分类监管论文篇(1)

关键词：食品监管；文献述评；中国

随着国民经济的快速发展和人民收入的稳步增长，我国消费者对视频的需求发生了巨大转变：减少了对不安全食品的需求，增加了对优质安全食品的需求；对食品的关注也由数量保障向质量安全方向转变。我国虽然采取了保障食品安全的一系列措施，但目前食品安全形势依然相当严峻，食品安全监管可谓是任重而道远。研究分析国内食品安全监管的相关理论，总结我国在解决食品安全监管中的经验与教训，可以使我国在食品安全监管方面少走弯路， 对我国食品安全监管水平的提高，具有重要的指导意义。

面对不断出现的食品安全问题，我国学术界对食品安全监管进行了大量的研究，这些研究从经济学、管理学、公共管理、社会契约理论等视角对食品安全监管的四个主要问题：为什么监管（监管的原因）？由谁监管（监管的主体）？监管什么（监管的对象）？如何监管（监管的方法）？进行了探讨和分析。这些主要研究可分为三类：

1 第一类研究

第一类研究针对我国目前食品安全问题频发的现状，结合经济学和管理学中信息不对称、外部性理论和市场失灵等相关理论，分析我国食品安全问题频发原因，并提出相应的对策。刘宁（2006），李瑾（2010）等认为食品安全事故的频频发生，根本原因是信息不对称。在食品产业链中，生产要素供给者、生产者、加工商、销售商、消费者之间均存在不同程度的信息不对称问题。要解决这一问题，应借鉴发达国家的做法和经验，通过健全政府信息监管体系、信息传播体系、搭建信息综合管理平台以及实施信息追溯和预警制度来对食品安全信息进行全程监管，以有效保障食品质量安全。李军鹏，傅贤治（2007）认为食品药品安全问题主要是由于市场失灵导致的，因此必须进行政府监管。政府监管的目的是修正市场机制的缺陷，减少市场经济运作给社会带来的损失。廖卫东（2011）通过构建食品生产厂商和监管者之间的完全信息动态模型，认为食品安全问题主要是因为监管者事前不积极而事后视情况监管，导致造假过度以及事后监管过度，降低了监管效率。刘亚平（2011）从政府与市场关系的角度，分析了中国食品监管目前的困境，认为我国有限准入的市场理念使监管者将发证看作是监管的主要途径，同时，以大企业标准设立的过高准入标准下，监管者将大量精力投放于围堵无证生产经营活动，获得许可进入市场的厂商缺乏有效监管，再加上低端市场的广泛存在诱发厂商的机会主义行为，监管者陷入"管不胜管、防不胜防"的困局。破解中国食品安全监管的困局，不只是监管机构撤并的问题，更要重构政府与市场的关系。

评价：这类研究虽然借助外部性理论、信息不对称理论和市场失灵理论对我国目前食品安全问题频现的原因进行了分析，为我们认识目前我国食品监管问题提供了新的视角，但鉴于这些西方理论产生于西方较为完善的市场、政府和社会管理条件下，在我国处于转型期，经济发展不平衡，食品行业集中度较低的特殊性，其还不能完全解释我国食品安全问题的本质。

2 第二类研究

第二类研究主要针对国内食品监管体系存在的问题，借鉴国际经验，对监管方式、监管主体、监管部门协作、多元化监管体制等进行了研究。聂拥浩，颜海娜（2009）利用威廉姆森的契约理论对食品药品安全监管部门间合作进行了分析，认为食品安全监管作为一个需要跨部门、跨区域联合治理才能取得理想效果的公共问题，有效的监管机制就是如何提高各部门之间协作，建立信任和公平，从而减少交易费用，降低风险的治理结构问题。刘亚平（2009）认为我国食品监管经历了从行业管制向社会管制的变迁，同时，政府一直尝试通过调整主管机构和设置综合协调机构来解决管制机构重叠冗余的问题。但一再出现的食品安全事件表明，自上而下的监督和横向监督都存在着较大的问题，需要跳出原有的改革设计，引入公民监督。刘文彬（2009），苗建萍（2010）基于《食品安全法》对我国食品安全监管体制设计的理论思考的基础上，提出引入第三部门协管和社会公众媒体监督，组建大监管体制。肖兴志等（2010）以我国食品监管环节存在的 "中央监管机构--地方监管机构"以及"地方监管机构--食品企业"两个层次的委托关系为基础，分析了食品安全事故频发的内在原因在于信息不对称引发的各级监管机构与食品企业各方利益不对等，提出完善中国食品安全监管应该从明确各级食品安全监管责任，加大违规企业的惩罚力度等方面着手。崔卓兰等（2010）传统以强制为基础的单一监管方式已经不能满足现代社会对食品安全监管的需求，严重阻碍了食品安全监管的有效性。在服务型行政场景下，应该探索多元主体参与、非强制性、更多融入专业技术与激励机制的多元监管方式。

评价：这类研究着重从监管职能部门的设置、权责分配、部门间协作、监管模式等方面对改进和提高我国食品安全监管水平进行了探索，但研究基本是从某一个角度抓住某一个问题进行分析，缺乏对监管职能的综合系统分析。食品安全是个系统工程，需要从总体监管思路，政府、企业、社会和消费者角色定位，监管机构设置与协作，食品问责制完善等多方面进行综合性分析。

3 第三类研究

第三类研究主要介绍国外发达国家食品监管的经验，总结和比较他们成功的监管经验，并以此为参照分析我国食品监管存在的问题。主要比较分析国外发达国家监管机构设置、权责确定、协作机制和相关的监管法律体系等。

陈松等（2007）概述了欧盟食品安全体系的建设背景和发展状况，总结出欧盟食品安全体系在管理体制、科技支撑、监测手段、控制措施和配套制度与标准等方面的五大特点。孙杭生（2007）介绍了美国主要由农业部、卫生部、国家环保署和其他民间机构组成的分工明确，协调运作的联邦、州、地方三级监管网络，以及对食品安全实行"从农场到餐桌"的全程监管等方面的经验。任智华（2010）介绍了日本食品安全监督管理法律法规、农产品质量安全监管体制的现状。王兆华（2004），王中亮（2007），陈卫康（2009），李刚（2010）分析了美国、欧盟、加拿大、日本等发达国家食品安全监管体制的基本框架和主要特征，并对我国的食品安全监管体制进行比较分析，提出实现由人治监管向制度规制转变，由数量型监管模式向质量型监管模式转变，建立起三权互相制约的监管体制。锁放（2011）通过比较各发达国家不同的机构设置得出结论：发达国家食品安全监管机构设置模式分为集中型和分散型，而我国的特有国情导致我国要建立以品种划分的分散型监管模式，借鉴发达国家食品监管机构的设置和各部门职责协作，对我国监管机构设置和部门间关系的协调机制进行了探讨。

4 结语

关于国外食品安全监管经验的研究，提供了国外比较成功的监管模式和监管体系，通过比较研究，能够更清楚地认识我国食品监管存在的问题，但这些研究在介绍经验的同时，对这些经验适用的政治、经济、社会环境分析较少，推广应用受到一定的局限。食品监管是一个系统工程，需要政府、企业、消费者和社会等多方的配合协调，才能取得较好的结果。

参考文献：

[1]锁放.从比较法的角度谈中国食品安全监管机构的完善[J].特区经济，2011（6）.

[2]李静.中国食品安全监管制度有效性分析--基于对中国奶业监管的考察[J].武汉大学学报（哲学社会科学版），2011（3）.

[3]刘亚平.中国式"监管国家"的问题与反思：以食品安全为例[J].政治学研究，2011（2）.

[4]廖卫东.我国食品行业事后监管失灵的博弈分析[J]. 当代财经，2011（2）.

[5]苗建萍，熊梓杰.构建我国科学合理的食品安全大监管体制[J].山西财经大学学报，2010（11）.

[6]李刚.食品安全监管的国际借鉴与我国监管框架的构建[J].农业经济，2010（10）.

[7]李瑾，杨利琼，秦向阳，丁萌.信息不对称与食品安全监管策略分析[J].湖北农业科学，2010（9）.

[8]李军鹏，傅贤治，基于市场失灵的食品安全监管博弈分析[J].中国流通经济2007（7）.

[9]任智华.日本食品安全监督管理体系现状分析[J].农业经济，2010（6）.

[10]崔卓兰，宋慧宇.论我国食品安全监管方式的多元化[J].华南师范大学学报（社会科学版），2010（3）.

[11]肖兴志 胡艳芳.中国食品安全监管的激励机制分析[J].中南财经政法大学学报，2010（1）.

[12]刘文彬.论健全综合性食品安全监管系统[J].消费经济，2009（10）.

[13]陈卫康，骆乐.发达国家食品安全监管研究及其启示[J].广东农业科学，2009（8）.

[14]刘亚平.中国食品监管体制：改革与挑战[J].华中师范大学学报（人文社会科学版），2009（7）.

[15]陈松，叶志华，王敏.欧盟食品质量安全体系建设的特点及对我国的启示[J].食品研究与开发，2007（10）.

[16]孙杭生.美国的食品安全监管体系和措施[J].生产力研究，2007（1）.

[17]王中亮.食品安全监管体制的国际比较及其启示[J].上海经济研究，2007（12）.

[18]王耀忠.外部诱因和制度变迁：食品安全监管的制度解释[J].上海经济研究，2006（7）.

[19]王耀忠.食品安全监管的横向和纵向配置--食品安全监管的国际比较与启示[J].中国工业经济，2005（12）.

[20]王兆华.主要发达国家食品安全监管体系研究[J].中国软科学，2004（7）.

分类监管论文篇(2)

    自2008年爆发全球金融危机以来,各界关于金融监管的有效性以及如何监管才更有效的质疑声四起。对金融监管有效性的研究,涉及不同的参与主体,包括:金融监管机构、金融机构、政府部门以及社会公众。同其他监管行为一样,金融监管面临的最大难题是信息不完全和信息不对称,其中最突出的是委托—代理问题。

    国外较早利用信息经济学对金融监管进行研究的是Stiglitz和Weiss(1981),他们将信息经济学的理论框架引入信贷市场的分析,对金融机构的道德风险问题进行了深入研究[1]。Kane(1981)提出一种“辩证”分析监管的框架,利用“规避管制”理论和动态博弈模型,论证了金融监管是金融创新的重要动因。他的研究表明,金融监管当局提供监管的激励不足是引起监管低效的主要原因[2]。Boot和Thakor(1993)以及Walsh(1995)等也通过实证得出了类似的结论[3,4]。Laffont 和Tirole(1993)在其《政府采购与规制中的激励理论》(A Theory of Incentives in Procurement and Regulation)一书中,系统地将激励问题引入监管问题的分析,成为利用博弈论和信息经济学分析监管问题的典范[5]。Dewatripont和Tirole(1994)的《银行审慎监管》(The Prudential Regulation of Banks)着作中运用的也是信息经济学和契约理论的分析工具 [6]。

    在我国的金融监管中,存在着社会公众政府部门金融监管机构金融机构之间的多层委托代理关系(如图1)。不难看出,金融监管机构与金融机构之间的委托代理问题仍然是这些多层代理关系中的核心问题。

    国内利用博弈论和信息经济学研究金融监管问题相对较晚,但相关研究成果却不少。可以归纳为以下四类:

    1.监管机构与金融机构之间相互博弈。郭根龙、冯宗宪(1999)从信息经济学的角度论述了金融监管的必要性及如何进行有效的金融监管 [7];谢平、陆磊(2003) 就金融监管部门的腐败行为进行了理论和实证研究,通过建立监管当局与被监管对象的跨时博弈模型,分析金融监管腐败的一般特征胁迫与共谋[8];刘晓星、何建敏(2004) 对我国金融监管运行机制进行了博弈分析[9];李明扬(2006)的研究表明, 中央银行最后贷款人这种“隐性存款保险”制度强化了银行的道德风险,解决的办法是中央银行对商业银行的行为进行监管约束[10];张仰谦、叶民强(2007) 在引入声誉机制的基础上用博弈论方法分析监管部门与金融机构间的寻租行为[11];王春梅(2009)指出金融市场各方主体间存在着目标上的不一致以及信息不对称,实施准入监管的过程成为一个监管当局与金融机构之间博弈的过程[12];吴桐、徐荣贞(2010)利用演化博弈理论,对金融危机背景下金融机构的内部治理与金融机构的外部监管进行分析[13]。

    2.监管机构和社会公众①之间相互博弈。王定元(2001)认为,伴随中国资本市场快速发展,资本市场投资主体的违规投资行为普遍存在,这是监管者与投资者博弈的结果[14];蒋海、刘少波(2004)认为在信息不对称条件下,金融监管者的目标会偏离,导致监管者提供有效监管的激励不足和监管的低效率[15];饶育蕾、王颖(2011)通过建立监管条件下金融消费者、金融机构和监管者之间的多方博弈模型,分析信息结构对代理冲突、监管行为以及社会福利的影响[16]。

    3.监管机构内部博弈。王振富、冯涛(1999)针对我国在金融监管法律体系方面存在的金融目标多重性和矛盾性、金融监管机构的内部博弈分散有限的监管力量、金融监管双方存在着同谋行为等问题进行了分析[17];陆磊(2000) 分析了信息非对称和利益集团对金融市场和消费者利益的负面影响[18];李成、马国校和李佳(2009) 应用进化博弈理论透视中国人民银行与三家金融监管机构的监管协调行为,发现当前我国金融监管协调机制处于低效率状态,监管各方在博弈过程中存在“搭便车”现象[19]。

    4.政府与监管机构之间相互博弈(金融监管治理)。江曙霞、郑亚伍(2012)针对监管者可能存在的道德风险问题,分别就政府部门与金融监管人员在完全信息和不完全信息下的委托代理问题进行分析,提出对激励机制设计有借鉴意义的建议[20]。

    纵观以上文献可以看出,博弈论和信息经济学在金融监管领域的研究很大一部分集中于监管机构与金融机构之间的博弈问题(委托-代理问题)。本文从金融监管机构和金融机构之间委托代理关系的角度出发,结合博弈双方不同风险偏好,对金融监管机构的监管有效性进行研究。不同于以往从整个金融系统角度出发的研究对微观个体的关注不够,本文从金融机构个体的角度出发,尝试研究微观个体风险偏好和经营效率对金融监管有效性的影响。力求避免从整个系统角度出发研究监管有效性而可能存在的不足,即顾及了整体的系统性风险,但提出的对策却过于宏观,缺乏针对性和可操作性。

    财经理论与实践(双月刊)2013年第5期2013年第5期(总第185期)江曙霞,夏徐斌:风险偏好、监管强度与金融监管有效性基于委托代理理论的博弈分析

    二、金融监管机制模型

    (一)基本模型设定

    巴塞尔银行监管委员会发布的《有效银行监管的核心原则》指出:监管的目标是保持金融系统的稳定性和信心,以降低存款人和金融体系的风险;同时银行监管还应努力建设一个有效的、充满竞争的银行体系[21]。即监管机构不仅要维持金融系统的稳定,同时要保持金融系统必要的活力和竞争力。

    借鉴巴塞尔监管委员会的原则,引入变量q,表示金融机构竞争力与稳健性的比值,即q=竞争力指标值/稳定性指标值②,q值同金融监管效率的关系如图2所示。

    在金融机构发展的初级阶段,机构的活力和竞争力都远远不够,在保证金融机构必要稳健性的前提下,提高金融机构的竞争力会给监管当局带来更多的收益。当金融机构快速发展并且慢慢走向成熟之后,稳健性对于机构的重要性越来越高,此时提高稳健性会给监管机构带来更多的收益。金融监管当局所做的工作,无非是在金融机构发展的不同阶段,平衡好机构的竞争力和稳健性。

    设定1:委托人(监管机构)希望代理人(金融机构)按照委托人的利益选择一个q值。监管机构收益为S(q),且监管收益最初随着q值的增加而增加,在金融机构竞争力与稳定性最佳平衡点q*达到最大,之后随着q值的增加而减少。在q*左边S′>0,S″<0,此时金融机构的问题是竞争力不够;在q*右边,S′<0,S″<0,此时金融机构的问题是稳健性不足。本文金融监管的有效性是指监管机构监管行为维持金融机构最优状态的有效性,表现为实际q值同q*的偏离程度。偏离程度小,金融监管有效性高,监管收益大;反之,金融监管有效性低,监管收益小。

    设定2:

    金融机构没有固定成本,成本存在不同类型θ∈Θ={θ-,},>θ-,θ为金融机构的单位成本,体现金融机构效率的高低,低效率对应,高效率对应θ-。虽然单位成本只有高低两种类型,但是它的具体值是变化的,并且随着q值从大到小呈现出从无穷大逐渐降低最后收敛于一个固定值的趋势。不同类型出现的概率为v和1-v,成本函数为C(q,θ)={(v,1-v)θ-q,q}。该函数表明,金融机构要注重平衡自身的竞争力和稳健性。如果竞争力很高,θ逐渐收敛于一个固定值,但稳健性过低,则q值会很高,总成本C(q,θ)会很高;如果稳健性好,但竞争力太低,金融机构效率太差,θ值很高,总成本同样会很高。

    风险中性金融机构决策前知道自己的类型θ,但是监管机构不知道;非风险中性金融机构决策前不确定自己的类型,但是知道自己的类型概率分布为{(v,1-v)高效率,低效率},监管机构同样也不知道,因此信息是不对称的③。

    设定3:

    契约变量Ν={(q,t)q∈R+,t∈R+},t为监管机构从监管收益(部分源于激励机制实施而节约的监管成本)中拿出的用于激励金融机构的支付,这同传统的监管机制有所区别。这里监管部门的角色定位不仅仅是监管,同时还有激励。从监管实践中也可以看出,传统的监管理念已经很难做到有效监管。

    (二)完全信息下的最优契约

    在完全信息下,最优契约等同委托人自己执行

    (三)可行契约设计

    在不对称信息下,高效率的金融机构可能模仿低效率的金融机构从而获利,这会导致金融市场的失灵,金融资源不能得到最优配置。因此,设计一种契约,使得高效率的金融机构选择契约{q-*,t-*},低效率的金融机构选择契约{*,t-*}。这个契约必须满足以下激励相容约束:t--θ-q-≥t--θ-,t--≥t--q-。

    即高效率金融机构不会模仿低效率金融机构的行为,同样低效率金融机构也不会模仿高效率金融机构的行为。从以上激励相容约束可以推导出:θ-(-q-)≥(-q-),因为≥θ-,则q->。

    (四)信息租金

    在完全信息下,所有的金融机构只能获得零收益,即金融机构相应的收益水平U-*和*分别满足:U-*=t-*-θ-q-*=0和 *=t-*-*=0。但是,在不完全信息下,情况有所变化。考虑一组契约,{(q-,t-);(,t-)}是激励可行的,则高效率金融机构模仿低效率金融机构获得的收益水平为:t--θ-=t--+Δθ=+Δθ。

    Δθ称为信息租金,这种收益源于代理人对于委托人的信息优势。下面,将用U-=t--θ-q-和=t--分别表示每种类型的信息租金。

    三、低监管强度下最优契约分析

    所谓低监管强度,是指监管机构监管力度小,缺乏相应的审核和惩罚机制,或者是虽然有审核和惩罚机制,但是执行不力,形同虚设。下面分析在这种背景下,不同风险偏好的参与者(监管者和被监管者)之间的博弈行为。

分类监管论文篇(3)

本文从管理教育罪犯的实践出发，着重探析现代化文明监狱条件下管理教育罪犯的新难题以及由此所凸现出的几种价值冲突：1、罪犯良好待遇与我国现有的物质文化水平的不平衡；2、管理教育罪犯手段事实上的弱化与实现改造罪犯宗旨的矛盾；3、现行的罪犯改造情况评价标准的不足与预防犯罪终极价值的冲突；4、现行的分类、分级管理制度与现代化文明监狱科学管理要求的背离。针对这些矛盾和冲突，笔者结合现代化文明监狱的内涵，借鉴国际上其他国家的经验，从制度层面等角度探索性地提出了一些粗浅的应对方法。

“为了全面认真贯彻实施《中华人民共和国监狱法》,适应我国社会主义现代化建设的发展进程,展示我国监狱的现代、文明的形象，不断提高监狱管理水平和改造质量”①，1995年，司法部提出了创建现代化文明监狱的目标，并在全国监狱系统掀起了“创建风暴”，使理性、文明之光在大墙内闪耀，创建现代化文明监狱的理论与实践，极大地促进了全国监狱事业发展，使我国监狱开始向规范化、文明化、效率化、科技化的方向前进。但是，在社会犯罪恶性化趋势日趋严重、押犯构成恶性化趋势日益明显的今天，“罪犯的心理呈现出心理需求趋向畸形，改造动机趋向功利，服刑意识趋向淡化，价值观念趋向扭曲，意识趋向增长的特点；罪犯的行为也将表现出交往关系趋向庸俗，改造行为趋向狡诈，狱内消费趋向超前，改造过程趋向曲折，非正式群体的活动趋向活跃等特点”②，这也为现代化文明监狱条件下的管理和教育罪犯提出了新的挑战，同时，现实的物质条件、现行的种种管理教育制度和手段还不能完全达到现代化文明监狱的真正要求，从而引发了现代化文明监狱条件下的管理和教育罪犯的一些价值冲突，本文试就此问题进行初浅探析，借以求教于大方之家。

一、 现代化文明监狱条件下几种价值冲突

现代化文明监狱是以比较先进、完善的监狱设施和健全、有效的改造制度为基础，依法对罪犯实施科学、文明管理和教育改造，具有较高改造质量的场所。为了便于对现代化文明监狱的量化评价，司法部制定了《考核评审细则》，列出系列的考评标准，然而，部分考评标准却与现实物质条件、现行教育管理罪犯的制度和实践发生了一定程度的冲突和背离：

（一）罪犯普遍的良好待遇（或称人道待遇）与中国大部分地区居民生活水准的对比失衡，导致对社会公正性和改造效果的质疑。

按照现代化文明监狱的标准，监狱要建立完善的生活卫生制度，配备相应的生活设施，保证罪犯的基本生活条件和卫生医疗条件，如罪犯饮食实施实物量标准（具体到鱼、肉、蛋等的具体数量）、罪犯人均建筑面积在5平方米以上等、对有病的罪犯及时治疗等，此外还要对罪犯采用科学的教育手段（如较高素质的教师队伍、电化教学等），创造有益于罪犯身心健康、积极向上的改造环境和氛围（如建立图书阅览室等）等；我们并不否认这是对罪犯给予人道待遇的合理要求，但是，我们更应看到，我国还处于社会主义初级阶段，中国大部分地区居民生活还比较贫困，大部分居民特别是农村居民在目前还达不到这样的生活水准，在中国还有数十万失学儿童这样的现实物质条件下，对所有的罪犯都实行这样的标准，只能让人们感到社会的不公正——危害社会的罪犯待遇在很多方面要优于为社会纳税的守法公民。退一步来看，即使是按照“量力而行、从实际出发”的原则，在经济发达地区来按此标准实行，如在深圳，这样的标准确实低于深圳居民平均水准，但仍不能否认的是：和罪犯犯罪前同一生活层次的人群（如普通的打工者）的生活也难以达到这一标准；另外，我们还必须清楚的看到，在深圳监狱的在押罪犯中，95%以上是非深圳籍罪犯且大部分来自于偏远农村，他们以前的生活也难以达到这样的标准，通过罪犯自身的前后对比，也亦产生社会的不公正——犯罪比守法的某些待遇要好；同时这也必将要影响到对罪犯的改造效果，当罪犯刑释后再次长期面临生活的困境时，他就有可能去选择犯罪，因为它的犯罪收益要大于其犯罪成本（特别是在只有20%——50%的破案率和市场经济激烈竞争条件下），事实上，有部分“多进宫”罪犯或着老病弱罪犯就有着这种强烈的意识（甚至是行动），这也是其他监狱已经碰到过的改造难题。

当然，罪犯在物质、文化方面的良好待遇不能绝对地证明其总体待遇高于普通守法公民，罪犯还要经受被剥夺自由的痛苦，但是，在物质文化需求没有普遍得到基本满足及其罪犯服刑意识逐步淡化的现实面前，不得不承认这种不公正性和负面效果性的客观存在。

（二）、改造手段事实上的弱化与改造罪犯、预防犯罪根本宗旨的冲突

在现代化文明监狱条件下，奉行文明管理，大力推行文明执法和狱务公开，严禁干警体罚、变相体罚罪犯，严格规定了对罪犯使用警戒具的条件和程序等，这有效地防止了监狱干警任意违规执法情况的发生，保障了罪犯的基本人权，这符合世界行刑的基本原则和潮流；与此同时，在罪犯的管理教育体系中却缺乏对违规罪犯的强力惩戒措施，这就出现了对罪犯权利保障要求的提升和对罪犯（特别是常习性违规罪犯）惩戒力度降低的强烈反差，这就在一定程度上导致了教育改造手段强度的相对弱化，这既不利于改造罪犯（特别是常习性违规罪犯），达到刑罚的个别预防目的，也不利于建立良好的狱内改造秩序。在现行的《罪犯考核奖罚规定》和《罪犯分级管理规定》中，对于严重违纪（不构成犯罪）的罪犯最为严厉的惩罚是降为严管级并进行禁闭（最多14天），严管级的待遇较其他级别的最大差异仅限于不得提请减刑假释、通信会见方面受到严格限制，除此之外，没有其他在待遇上的重大差异。工作在一线的干警都知道，常习性的违规罪犯多是那些亲情观念淡薄或家中已无至亲、刑期相对较短（5年以下）或者刑期相对较长（15年以上）、价值观念严重扭曲（如为逃避劳动而自伤自残）的罪犯，对这部分罪犯即使实施上述最为严厉的惩戒，效果往往是不尽人意，在管理和教育罪犯的实践中也不乏这样的实例。

此外，对现代化文明监狱标准的教条化理解也事实上造成了教育改造手段强度的弱化和负面效应，如对非正常死亡率标准的把握，有的监狱为了实现对此的严格控制，制定了严格的责任追究制度，如哪个分监区发生罪犯非正常死亡（如罪犯自杀），从监狱领导到分监区值班的干警都要追究责任，其实，对此问题不应“一刀切”，而应是具体问题具体分析，分清责任，真正推行“过错责任原则”，要切实调查清楚罪犯的死亡与干警的管理疏漏是否有必然的联系，若干警有能力并有可能（以其他普通干警在此情况下的能力和认知可能为标准）予以制止而没有采取应有措施或者是干警的不当管理导致，自当难逃其咎；倘若没有必然联系，也就失去追究责任的因由，如罪犯因无法忍受病痛自杀或者多次申诉失败后要以死来证明自己的“清白”或者是意外事件，特别是在干警进行正当批评教育后自己想不开而自杀，干警也采取了夹控措施，落实了巡仓制度，在这样的情形下，罪犯死亡的结果还是发生了，则不应当追究责任，这也是《评审细则》中规定非正常死亡率幅度的题中之义。倘若教条的理解这一标准，必然会错误追究责任，必在干警中造成不必要的心理压力，更要注意的是，当罪犯以自杀等方式来要挟干警或达到特殊目的时，更不应当过多追究干警不当责任（不构成犯罪），否则必将在干警中产生“多一事不如少一事”的心理，对类似的罪犯管理时必然会追求“罪犯不出事”的功利价值，而忽视对罪犯管理教育的终极价值——改造罪犯，预防其再次犯罪，这也是与现代化文明监狱的内涵背道而驰的。

（三）、罪犯改造情况评价标准的欠缺与预防犯罪终极价值的冲突。

在现行的工作实践中，我们在评价罪犯改造表现时常用的标准是：遵规守纪情况、劳动产量、“三课”学习成绩、特长贡献等，这都是对罪犯表现的客观评价，而对罪犯思想改造（内心的悔罪意识、危险倾向及再犯罪的可能性）的评价近乎是空白（即使是对认罪服法态度的评价，也因涉及到认罪服法率等量化指标的限制，往往以罪犯自我表述为据，很大一部分都是“真实的谎言”，考评流于形式化），容易导致对罪犯改造表现评价的表面化和简单量化，不能准确的评价罪犯的改造表现，滋生“假积极”、“在监狱里走新生路，回归社会后走老路”等虚假改造现象，难以确保改造质量，这种评价体系和方法可以在操作上带来一定的便利和高效，但这既是与预防犯罪的终极价值是相左的，也是与现代化文明监狱改造质量的要求相背离的。

（四）、现行的分类管理、分类教育和分级处遇的僵化标准与现代化文明监狱科学管理要求的冲突。

现行的分类分押标准仅是按照犯罪的性质进行划分，是一种按照已然情况进行的静态分类，不能体现罪犯现实的改造情况和危险性，而且由于犯罪类型的本身构成限制（如暴力型、财产型占80%以上，淫欲型不到10%）和监区生产的压力，使得分监区的分押纯度难以达到较高程度，这与分类教育要达到100%的覆盖面又形成了突出的操作性矛盾，同时容易导致罪犯淡化羞耻感，强化罪犯的认同感和纠合性，给教育改造带来不必要的困难。这种现行的分类标准缺乏科学性，不符合现代化文明监狱的科学管理要求。

此外，现行的分级管理和分级处遇也过于简单，不能体现罪犯改造情况的差异，不能充分调动罪犯改造积极性。现行分级管理主要是依据罪犯的服刑时间长短和粗略的改造表现来定级，服刑时间达到要求，没有重大违纪、能完成劳动任务，就予以晋级，而且，四个级别的处遇差距仅在于减刑假释、通信会见方面的差异；这样就难于体现同一级罪犯的改造表现差异和待遇差异，缺乏公平性、科学性。

二、 解决相关冲突的对策

针对以上种种冲突，在借鉴世界上其他国家监狱工作的经验基础上，按照现代化文明监狱的内涵和要求，结合我国实际，参照有关犯罪学理论，笔者提出如下解决问题的对策，试做探讨：

（一）进行分类管理标准的改革，从“改造人”的宗旨出发，应以现实改造表现和刑释后等进行动态分类，强化对罪犯思想改造的考核，准确的评估罪犯的改造表现，并建立与分级管理和待遇的互动联系，体现科学性，增强罪犯改造意识，达到预防减少犯罪目的。

1、重置分类标准，按现实表现和重新犯罪的可能性将罪犯分为三类：（1）A类，没有危险性，再犯罪可能性低，易改造。这些人有较强的羞耻感，监狱这样的特殊环境和经历对这类罪犯达到了教育改造目的；（2）B类，有一定的危险性，予以一定的教育和劳动能够转化，这也是罪犯中主体，因此创造良好的改造环境是有较大的帮助作用的；（3）C类：危险性较高，重新犯罪可能性极大，难以改造。这样既可以使分押率达到较高纯度，又可以根据罪犯的改造表现采取灵活的管理措施和教育措施。

2、建立动态分级管理体系，扩充分级待遇的内涵，建立分级管理与分类管理的互动联系。

增加罪犯分级级层，将各级的待遇差异扩充到饮食、居住、看电视、电影、参加文体活动、参加社会参观等罪犯生活的各个方面（如韩国《罪犯分类待遇规则》（1999年6月实行）），并与每月（或者是每季度）的考核（道德操行、劳动情况、学习状况）相挂钩，进行相应的晋级或降级，使罪犯的改造表现、危险程度直接与其待遇相关（如对C类罪犯实行高度戒备，较多限制自由，待遇远低于A类和B类罪犯）体现罪犯改造表现的实际情况，激发罪犯改造的积极性。

3、建立专门分类和分级的评估机构，强化思想考核内容，增强评估和分级的准确性。

（二）通过建立严管监区（分监区）、扩大严管范围、实行严格的差别待遇等多种方式强化改造手段。对那些“大错不犯、小错不断”罪犯倘若采取禁闭等手段仍不能达到教育效果，其分级管理序列又处于C类的，经过综合评估后，则可以将此类罪犯调入严管监区（分监区），进行高度戒备，严格限制其活动自由，在饮食等生活待遇上低于一般罪犯水平，并先把体力劳动作为主要的改造手段，具备足够的劳动体验后，配备综合素质（突出说教能力、管理能力）比较强的干警队伍（待遇从优），集中对罪犯进行自身素质（突出技能素质）的教育。这样一方面，可以增加刑罚执行的强度，追加犯罪成本，产生减少犯罪量的效应③ ；另一方面有助于集中力量强化对此类罪犯的教育，此外还有利于建立良好的狱内改造秩序，有效防止“一颗老鼠屎坏了一锅粥”现象的发生。

（三）联合公安机关，建立对C类罪犯（危险性大，再犯罪可能性大）的全面跟踪管理体系。此类罪犯刑满释放时，监狱应将该犯的有关信息（指纹、性格特点、社会关系、再犯罪可能性等）告知其户籍地公安机关，公安机关将此信息输入其个人简况中，通过互联网、IC卡式身份证等信息技术和载体传递到其流动地（或暂住地）公安机关，列入重点管理，一旦其进行再犯罪活动，就使其难逃法网。这样通过增加其再犯罪的定罪概率，打消罪犯作案的侥幸心理，达到预防犯罪、减少罪量的目的④；这同时也对罪犯形成心理威慑，促使其主动端正改造态度，减少“混刑期”等消极改造现象，提高改造质量。

（四）注重实践问题的调查研究，建立监狱改造成果的科学衡量体系，侧重对罪犯教育改造质量的考察，取消一些不科学的指标限制，防止为了追求管理的稳定性而忽视、牺牲对罪犯教育改造功能和预防犯罪目的的实现；此外，对现代化文明监狱的创建要真正的按照“量力而行”和实事求是的原则进行，因为现代化文明监狱的硬件和软件要求必然高于现行的普遍水平，它所代表的是对监狱未来工作方向的一种指引，是现代化社会下监狱工作的一个基本目标，因此要根据各地区、各个时期的不同情况分步进行，否则，人为地强行建立一种超越现行社会文明发展程度的“净土式”监狱文明（物质文明、社会文明），否则必然会不利于监狱自身的发展，也会给罪犯的管理教育工作带来监狱自身所无法解决的难题。

（五）继续加强经济建设，提高全社会的生活水平，完善社会保障体系，使罪犯的生活条件基本与外界持平，降低予以罪犯良好生活待遇带来的负面因素。

注释：

① 见《关于创建现代化文明监狱的标准和实施意见》

分类监管论文篇(4)

关键词:监督过失;领导责任;

一、监督过失罪内涵的界定

(一)监督过失的理论源起

监督过失的概念包括狭义的监督过失和广义的监督过失。所谓狭义的监督过失,是指处于指挥、监督地位的行为人(监督人)怠于履行监督义务,致使直接行为人(被监督人)的行为发生危害结果的情况。广义的监督过失,指狭义的监督过失之外的包括管理过失的过失。①管理过失是否属于监督过失,学者持不同观点。②本文姑且回避对这一问题的争论,仅在狭义上讨论监督过失问题。

监督过失理论最早由日本学者提出,其产生有着深远的社会背景。上个世纪中后叶,战后的日本经济处于迅速恢复并急速膨胀的时期,经济的飞速发展和新技术的广泛运用,同时带了来新的社会问题,环境公害问题日益凸显,各类重大责任事故频发。大多数责任事故中,直接行为人因存在罪过而需追究刑事责任自不必待言,但是在生产经营中负有监督管理职责的管理者和组织者,因过失未尽监督管理义务应否追究刑事责任呢?若不予追究,显然于情不合、于理不符。但予以追究又缺乏法理依据,因为按照日本当时的过失犯理论,过失构成犯罪的条件之一就是行为人对结果预见义务之违反(旧过失理论)或者对具体的结果避免义务之违反(新过失理论),而高新科技日新月异的时代背景下,认定行为人对具体危害结果有预见可能性或者避免可能性非常困难。为了破解这一“囚徒困境”,日本判例法突破传统,在危惧感说(新新过失论)的基础上,提出了监督过失理论,其以1973年“森永公司奶粉中毒事件”最具代表性。③在这起致多名婴儿砷中毒的事件中,高松高等裁判所最终以业务过失致死伤罪做出有罪判决。该有罪判决旗帜鲜明地采用了过失犯理论之危惧感说,认为对药店将“松野制剂”作为磷酸氢二纳出售虽然是不能预见的,但是在购入了与预定不相同的物品时,使用这种物品应当有不安感,这种不安感就是对危险的预见。自此以后,监督过失理论在日本刑法学界得到广泛探讨。

(二)监督过失的表现形态

监督过失在日本刑法理论中仅体现在业务关系中。业务过失的概念有广义和狭义两个范畴,广义上的业务过失包括狭义上的业务过失和职务过失。狭义上的业务过失一般是指发生在特殊业务中,行为人由于“怠于业务上必要的注意”④,使犯罪事实发生的场合。职务过失侧重于指公职人员在对国家事务管理过程中,由于疏忽大意、不负责任的原因,给国家和社会的利益造成严重损失,依法应受刑事处罚的情形⑤。关于监督过失的适用范围,日本刑法理论中有一种比较一致的认识,即“监督过失是一定业务活动关系中的过失犯罪,在业务活动关系以外不存在监督过失”。⑥因此,日本刑法理论中的监督过责任不存在于职务关系领域,仅体现为业务关系中对负有监督管理责任的生产经营管理者的责任。

监督过失在我国《刑法》中不仅体现在业务关系领域,也体现在职务关系领域。监督过失理论介绍到我国是晚近之事,关于我国《刑法》对该理论是否有所体现的问题,学者有不同看法。有的学者持否定说,认为“我国目前刑事立法与刑事司法实践中还没有严格意义上的监督过失责任的存在”⑦。不过总体来看,大部分学者持肯定立场⑧。本文赞成肯定说,并且认为我国《刑法》对监督过失理念的体现主要包括两个方面:第一个方面,《刑法》第134条“重大责任事故罪”、第135条“重大劳动安全事故罪”等条文中,相关企事业单位负责人、管理人员、实际控制人、投资人等,对直接从事生产作业行为人的行为承担刑事责任,都直接地体现出监督过失理论。不难看出,这些条文中的监督过失责任,都属于业务关系中的监督过失犯罪。第二个方面,第408条“环境监管失职罪”、第409条“传染病防治失职罪”等条文中,负有“环境保护监督管理”及“从事传染病防治”等职责的国家机关工作人员,因为严重不负监管责任,由被监管人的行为导致发生重大事故的,除被监管人承担刑事责任外,监管人也应承担刑事责任。这明显也蕴含着监督过失理念。不过这类监督过失属于职务关系中的监督过失。

尽管上述两类监督过失责任在我国《刑法》中都分别表现为一定的具体罪名,但它们与这些罪名之间的关系还是有所区别的:前者中的各种行为属于业务关系中的监督过失,他们与监督过失之间属于具体与抽象、特殊与一般的关系,二者在形式上和内容上是统一的;后者中的各种行为属于职务关系中的监督过失,但却被冠以各种的罪名,如下文所述,监督过失与有着本质差异,所以,这是一种讹误,有张冠李戴之嫌。基于此种区别,立法上应当对这两类监督过失犯罪采取不同的处理方式:一方面,出于立法经济性和延续性的考虑,我国《刑法》应当保留这些罪名;另一方面,出于名实相符的考虑,我国《刑法》应当将这些监督过失犯罪从罪中独立出来,单独设立新罪名,即“监督过失罪”。

由上述可见,本文所主张的“监督过失罪”,仅限于职务关系中的监督过失,专指那些负有直接监督管理职责的国家公职人员严重不负责任,导致被监管者的行为发生重大食品安全、环境污染、公共卫生等事故,致使公私财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。

二、我国设立监督过失罪之现实必要性

我们先来考察一则案例。该案是山西省临汾市洪洞县新窑煤矿“1215”特大爆炸事故案。2007年12月5日23时15分,山西省临汾市洪洞县瑞之源煤业有限公司新窑煤矿井下发生特大瓦斯爆炸事故,导致105人遇难、数十人受伤。事故发生后,相关责任人、瑞之源煤业有限公司(原新窑煤矿)和被告人王东海、王宏亮等19人被依法提起公诉,临汾市市长李天太等人被追究行政责任。⑨

这起震惊全国的特大责任事故的处理结果在我国当前类似事故的处理中具有较强的典型性。从这些事故处理来看,在我国实践中,对于事故负有直接监管职责的国家公职人员,要么不认为是犯罪,仅以追究“领导责任”、科处行政责任了事;要么认为构成犯罪,却以罪论处。那么,这两种方式能否实现预期规制效果呢?答案显然是否定的。

(一)“领导责任”不能替代刑事责任的追究

首先,“领导责任”有悖于罪刑均衡原则。根据日本刑法理论,监督过失理论是建立在危惧感说之上的,行为人的“注意义务”要高于普通过失犯,其责任也应当重于普通过失责任⑩,这已是刑法理论的基本共识。所以,以“领导责任”替代刑事责任的做法,似有包庇“领导者”之嫌。同时,同样处于监督者的地位,同样存在监督过失,也不应只由生产经营管理者承担刑事责任而国家公职人员仅以承担“领导责任”了事。可见,以“领导责任”替代刑事责任,会导致“责任倒挂”的现象,易生“头部无罪而手脚有罪”⑾之弊,违背罪刑均衡原则。

其次,“领导责任”不利于各类安全责任事故的防范。2007年5月,最高人民检察院渎职侵权检察厅披露了《检察机关立案查处事故背后渎职犯罪情况报告》。该报告列举了矿山责任事故中渎职犯罪的七种表现形式,并指出,此类事故的发生,与负有监管职责的国家机关工作人员在采矿安全生产监管过程中放弃监管职责,乃至的渎职犯罪行为密不可分。高检院渎检厅负责人分析认为,预防和减少重大责任事故、重大安全生产事故的发生,必须特别注重查办事故涉及的国家机关工作人员、等职务犯罪⑿。因此,如果仅以“领导责任”替代刑事责任的追究,容易造成某些地方主管部门对责任性质的模糊认识,不利于从源头上防范和杜绝各类责任事故的发生。

(二)不能替代监督过失

既然“领导责任”不足以替代刑事责任,那么应当追究何种刑事责任呢?当前普遍采用的追究罪的做法是否合适呢?对此,我们持否定观点,认为相关负有直接监管职责的国家公职人员的行为应当属于监督过失犯罪,而与监督过失有着本质区别,以前者替代后者,实有张冠李戴之嫌,有违罪刑法定原则。二者区别大体如下:

首先,基本构造的差异。罪属于普通的职务过失犯罪,其基本构造一般可以表述为:公职人员的行为危害结果;而职务关系中监督过失的基本构造则是:公职人员的过失+被监管企业或者从业人员的行为危害结果。可见,在监督过失犯罪中,事故和危害结果的发生,并非公职人员直接作为或者不作为造成的,而是介入了被监管者的行为,即危害结果的发生是由被监管者的行为直接导致的,只是监管者没有对被监管者尽到监督义务,这其实是一种过失的并行竞合现象。监督过失罪的这种独特构造是其区别于一般过失犯罪的象征性标志,也是监督过失罪与罪在其他方面差别之滥觞。

其次,因果关系的区别。监督过失罪中的因果关系属于多因一果,其在判断方式上与罪有所不同。从形式上看,罪中,行为人的行为与危害结果之间的引起与被引起关系相对明显,比较直观地符合“如果没有”(sinequanonorbutfor)⒀的判断标准。而监督过失罪中,监督者行为与危害后果之间并没有直接、必然的联系,前者仅仅为后者的发生提供了起较大作用的客观条件,这种条件相当于相当因果关系中的原因:监督者无过失,不意味着被监督者的行为一定适法,危害后果一定不发生,反之亦然。不过,即便如此,行为人的监督过失行为,也已经包含了“危险实现”的内涵,尽管有被监督者行为的介入,仍然可以认定因果关系的存在⒁。根据刑法中“被允许的危险”理论,“如果禁止所有危险,社会就会停滞”,安全责任事故经常发生的领域属于高风险行业,所以,必要的风险在这些行业中是被允许的⒂。但是出于利益平衡的考量,风险被允许的前提是要求相关人员负有高于一般人的注意义务。如果行为人违反了这种注意义务,则行为所致的危险就不再是被允许的危险了。如果经中间项行为的促进,这种危险在危害结果中被实现了,那么,监督过失罪中的因果关系也就最终得以形成。

再次,注意义务的不同。过失犯罪都是对一定注意义务的违反的行为。从我国《刑法》第15条关于过失犯罪概念的表述来看,包括罪在内的通常意义上的过失犯罪中的注意义务属于结果预见义务。但监督过失理论以危惧感说为基础,认为在食品、药品事故、工厂等爆炸事故以及医疗事故等现代型犯罪中,“所谓预见可能性,并不需要具体的预见,仅有模糊的不安感、危惧感就够了”⒃。危惧感说将注意义务理解为结果避免义务⒄,所以,监督过失中的注意义务应属于结果避免义务。

三、我国设立监督过失罪之理论可行性

我国学者对监督过失的理解,大多以日本刑法理论作为参照。如前所述,日本刑法理论不承认监督过失在职务过失犯罪中的适用。受日本刑法理论的影响,在各类安全责任事故犯罪中,我国学者对监督过失的讨论,往往也只是限于业务过失的范畴。这种情况,导致实践中对山西省临汾市洪洞县新窑煤矿“1215”特大爆炸事故等案件中国家公职人员的这种处理方式。我们认为,这是一种讹误,监督过失不仅适用于业务关系中,也同样适用于职务关系之中,在职务关系中设立“监督过失罪”并不存在理论障碍。

首先,让我们来看看职务过失与监督过失的关系。在刑法理论中,依据职务过失犯罪主体承担的职务不同以及职责权力指向范围的不同,职务过失犯罪的表现形式可以划分为决策过失、管理过失以及监督过失⒅。因此,监督过失原本就是职务过失的一种具体形态,理应存在于职务关系之中。

其次,从国外实践及理论来看,监督过失的适用也并不限于业务关系领域。以德国为例,在德国的刑法理论中,原则上行为人只对自己的行为承担责任。但是在例外的情况下,也对他人的某种违法行为承担责任,其根据就是因为对他人的行为具有特定的监督义务,因此才负监督责任。这种监督有两种形态:⒆企业组织中的监督责任;⒇公务员的监督责任。而公务员的监督责任,根据德国法的规定,公务员已经知道或已经预见到他人犯罪时,有阻止他人犯罪的义务,对此种义务之违反即是监督过失21。

另外,在日本,监督过失理论最早是从业务过失的判例中发展而来的,此后,学者对监督过失的讨论一直局限于业务关系领域,这可能是受其《刑法典》第211条“业务过失致人死伤”规定影响的结果。日本的这种实践及理论,即使在日本,也受到一些学者的质疑,因此并不具有普适性,不能作为界定监督过失适用范围的唯一理论依据。

摒除这种理论障碍之后,我们发现,我国《刑法》中,除了“罪”这一罪名之外,分则第九章中还有很多具体罪名实际上也属于监督过失罪。首先,最为典型的就是第408条“环境监管失职罪”,重大环境污染事故一般并非是由负有环境保护监督管理职责的国家机关工作人员直接造成的,而是由于这些人员的严重不负责任,疏于监管,导致被监管的企业或者相关从业人员的行为引发了事故,完全符合狭义上监督过失犯罪的基本构造。其次,第409条“传染病防治失职罪”等条文中,传染病传播或者流行等事故的发生,可能是由于被监管者的过失或者故意所致,如果监管者未尽到法定监管义务,其责任也符合狭义上监督过失的基本构造,属于职务关系中的监督过失犯罪。

(二)信赖原则的适用

尽管我们主张在职务关系领域设立“监督过失罪”并不存在理论障碍,但是,监督过失理论是在过失理论的危惧感说的基础上提出的,确有扩大过失犯罪成立范围之虞。在日本,尽管有判例承认危惧感说,但该说也因之遭到一些学者的批评22。因此,“监督过失理论又要自觉地进行自我限制,避免罚及无辜”23,这主要是指信赖原则的适用。所谓信赖原则,是指当行为人(在监督过失中即是指监督人)实施某些行为时,如果在可以信赖被害人或者第三人能够采取相应的适当行为的场合,由于被害人或者第三人不适当的行为而导致结果发生的,行为人对此不承担过失责任的原则。关于监督过失中是否适用信赖原则的问题,刑法理论中存在着较大争议,在日本,人们倾向于采取肯定立场24,我们采取肯定说,认为信赖原则对于限制监督过失的适用范围有着重要的意义。

根据监督过失的逻辑,如果处于指挥、监督地位的人存在指挥、监督的不适当,或者不实施为了避免结果发生的管理行为的不作为的情形,就要对他人的行为承担责任。因此,企业内部的管理者、监督者要对导致事故发生的直接从业人员的行为承担监督过失责任;负有监管职责的公职人员要对肇事场矿企业的行为承担监督过失责任。相应地,该公职人员的上级机关或者公职人员也对该公职人员负有监督职责,按理也应当承担监督过失责任。依次类推,责任将会无限向上延伸,这显然是很荒谬的。所以,纵向上,监督过失责任必须限定在一定范围内。信赖原则从分担过失责任的基本思想出发,基于社会活动中行为人相互间的责任心以及社会连带感,在彼此能够信赖的范围内,不要求行为人在行为时考虑到他人应注意的义务,即免除行为人预见他人实施不法行为而避免危害发生的义务。因此,信赖原则将义务和责任阻截在对安全责任事故负有直接监管职责的公职人员层面,可以适当地限制监督过失责任成立的纵向范围,能够有效地消解在职务关系领域设立监督过失罪的另一理论疑虑。

四、我国设立监督过失罪的立法构想

(一)命名为“监督过失罪”的理由

确定罪名,需要遵循合法性、科学性与概括性的原则,应充分发挥罪名的概括功能、个别化功能、评价功能、威慑功能25。据此,我们认为将本罪定为“监督过失罪”,反映了犯罪行为的本质属性,能够有效地和其他犯罪相区分。刑法理论中,提及“监督过失罪”这一概念,人们便会很自然地联想到“监管者行为+被监管者行为危害结果”的这一特殊构造,就会很容易将本罪与普通的罪区分开来。同时,由于业务关系中的监督过失犯罪在《刑法》分则第二章已经体现为各具体罪名,采用本罪名,也不会导致本罪与业务关系中的各种监督过失犯罪罪名相混淆。

(二)构成要件的设定

从犯罪主体方面看,本罪主体应当界定为“负有监督管理职责的国家机关工作人员”。其一,本罪主体必须是“人员”。业务关系中的监督过失,监督者、管理者承担监督过失责任情况大多是发生在单位犯罪中,换言之,某些情况下,认定监督过失犯罪之成立,须以认定单位犯罪之成立为前提26。依此逻辑,如果要追究职务关系中公职人员的监督过失责任,有时也需要以该公职人员所在的国家机关构成单位犯罪为条件,这个结论不符合现实情况。因此,在职务关系中适用监督过失,必须界定责任的横向边界,将责任限定在“人员”范围内。其二,本文中的监督过失罪是专指职务关系中的监督过失犯罪,本罪应当是身份犯。综合上述两点,我们认为本罪主体界定为“负有监督管理职责的国家机关工作人员”比较合适。

从犯罪的主观方面看,监督过失罪是过失犯之一种特殊形态,所以本罪主观方面应当是过失无疑。但如前所述,监督过失理论是在过失犯之危惧感说的基础上发展而来的,所以其“注意义务”的内容有别于等普通过失犯:不是预见由自己的行为直接发生犯罪的结果,应当采取避免该结果的措施的义务,而是预见由自己的行为能引起被监督人的行为产生犯罪的结果,应当采取避免该情况的措施的义务27。

从犯罪的客体看,如前所述,本文所指的“监督过失罪”专指职务关系中的监督过失犯罪,所以,本罪的客体是国家机关的正常监督管理活动,或者说国家机关相应的监督管理职责。这一点,本罪与罪__和罪相一致,因此,本罪应当归于渎职罪这一类罪当中。

从犯罪的客观方面看,本罪的客观行为表现是负有监督职责的国家机关工作人员怠于履行或不正当履行监督职责,致使被监督者实施了一定的行为,导致国家和人民利益遭受重大损失。因此,监督过失是一种不作为型的过失,行为构成犯罪的前提需是行为人负有相应的作为义务28。另外,根据过失犯理论,过失构成犯罪应当以行为造成严重后果为要件,因此,监督过失罪属于结果犯,只有发生了监督者的中间项行为并造成国家和人民利益重大损失,才能成立犯罪。

(三)立法设计及条文表述

首先,建议在《刑法》第15条第一款后增设一款,规定“监督过失”的概念,该款可表述为:“处于指挥、监督地位的监督人怠于履行监督职责,致使被监督人实施了发生危害社会后果的行为的,是监督过失犯罪。监督过失犯罪,既包括业务关系中的监督过失犯罪,也包括职务关系中的监督过失犯罪。”在《刑法》总则中规定“监督过失”的概念,可以明确监督过失犯罪与普通过失的界限,也可以为在分则相关条文中规定和司法实践中适用监督过失犯罪提供总则性指导。

其次,建议在《刑法》分则第九章“渎职罪”中设立“监督过失罪”,作为专指职务关系中监督过失犯罪的独立罪名。具体做法,可以考虑在第397条第一款后增设一款,规定:“负有直接监督管理职责的国家机关工作人员严重不负责任,导致发生重大食品安全、环境污染、公共卫生等事故,致使公私财产、国家和人民利益遭受重大损失的,处。”独立的监督过失罪罪名的设立,一方面可以涵盖职务关系中各种具体的监督过失犯罪,避免立法的繁琐,另一方面也可以为司法机关在安全责任事故等犯罪中适用监督过失追究国家机关工作人员刑事责任提供统一的依据,避免无法可依或者张冠李戴的尴尬。

另外,为了避免“监督过失罪”成为又一个“大口袋罪”,本罪立法可以借鉴罪的经验29,先概括设立一个“监督过失罪”,待到时机和立法技术成熟之后,再考虑将一些发案较多、社会危害性较大、行为特征比较鲜明、典型的行为样态分离出来,单独规定罪名、罪状和法定刑,同时保留“监督过失罪”的概括规定作为兜底,防止遗漏。超级秘书网：

注释:

①参见马克昌:《比较刑法原理》,武汉:武汉大学出版社,2002年,第269页。

②参见彭凤莲:《监督过失责任论》,《法学家》2004年第6期。

③具体案情请参见张明楷:《外国刑法纲要》(第二版),北京:清华大学出版社,2007年,第240页。

分类监管论文篇(5)

勇挑重担 恪尽职守

人行与银监分设期间，她主动请缨选择了银行业监管事业。作为一个刚刚走出象牙塔的年轻人，新环境、新岗位、新起点，既对她提出了新的要求，也赋予了她新的活力。

银监分局成立伊始，百业初兴。办公室人员少、工作量大、涉及面广，她毅然肩负起综合文秘、信息调研、公文审核、保密、档案管理、条法、、宣传、文档收发、电子公文传输等十余项工作，此外，还承担了很多突发性、临时性、无法量化的其他工作，许多是完全陌生的。面对着不同类别而又细碎繁杂的工作任务，她没有选择退缩，而是勇敢地接受了挑战与历练。"勿以善小而不为，勿以恶小而为之"正是她做事风格的真实体现。从最基础、最简单的工作做起，小到每一份文件管理、每一个公文审核、每一期信息编辑，大到起草各项制度、领导讲话稿、会议材料……事无巨细，她都以高度的工作热情和端正的工作态度去对待。

综合文字方面，她协助主任牵头起草各类制度40多项，并在发展中保持"制度与业务同步"，有效搭建了分局"制度先行、制度立业"的高效而规范的办公平台；她执笔撰写的各类领导讲话、会议材料、计划总结、专题报告等综合性文字材料约有120多篇，累计超过50多万字。信息调研方面，她不仅自己勤于动笔撰写信息，捕捉分局各项工作的亮点、难点，对报送的信息反复琢磨、认真修改，而且有针对性的约稿，鼓励周围同志们多动手、善动脑，还协助领导结合辖区实际，组织金融机构针对热点、难点问题进行专题调研和快速调查，努力为领导决策服务，发挥好智囊作用。两年来，共累计编辑、撰写信息调研约227篇，其中，有30篇被银监局采用、8篇被银监会采用、6篇被省委、省政府采用、20多篇被市委、市政府、__日报金融天地刊登。基础工作方面，经她手审核了200多份文件，无一差错；率先使用"绍林"电子软件管理文书档案；建立、完善分局机要室、档案室各项软硬件设施，创建并细化保密、档案工作管理台账，在银监局两次保密档案工作检查中均受到上级领导的肯定与表扬；及时移交、督办27件；协助领导审核行政处罚相关法律资料；组织"三法"宣传贯彻落实情况的调研，并创建条法档案；协助筹备、承办各类会议50多次。宣传创建方面，起草文明创建实施方案，建立文明创建档案；及时编发宣传、党建信息20多篇；策划设计宣传板报6期；并协助主任在金融时报、__日报金融天地专栏宣传分局相关信息。

20__年7月，她服从组织安排，成为了监管前线的一名新兵。半年时间里，她在新的岗位上，虚心学习，尽心尽责，很快适应了角色变换。在市场准入监管中，她认真审核把关，依法行政，兼顾安全与创新、公平与效率；在现场检查中，她严格执行金融方针政策、法律法规，依法监管，及时发现商业银行经营中存在的问题并提出切实可行的整改意见；在非现场监管中，她秉持风险监管和持续监管的理念，及时分析、提示监管对象的风险隐患和经营薄弱环节，有针对性地开展工作，并通过走访、座谈和约谈等方式，持续跟踪了解；在繁忙的工作之余，还挤出时间协助科长开展调研。由于她善于在工作中不断反思，在总结中不断创新，各项监管工作很快能够处理的得心应手，并迅速成长为科里的业务骨干。

严谨敬业 建功斐然

从营业部对

会计账务系统地熟悉与掌握，到国库科对统计报表细化地了解与运用，到办公室对信息、公文、法律事务等文秘工作全面地知会与实践，再到监管一科对现场检查、非现场监管工作深入地认识与历练，她总是能干一行爱一行，做一项专一项。她谦虚谨慎的工作作风、踏实进取的工作态度、勤恳敬业的工作精神为领导和同志们有目共睹。

无论在什么岗位，她总是以最快的速度，最好的质量，完成好本职工作。为合理安排时间，确保各项工作高标准完成，她坚持白天处理事务性工作，利用晚上和公休日写文字性材料。无论是做秘书期间还是担任监管员之后，综合材料、调研材料比较多，她牺牲了大量的休息时间，自觉加班加点、超负荷运转，但她始终任劳任怨，在她身上丝毫看不到独生子女的娇气。平日下班她总是最后一个离开办公室；加班过了点，她经常吃方便面与饼干；为了不影响工作，常常是前一天通宵达旦写材料，第二天依然按时出现在工作岗位上；身体不舒服也从未休过病假，在医务室打完点滴后又坚持工作；双休日加班写材料更是家常便饭；即使是"五一"、"十一"长假期间，也是带着材料回家做……

成长是一个艰辛的过程，作为只身一人在异地工作的女孩子，她不仅要独立处理生活上的琐事与困难，还要全心地投入工作与学习，付出了大量的艰辛与努力。一分耕耘，一份收获，正是这份敬业与执着，她岗位建功，成绩斐然。20__年，她负责的信息工作一直在安徽银监局十六个地市的考核中名列前矛，并在年终评比为分局挣得了"信息先进单位"的荣誉称号，为本局的信息工作开了一个好头。她撰写的动态信息、调研报告曾多次被银监局《信息选编》、《统计分析与调查研究》刊登。她起草的各类文件、材料有多篇得到上级领导的肯定与鼓励。由分管局长亲自挂帅开展调研、她执笔撰写的《新时期思想政治工作贯穿服务银行监管诌议》的论文，被安徽银监局推荐至银监会，并获得中国金融思想政治论坛研讨会优秀论文一等奖。她撰写的《深化金融创新与构建有效监管浅析》的论文在银监会举办的"青年论坛征文"活动中获得了安徽银监局系统优秀论文鼓励奖。她所从事过的档案工作经市档案局的考核评审，已晋升为省二级标准；保密工作管理的扎实细致在检查中曾多次得到银监局领导的肯定与表扬。

勤奋惜时 锐意进取

学无止境，不待扬鞭自奋蹄。两年来，她一如既往，潜心学习，点点滴滴自觉积累。她坚持基本理论笃学、本职业务深学、修身业务勤学、急需知识先学，并力求把自己打造成为一名有业务专长、宽广胸怀、高尚境界的"长、宽、高"并举的"多面能手"。

工作中，她珍惜每一次外出培训机会，虚心向老同志取经、向专业人士请教，向书本和实践学习，并先后参加过信息、保密、档案、法律工作培训，银监会1104非现场工程报表指标体系培训及国有商业银行监管骨干培训。她还把每一次现场检查和调研当成一次难得的学习机会，举一反三，融会贯通，把自己所学的理论知识和专业技能运用到实际工作中去，并注意在工作实践中观察、分析和研究问题。她抓住一切可以利用的时间学习银监会的监管规章制度，还有效利用网络传播工具的先进性，及时获取巴塞尔银行监管委员会、美联储、香港金管局的监管文件，丰富专业知识，保持银行监管前瞻性。

生活中，她运用业余时间广泛地扩充知识面，全面地提高自身素质。为了让自己安心学习，单身宿舍里一直没有买电视。两年时间，她大量翻阅学习有关理论书籍和杂志，及时掌握金融领域前沿知识和发展趋势，在学习中提高工作能力，积累实践经验。经过努力，她先后获得了全国金融英语银行综合类a级证书；通过了全国工商管理人员出国外语考试（bft）、全球雅思考试；获取了中级经济师资格证书。求学路上孜孜不倦，她放弃春节假日赶去北京新东方英语培训学校，自学英国剑桥大学高级商务英语课程；自今年9月的连续三个月期间，利用每个双休日奔赴合肥中国科技大学攻读工商管理课程；她还积极备考复旦大学，攻读管理学研究生硕士学位。学习是一件苦差事，但她不怕吃苦，利用有限的时间，以顽强的毅力，如饥似渴地汲取知识的养分，她追求的是一份充实，收获的却是终生受益的学识。

严于律己 厚德载物

分类监管论文篇(6)

证券违法犯罪往往能在短时间内给违法犯罪主体带来巨额回报，正因如此，很多市场主体明知存在极大的风险，仍然通过各种手段实施犯罪行为获取暴利。由于证券违法犯罪行为会严重阻碍证券市场的有序发展，因而无论是在成熟的证券市场还是在新兴发展的证券市场，证券违法犯罪都是证券监管部门致力打击的对象。虽然各国不断完善相关的法律制度，监管部门努力提高自己的监管水平，但任何证券市场都没有完全杜绝证券违法犯罪行为，对内幕交易的监管还被认为是一场至今“没有取得胜利”的战争。在中国，《证券法》和《刑法》都对证券违法犯罪作了比较全面的界定，相应地也给出了处罚措施，以中国证监会为核心的监管体系也在不断地完善。然而中国证券市场建立至今才十多个年头，相应的法律制度和监管体系还没有达到完备的水平，而且证券违法犯罪行为存在很大的隐蔽性，因此，证券违法犯罪行为在中国证券市场很常见。从证监会公布的处罚公告的次数来看(见图1)，中国证券市场上的违法犯罪案件呈现逐年增加的趋势，尤其在1997年后增长的速度非常快。

数据来源：根据中国证监会公告整理

证券监管部门、证券市场操作人士和学术理论界都意识到证券违法犯罪问题的严重性，因此关于证券违法犯罪的研究成果也很多，这些成果为我们认识了解证券违法犯罪提供了基础：杨志华(1995)通过对证券违法犯罪类型的剖析，对相应的犯罪主体应该承担的责任进行了合理的界定；刘宪权(1998)从危害证券管理制度的角度研究了证券违法犯罪行为，分析了中国证券市场证券违法犯罪的特点及其产生的根源，指出证券违法犯罪是构成证券市场风险的重要因素；李越(1999)通过各国资本市场制度和秩序的比较分析，指出了中国资本市场秩序混乱、证券违法犯罪盛行的制度因素；赵锡军(2000)运用公共利益论、俘虏论、监管经济学对证券违法犯罪进行了分析，论述了证券监管的必要性，提出了监管的原则和目标；潘英丽(2000)指出证券违法犯罪对证券市场功能的发挥会产生极大的危害，如降低资源的配置效率，损害投资者利益，加大贫富差距，破坏社会稳定等；熊鹰(1998)通过对证券市场操纵行为所采用的不同手法的分析，将市场“庄家”(操纵者)分为长庄、短庄、凶庄、善庄、恶庄等，指出不同的市场操纵者在证券市场中各自的特征；王菲萍(1998)通过各国制度比较，对内幕交易所导致的投资者的损失如何补偿进行了探索；王铁军(2001)通过对“庄家”行为产生的历史与现实原因分析，提出对证券市场制度进行革命性的改革才是“治庄之本”。这些研究对中国证券市场制度建设都起到了积极的作用，同时为中国证券监督部门的决策提供了依据，也是本文研究的基础。

实证分析

本文对中国证监会已处罚的证券违法案件运用统计分组的分析方法，希望通过数据特征来探索证券违法犯罪中一些更深层次的问题：证券违法犯罪主体(证券发行人、中介机构、证券经营管理机构和投资者)的分布情况；证券违法犯罪行为所依附的载体(资金优势、信息优势)分布情况；证券违法犯罪发生的环节分布(发行市场和交易市场)；不同的违法犯罪主体依托的载体是否存在不同特征等等一系列问题。这些问题的分析探讨将使我们对中国证券市场中证券违法犯罪的特征、内在结构有更深刻的认识。希望本文的结论能为证券监管部门找到监管的重点和突破口提供一些建议。

文章中的样本来源于1994年1月到2000年12月证监会披露的对证券违法犯罪的226个处罚公告(期货市场案件除外)。由于在证监会的一个处罚公告中可能包含了多个违法犯罪行为，例如2000年证监罚字2号文中中国信达信托投资公司广州天河证券交易营业部的违规行为有：以个人名义从事自营和挪用客户保证金。在进行统计时，我们是以违法犯罪行为发生的次数为标准而统计公告的处罚个数，那么在上面的例子中我们统计的次数为2，因此本文的样本个数是346而不是226。应该说我们选择的样本包括了证监会已查处的所有案件，不存在抽样问题，因而不存在抽样误差。本文的结论也是基于这346个样本，由于在不同的时期证监会的监管力度和监管水平不一样，可能造成不同时期的样本之间缺乏比较的依据，这会影响到分析结果的可靠性。科学的做法应该将监管力度和监管水平差异这一因素消除，然而监管力度和监管水平的差异无法考证，即使可以考证也无法将它们量化，在没有更好的处理方法时，我们假定监管部门的监管力度和监管水平是一样的。不可否认，对各类证券违法犯罪监管的难易程度不一样，证监会监管的结果——处罚公告也可能与证券市场中证券违法犯罪行为的实际情况不一致，这也会影响分析结果的科学性。就这一问题本文在后面会进一步讨论。

一、对证券违法犯罪的简单分组分析

1.从证券违法犯罪的方式分析

如果我们将这346个违法犯罪行为按其犯罪方式归类(见图2)，就会发现它们有一定的同质性，主要的犯罪方式有透支挪用、法人投资者(主要是券商)以个人名义炒股、中介机构出具虚假证明、披露虚假财务报表、“三类”企业(上市公司、国有企业、国有控股公司)违规炒股(1999年，证监会公布允许“三类”企业合法进入股市的规定，“三类”企业入市已不属于违法行为)、市场操纵、欺诈发行、内幕交易、虚假消息等。其中最常见的是资金透支挪移的违法案件，包括券商向投资者透支，券商挪用投资者的保证金，银行资金违规进入股市等，占32.9%；第二位的是法人投资者以个人投资者的名义开户炒股，而且券商以个人账户进行自营业务为主，占19.1%；第三位是中介机构提供的虚假证明，包括注册会计师出具虚假审计报告，律师出具不真实的法律意见书，资产评估师出具虚假的资产评估报告等，占10.7%；与中介机构提供的虚假证明相关的披露虚假财务报告所占比重也较大，为8.4%，排在第四位。以上四类案件发生的比重较大，都超过了10%或接近10%，应该是证券违法犯罪监管的重点。其他的违法犯罪行为所占的比重都较小，是否加大监管力度要依监管部门的投入而定。

数据来源：根据中国证监会公告整理

逐年考察各类证券违法犯罪方式所占比重的前三位(见表1)，可以看出在1997年以前证券违法犯罪中欺诈发行所占的比重较大，这与当时证券市场发行中“规模控制，限报家数”的政策有关。当时对企业而言重要的是能得到发行指标，如果达不到上市的标准，只能通过各种虚假手段完成上市，出现多起欺诈发行案也不足为怪。而1997年证监会大力清查进入股市的违规资金，结果使得三类企业违规炒股的发案比重上升到第二位。1998年以后证券违法犯罪所占的比重的前三位与通过总体得出的结论是一致的。

表1：1994—2000年各类证券违法犯罪所占比重的前三位一览表

1994

1995

1996

1997

1998

1999

2000

第1位

欺诈发行（66.7%）

欺诈发行（100%）

透支挪用（35.7%）

透支挪用（27.3%）

透支挪移（23.8%）

透支挪移(26.9%)

透支挪移(43.0%)

第2位

内幕交易（16.7%）

——

虚假证明（28.5%）

违规炒股（22.7%）

个人帐户炒股(20%)

个人帐户炒股(16%)

个人帐户炒股(25%)

第3位

透支挪用（16.7%）

——

欺诈发行（14.3%）

市场操纵（22.7%）

虚假证明(12.5%)

虚假证明(14.9%)

虚假证明(8.6%)

数据来源：根据中国证监会公告整理

2.从证券违法犯罪的主体分析

无论是何种违法犯罪总存在当事人，而当事人包括主体和客体，客体就是违法犯罪的受害者，在证券违法犯罪中往往是投资者；主体就是实施违法犯罪行为的当事人，在证券违法犯罪中可以是证券发行人、中介机构、证券经营管理机构和投资者四类。证券发行人实施的违法犯罪包括欺诈发行、披露虚假财务报表等；中介机构实施的违法犯罪有中介机构出具虚假证明、中介机构泄露内幕消息等；证券经营管理机构实施的违法犯罪包括向客户透支、挪用客户保证金、用个人账户进行自营、销毁交易记录、诱骗投资者买卖证券等；投资者实施的违法犯罪有利用内幕交易、操纵证券价格等。按违法犯罪的主体进行分类，样本的分布情况见图3。

从上面的分布状况可以明显看出，在证券违法犯罪中最常见的违法犯罪主体是证券经营管理机构，在所有违法犯罪行为中比重为61.3%，超过了半数；其次是证券发行人的违法犯罪行为，比重为17 .6%；第三位是投资者的违法犯罪行为，比重为13.6%；而中介机构的违法犯罪行为所占比重很小，仅为7 .5%。这四个违法犯罪主体在当年所有的违法犯罪中所占的比重随时间推移的变化趋势见图4。

数据来源：根据中国证监会公告整理

分类监管论文篇(7)

证券违法犯罪往往能在短时间内给违法犯罪主体带来巨额回报，正因如此，很多市场主体明知存在极大的风险，仍然通过各种手段实施犯罪行为获取暴利。由于证券违法犯罪行为会严重阻碍证券市场的有序发展，因而无论是在成熟的证券市场还是在新兴发展的证券市场，证券违法犯罪都是证券监管部门致力打击的对象。虽然各国不断完善相关的法律制度，监管部门努力提高自己的监管水平，但任何证券市场都没有完全杜绝证券违法犯罪行为，对内幕交易的监管还被认为是一场至今“没有取得胜利”的战争。在中国，《证券法》和《刑法》都对证券违法犯罪作了比较全面的界定，相应地也给出了处罚措施，以中国证监会为核心的监管体系也在不断地完善。然而中国证券市场建立至今才十多个年头，相应的法律制度和监管体系还没有达到完备的水平，而且证券违法犯罪行为存在很大的隐蔽性，因此，证券违法犯罪行为在中国证券市场很常见。从证监会公布的处罚公告的次数来看(见图1)，中国证券市场上的违法犯罪案件呈现逐年增加的趋势，尤其在1997年后增长的速度非常快。

数据来源：根据中国证监会公告整理

证券监管部门、证券市场操作人士和学术理论界都意识到证券违法犯罪问题的严重性，因此关于证券违法犯罪的研究成果也很多，这些成果为我们认识了解证券违法犯罪提供了基础：杨志华(1995)通过对证券违法犯罪类型的剖析，对相应的犯罪主体应该承担的责任进行了合理的界定；刘宪权(1998)从危害证券管理制度的角度研究了证券违法犯罪行为，分析了中国证券市场证券违法犯罪的特点及其产生的根源，指出证券违法犯罪是构成证券市场风险的重要因素；李越(1999)通过各国资本市场制度和秩序的比较分析，指出了中国资本市场秩序混乱、证券违法犯罪盛行的制度因素；赵锡军(2000)运用公共利益论、俘虏论、监管经济学对证券违法犯罪进行了分析，论述了证券监管的必要性，提出了监管的原则和目标；潘英丽(2000)指出证券违法犯罪对证券市场功能的发挥会产生极大的危害，如降低资源的配置效率，损害投资者利益，加大贫富差距，破坏社会稳定等；熊鹰(1998)通过对证券市场操纵行为所采用的不同手法的分析，将市场“庄家”(操纵者)分为长庄、短庄、凶庄、善庄、恶庄等，指出不同的市场操纵者在证券市场中各自的特征；王菲萍(1998)通过各国制度比较，对内幕交易所导致的投资者的损失如何补偿进行了探索；王铁军(2001)通过对“庄家”行为产生的历史与现实原因分析，提出对证券市场制度进行革命性的改革才是“治庄之本”。这些研究对中国证券市场制度建设都起到了积极的作用，同时为中国证券监督部门的决策提供了依据，也是本文研究的基础。

实证分析

本文对中国证监会已处罚的证券违法案件运用统计分组的分析方法，希望通过数据特征来探索证券违法犯罪中一些更深层次的问题：证券违法犯罪主体(证券发行人、中介机构、证券经营管理机构和投资者)的分布情况；证券违法犯罪行为所依附的载体(资金优势、信息优势)分布情况；证券违法犯罪发生的环节分布(发行市场和交易市场)；不同的违法犯罪主体依托的载体是否存在不同特征等等一系列问题。这些问题的分析探讨将使我们对中国证券市场中证券违法犯罪的特征、内在结构有更深刻的认识。希望本文的结论能为证券监管部门找到监管的重点和突破口提供一些建议。

文章中的样本来源于1994年1月到2000年12月证监会披露的对证券违法犯罪的226个处罚公告(期货市场案件除外)。由于在证监会的一个处罚公告中可能包含了多个违法犯罪行为，例如2000年证监罚字2号文中中国信达信托投资公司广州天河证券交易营业部的违规行为有：以个人名义从事自营和挪用客户保证金。在进行统计时，我们是以违法犯罪行为发生的次数为标准而统计公告的处罚个数，那么在上面的例子中我们统计的次数为2，因此本文的样本个数是346而不是226。应该说我们选择的样本包括了证监会已查处的所有案件，不存在抽样问题，因而不存在抽样误差。本文的结论也是基于这346个样本，由于在不同的时期证监会的监管力度和监管水平不一样，可能造成不同时期的样本之间缺乏比较的依据，这会影响到分析结果的可靠性。科学的做法应该将监管力度和监管水平差异这一因素消除，然而监管力度和监管水平的差异无法考证，即使可以考证也无法将它们量化，在没有更好的处理方法时，我们假定监管部门的监管力度和监管水平是一样的。不可否认，对各类证券违法犯罪监管的难易程度不一样，证监会监管的结果——处罚公告也可能与证券市场中证券违法犯罪行为的实际情况不一致，这也会影响分析结果的科学性。就这一问题本文在后面会进一步讨论。

一、对证券违法犯罪的简单分组分析

1.从证券违法犯罪的方式分析

如果我们将这346个违法犯罪行为按其犯罪方式归类(见图2)，就会发现它们有一定的同质性，主要的犯罪方式有透支挪用、法人投资者(主要是券商)以个人名义炒股、中介机构出具虚假证明、披露虚假财务报表、“三类”企业(上市公司、国有企业、国有控股公司)违规炒股(1999年，证监会公布允许“三类”企业合法进入股市的规定，“三类”企业入市已不属于违法行为)、市场操纵、欺诈发行、内幕交易、虚假消息等。其中最常见的是资金透支挪移的违法案件，包括券商向投资者透支，券商挪用投资者的保证金，银行资金违规进入股市等，占32.9%；第二位的是法人投资者以个人投资者的名义开户炒股，而且券商以个人账户进行自营业务为主，占19.1%；第三位是中介机构提供的虚假证明，包括注册会计师出具虚假审计报告，律师出具不真实的法律意见书，资产评估师出具虚假的资产评估报告等，占10.7%；与中介机构提供的虚假证明相关的披露虚假财务报告所占比重也较大，为8.4%，排在第四位。以上四类案件发生的比重较大，都超过了10%或接近10%，应该是证券违法犯罪监管的重点。其他的违法犯罪行为所占的比重都较小，是否加大监管力度要依监管部门的投入而定。

数据来源：根据中国证监会公告整理

逐年考察各类证券违法犯罪方式所占比重的前三位(见表1)，可以看出在1997年以前证券违法犯罪中欺诈发行所占的比重较大，这与当时证券市场发行中“规模控制，限报家数”的政策有关。当时对企业而言重要的是能得到发行指标，如果达不到上市的标准，只能通过各种虚假手段完成上市，出现多起欺诈发行案也不足为怪。而1997年证监会大力清查进入股市的违规资金，结果使得三类企业违规炒股的发案比重上升到第二位。1998年以后证券违法犯罪所占的比重的前三位与通过总体得出的结论是一致的。

表1：1994—2000年各类证券违法犯罪所占比重的前三位一览表

1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000

第1位 欺诈发行（66.7%） 欺诈发行（100%） 透支挪用（35.7%） 透支挪用（27.3%） 透支挪移（23.8%） 透支挪移(26.9%) 透支挪移(43.0%)

第2位 内幕交易（16.7%） —— 虚假证明（28.5%） 违规炒股（22.7%） 个人帐户炒股(20%) 个人帐户炒股(16%) 个人帐户炒股(25%)

第3位 透支挪用（16.7%） —— 欺诈发行（14.3%） 市场操纵（22.7%） 虚假证明(12.5%) 虚假证明(14.9%) 虚假证明(8.6%)

数据来源：根据中国证监会公告整理

2.从证券违法犯罪的主体分析

无论是何种违法犯罪总存在当事人，而当事人包括主体和客体，客体就是违法犯罪的受害者，在证券违法犯罪中往往是投资者；主体就是实施违法犯罪行为的当事人，在证券违法犯罪中可以是证券发行人、中介机构、证券经营管理机构和投资者四类。证券发行人实施的违法犯罪包括欺诈发行、披露虚假财务报表等；中介机构实施的违法犯罪有中介机构出具虚假证明、中介机构泄露内幕消息等；证券经营管理机构实施的违法犯罪包括向客户透支、挪用客户保证金、用个人账户进行自营、销毁交易记录、诱骗投资者买卖证券等；投资者实施的违法犯罪有利用内幕交易、操纵证券价格等。按违法犯罪的主体进行分类，样本的分布情况见图3。

从上面的分布状况可以明显看出，在证券违法犯罪中最常见的违法犯罪主体是证券经营管理机构，在所有违法犯罪行为中比重为61.3%，超过了半数；其次是证券发行人的违法犯罪行为，比重为17 .6%；第三位是投资者的违法犯罪行为，比重为13.6%；而中介机构的违法犯罪行为所占比重很小，仅为7 .5%。这四个违法犯罪主体在当年所有的违法犯罪中所占的比重随时间推移的变化趋势见图4。

数据来源：根据中国证监会公告整理

从图中的变化趋势可以看出，证券经营机构违法犯罪所占的比重呈上升趋势，而发行人违法犯罪的比重在逐年下降。通过以上的分析可以看出，证券经营管理机构不仅在违法犯罪中所占的比重大，而且比重还有上升的趋势，可见证券经营管理机构应该成为证券监管中的重中之中。

3.从证券违法犯罪发生的市场环节分析

证券发行和证券交易是证券市场的两个主要环节，而证券违法犯罪行为无非是发生在这两个环节中的一个，从证券违法犯罪行为在这两个环节的分布(如图5A)及其随时间变化的趋势(如图5B)来看，证券交易市场的违法犯罪不仅所占比例非常大(81%)，而且随着时间的变化该项比例还有上升的趋势，而证券发行市场违法犯罪除了在证券市场发展初期所占的比重较大外，其后年份该项比重一直都不大。可见对证券监督部门而言，现阶段对证券交易市场的监管比对证券发行市场的监管更为紧迫。

数据来源：根据中国证监会公告整理

4.从证券违法犯罪的载体分析

在证券市场上，违法犯罪行为的实施必须依附一定的载体，证券市场中的两个基本要素——资金和信息就是证券违法犯罪的主要载体。证券违法犯罪主体往往拥有资金、信息优势，他们通过滥用这些资源优势来实施违法犯罪行为，如内幕交易、欺诈发行、披露虚假财务报表、传播虚假信息、中介机构提供虚假证明文件、更改交易记录等都是通过信息的滥用或信息操纵的手段来实施的违法犯罪行为；市场操纵、透资交易、挪用客户保证金、违规资金进入股市等都是利用资金实力或直接盗用证券交易资金的证券犯罪行为。这两类犯罪的总体分布情况从图6可以看出：以资金为载体的违法犯罪的比重为45.4%，以信息为载体的违法犯罪比重为34.1%，但两者的差异不算太大，可见在证券市场上虽然资金要素重要，但信息要素同样重要，对市场的监管两者都不能忽视。

数据来源：根据中国证监会公告整理

二、对证券违法犯罪的复合分组分析

仔细观察前面对证券违法犯罪的分析，会发现证券违法犯罪在交易环节、主体证券经营机构、载体资金优势三者的比重都有增长的趋势，而且交易市场比重的变化趋势与证券经营机构比重的变化趋势非常相似。为了考察证券违法犯罪发生的环节、违法犯罪的主体、依附的载体之间是否存在相关关系，下面将证券违法犯罪进行复合分组分析，每次从犯罪发生的环节、违法犯罪的主体、依附的载体这三个标志中选出两个进行分析。

1. 按违法犯罪发生的环节、违法犯罪的主体两个标志进行复合分组分析(见表2)

表2：违法犯罪发生的环节和违法犯罪的主体分布情况

发行人 证券经营机构 中介机构 投资者 小计

交易市场 36 196 7 41 280

发行市场 25 16 19 6 66

合计 61 212 26 47 346

数据来源：根据中国证监会公告整理

从表2可以看出，在交易市场中的主要违法犯罪主体是证券经营机构，所占比重为70.0%，其次是投资者(14.6%)和发行人(12.9%)；而在发行市场中主要的违法犯罪主体是发行人，所占比重为37.9%，其次是中介机构(28.8%)和证券经营机构(24.2%)。从违法犯罪主体来看，证券经营机构92.5%的违法犯罪行为都发生在交易市场；投资者87.3%的违法犯罪行为也发生在交易市场；发行人在两个市场环节比重相当，发行市场为41.0%，交易市场为59.0%；中介机构的违法犯罪行为则有73.1%发生在发行市场。通过以上分析可以得出的结论是：交易市场的主要违法犯罪主体是证券经营机构，同时证券经营机构的违法犯罪也主要集中在交易市场中；发行市场中的主要违法犯罪主体是发行人，但发行人的违法犯罪行为并不集中在发行市场，而是在交易、发行两个市场相当；投资者的违法犯罪行为主要集中在交易市场；中介机构的违法犯罪行为主要集中在发行市场。

2.按证券违法犯罪发生的环节、依附的载体进行复合分组分析(见表3)

从表3可以看出，证券违法犯罪行为在证券发行市场中86.3%以信息为载体，在交易市场中52.9%以资金为载体；依靠信息优势的违法犯罪行为94.3%都发生交易市场，而依靠信息优势的犯罪行为在两个市场中分布比较均衡。

3.按证券违法犯罪主体、依附的载体进行复合分组分析(见表4)

从表4我们可以看出，发行人的违法犯罪行为86.9%依托信息优势实施；中介机构的违法犯罪行为全部是依托信息优势实施；证券经营机构的违法犯罪行为54.7%靠资金优势实施，只有11.8%以信息为载体；投资者的违法犯罪行为70.2%以资金优势实施。在靠信息优势违法犯罪的主体中发行人占44.9%，中介机构、证券经营机构、投资者的比重依次是21.2%、20.0%、11.9%；靠资金优势的违法犯罪案件中，以证券经营机构为主体的比重最大，为73.8%，投资者所占比重为21.0%，中介机构和发行人几乎为0。

几点思考和建议