大的缺陷，而且也产生了诸多负面影响。法学界应该对我国的行政主体理论重新审视，并且对行政组织法重新进行全面的研究，只有这样，才能真正做到行政组织的法制化，从而推进我国行政法治的进行。

作者单位：重庆大学法学院

参考文献：

行政公益诉讼概念篇(7)

    一、行政诉讼中驳回起诉概述

    1、驳回起诉的概念

    行政诉讼法规定,人民法院在审理行政案件时,可以根据案件的不同情况,对原告作出驳回起诉的裁定。可见,驳回起诉作为行政裁定的一种形式,无论从行政诉讼立法的目的,还是从行政诉讼原告所享有的诉权来看,在行政诉讼的裁定方式中都占有十分重要的位置。

    值得注意的是,由我国法制建设的国情所决定,我国行政诉讼法从民事诉讼法体系中独立不久,尚未形成健全体系,因而与民事诉讼法存在千丝万缕的联系,甚至有些诉讼制度、方式的适用两者仍是相通的,对此,最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见》(试行)(以下简称《关于行政诉讼法若干意见》)第114条作了说明:“人民法院审理行政案件,除依照行政诉讼法的规定外,对本规定没有规定的,可以参照民事诉讼的有关规定。”驳回起诉就属此例。因此无论从立法上和理论上论及行政诉讼中的驳回起诉,都不可避免地要参照民事诉讼法及民事诉讼法学的一系列规定和观点,尽管两诉讼法性质不同,但对驳回起诉的适用是一致的。

    目前,我国学者对驳回起诉的概念可以说没作定义性表述,只是由各自所持的依据和标准不同,在涉及驳回起诉问题时作出不同的解释性表述,但细加分析和归纳这些表述,仍可发现不少欠缺。笔者认为,这些表述可归为三类:第一类,倾向于列举式的表述,这类表述很容易犯列举不全的毛病。如“驳回起诉:经人民法院裁定不予受理案件的原告仍坚持起诉的,人民法院予以立案受理。立案后经审查,起诉确实不符合法定条件的,应以裁定驳回起诉;诉讼过程中,因发生新的法律事实,丧失了原告起诉的根据,但原告仍未撤诉的,法院应以裁定驳回起诉。”(注:于绍元主编:《民事诉讼法学新论》,杭州大学出版社,1991年版,第243页。)在此表述中,列举了适用驳回起诉的二种情况:“一审法院立案后经审查”作出裁定为第一种情况:“诉讼过程中因发生新的法律事实”为第二种情况。但事实上并不能排除适用驳回起诉的其他情况的存在。例:参照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《关于民事诉讼法若干意见》)第186条规定:“人民法院依照第二审程序审理的案件,认为依法不应由人民法院受理的,可以由第二审人民法院直接裁定撤销原判,驳回起诉。”它表明在第二审程序审理中法院也可直接裁定驳回起诉。第二类,倾向于抽象式的表述,这类表述有利于克服列举式容易列举疏漏的缺点,但由于没有正确把握驳回起诉的本质属性,往往模糊了驳回起诉的适用目的。如“驳回起诉:当事人起诉和人民法院受理后,经审理,确认当事人无权起诉的,即裁定驳回起诉。所谓当事人无权起诉,是指当事人无程序上的诉权,或者无实体上的请求权,本不应起诉而提起了诉讼,经法院查明后,以裁定予以驳回。”(注:柴发邦主编:《中国民事诉讼法学》,中国人民公安大学出版社,1992年版,第400页。)在该表述中,把驳回起诉理解为适用于当事人无实体上的请求权,从而混淆了诉讼中判决驳回与裁定驳回的根本区别。不难看到,原告无实体上的请求权只能适用判决驳回诉讼请求,而并非裁定驳回起诉。第三类,倾向于阶段性的表述,它既有利于克服列举式的不全,又有利于弥补抽象式的笼统模糊,但此类表述往往把驳回起诉的适用阶段理解过于狭窄。如“驳回起诉裁定,是指人民法院立案受理行政案件后、开庭审理前,经过审查,发现原告没有程序上的诉权,而将其起诉驳回的裁定。这时,人民法院还没有对案件进行审理,并未对原告有无实体权利表态,而是解决原告有无程序意义上的诉权。所以,只能用裁定,不能用判决。”(注:皮纯协主编:《行政诉讼法教程》,中国人民大学出版社,1993年版,第247页。)在此表述中,它把驳回起诉仅仅局限于“立案受理后至开庭审理前”,显然是理解过窄了。一则法律依据不足,并无法条表明只能在这一诉讼阶段作出驳回起诉;二则结合审判实践,很难排除在开庭审理后依法适用驳回起诉的问题,更何况第二审程序还存在不需要开庭审理的例外情况,“在行政诉讼中第二审人民法院审理上诉案件,有开庭审理和书面审理两种方式。”(注:皮纯协主编:《行政法与行政诉讼法教程》,中央广播电视大学出版社,1996年版,第412页。)书面审理是指法院只对书面材料和证据进行审查,不需开庭而作出裁判的审判方式,那么用“开庭审理前”这一阶段来衡量书面审理所作出的驳回起诉是不恰当的。

    综上,笔者尝试着对行政诉讼中驳回起诉的概念作如下表述:驳回起诉是指人民法院在行政诉讼中,经审查认为原告依法没有程序意义上的诉权,书面裁定驳回原告起诉的司法行为。这一定义力图克服一些理论表述的不足,较完整地界定了驳回起诉的概念,阐明了驳回起诉是人民法院以裁定方式作出的一种司法行为,从而明确了驳回起诉的内涵,为行政诉讼中驳回起诉的实际运用提供了理论依据。

    2、驳回起诉的适用条件

    在把握驳回起诉概念的基础上,有必要进一步探讨驳回起诉的适用条件,笔者认为这可以从驳回起诉适用的目的、适用的主体、适用的对象、适用的阶段、适用的范围、适用的形式等方面考察。

    (1)从适用的目的看,由裁定的性质决定,驳回起诉并非解决原告有关具体行政行为指向的权利义务问题,可见,驳回起诉以解决原告有无程序意义上的诉权为具体目的,以达到有利于维护诉讼主体诉权的合法行使、防止滥用诉权、保障诉讼程序顺利进行的根本目的。

    (2)从适用的主体看,驳回起诉适用的主体必须是行使行使审判权的人民法院。《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)第3条规定:“人民法院依法对行政案件独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。人民法院设行政审判庭,审理行政案件。”表明了判决、裁定权是人民法院行使行政审判权的重要标志,也是人民法院审判职能的集中表现,这种裁决权是人民法院特有的。

    (3)从适用的对象看,《行政诉讼法》第24条第1款规定:“依照本法提起诉讼的公民、法人或者其他组织是原告。”可见,只有公民、法人或者其他组织可以作为原告提起诉讼,享有起诉权,从而法律保证公民、法人或者其他组织的合法权益受到侵害时能充分得到司法救济。因此,驳回起诉的适用对象只能是原告,而不是在行政诉讼中的被告-行政机关。

    (4)从适用的阶段看,驳回起诉适用于“行政诉讼中”,即人民法院在立案受理行政案件后,至终结诉讼(结案)前,依法随时可以作出驳回起诉的裁定。处于动态中的案件,立案受理后,因情势变更,会产生新的法律事实,会发生各种变迁,这就需要法院在审理中及时运用裁定驳回的方式保障各方诉讼权利的合法行使。例如,最高人民法院《关于行政诉讼法若干意见》第17条规定:“人民法院在第一审程序中,征得原告的同意后,可以依职权追加或者变更被告。应当变更被告,而原告不同意变更的,裁定驳回起诉。”表明了一审法院适用驳回起诉的阶段存在于“一审诉讼中”即法院立案受理后至一审终结前。

    (5)从适用的范围看,所谓适用范围,是解决什么样的起诉、哪些起诉才能适用驳回起诉的问题。根据行政诉讼法的规定,在行政诉讼中不符合起诉条件的案件应予裁定驳回。可见,起诉条件是把握驳回起诉范围的标准。《行政诉讼法》第41条规定:“提起诉讼应当符合下列条件:(一)原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织;(二)有明确的被告;(三)有具体的诉讼请求和事实根据;(四)属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”指明了起诉的四项具体条件,为驳回起诉适用范围的划分提供了法律依据。

    (6)从适用的形式看,驳回起诉必须用书面形式-行政裁定书,在裁定书上必须由负责审查该案的审判员、书记员署名才有效。另外,“依法论理是司法文书区别于其他文书的显着文体特点之一,依法论理要求司法文书的在认定案件事实,论述裁判理由时必须具体、精确地适用法律规定。”(注:严惠仁:《行政判决、裁定应引用相关行政法条款》,《行政法学研究》,1995年,第2期,第51页。)驳回起诉裁定书作为司法文书,必须符合这一要求,即引用法律要注意精确性和顺序,应精确地指出法律依据的名称,按条、款、项、目顺序载明。而不能含糊其辞地表现为“根据有关法律规定”、“与法相悖”等等书写方式。

    行政诉讼最主要的目的之一是保护公民、法人和其他组织的合法权益不受行政机关的侵犯。行政诉讼法正是根据这一目的,赋予公民、法人和其他组织在认为自己的合法权益受到行政机关及其工作人员的具体行政行为侵犯时以起诉权,赋予人民法院对被告的具体行政行为以司法审查权。而驳回起诉正是这种起诉权和司法审查权共同行使的产物。它不是对行政诉讼的否定,而恰恰是行政诉讼合法性原则的体现,是人民法院行使行政审判权的重要特征。

    3、驳回起诉与其他相关概念的区别。

    对驳回起诉的认识,在理论上还需进一步横向分析它与其他相关概念的区别。

    (1)驳回起诉与不予受理的区别

    不予受理是指人民法院在接到原告的起诉后,经审查依法认为原告没有程序意义上的诉权,书面裁定不予立案受理原告起诉的司法行为。从这一概念可知,无论从适用的目的、适用的主体、适用的对象、适用的范围等方面分析,驳回起诉与不予受理存在着许多共同点。但二者的不同点不能忽视:第一,二者适用的阶段不同,不予受理的裁定适用于人民法院受理案件之前,而驳回起诉适用于人民法院立案受理行政案件后至结案前。第二,二者适用的强制程度不同,任何法律的适用都体现着一定的国家强制性,这是由法的本质特征所决定的。不予受理和驳回起诉二者所体现的法律强制程度有差异,这可以从诉讼费承担上得到说明。参照最高人民法院《关于民事诉讼法若干意见》第131条规定:“人民法院裁定不予受理的案件,当事人不需要交纳诉讼费用。”又根据最高人民法院《人民法院诉讼收费办法》第23条第2款规定:“驳回起诉的案件,案件受理费由起诉的当事人承担。”可见,驳回起诉比不予受理对原告的强制程度重得多。驳回起诉的原告受到了相当于侵犯他人合法权益或不依法履行义务的败诉方的制裁。