婚姻家庭合同篇(1)

[关键词]马克思；恩格斯；家庭危机；辩证；和谐家庭；价值

[中图分类号]C913.1 [文献标识码] A [文章编号] 1009 — 2234（2014）03 — 0010 — 02

一、当代婚姻家庭的危机

20世纪80年代以来，世界经济、政治的全球化，使社会的经济结构、社会形态、社会意识发生了巨大的变化，与其密切关联的婚姻家庭也同样发生着变化，出现新情况与新问题，产生新的价值观念和价值判断。

在对当前婚姻家庭新情况、新问题的研究中，较有代表性、倾向性的观点是“婚姻家庭危机”论。

一是：欧洲多元化婚姻日趋明显，签约婚姻、“公共婚姻”、“宾客婚姻”、“开放式婚姻”等。

二是：美国“非爱情性”婚姻增多，婚姻物质化取向日益明显；夫妻关系忠诚度降低，夫妻关系恶化；家庭矛盾升级、家庭暴力加剧；离婚率急剧上升，家庭稳定性下降，单亲家庭大量出现；成年人两性关系紊乱，未婚生育和少女怀孕激增，同性恋婚姻兴起，生育率下降。美国传统家庭观念和模式摇摇欲坠。

三是：80年代的改革开放以来，我国婚姻家庭生活质量在总体上提升的同时，伴随着婚姻家庭内在的矛盾对立，如：传统家庭美德与外来婚姻文化对撞、家庭结构断层、夫妻生活缺失；夫妻关系与亲子关系紧张，家庭教育功能与养老功能的缺位，家庭代际关系矛盾突出；“包二奶”、“养小三”婚外情屡见不鲜，早婚、买卖包办婚姻、重婚、纳妾等违法婚姻日渐复苏。

四是：西方学者把当代的婚姻家庭发生的变化概括为六大危机，又称"六D 危机"，即违背期望（Deviations from expectations）、丧失荣誉（Disgrace）、经济萧条（Depression ）、家庭成员分离（Departure of family members ）、离婚（Divorce ）、死亡（Death ）。

总之，按照“婚姻家庭危机”论的观点，婚姻是爱情的枷锁，家庭是婚姻的坟墓。这种观点既没有全面反映婚姻家庭的历史与现实，又与马克思主义的婚姻家庭历史观相悖的。

二、当代婚姻家庭的危与机并存

用马克思主义指导当代婚姻家庭问题研究，客观的辩证的认识婚姻家庭的危机。可以看到，当代婚姻家庭观与传统婚姻家庭观，两者即是对立的，也是统一的；既有肯定的方面，也有否定的方面。当代婚姻家庭的变化，不仅有“危机”，而且也有“生机”。

（一）婚姻家庭的基础观，由一维性转变为多维性

马克思主义认为，人们为了能够创造历史，首先必须能够解决衣食住行。在古代社会、乃至近代的资本主义社会，婚姻的目的和家庭的功能，主要侧重于满足生儿育女和维持经济生活的需求。“一夫一妻制是不以自然条件为基础，而以经济条件为基础。”〔1〕物质财富是婚姻家庭考量的首要因素，个人的情感和意愿则退居为次要因素。

马克思恩格斯在分析资本主义社会婚姻家庭金钱关系时指出，“资产阶级撕破了笼罩在家庭关系上面的温情脉脉的纱幕，把这种关系变成了单纯的金钱关系”。〔2〕“结婚的充分自由，只有在消灭了资本主义生产和它所造成的财产关系，从而把今日对选择配偶还有巨大影响的一切附加的经济考虑消除以后，才能普遍实现。到那时候，除了相互的爱慕以外，就再也不会有别的动机了。”〔3〕随着社会不断发展进步，两性实现平等，左右婚姻的除爱情之外的其它因素都不将存在的时候，与婚姻才能真正统一，爱情也才是婚姻的基础和唯一条件。“随着生产资料转归社会所有，妇女为金钱而献身的必要性，也要消失了”。〔4〕

按照马克思主义的观点，婚姻的本质是爱情，当物质财富能够满足人的基本生存需要，婚姻家庭本质的实现就有可能变为现实。随着现代社会的发展，物质财富的积累，已在一定程度上满足了人们的生活需要。这就产生了婚姻家庭基础观的考量由一维性向多维性转变。

现代的婚姻家庭观的多维性转变，对爱情与幸福的追求成为主要目的，一方面，追求物质财富，经济因素成为当前缔结婚姻的重要参考指标。另一方面，追求爱情，满足双方生理、心理多方面的精神方面需求；追求情感依赖和寄托关系、传宗接代、延续家族血统，追求婚姻、爱情、性的统一。

（二）婚姻家庭的价值观，由一元化转变为多元化

现代社会经济一体化的发展，人们的社会交往日益广泛、密切，不同国度、不同地域的婚姻家庭习俗文化相互影响、相互作用，婚姻家庭价值观的多元化取代一元化关系，具体表现为：

首先，传统的“从一而终”婚姻关系及“三纲五常”家庭道德观念，向恋爱自由，自主婚姻，两性平等的追求多元化的个人幸福转变。这种转变是对传统与现代的婚姻家庭观念的扬弃，是辩证否定式的兼容并蓄，表现为婚姻家庭与社会进步的一致性，这是婚姻家庭发展的新事物，它代表着婚姻家庭发展的方向，是应该提倡和坚持的。

其次，婚姻家庭价值观受西方“性解放”观念的影响，性、爱、婚姻的观念趋于多元化。当婚姻家庭中的性、爱、婚姻观念和行为，与社会的法律、道德要求相吻合或符合社会的法律的要求，但与传统的道德文明相悖的，并以追求婚姻家庭的爱情和幸福为目的，是应当加以肯定的。

再次，当婚姻家庭中的性、爱、婚姻多元性与社会的法律、道德要求相悖，如重婚、纳妾、“包二奶”、、、买卖婚姻等陋习，这种愚昧落后、消极颓废的腐朽婚姻家庭价值观，虽然在一段时期，一定社会群体中存在，但这种婚姻家庭的腐朽元素，与传统、新生婚姻家庭观格格不入的，是应该剔除的。

婚姻家庭价值观是具体的、历史的，他的产生与发展即具有历史的连续性，也具有不同时代、不同地域的差异性，正如恩格斯指出的：根据我们对古代最文明、最发达的民族所能做的考察，一夫一妻制的起源就是如此。它决不是个人的结果，它同个人绝对没有任何共同之处，因为婚姻和以前一样仍然是权衡利害的婚姻。〔5〕对现代社会考察，多元化婚姻价值观既是恋爱自由，自主婚姻，两性平等关系，又兼有夫妻双方与权衡利害的内容。

三、婚姻家庭的主体，由核心家庭取代传统家庭

核心家庭是美国人类学家G.P.默多克在《社会结构》（1949）一书中首先提出的，核心家庭（或称主干家庭）即夫妻和一对已婚子女组合而成的家庭。核心家庭由一对夫妇（包括其未婚子女）组成的家庭。两者的区别就在于已婚子女和未婚子女。默多克从亲属关系方面把人类家庭分为核心家庭、复婚家庭、扩大家庭等三种基本单位，其中核心家庭是其他几种家庭形式赖以扩大的基本单位。

核心家庭特点是对亲属网络依赖性较小，独立性、灵活性、机动性较大，具有、生育、教育、经济、娱乐、情感交往等功能。这种家庭有利于形成家庭中的平等关系、平等权利、平等嗣系，简化家庭人际关系，减少家庭生活中的矛盾和纠纷，实现家庭中的民主，有利于培养青年人的独立性，满足不同代人对不同生活方式的追求。但另一方面它削弱了两代人之间的关系，不利于两代人在家庭生活中相互帮助和救援，在老人赡养和儿童抚育方面带来一些实际问题。

核心家庭是现代都市和工业社会最主要的家庭模式。1982年在中国进行的五城市家庭研究证实，核心家庭占家庭总数的66.41%，居各种家庭模式之首。

不可否认，核心家庭有家庭责任感和社会责任感淡化和缺失的倾向。因此，现代婚姻家庭价值观在传承传统婚姻观念，兼顾家庭，强调对家庭的责任感和义务感的基础上，对传统思想进行改造和创新，注入核心家庭的时代精神，以“个体本位”为主，注重婚姻中个体的感受。

四、婚姻家庭形式，由相对单一向多样化转变

现代婚姻家庭其形式呈现出多元化、个性化趋势，如核心家庭、扩大家庭、单亲家庭、丁克家庭、再婚家庭、周末夫妻、AA 制婚姻、不育婚姻、跨国婚姻、无性婚姻、不婚行为等，使婚姻家庭形式由相对单一的传统模式向多元化现代模式方面转变。

对此，阿尔温·托夫勒在《第三次浪潮》中曾描述的，“在第三次浪潮文明时期，家庭将长期没有一个单一的形式。相反，我们将看到高度多样化的家庭结构”。

未来的婚姻家庭“各人在选择他们的生活的道路上获得解放，他们可以根据个人的愿望和需要，选择或创造自己的家庭形式。这种转变，是在尊重婚姻家庭成员的爱情与幸福的的愿望和需要基础上的理性选择，是人类婚姻家庭文明发展的大道。不可否认，那种不尊重婚姻家庭成员的爱情与幸福的的愿望和需要，将“一些人的幸福和发展是通过另一些人的痛苦和受压抑而实现的”〔6〕的婚姻家庭，是不会有发展空间的，迟早会被历史所淘汰的。

五、高离婚率与高品位婚姻家庭生活追求，呈正比趋势

现代社会出现高离婚率，一方面，主要原因在于经济因素的考量相对下降，注重婚姻生活质量的观念变化；另一方面，是由于国内外的离婚氛围影响、社会舆论压力的宽松，离婚手续的简化等婚姻家庭的外在条件变化有关。 随着女性社会地位的提高，女性婚姻观念的改变，女性提出离婚的比例逐年增多，“情感离婚”、“无过错离婚”占多数。

马克思在《论离婚法草案》中指出，在什么条件下婚姻是允许离异的，也就是说，在什么条件下婚姻按其实质来说是已经离异了。尊重婚姻，承认它的深刻的合乎伦理的本质。对于个人愿望的软弱就会变成对于这些个人本质的残酷，变成对于体现在伦理关系中的个人的伦理理性的残酷。〔7〕

高离婚率虽然会给家庭和社会带来不稳定的因素，但却能使名存实亡的婚姻解体，夫妻双方从婚姻家庭的情感纠结中解脱出来，解放被压抑的个性，进而寻求新的、高品位婚姻家庭生活。因而，高离婚率、短期婚姻、试婚等，对于男女双方而言，是对幸福的选择，是对对方选择的一种尊重。可以肯定，这是一种社会进步。反之，则是婚姻家庭的历史退步，是社会的退步。

六、异性婚姻与同性婚姻并存，同性恋逐渐被社会认同

随着时代的进步，现代婚姻家庭观念有了更广泛的内容，曾被人们认为违背伦理的同性恋已逐渐被社会所接受。同性婚姻与异性婚姻并存，表现了社会文明对婚姻家庭成员个性与幸福的尊重、宽容。

目前，同性婚姻合法化的国家： 美国、阿根廷、澳大利亚。值得一提的是欧洲一些高官公开了自己同性恋的身份。民众看重诚信而非性取向”。这些事实表明，绝大多数欧洲人在观念上已经不认为同性恋违背伦理，不是什么需要隐瞒的丑事。

人类对同性恋的态度，从古希腊的崇拜，到中世纪的鄙视和迫害，再到当代的正视和理性对待，走了一条否定之否定的螺旋上升的道路。

值得注意的是，虽然“违背伦理”的同性婚姻与异性婚姻自相矛盾、但其却以人的内在和自然生物本性力量，向社会历史和当代证明自身的自然与社会双重属性不仅存在，而且同样重要。

总之，婚姻家庭的历史发展启示人们： 在婚姻家庭关系上人类对自己的本性和社会规范关系要给予同等的、适度的兼顾。这是婚姻家庭的幸福之道，是社会和谐之道。

〔参 考 文 献〕

〔1〕〔3〕〔4〕〔5〕〔6〕恩格斯.家庭、私有制和国家的起源〔G〕//马克思恩格斯全集（第21卷），北京：人民出版社，77-95-88-89-77-78.

婚姻家庭合同篇(2)

    一、优先保护婚姻家庭住房权的法律基础

    从法律层面看，优先保护婚姻家庭住房权具有以下法律基础。

    （一）优先保护婚姻家庭住房权的《宪法》依据

    根据我国《宪法》有关保护人权、婚姻家庭受国家保护的规定精神，婚姻家庭住房权应受到法律的优先保护。优先保护婚姻家庭住房权就是优先保障基本人权。婚姻家庭是社会的细胞，婚姻家庭是人们生活的基本单位，婚姻家庭住房权与人的生存权密切相关，对婚姻家庭权利的法律保护关系到男女老少、千家万户的切身利益。我国《宪法》第33条第3款规定：“国家尊重和保护人权。”第49条第1款规定：“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。”婚姻家庭住房是人类维持生存的最基本条件，它是人们居住生活、遮风挡雨、避寒夜眠之场所。[1]正是从这个意义上说，优先保护婚姻家庭住房权就是优先保障基本人权。因此，“婚姻法司法解释（三）”草案第12条第1款中的“但书”规定，就是对适用《物权法》善意取得制度的特殊限制。因为，法律优先保护婚姻家庭住房权，就是保证婚姻家庭成员生存的最基本条件。“婚姻法司法解释（三）”草案以但书的形式对优先保护婚姻家庭住房权作出特殊的规定，符合我国《宪法》之“国家尊重和保护人权”的规定，有利于使我国《宪法》规定的“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”的国家责任落到实处，符合我国广大人民群众的根本利益，彰显了21世纪新时期我国政府以民为本、关注民生、司法为民的基本理念。

    （二）优先保护婚姻家庭住房权的《婚姻法》依据

    首先，从《婚姻法》与《物权法》的调整对象、性质和功能看，两者有所不同：(1)从调整对象看，我国现行《婚姻法》第1条规定：“本法是婚姻家庭关系的基本准则。”即《婚姻法》以婚姻家庭关系为调整对象；而我国《物权法》第2条规定：“因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法。”即《物权法》以财产关系为调整对象。(2)从性质看，婚姻家庭关系须以亲属身份关系为基础，故《婚姻法》属于身份法；因物的归属和利用而产生的民事关系须以财产为基础，故《物权法》属于财产法。(3)从功能看，民法作为私法是权利法，《婚姻法》与《物权法》作为民法的组成部分也都属于权利法。然而，《婚姻法》主要以保护婚姻家庭当事人的权利为目的，《物权法》主要以保护民事关系当事人的财产权利为目的。“在现代社会，婚姻家庭仍然是社会的基础，婚姻家庭仍然担负着养老育幼的职能，婚姻家庭关系的稳定不仅涉及婚姻当事人和子女的利益，而且涉及社会的稳定和发展。正因为婚姻家庭对个人和社会都具有重要意义，为了巩固和维持婚姻生活共同体，保障家庭成员的生存和发展，现代社会的婚姻家庭法以保护婚姻家庭为其立法宗旨。”[2]因此，基于婚姻家庭关系这一特殊调整对象的需要，为保护婚姻家庭当事人的婚姻家庭居住权，《婚姻法》可以有、也应当有与《物权法》不同的特殊规定，从而达到保护婚姻家庭、妇女、儿童和老人合法权益的目的。

    其次，从法律渊源看，有关调整婚姻家庭关系的司法解释，属于婚姻法的渊源之一。为保障婚姻家庭当事人维持生存的基本条件，“婚姻法司法解释（三）”草案第12条规定优先保护婚姻家庭住房权是合法且合理的。

    再次，从法律适用看，在婚姻家庭领域，《婚姻法》是特别法，《物权法》是普通法，前者应当优先于后者被适用。因此，“婚姻法司法解释（三）”草案第12条有关优先保护婚姻家庭住房权的规定，应当优先于《物权法》的善意取得制度被适用。

    （三）善意当事人的受让物之所有权受《物权法》保护是有条件的，婚姻家庭住房权应优先受到法律保护

    首先，善意当事人的受让物之所有权是“有条件”地受法律保护的。根据我国《物权法》善意取得制度的规定，当事人善意取得受让物的所有权受法律保护。然而，此法律保护是“有条件”的，因为，法律保护个人物权“不是绝对的”。[3]我国《物权法》第106条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”善意取得制度的立法目的在于维护交易安全。笔者以为，依照我国《物权法》第106条的规定，善意当事人的受让物之所有权受法律保护是“有条件”的，是否符合善意取得的条件，应当从“法定情形”与“法定限制”两个方面加以考察：(1)必须符合“法定情形”。即受让该不动产或者动产必须同时符合《物权法》第106条明确列举的三种法定情形。(2)必须不存在“法定限制”。即受让该不动产或者动产不存在“法律另有规定的”除外情形。只有这两个方面的条件同时具备才能构成善意取得。而“除法律另有规定外”，这实际上就是为某些特殊的需要法律优先保护的权利留下的法律依据。也就是说，构成善意取得不能仅仅以“同时符合《物权法》第106条明确列举的三种法定情形”作为确定的依据，即善意当事人的受让物之所有权是“有条件”地受法律保护的。

    其次，从立法价值取向看，婚姻家庭住房权应优先受到法律保护。婚姻家庭住房权与善意当事人的受让物之所有权何者应优先被法律保护？诚然，婚姻家庭住房权与善意当事人的受让物之所有权同样都属于受法律保护的物权。然而，法律保护这两种权利达到的目的有所不同。法律保护婚姻家庭住房权，是为了保障婚姻家庭当事人有房可居，以维持家庭成员的基本生存需要；法律保护善意当事人的受让物之所有权，是为了维护交易安全，以保障社会经济的正常发展。从生存权与发展权两者的关系看，生存权应当优先于发展权。因为，人只有首先是生存着的，才能有进一步的发展。如前所述，婚姻家庭是人们生活的基本单位，婚姻家庭住房权与人的生存权密切相关。优先保护婚姻家庭住房权，就是优先保障基本人权。因此，在立法价值取向上，应当优先保护婚姻家庭住房权这一婚姻家庭当事人赖以维持生存的基本权利。所以，针对夫妻共有的房屋被夫妻一方擅自出让的效力问题，“婚姻法司法解释（三）”草案第12条规定：“登记于一方名下的夫妻共同所有的房屋，一方未经另一方同意将该房屋出售，第三人善意购买、支付合理对价并办理登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持，但该房屋属于家庭共同生活居住需要的除外。”笔者认为，第12条有关优先保护婚姻家庭住房权的“但书”规定，并不违背我国《物权法》第106条善意取得制度的精神。它既体现了《物权法》对善意当事人的物之所有权有条件地给予保护，以维护交易安全；又体现了我国《宪法》“国家尊重和保护人权”、“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护” 的精神以及《婚姻法》优先保护婚姻家庭，以保障实现家庭职能的意旨。这是合法的，也是科学的、合理的。

    （四）优先保护婚姻家庭住房权的国际人权法依据

    根据联合国人权保护的相关文献所倡导的精神，家庭和儿童应当受到法律的优先保护。1948年《世界人权宣言》宣布：“鉴于对人类家庭所有成员的固有尊严及其平等的和不移的权利的承认，乃是世界自由、正义与和平的基础。”该宣言第16条规定：“……家庭是天然的和基本的社会单元，并应受社会和国家的保护。” [4]1924年《儿童权利宣言》的原则二规定：“儿童应受到特别保护……制订法律时，应以儿童的最大利益为首要考虑。”1989年《儿童权利公约》在序言中宣布，“儿童有权享受特别照料和协助，深信家庭作为社会的基本单元，作为家庭的所有成员、特别是儿童的成长和幸福的自然环境，应获得必要的保护和协助，以充分负起它在社会上的责任”。可见，联合国人权保护的相关文献都一致地倡导家庭和儿童应当受到法律的优先保护。因此，“婚姻法司法解释（三）”草案对婚姻家庭住房权作出优先保护的特殊的“但书”规定，符合联合国 人权保护相关文献倡导的精神。

    二、优先保护婚姻家庭住房权的社会基础

    从我国社会现实生活的层面看，自进入21世纪以来，随着我国社会经济的快速发展，我国城乡居民的收入快速增长，住房条件明显改善。住房市场化改革使得城镇居民自有住房拥有率大幅提高，2008年自有住房拥有率达87.8%，比1983年提高了78.4个百分点。[5]我国目前仍然属于发展中国家，优先保护婚姻家庭住房权具有以下社会基础。

    第一，婚姻家庭住房是我国社会绝大多数民众的基本生活场所。目前，与我国社会经济的发展相适应，人们的物质、文化生活水平有了很大的提高，人们的生活方式也日益多元化。但衣、食、住、行仍是我国绝大多数民众的四大基本生活需求，而婚姻家庭住房仍是我国社会绝大多数民众的基本生活场所。因此，优先保护婚姻家庭住房权就是优先保障我国绝大多数民众的基本生活需要。

    第二，对婚姻家庭住房来说，我国绝大多数家庭一般只拥有一套住房。目前，由于房屋的价格原因，我国城镇居民绝大多数家庭购买家庭住房都是采取按揭贷款的方式，一般家庭的经济能力只能购买一套家庭住房。因此，优先保护婚姻家庭住房权，就是优先保障我国绝大多数家庭唯一的基本居住条件，可以避免婚姻家庭成员陷入无房居住的困境。

    第三，优先保护婚姻家庭住房权，有利于满足家庭成员中妇女、儿童和老人等弱势群体的生活需要。目前，我国家庭仍然担负着养老育幼的职能，婚姻家庭住房是实现养老育幼职能的基本场所。如果不对婚姻家庭住房权给予优先保护，就会导致婚姻家庭成员包括妇女、儿童和老人等弱势群体流离失所，无法实现家庭的养老育幼职能。因此，优先保护婚姻家庭住房权，有利于保障家庭实现养老育幼的职能，有利于满足家庭成员中妇女、儿童和老人等弱势群体的基本生活需要。

    三、结语

    基于上述法律基础和社会基础两个方面的理由，笔者认为，“婚姻法司法解释（三）”草案第12条对婚姻家庭住房权优先给予法律保护的“但书”规定，既符合我国《宪法》和《婚姻法》有关国家尊重和保护人权、保护婚姻家庭的规定精神，又不违背我国《物权法》善意取得制度的精神，并且符合联合国人权保护的相关文献所倡导的精神，符合当前我国婚姻家庭住房状况和功能的基本国情。因此，对“但书”规定的质疑与删除建议是欠缺科学、合理的依据的。此“但书”规定是科学的、合理的，应当坚持予以保留。

 

 

 

 

注释:

  [1]参见郑尚元：《居住权保障与住房保障立法之展开—兼谈＜住房保障法＞起草过程中的诸多疑难问题》，《法治研究》2010年第4期。

  [2]陈苇：《中国婚姻家庭法立法研究》，群众出版社2010年版，第13～14页。

  [3]杜万华：《物权法适用中的若干问题》，载黄松有主编：《民事审判指导与参考》，法律出版社2008年版，第64页。

婚姻家庭合同篇(3)

“婚姻法司法解释（三）”草案第12条第1、2款规定：“登记于一方名下的夫妻共同所有的房屋，一方未经另一方同意将该房屋出售，第三人善意购买、支付合理对价并办理登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持，但该房屋属于家庭共同生活居住需要的除外。”“夫妻一方擅自处分共同所有的房屋造成另一方损失的，离婚时另一方有权请求赔偿损失。”值得关注的是，此条第1款最后一句的规定“但该房屋属于家庭共同生活居住需要的除外”（以下简称“但书”规定），是2010年5月21日最高人民法院民事审判第一庭在北京召开“最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）（征求意见稿）专家论证会”时，根据笔者提出的建议而新增加的，其目的就是要“对婚姻家庭住房权优先给予法律保护”。然而，被修改后的“征求意见稿”在随后征求各有关部门意见的过程中，此“但书”规定受到了有关部门有些同志的质疑。他们认为，此“但书”规定与我国《物权法》的善意取得制度是相抵触的，所以建议最高人民法院删除此规定。然而，笔者认为，此质疑和删除的建议是欠缺科学、合理的依据的。在此，笔者仍坚持认为，婚姻家庭住房权应优先受到法律的保护，此“但书”规定是有现实的法律依据和符合我国基本国情的，是科学和合理的。以下，笔者将从法律基础和社会基础两个方面，阐述应当保留“婚姻法司法解释（三）”草案第 12条第1款之“但书”规定的主要理由。 一、优先保护婚姻家庭住房权的法律基础 从法律层面看，优先保护婚姻家庭住房权具有以下法律基础。 （一）优先保护婚姻家庭住房权的《宪法》依据 根据我国《宪法》有关保护人权、婚姻家庭受国家保护的规定精神，婚姻家庭住房权应受到法律的优先保护。优先保护婚姻家庭住房权就是优先保障基本人权。婚姻家庭是社会的细胞，婚姻家庭是人们生活的基本单位，婚姻家庭住房权与人的生存权密切相关，对婚姻家庭权利的法律保护关系到男女老少、千家万户的切身利益。我国《宪法》第33条第3款规定：“国家尊重和保护人权。”第49条第1款规定：“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。”婚姻家庭住房是人类维持生存的最基本条件，它是人们居住生活、遮风挡雨、避寒夜眠之场所。正是从这个意义上说，优先保护婚姻家庭住房权就是优先保障基本人权。因此，“婚姻法司法解释（三）”草案第12条第1款中的“但书”规定，就是对适用《物权法》善意取得制度的特殊限制。因为，法律优先保护婚姻家庭住房权，就是保证婚姻家庭成员生存的最基本条件。“婚姻法司法解释（三）”草案以但书的形式对优先保护婚姻家庭住房权作出特殊的规定，符合我国《宪法》之“国家尊重和保护人权”的规定，有利于使我国《宪法》规定的“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”的国家责任落到实处，符合我国广大人民群众的根本利益，彰显了21世纪新时期我国政府以民为本、关注民生、司法为民的基本理念。 （二）优先保护婚姻家庭住房权的《婚姻法》依据 首先，从《婚姻法》与《物权法》的调整对象、性质和功能看，两者有所不同：(1)从调整对象看，我国现行《婚姻法》第1条规定：“本法是婚姻家庭关系的基本准则。”即《婚姻法》以婚姻家庭关系为调整对象；而我国《物权法》第2条规定：“因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法。”即《物权法》以财产关系为调整对象。(2)从性质看，婚姻家庭关系须以亲属身份关系为基础，故《婚姻法》属于身份法；因物的归属和利用而产生的民事关系须以财产为基础，故《物权法》属于财产法。(3)从功能看，民法作为私法是权利法，《婚姻法》与《物权法》作为民法的组成部分也都属于权利法。然而，《婚姻法》主要以保护婚姻家庭当事人的权利为目的，《物权法》主要以保护民事关系当事人的财产权利为目的。“在现代社会，婚姻家庭仍然是社会的基础，婚姻家庭仍然担负着养老育幼的职能，婚姻家庭关系的稳定不仅涉及婚姻当事人和子女的利益，而且涉及社会的稳定和发展。正因为婚姻家庭对个人和社会都具有重要意义，为了巩固和维持婚姻生活共同体，保障家庭成员的生存和发展，现代社会的婚姻家庭法以保护婚姻家庭为其立法宗旨。”因此，基于婚姻家庭关系这一特殊调整对象 的需要，为保护婚姻家庭当事人的婚姻家庭居住权，《婚姻法》可以有、也应当有与《物权法》不同的特殊规定，从而达到保护婚姻家庭、妇女、儿童和老人合法权益的目的。 其次，从法律渊源看，有关调整婚姻家庭关系的司法解释，属于婚姻法的渊源之一。为保障婚姻家庭当事人维持生存的基本条件，“婚姻法司法解释（三）”草案第12条规定优先保护婚姻家庭住房权是合法且合理的。 再次，从法律适用看，在婚姻家庭领域，《婚姻法》是特别法，《物权法》是普通法，前者应当优先于后者被适用。因此，“婚姻法司法解释（三）”草案第12条有关优先保护婚姻家庭住房权的规定，应当优先于《物权法》的善意取得制度被适用。 （三）善意当事人的受让物之所有权受《物权法》保护是有条件的，婚姻家庭住房权应优先受到法律保护 首先，善意当事人的受让物之所有权是“有条件”地受法律保护的。根据我国《物权法》善意取得制度的规定，当事人善意取得受让物的所有权受法律保护。然而，此法律保护是“有条件”的，因为，法律保护个人物权“不是绝对的”。我国《物权法》第106条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”善意取得制度的立法目的在于维护交易安全。笔者以为，依照我国《物权法》第106条的规定，善意当事人的受让物之所有权受法律保护是“有条件”的，是否符合善意取得的条件，应当从“法定情形”与“法定限制”两个方面加以考察：(1)必须符合“法定情形”。即受让该不动产或者动产必须同时符合《物权法》第106条明确列举的三种法定情形。(2)必须不存在“法定限制”。即受让该不动产或者动产不存在“法律另有规定的”除外情形。只有这两个方面的条件同时具备才能构成善意取得。而“除法律另有规定外”，这实际上就是为某些特殊的需要法律优先保护的权利留下的法律依据。也就是说，构成善意取得不能仅仅以“同时符合《物权法》第106条明确列举的三种法定情形”作为确定的依据，即善意当事人的受让物之所有权是“有条件”地受法律保护的。 其次，从立法价值取向看，婚姻家庭住房权应优先受到法律保护。婚姻家庭住房权与善意当事人的受让物之所有权何者应优先被法律保护？诚然，婚姻家庭住房权与善意当事人的受让物之所有权同样都属于受法律保护的物权。然而，法律保护这两种权利达到的目的有所不同。法律保护婚姻家庭住房权，是为了保障婚姻家庭当事人有房可居，以维持家庭成员的基本生存需要；法律保护善意当事人的受让物之所有权，是为了维护交易安全，以保障社会经济的正常发展。从生存权与发展权两者的关系看，生存权应当优先于发展权。因为，人只有首先是生存着的，才能有进一步的发展。如前所述，婚姻家庭是人们生活的基本单位，婚姻家庭住房权与人的生存权密切相关。优先保护婚姻家庭住房权，就是优先保障基本人权。因此，在立法价值取向上，应当优先保护婚姻家庭住房权这一婚姻家庭当事人赖以维持生存的基本权利。所以，针对夫妻共有的房屋被夫妻一方擅自出让的效力问题，“婚姻法司法解释（三）”草案第12条规定：“登记于一方名下的夫妻共同所有的房屋，一方未经另一方同意将该房屋出售，第三人善意购买、支付合理对价并办理登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持，但该房屋属于家庭共同生活居住需要的除外。”笔者认为，第12条有关优先保护婚姻家庭住房权的“但书”规定，并不违背我国《物权法》第106条善意取得制度的精神。它既体现了《物权法》对善意当事人的物之所有权有条件地给予保护，以维护交易安全；又体现了我国《宪法》“国家尊重和保护人权”、“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护” 的精神以及《婚姻法》优先保护婚姻家庭，以保障实现家庭职能的意旨。这是合法的，也是科学的、合理的。 （四）优先保护婚姻家庭住房权的国际人权法依据 根据联合国人权保护的相关文献所倡导的精神，家庭和儿童应当受到法律的优先保护。1948年《 世界人权宣言》宣布：“鉴于对人类家庭所有成员的固有尊严及其平等的和不移的权利的承认，乃是世界自由、正义与和平的基础。”该宣言第16条规定：“……家庭是天然的和基本的社会单元，并应受社会和国家的保护。” 1924年《儿童权利宣言》的原则二规定：“儿童应受到特别保护……制订法律时，应以儿童的最大利益为首要考虑。”1989年《儿童权利公约》在序言中宣布，“儿童有权享受特别照料和协助，深信家庭作为社会的基本单元，作为家庭的所有成员、特别是儿童的成长和幸福的自然环境，应获得必要的保护和协助，以充分负起它在社会上的责任”。可见，联合国人权保护的相关文献都一致地倡导家庭和儿童应当受到法律的优先保护。因此，“婚姻法司法解释（三）”草案对婚姻家庭住房权作出优先保护的特殊的“但书”规定，符合联合国 人权保护相关文献倡导的精神。 二、优先保护婚姻家庭住房权的社会基础 从我国社会现实生活的层面看，自进入21世纪以来，随着我国社会经济的快速发展，我国城乡居民的收入快速增长，住房条件明显改善。住房市场化改革使得城镇居民自有住房拥有率大幅提高，2008年自有住房拥有率达87.8%，比1983年提高了78.4个百分点。我国目前仍然属于发展中国家，优先保护婚姻家庭住房权具有以下社会基础。 第一，婚姻家庭住房是我国社会绝大多数民众的基本生活场所。目前，与我国社会经济的发展相适应，人们的物质、文化生活水平有了很大的提高，人们的生活方式也日益多元化。但衣、食、住、行仍是我国绝大多数民众的四大基本生活需求，而婚姻家庭住房仍是我国社会绝大多数民众的基本生活场所。因此，优先保护婚姻家庭住房权就是优先保障我国绝大多数民众的基本生活需要。 第二，对婚姻家庭住房来说，我国绝大多数家庭一般只拥有一套住房。目前，由于房屋的价格原因，我国城镇居民绝大多数家庭购买家庭住房都是采取按揭贷款的方式，一般家庭的经济能力只能购买一套家庭住房。因此，优先保护婚姻家庭住房权，就是优先保障我国绝大多数家庭唯一的基本居住条件，可以避免婚姻家庭成员陷入无房居住的困境。 第三，优先保护婚姻家庭住房权，有利于满足家庭成员中妇女、儿童和老人等弱势群体的生活需要。目前，我国家庭仍然担负着养老育幼的职能，婚姻家庭住房是实现养老育幼职能的基本场所。如果不对婚姻家庭住房权给予优先保护，就会导致婚姻家庭成员包括妇女、儿童和老人等弱势群体流离失所，无法实现家庭的养老育幼职能。因此，优先保护婚姻家庭住房权，有利于保障家庭实现养老育幼的职能，有利于满足家庭成员中妇女、儿童和老人等弱势群体的基本生活需要。 三、结语 基于上述法律基础和社会基础两个方面的理由，笔者认为，“婚姻法司法解释（三）”草案第12条对婚姻家庭住房权优先给予法律保护的“但书”规定，既符合我国《宪法》和《婚姻法》有关国家尊重和保护人权、保护婚姻家庭的规定精神，又不违背我国《物权法》善意取得制度的精神，并且符合联合国人权保护的相关文献所倡导的精神，符合当前我国婚姻家庭住房状况和功能的基本国情。因此，对“但书”规定的质疑与删除建议是欠缺科学、合理的依据的。此“但书”规定是科学的、合理的，应当坚持予以保留。 注释: 参见郑尚元：《居住权保障与住房保障立法之展开—兼谈＜住房保障法＞起草过程中的诸多疑难问题》，《法治研究》2010年第4期。 陈苇：《中国婚姻家庭法立法研究》，群众出版社2010年版，第13～14页。 杜万华：《物权法适用中的若干问题》，载黄松有主编：《民事审判指导与参考》，法律出版社2008年版，第64页。 《世界人权宣言》， http: //www.un.org/chinese/work/rights/rights. htm，2010年11月2日访问。/www. stats.gov.cn/tjfx/ztfx/qzxzgcl60zn/t20090910-402585849.htm，2010年12月2日访问。

婚姻家庭合同篇(4)

[关键词]婚姻家庭法基本原则婚姻自由婚姻自主

婚姻法的基本原则是婚姻法的立法指导思想，也是婚姻法的基本精神、婚姻法操作、运行的基本原则。它贯穿婚姻家庭法的始终，集中体现了以婚姻家庭为主要内容的婚姻家庭制度的本质和特征。婚姻从表现上看，是男女两性的生理结合；从本质上看，是男女的一种特点的社会结合。①

我国婚姻法规定了以下几项基本原则：

第一，实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。保护妇女、儿童和老人的合法权益。实行计划生育。

第二，禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。禁止借婚姻索取财物。

禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。

第三，夫妻应当互相忠实、互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。

婚姻家庭是一种社会历史的现象。它并不是自始存在、永恒不变的，而是人类社会发展到一定阶段才出现的体现两性和血缘关系的社会形式。婚姻，是指男女两性的结合，并为社会制度所确认的夫妻关系。家庭，是由一定范围的亲属所构成的生活单位，这种亲属关系是其于婚姻关系、血缘关系及至收养关系而发生的。两者是密切联系的，婚姻是产生家庭之前提，家庭是婚姻缔结之结果。

婚姻家庭关系与其他社会关系不同，有其本身的自然属性。男女性别的差异和人类所固有的性的本能，是婚姻成立的生理基础。种的繁衍及父母子女、兄弟姐妹等家庭成员之间血缘上的联系是家庭的生物学上的功能。所以，婚姻家庭这种社会关系是以两性结合和血缘联系为其自然条件的，如果没有这种自然条件，也就无所谓婚姻和家庭。正因为如此，不论任何时代、任何国家的婚姻家庭制度和婚姻家庭立法，都不能无视这种自然属性。

婚姻家庭制度，是基于一定经济结构的上层建筑，是由有关婚姻家庭的各种行为规范构成的制度，它属于社会上层建筑的范畴，正体现了一定经济基础对婚姻家庭关系的要求。婚姻家庭是社会的细胞，建立什么样的婚姻家庭制度，对于社会性的安定、生产力的发展是一个重要因素，它直接关系到国家统治秩序的维护及其政权的巩固。所以，在人类发展史上曾出现过的各种婚姻家庭制度，都是与当时当地的社会经济基础相适应，并受它的伦理观念、道德习惯所约束的；而且，统治者也总是运用法律手段来建立和调整有利于其统治秩序的婚姻家庭制度，并运用法律的强制力来保障其实现。那些破坏统治阶级制定的婚姻家庭制度的行为，就会被视为违法，严重的则构成妨害婚姻家庭的犯罪。

婚姻是为当时社会制度所确认的男女两性的结合。自人类进入阶级社会以来，男女两的结合必须符合法律规定的条件和程序，合法性成为婚姻的本质属性。②婚姻家庭法，又称“婚姻法学”。研究婚姻家庭法和与此相关的法律现象的部门法学。婚姻家庭法是规定婚姻家庭关系的发生和终止，以及基地这些关系而产生的权利和义务的法律规范的总和总称。它是婚姻家庭关系的基本准则。在我国习惯上称为“婚姻法”。③

婚姻法（marriagelaw），调整一定社会的婚姻关系的法律规范的总和，是一定社会的婚姻制度在法律上的集中体现。其内容主要包括关于婚姻的成立和解除，婚姻的效力，特别是夫妻间的权利和义务等。从调整对象的性质看，婚姻法既包括因婚姻而引起的人身关系，又包括由此产生的夫妻财产关系。④

我国的《婚姻法》是调整人们婚姻、家庭关系的法规，是人们正确处理婚姻家庭关系的行动指南。它确定婚姻的原则、结婚的条件、夫妻之间的权利和义务以及父母子女之间、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女等亲属之间的关系，以及离婚及离婚后子女抚养等规则。我国婚姻法的基本原则是：实行婚姻自由、一夫一妻、男女权利平等的社会主义婚姻制度，保护妇女、儿童和老人的合法权益，实行计划生育。这是处理婚姻家庭关系的基本准则。婚姻法是适用于一切公民，是关系到千家万户、男女老少社会家庭生活的重要法律。

迄今为止，婚姻既是人类完成种的繁衍、优化的新陈代谢之物质载体以及社会的基本经济单位，它同时也男女实现爱情，享受及天伦之乐的极佳的精神寄托场境。⑤

婚姻自由原则：

婚姻自由是一个历史范畴，它有一个从无到有的过程。“在整个古代，婚姻的缔结都是由父母包办，当事人则安心顺从。古代所仅有的那一点夫妇之受，并不是主观的爱好，而是客观的义务；不是婚姻的基础，而是婚姻的附加物。”⑥在统治阶级中，婚姻更是以利害关系为基础的。“对于骑上或男爵，以及对于王公本身，结婚是一种政治的行为，是一种借新的联姻来扩大自己势力的机会，起决定作用的是家世的利益，而决不是个人的意愿。”中世纪以前各国的立法，通常将子女的婚事置于家长权、家你权的支配之下。

婚姻自由是婚姻法的首要原则，也是我国宪法赋予公民的一项基本权利。它是指婚姻当事人有权按法律的规定，决定自己的婚姻问题，不受任何人的强迫或干涉。

曾经说过：“婚姻法是有关一切关于利害的、普遍性仅次于宪法的国家根本大法。”这句话真是一语中的，道破婚姻法的玄机。

从现代文明发展的历史演变看，婚姻自由是各国婚姻法律制度的一个核心立足点。此次新婚姻法在对婚姻自由的规定方面，有其新的突破，即在保障公民依法享有婚姻自由权利的同时，附设了道义的“羁绊”。这主要表现为对夫妻间的“互相忠实”、“互相尊重”等义务的设定，对如婚外同居关系、“包二奶”、“包二爷”、“纳妾”等重婚及其他违反“一夫一妻制行为”的禁止规定，对“无效婚姻”和“可撤销婚姻”的规定，对违反婚姻家庭义务的法律制裁规定等等。应该说，在社会主义婚姻家庭道德理念基础上构建新婚姻法的体系，这无疑是我国婚姻法律制度建设的一大现实进步，也是以变应变，用切实可行的法律手段来强化维护有涉社会安定之基石的婚姻家庭关系的良性举措。但是，我们也应看到，在法律与伦理道德结合得最紧密、也是冲突最多的婚姻家庭社会领域，如何才能寻找到最合适的定位和标尺，让法律与道德携手合作，在各自的职责权限范围内各司其职、互动融合，优势互补？这不仅是一门立法技术，更是一项社会管理的综合艺术。

婚姻自由与道德自律之间的冲突，已然在新婚姻法中凸显无疑。这就是围绕如“配偶权”、对“家庭暴力”制裁、无过错方在离婚时的“损害赔偿请求权”、离婚条件的规定等等。关于这方面的讨论已经很多，我不想再多说。有一点想提出的是，就像钱钟书先生将婚姻比作是“围城”那样，如果我们的婚姻法想在“围城”之外再砌起一道法律的城墙，把原来属于道德“管辖”的领地收归到法律的界属中来，那么，道德防线的退守与法律管制的扩容，将在一定程度上促使更多的人宁愿选择在“城外”生活，或者以寻求规避法律的方法来生活，而不愿意守在“围城中央”。这样的结局并不是立法者希望见到的，对社会的整体安定也会有其负面的作用。

俗话说，“法网恢恢，疏而不漏”。既然法律是一张网，而不是一堵墙，法律有网可以让人来钻，而众人推墙墙必定要倒。这点道理是再清楚不过的了。回过头来，婚姻法这张网的网眼究竟多大才能有其度而立之恒，这真不是惟法是举才能解决的。我个人认为，道德自律的加强与公民整体人文素质的提高，才是我国法制现代化的正途所在。婚姻法的立法一定要考虑给道德预设一定的空间度，只有这样，才能“导之以德、齐之以法”，婚姻法的法律制度才会在道德正义的辅佐下，发挥其更大的行为规制功能和作用。

婚姻自由是社会主义婚姻、家庭制度的重要基石，是我国公民的基本权利，也是婚姻法最基本的原则。《中华人民共和国宪法》第49条指出：“禁止破坏婚姻自由”。《中华人民共和国民法通则》第103条则明确规定：“公民享有婚姻自，禁止买卖、包办婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。”这是民法对婚姻自的规定。婚姻法第2条规定：“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”这是婚姻法对于婚姻自由的基本原则或制度的规定，切实保障公民的婚姻自由，对巩固和发展社会主义婚姻家庭制度，维护社会的安定团结，促进社会主义现代化建设都有着非常重要的作用。然而，由于封建婚姻制度残余和资产阶级婚姻观点的影响，以及某些旧的习惯势力的存在，在新中国建立后全国许多地方还不时发生干涉婚姻自由的现象。比如，包办、买卖婚姻，非法阻挠子女的婚事，阻挠并非禁婚姻亲的同姓男女结婚，干涉寡妇再婚，子女干涉父母再婚或复婚，强制或阻挠当事人离婚等等。其中甚至还出现了一些采取禁闭、捆绑、殴打等暴力手段干涉他人婚姻自由的情况，其危害程度相当严重。

婚姻自由具有如下法律特征：

一、婚姻自由是法律赋予公民的一项基本权利。无论是结婚还是离婚，都必须由当事人自己个人决定。婚姻自由是对封建社会包办买卖婚姻斗争的产物，是社会主义制度优越性的表现，也是宪法规定的我国公民的基本权利之一。为了保障我国公民的婚姻自由权，刑法第257条规定，以暴力干涉他人婚姻自由的，处2年以下有期徒刑或拘役；迫害被害人死亡的，处2年以上7年以下次有斯徒刑。

二、婚姻自由权利的行使应当在法律规定范围内行使。任何权利都不是绝对，他必然要受到相应的限制。同样对婚姻自由，婚姻法也规定了相应的限制条款，如禁止直系血亲和三代以内旁系血亲、以及患有医学上认为不宜结婚的人结婚等。

三、婚姻自由是一项人身权利，而非财产权利。这项权利只能由公民本人行使，不得转让、继承，当然也无法转让和继承。公民有权决定自己与他人结婚或不结婚，任何人都不得妨碍公民行使这项权利。当然，父母、兄弟姐妹和亲朋好友对当事人予以帮助和指导不能说是干涉了公民的婚姻自由。

四、婚姻自由即包括结婚自由，也包括离婚自由。离婚自由与结婚自由密不可分，是婚姻自由的基本组成部分。不过婚姻自由主要方面还是结婚自由，每一个人都会面临结婚的问题，都有行使结婚自由权的时候。离婚自由是婚姻自由的次要方面，但如果没有离婚自由，就不符合婚姻自由的本质。不过法律上对离婚作了较多的限制性规定。这种限制并不是否定离婚自由，而是要当事人慎重处理，同时也是对其他利害关系人利益的保护。

婚姻自主结婚自由，即结婚须男女双方本人完全自主、自愿，不许任何一方对他强迫或任何第三者干涉，只要双方当事人建立了感情，自愿组织家庭，符合婚姻法有关规定，就可登记结婚，不受家庭出身、社会地位、个人资历、职业、财产等差别的限制和影响。结婚自由的含义有两个方面。首先，结婚必须是男女双方完全自愿的，不许任何一方对他方圆心加以或任何第三者加以干涉。这是从保障结婚自由不受侵犯出发，对当事人和其他不特定人所作出的规定。其次，结婚必须符合法律规定的条件和程序。这是从保护当事人利益和社会利益出发，对合法婚姻的成立条件所提出的要求。其结婚自由是公民在婚姻总是上享有的民利，不论是未婚男女结婚，还是离婚后再婚或复婚，都可以依法行使这种权利。

离婚自由，即男女双方结婚（从结婚登记开始）后，由于各种原因，不能继续维持夫妻关系，双方自愿离婚的，谁予离婚。一方坚决要求离婚的，调解无效，夫妻感情确已破裂，准予离婚；夫妻感情尚未破裂，有和好可能的，不准离婚。通过调解做好当事人和亲属的工作，促使和好。离婚自由也有两方面。首先，夫妻双方感情确已破裂时，当事人有要求解除婚姻关系的权利。其次，离婚必须经过法定程度的批准才能实现。

婚姻自由是建立婚姻关系上的自由，离婚自由是解除婚姻关系的自由，前者是实现婚姻自由的先决条件，后者是婚姻自由的必要补充，没有离婚自由，就根本不会真正的婚姻自由。婚姻自与婚姻自由是否相一致？有了婚姻自是否就意味着有婚姻自由了呢？显然不能。那么，从婚姻自到婚姻自由到底有多大的区别？笔者从以下几个方面加以论述。

一．婚姻自是事实层面的权利，婚姻自由是价值层面的评价

所谓婚姻自是指公民自主决定自己婚姻状况，不受他人非法干涉的权利，包括结婚自和离婚自，属于事实层面的权利。即男女双方符合法定条件即可具备结婚和离婚的申请权，是人的一种权利。“由爱情而结合的婚姻被宣布为人的权利，并且不仅是droitdephomme,而且在例外的情况下了是droitdelafemme（妇女的权利）。”但这种权利与人的其他一切所谓权利是不同的，即在自由度方面是不同的。“结婚的充分自由，只有在消灭了资本主义生产和它所造成的财产关系，从而把今日对选择配偶还有巨大影响的一切派生的经济考虑消除以后，才能普遍实现。”由于经济基础的影响婚姻自并不必然导致婚姻自由，结婚如此，离婚也是如此。根据我国婚姻法的规定，离婚分为协议离婚和判决离婚，即双方自愿离婚和一方要求离婚。不论是哪一种形式离婚都要牵涉到财产――经济基础方面的分割，由此因素影响使婚姻自之离婚自亦无法自由地落到婚姻自由的实践中。在我国乃至许多国这至今仍沿用过错主义离婚原则，如虐待、通奸、遗弃、重婚、谋害、被处徒刑等一方过错行为作为判定准予离婚的标准之一。这实际上就是婚姻不自由的表现。

婚姻自是一种事实，是法律所赋予公民的一种权利。婚姻自由却是婚姻内在价值的体现，是婚姻的题中之义和价值评判。有了婚姻自并不等于婚姻自由，婚姻自由是对婚姻自的肯定和界定，即就其性质来说，婚姻自由是对婚姻自的肯定，就其范围来说则是对婚姻自的界定。

二．婚姻自更多的是具有法律属性，而婚姻自由更强调伦理色彩

马克思主义经典作家考察了家庭的起源得出的结论是：依蒙昧时代的群婚制到野蛮时代的对偶婚制，发展到文明时代以通奸和为补充的一夫一妻制的顺序，其最明显的特征就在于“妇女愈来愈被剥夺了群婚的性的自由，而男性却没有被剥夺”。由于妇女在婚姻和家庭中所处的经济地位以及生儿育女、操持家务等过当的家庭责任传统观念的影响，即使追求婚姻自由也总是受桎于诸多责任、义务，如哺乳、义务等，使婚姻自常常无法落到实处，故需以法律予以明示。而婚姻自由常常是一种伦理价值选择，在实际的结婚、离婚中往往被观念、传统击得粉碎。如针对第三者插足现象，经常成为舆论谴责的中心，法庭判决的依据，这实际是对婚姻自由伦理价值的一种错误评价。世界上有许多国家勃兴的已经得到确认的无过错离婚主义原则则是对一婚姻自由伦理价值的理性评判。

婚姻自不应成为婚姻自由的绊脚石，更不应成为阻止离婚自由的法宝。婚姻自的宽容度的增长必然会有力的或恰当地增加婚姻自由的阈度。

三．婚姻自必须以真实的合意为基础，婚姻自由却不尽然

婚姻是一种契约，也是一种法律行为，而且是一种最重要的法律行为，因为它决定了两个人终身的肉体和精神的命运。婚约是指男女双方以结婚为目的，对婚姻关系的事先约定，亦称婚姻的预约。婚约的成立称定婚或订婚。婚姻是否为契约，取决于婚姻是否具有契约的本质特点。契约是一种协议或合意，具有以下特点：首先，契约主体必须为二人以上。其次，必须达成意思表示之合意，即未形成合意，也就形不成协议。再次，主体法律地位平等。最后，主体的意思表示真实自由。⑦在现代文明社会中将婚姻视为一种契约性法律行为，这是一种共识。因此不论是结婚还是离婚则必须遵从契约的有关规则，婚姻自必须是在双方真实的合意基础上的婚姻自，否则就不能体现婚姻自由的真正内涵。在现实中，由于诸多原因，结婚自和离婚自的行使并不都是出于真实的合意，如欺诈性协议离婚，回避法律的追诉。所以婚姻自是以民法的规范予以规制并以双方真实合意作保障。婚姻自由却总是以一方的自的行使来体现，不似婚姻自需双方的真实合意。这一点在离婚自由中的无过错主义原则即是无合意的离婚自由的表现。不过，蒙昧时代的群婚制中的每个女子属于每个男子，每个男子属于每个女子的婚姻形式当然不是我们这里所讨论的婚姻自由的内涵。

婚姻既是一种契约，当然应该建立在真实合意的基础之上。婚姻作为一种权利，所以应该可以自由地行使或不行使，只要符合法律规范的允许性规定而不违反其禁止性规定。我们说自由是做法律所不禁止的一切事情，婚姻自由也应如此。

总之，婚姻具有契约的本质特点，它是双方当事人之间的协议，这种协议在双方间产生了婚姻关系，当事人也可以通过协议解除婚姻关系，因此婚姻是种契约。婚姻契约不仅有利于维护婚姻关系，而且也有利于维护社会关系的稳定，不仅有利于市场经济的发展，而且有利于市民社会的发展与完善。⑧

（约6550字）

注释：

①《中国大百科全书》社会学，中国大百科全书出版社，1991年12月版，第95页。

②于晶：《构造我国的无效婚姻制度》，载《河北法学》2000年第4期。

③张光忠：《社会科学学科辞典》，中国青年出版社，1990年10月版，第360—361页。

④中国大百科全书》法学，中国大百科全书出版社，1984年9月版，第292页。

⑤谌洪果：《法律能做什么——有关婚姻与性的法理思考》，载《法律科学》1999年第4期。

⑥《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1972年第1版，第72页。

婚姻家庭合同篇(5)

关键词：父母  婚姻观  家庭  影响

引言 家庭是社会的细胞、社会的缩影,对整个社会的生产和生活,经济基础和上层建筑都有极其重要的作用和影响。家庭除了担负着抚养和教育孩子的功能,还有赡养、消费、情感寄托等功能,家庭关系处理的好坏,关系着整个社会、整个民族的人口素质,关系到整个社会的经济、政治和文化的发展。因此,每一对走进家庭的夫妇都有重要的社会责任和义务。我国古代讲“齐家、治国、平天下”,可见家庭在社会发展中的重要意义。因此父母应该把子女教育成一个热爱家庭的人,有良好的构建自己幸福家庭的能力的人。做到这点,对于建设我国和谐社会将会有重要意义。

一、婚姻观的变迁

婚姻是家庭的基础，因此弄清婚姻的变迁是非常有必要的。“婚姻”这个概念有一个演变的过程，传统的婚姻观多定义为责任，讲百年好合，一定终身。西方人的婚姻观与中国人的婚姻观有着极大的不同。因为他们认为：婚姻纯属个人私事，任何人不能干涉；同时婚姻不属于道德问题。一个人有权选择和他或她最喜欢的人生活在一起，一旦发现现有的婚姻是一个错误，他或她有权作第二次选择。如果夫妇一方爱上了第三者，任何一方都不会受谴责。在他们看来：强迫两个不相爱的人生活在一起是残忍的。改革开放以后的中国社会处于迅速转型期。改革开放的深人和拓展无疑对国内政治、经济、文化环境的变化产生了极为深刻的影响, 因此, 人们的价值观念和婚姻家庭观念逐渐呈现较为多元化的特性,现代人的婚姻多强调感情而非责任，例如出现了同居、未婚妈妈、单身贵族、试婚等各种前所未有的现象。环境是影响人的一个很重要的因素，社会是一个大的影响环境，其次最重要的就是家庭的影响。在不同的家庭背景下成长的孩子会形成不同的婚姻观。父母是孩子的学习榜样，他们的婚姻观会给孩子很重要的影响。因此我们必须明确婚姻观与父母婚姻观的涵义。

婚姻观从内涵定义为:人们对婚姻生活基本看法，它是人们对待婚姻和家庭的内在标准和主观看法，其不但直接影响个体对配偶的选择，还会影响个体对未来婚姻、家庭的责任和义务的承担。它包括生育观、家庭模式观等因素，婚姻观也包括婚姻倾向、婚姻自主观、婚姻价值观、婚姻忠诚观、性爱抉择观等六个因素。

从主体的角度定义，父母的婚姻观包括父母对自己的婚姻及其评价，对子女婚姻的教育。在不同的婚姻状态，父母对自己婚姻的看法也是不同的，有积极的也有消极的，他们处理婚姻的方式也是不同的，对孩子的影响也就不同。例如在核心家庭中，有些父母认为自己过得很幸福，家庭美满，但有些认为生活很枯燥乏味，没有激情。甚至在离婚家庭中，有些父母认为自己离婚是一种解脱，是另一种生活的开始，而有些父母一直活在离婚的阴影下，无法重新面对生活，去寻求幸福。父母自己不同的婚姻观表现出不同的行为方式，表现为亲密程度，冷战以及争吵打架的次数，对孩子教育的关心程度，处理家庭重大事件的态度，处理夫妻之间的感情问题方式，教育孩子的分歧程度等。孩子从父母婚姻观中得出自己对婚姻家庭的看法，其中大部分受父母家庭的影响。

二、父母的婚姻观对子女的影响

    家庭分为常态家庭和非常态家庭，常态家庭包括核心家庭，非常态家庭包括单亲家庭，再婚家庭。传统观念下，和谐幸福家庭应是三角结构，即父母与孩子共同生活的模式作为基本条件才成为可能。长期以来，非常态家庭被人们看成是残缺或问题家庭。然而，美国教授约翰.德弗雷通过研究指出：家庭的结构并不能说明家庭的幸福与否。在同一家庭状态下，父母对婚姻的处理方式不同，对子女的影响是有差别的。

（一）常态家庭下父母对子女婚姻观的影响

婚姻家庭合同篇(6)

笔者在本文中，首先从介入婚姻关系的“第三者”概念的由来谈起，分析讨论“第三者介入婚姻家庭”概念、认定原则界限及认定过程中应注意的问题等，以期望通过以上论述使读者看后，进一步界定清楚这一概念，从而力争法律能科学地解决和正确处理好我国“第三者介入婚姻家庭”的问题，实现立法保护公民婚姻家庭的目的。只有这样，我们的社会才会健全，我们的社会秩序才能保障大家共享幸福，才能把我们每个人的精力全身心地投入到我们民族的复兴和人类更加文明进步的事业中去。

关键词：第三者婚姻家庭通奸姘居

随着我国社会主义市场经济的发展与健全，人们的婚姻家庭观念发生了许多新变化，婚姻家庭领域出现了一些新情况，其中既有占主流的积极向上的新气象，如婚姻法倡导的婚姻自由、一夫一妻、男女平等、保护妇女儿童老人合法权益等已为社会所普遍认同；也有一些不容忽视的消极现象，如其中最突出的就是“第三者介入婚姻家庭”问题。因为随着公民个人权利意识和法律观念的增强，使人们重新认识家庭对于个人的价值，并对婚姻家庭质量提出了更高要求，人们对于婚姻家庭不再满足于生活的相互扶助，更追求精神上的愉悦，并在此基础上实现个人自由对家庭的解脱，这为第三者介入提供了生存空间。

近年来，所谓的“第三者”介入另一合法婚姻家庭，使该合法的婚姻关系受到破坏或妨害的案件逐渐增多，致使社会主义婚姻家庭关系遭受到很大的威胁，造成特别严重的破坏作用，据粗略统计，在人民法院判处的离婚案件中，以这类妨害婚姻关系为原因的占20%—30%。在现实生活中，我们经常会看到或听到这样的案件，因此，笔者在此想分析讨论一下“第三者介入婚姻家庭”问题。依照人的思维最基本的方式，分析某一问题，首先须认清要分析的对象，对象未认清或认错，以后的分析肯定会出现这样或那样的错误，故而，笔者认为在分析具体的“第三者介入婚姻家庭”问题之前，首先应该清楚“第三者介入婚姻家庭”的概念和内涵。

一、介入婚姻关系的“第三者”的概念的由来

一提到“第三者”，人们马上就会把他与插足他人婚姻关系的通奸姘居者联系在一起。在当今中国，“第三者”的概念已被我国社会和法律赋予特定的含义，始于我国20世纪80年代初。当时，刚刚实行改革开放，西方国家的性解放观念开始涌入我国社会生活，一些人置我国的婚姻家庭道德于不顾，肆意攻击他人家庭，与合法夫妻较量，通奸、姘居，直到于拆散他人家庭。民间就把这种人称之为“第三者”。

1984年最高人民法院召开全国第四次民事审判会议，最后形成了最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》。该意见与新的法规是不矛盾的，在现实仍有司法效力。它第一次在法规中明确规定了“第三者”的概念和“第三者介入”的概念。该意见第3条规定，因第三者介入而导致离婚纠纷，首先要分清是非责任，对有过错的一方和第三者介入或喜新厌旧而离婚的，处理财物时应照顾无过错一方和子女利益。直到现在，各级人民法院处理通奸姘居侵害他人婚姻家庭的行为，均是照此办理的。在此前后，在法规上即很少见到以其他含义使用“第三者”的概念。①

实际上，在学术界也存在对如何认定“第三者”有争议，但并未见明确对“第三者”的概念本身提出疑义的。有人建议将“第三者介入”的概念改为通奸姘居，但并未取得各界人士的公认。诚然，“第三者介入”行为，必须是通奸姘居的行为，而不是一般的婚外恋，但在司法实践中并不主张把所有的通奸都认为是“第三者介入”婚姻家庭。②因此，“第三者”的概念在法律上，似乎已经特定化了。

二、正确认识“第三者介入婚姻家庭”的概念

“第三者”一词是从行为主体的角度来说的；“第三者介入”是从行为本身来讲；“第三者介入婚姻家庭”一词中所说的“婚姻家庭”代表的是某种婚姻家庭权利和义务，而非一般社会意义上的纯粹没有纳入法律保护范围的一些婚姻家庭行为或事务。③

“第三者介入婚姻家庭”是指明知对方有配偶，而与其发生不正当的男女性关系，从而故意导致他人夫妻感情破裂，希望与之成为合法配偶的行为。

由此可见，“第三者介入婚姻家庭”是一种具有特定主体、特定主观故意和特定客观后果的侵权行为。这三个要件缺少任何一个，就不属于“第三者介入婚姻家庭”。首先，从主体来看，介入他人婚姻家庭的第三者，可能是有配偶者，也可能是未婚者，但被介入者，一定是合法配偶关系的人。介入恋爱或未婚同居者的性关系，不属于法律意义上的第三者。只能称之为三角恋爱关系。其次，从特定主观故意分析，“第三者介入婚姻家庭”的行为一定要有拆散他人合法配偶或希望与之一方成为合法配偶的目的。由于没有拆散他人合法配偶关系的目的，所以，不属于“第三者介入婚姻家庭”。一般的通奸，如果并不希望与之成为合法配偶，也不属于“第三者介入婚姻家庭”。最后，从特定客观后果分析，“第三者介入婚姻家庭”一定是第三者实际实施了在上述目的支配下的，实际发生了两性关系。只是在内心里羡慕某人，企图拆散他人合法配偶关系或希望与之一方成为合法配偶，不属于“第三者介入婚姻家庭”。目前，从司法部门的司法实践和最高人民法院的有关规定来看，“第三者介入婚姻家庭”的概念也已被公认。

笔者认为从概念上分析，要认定“第三者介入婚姻家庭”，就必须是与有配偶的人发生。

一般的婚外恋，如果仅仅是精神恋爱，并未发生两性关系，通常不应认定为“第三者介入婚姻家庭”。因为一方面由于是精神恋爱，并未发生两性关系，是很难认定的，法律总不能以思想作为调整对象。另一方面，精神恋爱，并未发生两性关系的婚外恋，可能是行使婚姻自由权必经的阶段。这也就是说，法律并非主张婚姻关系“从一而终”。如果已婚者经过婚姻家庭生活的实际相处，发现夫妻双方无法真正摩合，夫妻感情无法真正建立起来或原有的夫妻感情确已破裂，夫妻双方都有权寻求离婚再结良缘。在没有离婚前，进行重新选择的考虑，是应当允许的，只要不实际实施背叛夫妻忠实的行为，不与他人发生只有夫妻才能实施的。对精神恋爱，并未发生两性关系的婚外恋，不能认定为“第三者介入婚姻家庭”的最极端的例子就是目前较时髦的“网恋”，这种行为，完全是虚拟的，可能对方完全是个同性冒充的。法律总不能把双方从未面对面说过一句话的精神恋爱也当成介入了婚姻家庭。否则，单相思的对象在根本不知情的情况下也要负法律责任了。“第三者”的范围就太宽了，甚至人人皆可能是“第三者”了，因为正常的异性都可能被人爱。

另外，从概念上来看，要认定“第三者介入婚姻家庭”还必须具备在主观故意方面，“第三者介入”的行为一定要有拆散他人合法配偶关系或希望与之一方成为合法配偶的目的。如果仅仅希望与之一方成为合法配偶，好象并不必然要拆散他人合法配偶关系，也就不属于“第三者介入婚姻家庭”的行为。但是，上述的概念已经限定，前提是第三者明知对方有配偶，而希望与之与成为合法配偶的行为。那么，要与这种对象称为合法配偶就必须是拆散原来的合法配偶，否则，就是希望当重婚者或“二奶”作妾，而重婚或“二奶”作妾，也是我国新《婚姻法》第3条明确禁止的行为，即“……禁止重婚……”，④因此，理所当然属于介入他人婚姻家庭的行为。以此分析，如果者只是为了钱，并没有拆散他人合法配偶关系的目的，就不属于“第三者介入婚姻家庭”，当然，如果有拆散他人合法配偶关系目的的，也应属于“第三者介入婚姻家庭”。如上所述，我们还可以认为，如果通奸行为人不希望与有配偶者成为合法配偶，也不属于“第三者介入婚姻家庭”。

同时，“第三者介入婚姻家庭”的概念向我们表明，“第三者”介入的对象一定是合法的婚姻家庭。换句话说，如果希望介入的是违法的婚姻关系，其对象不是合法的配偶，也是不能构成“第三者介入婚姻家庭”的。比如说，与无效婚姻的当事人发生两性关系，与一般同居关系的当事人或同性恋者发生两性关系，都不能认定为“第三者介入婚姻家庭”。

三、正确把握认定“第三者介入婚姻家庭”的原则界限

（一）、“第三者介入”的行为通常是指通奸、姘居

通奸是指有配偶的男女与他人秘密、自愿发生两性关系的行为。笔者认为对于多数夫妻而言，性生活的忠诚是婚姻存续期间至关重要的因素，并构成婚姻的生命基础。而通奸行为完全可能毁灭婚姻。它是与一夫一妻制不相容的，对婚姻家庭的稳定和睦、社会安定以及道德风尚等存在严重的消极影响，应受道德谴责和法律禁止。

姘居是指有配偶的男女与他人公开共同居住生活并发生两性关系的行为。⑤姘居是一种严重侵害夫妻忠实义务的行为，目前社会上的养“小蜜”、包“二奶”就属于姘居行为。

姘居与通奸有着明显不同。姘居是一种同居生活，并具有一定的公开性，而通奸不存在共同生活，并且具有隐蔽性。由此可见，姘居显然比通奸更严重地破坏他人婚姻家庭。所以新婚姻法明确规定制裁姘居行为，而未明确规定处置通奸行为。《婚姻法》第46条规定“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”⑥从现实司法实践来看，审判人员把最高人民法院规定的“第三者介入婚姻家庭”的行为，也主要确定为通奸、姘居两种。

（二）、姘居行为原则上都应属于“第三者介入婚姻家庭”

姘居一词本身限定了一定是“共同居住”在一起的，也就是新《婚姻法》规定的，明知他人有配偶而与之“同居”的行为。如果姘居双方以长久或永久共同生活为目的，在其他国家就把它当作事实婚姻，在我国可能构成事实重婚。

实际生活中有这么一个案例：刘某，系一名私企老板，经常在外跑生意，因此与妻子不能经常在一起生活。其妻王某因耐不住一人生活的寂寞，与本市张某有了。因刘某经常不在家，于是王某决定搬与张某同住，而不顾社会道德的谴责，公开与张某以夫妻名义生活在一起，当刘某回家后，发现了此事，而其妻王某也不避让。刘某一气之下将王张二人诉之法庭。最后，法院不是以“第三者介入婚姻家庭”而是以重婚罪处罚。⑦

可见，姘居是一种严重侵害配偶权的行为。配偶权限是法律赋予的合法婚姻关系中的夫妻，基于夫妻身份而应当享有的配偶身份权利。它是一种权利的集合，内含各种派生权利，例如夫妻同居权，夫妻忠实请求权（权），住所决定权，相互扶助权，生活事务权和共同生育权等。这些权利相互支持，相互制约，构成一个有机的权利体系，某一权利的失落或受到侵犯，必将影响其他权利的存在，进而影响夫妻感情生活的各个方面及婚姻关系的质量。⑧

（三）、“关系暧昧”通常不属于“第三者介入婚姻家庭”

“关系暧昧”确实是一种妨害婚姻家庭的行为，但还未达到“第三者介入婚姻家庭”的程度。笔者认为，对这种“关系暧昧”的情况，可以进行批评教育，不应该以“第三者介入婚姻家庭”对待，不应采取组织处分的办法。因为“关系暧昧”本身处于一种当事人也无法说清楚的状况。审判实践中没有确凿证据证明双方发生过两性关系，认定为“第三者介入婚姻家庭”容易导致冤假错案。但有证据确凿证明双方超出了一般道德规范，比如有双方拥抱接吻的照片。然而，仅仅是拥抱接吻，不能认定违法，因为没有法律规定只有夫妻之间才可以拥抱接吻。否则，电影电视演员的拥抱接吻都要认定为违法行为了。

另外，对于一些模棱两可的证据，应认定为一般的“关系暧昧”，不能轻易以“第三者介入婚姻家庭”对待。例如，能够证明双方在深夜单独居住在一起，而没有其他可以证明双方发生过两性关系的证据，当事人又拒不承认的，只能作为“关系暧昧”。

（四）、不希望结婚的通奸一般不属于“第三者介入婚姻家庭”

通奸一般都是秘密的，不一定必然妨害他人家庭。特别是在通奸双方都不希望结为夫妻的情况下通奸，妨害家庭的可能性更小。这些人一般都惧怕社会舆论，不敢让其他人或配偶知晓。一旦公开，反而会对婚姻家庭造成更大的破坏作用。如果当事人希望公开或直接向配偶讲明，往往是希望拆散家庭的。所以，区分这种行为是否妨害家庭并不是十分困难。偶尔不慎被捉，只要影响面不大，对家庭的妨碍是可以消除的。所以，笔者认为不能一概把所有的通奸都作为“第三者介入婚姻”家庭对待。一方面应当严厉批评这种违背夫妻忠实义务的行为，如果夫妻感情尚好，还是应当调解和好的工作，有时，闹开后，对无过错方并不是一种保护，对无过错方的利益可能是一种更大的伤害。当然，如果无过错方实在不能容忍，再加上其他因素，也可能发生夫妻感情破裂的结果。这时，无过错有提起离婚的权利。是否给予损害赔偿，则要视情节严重与否而定。

（五）、第三人被骗姘居不属于“第三者介入婚姻家庭”

在司法实践中，如果无过错配偶控告，有确凿证据证明，其配偶确实与他人姘居，最后还要调查清楚“第三者”是否明知故犯，还是受骗上当。如果第三人是受骗上当，根本不知道与之同居者是有配偶的人，则不能以“第三者介入婚姻家庭”处理。就像上当受骗与有配偶的人结婚不构成重婚罪一样。

尽管“第三者介入婚姻家庭”要求必须是故意才能构成，但其他财产关系的处理原则上是一般过失即须承担责任的。从新《婚姻法》第十二条关于重婚引起婚姻无效的财产关系的处理原则的规定来看，无论重婚的第三人是否故意，都“不得侵害合法婚姻当事人的财产权益”。在处理通奸、姘居的行为时也应当如此。所以，即使姘居的第三人是上当受骗的，基于这种关系签订的财产协议，原则上仍然是无效的。

笔者认为在实际处理这种上当受骗的第三人时，不能以“第三者介入婚姻家庭”对待，也就不能采取其他的组织处罚措施，而应更多地制裁欺骗者。并且，应当按照最高人民法院关于解除非法同居关系的有关规定处理其他善后工作，注意保护妇女儿童的合法权益。

四、认定“第三者介入婚姻家庭”应注意的问题

（一）、是否所有的通奸都不属于法定的妨害家庭过错

笔者认为结论当然是否定的。应该说，所有的通奸对婚姻家庭或多或少地都有伤害，只不过程度不同。通奸毕竟是背叛夫妻感情的行为。如果通奸者根本不顾及夫妻感情和家庭，甚至故意以此侮辱配偶，则有明显拆散家庭的用意。毫无疑问，应当作为“第三者介入婚姻家庭”对待。应采取最高人民法院关于处理作为“第三者介入婚姻家庭”的制裁措施，以消除第三者介入对婚姻家庭的破坏作用。

认定通节严重与否，要根据通奸者是否有拆散重组家庭的故意，所采用的手段、通奸的场合（比如像最高人民法院批复中列举的案例中所说的在公共厕所通奸，在办公室通奸，在公共场所的公园通奸等）、后果（如通奸生育）、引起通奸的原因等进行分析。例如，夫妻一方虐待对方、遗弃对方、性无能，他方不希望拆散家庭，为生理需要偶尔秘密通奸。所以，新《婚姻法》第四十六条没有将通奸行为和姘居一道列入离婚过错赔偿的明确规定中。诚然，这并不等于说情节不严重就不属于一种一般的过错行为，或就没有对夫妻忠实背叛。

新《婚姻法》没有明确将通奸行为列入离婚过错赔偿和可以认定夫妻感情确已破裂的法定范围，但也没有明确否定，或确定完全不能请求损害赔偿，或者也不能因此提起离婚。新《婚姻法》第4条的规定“夫妻应当互相忠实，互相尊重；……”，由此看来，⑨至少通奸属于未履行“夫妻应当互相忠实”的义务的行为。否则，法律就没有必要在规定了“禁止有配偶者与他人同居”的条文之后，再规定夫妻忠实义务。所以，情节严重的通奸，应认定为“第三者介入婚姻家庭”，视为有过错，可以因此提起离婚，并在分割夫妻财产时照顾无过错方的利益。

（二）、妻妾和睦相处是否属于“第三者介入婚姻家庭”

有人认为，如果第三人没有拆散他人合法配偶关系的目的，没有破坏他人婚姻家庭的故意，所以就不属于“第三者介入”。笔者觉得这种观念比较片面。如果照此推论，妻妾和睦相处，就不属于“第三者介入婚姻家庭”。所以，在“第三者介入婚姻家庭”概念中强调，有与通奸、姘居者与之结婚的目的的，也应当属于“第三者介入婚姻家庭”的行为，应当给这种第三者同样的处罚。不能放纵这种违法行为。不能因为妻妾和睦相处，好像没有违背“夫妻互相忠实”，就不再“禁止有配偶者与他人同居”的行为。

（三）、离婚后继续与原夫妻藕断丝连是否属于“第三者介入婚姻家庭”

笔者认为，如果离婚后继续与原夫妻藕断丝连，并非以拆散他人新的合法配偶关系或与之重新结婚为目的而发生两性关系，是不构成“第三者介入婚姻家庭”的，只能以一般的通奸关系对待。不过，如果离婚后不是继续与原夫妻藕断丝连，而是进一步发展到姘居，出现妻妾和睦相处或试图“鱼与熊掌兼得”，仍应以“第三者介入婚姻家庭”处理，并予以必要的制裁。

（四）、婚姻无效或可撤销时如何认定“第三者介入婚姻家庭”

在现实生活中，当遇到婚姻无效的情形时，仍有可能牵扯到“第三者介入婚姻家庭”问题。一是无效婚姻的当事人又与其他人结婚，是以重婚论处，还是以一般的“第三者介入婚姻家庭”处理的问题。二是无效婚姻的当事人只是以通奸、姘居的方式介入他人合法婚姻如何处理的问题。三是他人介入无效的婚姻，能否以“第三者介入婚姻家庭”对待的问题。

鉴于以上问题，笔者建议弥补新《婚姻法》关于婚姻无效的漏洞。因为婚姻无效或可撤销的情况比较复杂，所以应根据具体情况分别处置。《婚姻法》第12条规定“无效或被撤销的婚姻，自始无效……”，⑩既不必宣告即为自始无效。这样一来，许多领了结婚证的无效婚姻，也不必再去申请宣告无效，即可以合法再与其他人结婚。到时候一人有两个结婚证就是合法的，因为不用宣告他的前一个结婚证就是无效的，从理论上讲是这样的，但在司法实践中就会发生，一些当事人对其他人表明他的前一个结婚证因为是近亲结婚，是无效的，可以合法再行结婚，所以又与另一个男女结婚登记为合法夫妻。而事实上他仍然与原无效婚的配偶同时同居，合法重婚的事情就发生了。如果法院追究其重婚罪，他可以前婚不用宣告即自始无效为借口，否认其有双重婚姻关系。所以，今后执法应当明确规定，已领取结婚证的无效婚姻当事人必须在交回结婚证之后，才能与其他人结婚。在目前没有这种明文规定的情况下，也应当这样处理。对没有交回结婚证又与他人结婚登记的，如果已不再与原无效婚姻的同居者保持同居关系，又与合法登记的夫妻同居的，可以要求他交回结婚证。如果同时与原无效婚姻的同居者保持同居关系，又与合法登记的夫妻同居的，可以重婚罪处罚。

无效婚姻因为不受法律保护，如果发生第三人介入的事情，也就不能以“第三者介入婚姻家庭”处理。对无效婚姻的当事人只是以通奸、姘居的方式介入他人的合法婚姻的，仍以一般的“第三者介入婚姻家庭”处理的原则界限处置。

婚姻家庭是社会的基石，它调控人们的社会关系及行动，是达到社会稳定与繁荣的有效手段，“第三者介入婚姻家庭”严重破坏社会主义一夫一妻制，会给家庭子女带来不良影响和毒害，助长青少年犯罪，严重影响正常的生产、科研、生活秩序，污染社会风气，其行为容易导致谋杀、自杀以及虐待、遗弃、伤害、放火等严重刑事案件的发生。我国是一个文明古国，礼仪之邦，传统的婚姻家庭观念造成了我国人民传统的贞洁观性心理和一向重视婚姻家庭关系稳定的心态。如果通奸、姘居现象得不到有效的遏制，一些以“性解放”、“性自由”为旗帜的婚外，极有可能会在我国蔓延，这些行为所引发的对家庭的稳定、社会的繁荣，对社会道德所产生的严重冲击力不可忽视。因此本人希望通过讨论如何认定“第三者介入婚姻家庭”，力争法律能科学地解决和正确处理好我国的“第三者介入婚姻家庭”的问题，实现立法保护公民婚姻家庭的目的。只有这样，我们的社会才会健全，我们的社会秩序才能保障大家共享幸福，才能把我们每个人的精力全身心地投入到我们民族的复兴和人类更加文明进步的事业中去。

注释

①、见杨遂全主编：《第三人侵害婚姻家庭的认定与处理》，法律出版社2001年7月版，第9页。

②、见刘家琛主编：《婚姻法知识例解》，四川人民出版社1988年版，第449页。

③、见林嘉主编：《以案说法：婚姻家庭继承法篇》，中国人民大学出版社2000年版，第57页。

④、新《婚姻法》第3条

⑤、见杨遂全主编：《第三人侵害婚姻家庭的认定与处理》，法律出版社2001年7月版，第25页。

⑥、新《婚姻法》第46条

⑦、《中国普法网》

⑧、见蒋月主编：《夫妻间的权利义务》，法律出版社2001年5月出版，第74页。

⑨、新《婚姻法》第4条

⑩、新《婚姻法》第12条

参考文献资料

1、杨遂全主编：《第三人侵害婚姻家庭的认定与处理》，法律出版社2001年7月版

2、蒋月主编：《夫妻间的权利义务》，法律出版社2001年5月出版

3、林嘉主编：《以案说法：婚姻家庭继承法篇》，中国人民大学出版社2000年版

4、刘家琛主编：《婚姻法知识例解》，四川人民出版社1988年版

婚姻家庭合同篇(7)

摘要：新中国于1950年制定了婚姻法，后来分别于1980年、2001年修改了婚姻法。通过两次修订，婚姻法在基本原则、结婚制度、夫妻财产制度、法定离婚理由制度、救助措施和法律责任等方面得到了较大的完善。在制定民法典时，应该在亲属制度的通则性规定、夫妻人身关系、亲子关系、监护制度、扶养制度等方面进一步完善。

新世纪之初对1980年《婚姻法》的修正，是我国社会生活和法制建设中的一件大事，是完善我国婚姻家庭法制的重要步骤。

以婚姻为基础的家庭是社会的细胞，社会成员人人都是现实的和未来的婚姻家庭主体。婚姻家庭法以其调整的对象的普遍性、广泛性和特殊性，在不同时代、不同国家的法律体系中均具有重要的地位。在新中国的婚姻家庭法史上，1950年《婚姻法》和1980年《婚姻法》的颁行，世纪之交对《婚姻法》的修正，堪称具有标志性的三个里程碑。当前，全国人民正在党的领导下致力于构建社会主义和谐社会。社会和谐说到底是人与人之间的和谐，没有婚姻家庭的和谐哪来全社会的和谐?和谐社会需要相应的法制保障。从一定意义上来说，完善的婚姻家庭法制是和谐社会的法制基石之一。我们应当从这样的高度去认识继续完善婚姻家庭法制的必要性。

值此《婚姻法》修正五周年之际，《金陵法律评论》特辟纪念专栏，邀集有关学者撰文笔谈，这是很有意义的。纪念《婚姻法》的修正不应当局限于缅怀往事，更重要的是，应当以此为新的起点，总结我国婚姻家庭立法的历史经验，探讨全面完善婚姻家庭法制的途径和方案，这才是更好的纪念。

一、新中国婚姻家庭立法的历史回顾

1950年5月1日颁行的《中华人民共和国婚姻法》，是新中国成立伊始制定的第一部具有基本法性质的法律。在建国以来的法制建设中，婚姻家庭法可以说是起步最早的。究其原因，一方面是出于建国后全面改革婚姻家庭制度的客观需要，另一方面，也是由于我们早在解放前的革命根据地时期就积累了婚姻家庭法制建设的比较丰富的经验。这就从必要和可能两个方面回答了《婚姻法》为什么成为新中国第一部法律的问题。至于婚姻家庭立法的相对的滞后性，则是随着社会生活和婚姻家庭生活的发展变化，由于立法措施不够及时而出现的。

1950年《婚姻法》是民主革命时期婚姻家庭制度上的反封建斗争在法律上的总结，又是适应建国后调整婚姻家庭关系的实际需要而制定的。它从法律上废除封建主义婚姻家庭制度，实行新民主主义婚姻家庭制度，在我国的婚姻家庭制度改革中具有伟大的历史功绩。但是这部法律的历史使命并不仅以反封建为限。废除封建主义婚姻家庭制度，才能为建立社会主义婚姻家庭制度扫清基地。实行新民主主义的婚姻家庭制度，是通向社会主义婚姻家庭制度的必由之路。当时所说的新民主主义的婚姻家庭制度，实际上是社会主义婚姻家庭制度的雏形。基于中国社会和中国革命的特点，婚姻家庭制度的民主主义性质的改革和社会主义性质的改革之间，是直接相通的，并没有什么不可逾越的鸿沟。

经过建国初期的婚姻家庭制度改革，特别是1953年的大张旗鼓、深人人心的贯彻婚姻法运动，婚姻家庭制度上的反封建斗争取得了决定性的胜利。在生产资料所有制方面的社会主义改造基本完成以后，社会主义的婚姻家庭制度已经初步建立(尽管在法律上的提法未作修改)。依笔者之见，在上世纪50年代后期，就应当对1950年《婚姻法》作全面的修改和补充，将本法重点从制度上的破旧立新，转移到系统、全面地调整婚姻家庭关系上来。令人遗憾的是，由于种种原因，直到所谓的“”结束后的1980年，我国才制定了第二部《婚姻法》。

1980年《婚姻法》的颁布，是基于当时的婚姻家庭领域中拨乱反正的需要，是巩固和发展社会主义婚姻家庭制度的需要，是保障公民婚姻家庭权益的需要。通过这部法律的颁布和贯彻执行，使在“”十年中遇到严重破坏的婚姻家庭制度改革重新走上了健康发展的轨道。

与1950年《婚姻法》相比较，1980年《婚姻法》作了下列修改和补充：一是对原则和保障原则实施的禁止性条款作了必要的增补；二是对婚姻成立要件的修改，包括法定婚龄和禁婚亲等；三是扩大了对家庭关系的法律调整，将祖孙、兄弟姐妹关系纳入了调整范围，在夫妻财产制上，1980年婚姻法的规定也比1950年婚姻法的规定更为具体；四是增设了关于离婚法定理由的实体性规定，以夫妻感情确已破裂、调解无效作为判决离婚的法定条件、在离婚的程序、离婚后的子女、财产、生活等问题上，也作了适当的有针对性的修改。凡此种种，都在一定程度上丰富和发展了我国的婚姻家庭立法。章节结构虽然稍有变动，但基本内容并没有脱离1950年《婚姻法》的框架，就其总体而言，修改和补充的幅度并不是很大的。回想当年1980年《婚姻法》的前6次草案，条款均较最后的定稿为多，而且一直是以《婚姻家庭法》命名的。后来才有所简化，并沿用原名。

改革开放以来，我国的社会生活和广大人民的婚姻家庭生活经历了巨大的变化，1980年《婚姻法》的原规定已经不能完全适应在新形势下调整婚姻家庭关系的需要。面对婚姻家庭领域的新情况、新问题，必须通过立法措施采取相应的对策。我们应当充分肯定1980年《婚姻法》的历史作用，但它的不足之处也是很明显的。首先，该法本身原来就存在大量的立法空白，对若干应当规定的事项未作规定，这些方面的缺陷在颁行当时就为一些法学工作者和法律实务工作者所指出；其次，该法原有的若干规定已经滞后于现实，这方面的缺陷是随着时间的推移逐渐呈现的。

关于《婚姻法》的修改，从研究、呼吁到列入立法议程，经历了相当大的时间跨度，可说是与上世纪九十年代相始终的。早在1990年，中国法学会婚姻家庭法学研究会在纪念1950年《婚姻法》颁行40周年1980年《婚姻法》颁行10周年的文集中就提出了比较全面系统的立法建议。全国人大内务司法委员会就修法一事征求了各方面的意见，进行了深入的调查研究，并受全国人大常委会的委托审议了有关修法的提案。从1995年10月30日八届全国人大常委会第16次会议决定将修改《婚姻法》补充列入该届人大的立法规划，到2001年4月28日修改决定的通过，整个立法过程历时五年有余。《婚姻法》的修正是完善我国婚姻家庭法制的重要步骤，但决不能就此而止步。婚姻家庭法学界的同仁应当一如既往，为继续完善我国的婚姻家庭法制进行广泛深入的研究。

二、《婚姻法》的修法成果及其局限性

关于2001年《婚姻法》的修法成果，可以从两个不同的方面予以评价，一是过程，二是结果。

先谈过程，对婚姻家庭关系的调整涉及到男男女女、老老少少、家家户户的切身利益和社会公共利益。《婚姻法修正案》在孕育过程中就受到社会各界(特别是法学界和社会学界)和广大群众的密切关注。在此过程中出现各种不同的意见和争论，是十分自然的，也是完全可以理解的。

首先是修法的基本思路和方案之争。一种是力求一步到位，全面完善婚姻家庭法制的思路和与此相适应的方案。这种主张认为，这次修法既要为当前婚姻家庭领域中出现的新情况和问题制定有效的对策，更要致力于婚姻家庭法律制度的系统全面的建设；内容力求完备，各种具体制度应当成龙配套，相关的单行法(如收养法)也可纳入其中，从而形成一个具有科学性、系统性和一定的前瞻性的婚姻家庭法规范体系。当然，一步到位绝不意味着今后一成不变，但法律的基本框架应当是相对稳定的，将来可视情况的变化作局部的修改和补充。在这次修法的前期工作中，修改婚姻法领导小组主持起草的《婚姻家庭法试拟稿》，便是这种思路的产物。

另一种是两步到位，分期完善的思路和方案。这种主张认为：修法应当突出重点，对1980年《婚姻法》作局部的补充和修改。关于现实生活中那些亟待解决的问题，应当作出若干有针对性的规定。某些具体制度可以增设或在内容上予以补充(如无效婚姻和可撤销婚姻、离婚的法定理由等)。但是，原法的名称不变，框架也基本不变。至于各种制度的完备化和系统化，可留待制定法典化的民法时再作考虑。在这次修法的后期工作中提出的《婚姻法修正案》草案，大体上是与这种思路相一致的。当然，这种思路并没有否定全面完善婚姻家庭法制的必要性，同前一种思路的分歧，主要是立法步骤上的分歧。

其次是关于具体制度、具体规定之争。这方面的论争有的发生于法学界内部，有的发生于法学界、社会学界的部分学者之间，其内容主要包括配偶权和忠实义务、离婚法定理由的具体化、重婚和有配偶者与他人同居、家庭暴力等。关于这些问题，许多学者已有专文论及，此处从略。

《婚姻法修正案》在定稿前经过全民讨论。立法机关的审议也是盛况空前的。修改《婚姻法》的过程，是我国立法民主化的一次重大实践。

再看结果。按照九届全国人大常委会第21次会议通过的《关于修改(中华人民共和国婚姻法)的决定》修正后的《婚姻法》对原法的补充和修改，主要有以下几个方面：

关于总则性的规定。为了更加有效地保障《婚姻法》诸原则的贯彻执行，增设了两项禁止性的条款即“禁止有配偶者与他人同居”和“禁止家庭暴力”，从而加强了维护一夫一妻和保护家庭成员人身权利的力度。同时还以专条规定了婚姻双方和家庭成员对维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系的共同责任。这一规定集中体现了《婚姻法》的立法宗旨和价值取向，具有总体上的规范性和导向性。

关于夫妻财产制。与原法颁行时相比较，现实生活中的夫妻财产关系更加复杂化和多元化，表现在客体范围、发生途径、权利形态以及对外的财产责任等诸多方面。经过这次修正，一是改进了原有的法定夫妻财产制，分别列举了婚后所得共同制下双方共有财产和一方个人财产的范围、种类。在共同财产制的前提下，为一方个人的财产权利提供了适度的空间。二是初步构建了约定夫妻财产制，规定了夫妻财产约定的内容、形式以及约定的对内和对外效力。有关对外效力的规定，兼顾了夫妻的财产权益和第三人的财产权益，有利于保护社会交易的安全。

关于离婚法定理由的具体化。在重申原法中的概括性、原则性的规定，即如夫妻感情确已破裂，调解无效，应准予离婚的同时，增设了若干列举性、例示性的规定。符合法定情形之一，调解无效的，应准予离婚，这些情形包括：重婚或有配偶者与他人同居；实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员；有赌博、吸毒等恶习屡教不改；因感情不和分居满两年；以及其他导致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。这些规定增强了法律适用中的可操作性，是有利于保障离婚自由、防止轻率离婚的。

关于救助措施和法律责任。这是修法后增设的一章，取代了原法附则中过于笼统的有关规定。章内对违反婚姻家庭法行为的受害人，规定了必要的救助措施；对实施违反婚姻家庭法行为的人，规定了相应的法律责任，包括行政处罚、民事责任、刑事责任等。

这次修法，对原法的补充和修改(包括文字上的修改)共有33项，以上仅为对立法重点的摘要列举。此外，关于子女不得干涉父母再婚的自由、离婚后对子女的探望权、离婚时的经济补偿和损害赔偿等规定，也是对原法的重要突破。2001年对《婚姻法》的修正是完善婚姻家庭法制的必要措施，其成果是应当予以充分肯定的。经过这次修改，填补了一些原来存在的立法空白，使公民的婚姻家庭权益得到了更加有效的法律保障。五年来贯彻执行《婚姻法》的实际情况，也证明了这次修法是成功的，一些新增的规定是行之有效的。但是，如果从全面完善婚姻家庭法制的高度对其作理性的审视，这次修法在内容上是没有全面到位的，是有其局限性的。虽经修改和补充，仍有许多立法上的空白。婚姻家庭领域的各种具体法律制度尚不完备，体系结构和规范的配置尚待改进，婚姻家庭法的规范体系尚未系统、全面地确立。笔者认为，这次修法既是完善婚姻家庭法制的重要步骤，又是一种过渡性的或阶段性的立法措施。婚姻家庭法制的全面完善，仍须继续努力。

三、在法典化的民法中全面完善婚姻家庭法制

民法的法典化是完善婚姻家庭法制的大好时机，将完整的婚姻家庭法规范体系纳入民法作为其中一编是完善婚姻家庭法制的最佳方案，目前已成为学界同仁的共识。

婚姻家庭法(或亲属法)历来便是民法的重要组成部分，在重视身份关系的古代，身份法的发达是早于财产法的。到了近现代，大陆法系国家均将亲属法编人民法典；在采取单行法主义的英美法系国家，婚姻家庭法也是属于民法体系的。出于种种原因，在新中国成立以后的半个多世纪以来。婚姻家庭法经历了从与民法分离到向民法回归的过程。

自上世纪50年代到80年代，在我国的法律体系中，婚姻家庭法是一个独立的法律部门，还是民法的组成部分之一，对于这个问题，在法学界和法律实务界都是有歧见的。早期曾以独立部门说为通说究其原因，一方面同我国源自解放前革命根据地的立法传统和建国后的立法现状有关；另一方面，原苏联的法学和立法体制对此也有一定的影响。我国1950年和1980年的两部《婚姻法》都是以单行法的形式问世的。《中华人民共和国民法通则》的颁行，已对上述歧见作出结论。在立法体制上，婚姻家庭法已向民法回归。《民法通则》规定：中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。婚姻家庭领域的人身关系和财产关系正是发生于作为平等主体的公民之间的。同时，《民法通则》还对公民的婚姻家庭权利和涉外婚姻家庭关系的法律适用作出了若干原则性的规定。由此可见，婚姻家庭法并不是一个独立于民法之外的法律部门，而是民法中的具有自身特点的组成部分。这种特点，是由主体之间的特定亲属身份决定的。将婚姻家庭法作为一编列入法典化的民法，标志着婚姻家庭法在立法体制上向民法回归后，进一步在体系结构、编制方法上向民法回归。

目前，法典化的民法正在起草之中，将婚姻家庭法列入其中已成定局。但是，在编制方法、具体方案上仍有不同意见之争。一种意见主张，应将婚姻家庭法规范体系集于一编，将婚姻家庭领域的各种具体法律制度有机地结合在一起，各种规范要合理配置，使其形成一个严谨有序的整体。其实，在修改《婚姻法》的前期工作中，试拟稿起草组便是以此为立法目标的。另一种意见主张，从目前的婚姻家庭立法的现状出发，将《婚姻法》、《收养法》各作为一编纳入法典化的民法，在具体内容上可作必要的修改和补充。笔者在两部民法婚姻家庭编(或亲属编)的建议稿(一为中国法学会婚姻家庭法学研究会受全国人大法工委的委托起草；一为中国人民大学民商事法律科学研究中心起草)中，都是持前一种主张的。至于后一种主张，看来简便易行，但不利于保持婚姻家庭法规范体系的完整性和统一性，无法全面体现相关制度的内在联系，在体系结构上也是缺乏合理性的。如以收养为例：基于收养而拟制的养父母子女关系，只是亲子关系的类别之一，收养制度只是家庭制度的组成部分，毋须作为单独的一编。在婚姻家庭编中分设各章，以收养为其中一章，是更为适宜的。特别需要指出的是，婚姻家庭编对除婚姻、收养以外的家庭法规范也应予以足够的重视，可按不同的规范群组合成章。

与编名之争相比较，婚姻家庭编(或亲属编)的具体内容更为重要。我们认为，在法典化民法的婚姻家庭编(或亲属编)中，应当从以下几个方面进一步完善我国的婚姻家庭法律制度：

(一)亲属制度的通则性规定

亲属是基于婚姻、血缘和法律拟制而形成的社会关系。婚姻家庭主体之间的各种权利和义务，都是以特定的亲属身份为其发生根据的。除婚姻家庭法外，其他法律也有若干涉及亲属事项的规定，但是某些规定殊不一致，关于近亲属的范围就是一个明显的例证。关于亲属制度的通则性规定，如亲属的种类、近亲属的范围、亲等及其计算方法等，都是民法婚姻家庭编不可缺少的重要内容。增设这些规定是统一我国亲属法制的需要，在立法技术上，在涉外婚姻家庭关系和区际婚姻家庭关系的法律适用上，也具有重要的意义。

(二)夫妻人身关系与配偶权

在夫妻关系中，人身关系是主要的方面；财产关系虽然也很重要，但它是以人身关系为发生根据，从属于人身关系的。修正后的《婚姻法》在夫妻财产关系方面的法律调整有所加强，关于夫妻人身关系的规定却一仍其旧，并未增添新的内容，这种情形是与婚姻家庭法的身份法性质不相适应的。民法婚姻家庭编应以增设夫妻人身关系方面的规定为立法重点之一。将配偶权作为夫妻人身关系方面的各种权利义务的一个上位概念，在法理上并无不妥之处。为什么可以有亲权、监护权等，而不可以有配偶权呢?那种将配偶权仅仅归结为性的独占权的说法，显然是一种误解。

(三)亲子关系与亲权

亲子关系是婚姻家庭关系的重要组成部分。父母对未成年子女的权利义务是亲子法律关系的核心内容，大陆法系国家的亲属法中一般均设亲权制度。英美法系国家中，父母对未成年子女的监护也是具有亲权性质的，不同于其他监护人对未成年人的监护。现行《婚姻法》对亲子关系的法律调整失之过简。民法婚姻家庭编中应当增设亲权制度。依法行使亲权既是父母的权利，也是父母的义务。亲权的内容应当在法条中作列举性的规定，以利于父母在人身和财产等方面对未成年子女进行全面的监督和保护。收养法属于亲子法的范围，民法婚姻家庭编中似可增设收养一章，用以取代现行的《收养法》。当然也可在婚姻家庭编中仅对收养的效力作若干原则性的规定，保留《收养法》的单行法地位。

(四)监护制度

就法理而言，对未成年人的监护可视为亲权的延伸；对无行为能力和限制行为能力的成年人的监护，其制度也是比照对未成年人的监护制度而设置的。现行的《民法通则》中有关监护的几条规定，难以全面规范监护关系，在民法中将监护从其他编移置于婚姻家庭编，在体系机构上更为合理。监护章应就未成年人的监护和欠缺行为能力的成年人的监护分别加以规定。其内容包括监护人的范围和顺序，监护的成立和终止，监护人的职责，以及监护监督等事项。监护人应以有监护能力的自然人为限。所谓单位监护在很多情形下是很难落实的。

(五)扶养制度

扶养是发生于特定亲属之间的生活供养责任。完善扶养制度是实现家庭的经济功能的必然要求。从一定意义上来说，扶养制度也是社会保障制度的重要补充。目前，《婚姻法》中有关扶养的规定是分散的，按照不同主体分别加以规定的。用语也各不相同，有的称扶养，有的称抚养或赡养。在民法的婚姻家庭编中扶养可以单独成章，从而构建统一的、完整的扶养法规范体系。在用语上应将抚养、赡养均称为扶养，同《刑法》、《继承法》中的提法相一致。关于有法定扶养关系的亲属的范围、扶养权利人行使权利、扶养义务人履行义务的顺序，以及扶养的程度和方法等，均应作出明确的规定。根据我国家庭生活的实际情况，似可将同居一家、共同生活的直系姻亲也列入扶养的范围。

除上述立法重点外，对修正后的《婚姻法》中已经增设的一些制度和规定，也应针对适用中的情况和问题，在总结实践经验的基础上加以改进。: