法律体系论文篇(1)

【关键词】穆斯林；现代法律；宗教

在土耳其为加入欧盟做不懈的努力的时候，宗教，道德，文化，法律各个方面与欧洲的生活方式的冲突，也比以往更加引人注意。东西方文化的交汇和冲突在土耳其显得更加强烈，不论是政治、经济、历史、文化和法律，都在这里得到强烈的印证。土耳其不但地处欧亚两洲，而且，在土耳其民族从亚州中部往欧亚大陆迁徙的几千年的历史过程中，都不断受到中西各个民族文化，宗教思想的冲击。它目前所处的位置和状况，都有使我们对土耳其法律体系进行研究的必要性。

土耳其是一个地处欧亚两洲,大部分领土位于小亚细亚的亚洲国家,国土78万平方公里，人口90％以上是穆斯林。伊斯兰的准则在人们的日常生活中占绝对重要的地位，对他们而言，很久以前伊斯兰教义不仅仅是一种宗教教义，同时也曾经作为一种法律体系被运用。土耳其人在接受伊斯兰教的同时，也把它作为法律在将近400年的历史中慢慢被接受了.15世纪，土耳其人建立了军事封建的奥斯曼帝国，以伊斯兰教为国教，在广大地区适用伊斯兰法。从9世纪中叶开始，由于土耳其在进入阿拉伯伊斯兰世界并且开始定居，接受伊斯兰法律也成为了必然。在土耳其人建立的最后的王国中,特别是影响中亚历史的奥斯曼时期的政治机构和行政法律是值得我们特别研究的。在安纳托利亚这片土地上建立土耳其共和国之前，奥斯曼帝国时代的法律和行政设置结构对今天土耳其法律根源的影响是潜移默化的，所以奥斯曼时期的法律结构对今天的土耳其法律人士来讲是最重要的典范。

到奥斯曼时期结束为止,几乎都是单纯的伊斯兰特征，在300多年的过程中几乎没有改变。所以对我们来讲，最重要的是在安纳托利亚大陆上塞尔柱人建立的封建王朝，官僚政治中法语是他们的生活语言，但是阿拉伯语却是他们的法律审判语言。

伊斯兰法律的源泉就是古兰经，它规定了人们生活的方方面面。当时全部法律都是依照古兰经和伊斯兰的法典来规范的。伊斯兰法律的根源由4部分组成，分别为：古兰经（kur’an）、撒那经（Sünnet）、赞美神的词（İcma）、个人意见和观点（İçtihat）。这四个组成部分中，前两个是不容争执的。伊斯兰的法律分行政法和特别法2种，行政法不但对宗教事务的模式和规范，宗教等级，税务征收进行了规定，还把刑事方面的规定也都划归在行政法的范畴之内。它规定了复仇、伤害以及对通奸刑事和棒打的刑罚，对盗窃、抢劫、信仰的变更、造反和反叛的刑罚；并且规定了司法机构，审判方法和诉讼程序。在这部分中对通奸和信仰变更的处罚都有非常详细的和严厉的规定。特别法中却规定了：自由人，奴隶，家庭，遗产，伊斯兰宗教基金，债务和分配，伊斯兰法律中的所有权等等。

奥斯曼帝国的法制结构,仅仅是比塞尔柱王朝法律体系更加详细，但从原则上是相同的。这个法律结构从建国到几百年的历史中慢慢消失，它的权威仅仅在统治中心保留着。奥斯曼帝国在踏上消亡之路上有很多内部和外部的原因。在内部原因上，我们可以说：法律是最重要的一个因素。

到19世纪，欧洲列强在奥斯曼帝国的领土上建立了各自自己的势力范围，亚洲和非洲的领土已被它们瓜分完毕。在欧洲殖民化浪潮的推动下，大工业兴起，世界市场开始形成。就这样，全球化的进程开始了。在这种情形背景下，西方法律对伊斯兰国家的法律，特别是伊斯兰法的发展产生了重大的影响。随着欧洲殖民制度的建立和巩固，西方的法律制度通过治外法权等不平等条约影响日强，使传统的伊斯兰法受到强烈的冲击。在内外交困的境况下，在想结束这种无希望情况的统治者SELIM三世的改革不成功之后，三世在（1808－1839也跨出了勇敢和潜意识的一步，为国家法律结构改革和更新而努力。从18世纪末开始，奥斯曼帝国被迫进行了一些重要改革，就是这个时候西部的影响也渐渐的进入了土耳其。1839年以后，土耳其的法律对西方更加开放。至此，土耳其法律系统也进入了土耳其法律是西方法律的一个组成部分的境地。在法律改革方面，奥斯曼帝国主要仿效法国的法律颁布了《商法》、《刑法》、《海商法》，并于1876年颁布了帝国历史上的第一部《宪法》。1840年后，伊斯兰法与西方世俗法在奥斯曼帝国里并存，而且存在着双重司法系统，即沙里阿（şia）法院和世俗法院。但前者权限逐渐缩小，后者逐渐占主体地位。在引进西方法律的同时，奥斯曼帝国还采用西方国家法典的形式对传统的伊斯兰法规则进行了编纂，其产物是《马雅拉》，它是一部民事法律汇编。这部法律汇编是伊斯兰法律史上政府对伊斯兰法规则予以编纂并颁布的首次尝试。也是政府试图通过法典编纂的形式使传统法律系统化、明确化和现代化的最初探索。这种法律现代化的方式对后来产生了持久的影响，中东伊斯兰国家传统的婚姻家庭继承法的现代化，一直采用这种方式。

土耳其是中东地区向现代西方民主政治过渡中，走在最前沿的伊斯兰国家。建国后，土耳其废除了已实行长达1200余年的哈里发制度，确立政教分离的政策。先后颁布了《民法》、《民事诉讼法》、《刑法》、《海商法》等。

今天土耳其法律系统是以穆斯塔法•凯马尔(土耳其共和国创始人)为首的激进派，在共和国的初期1926－1938年期间对土耳其的政治、经济、文化、法律进行了一系列的改革的结果，在执行了政教分开的政策的同时，也在1936年成立了大国民议会，开始实行民主选举。

穆斯塔法•凯马尔带领的保卫国家的战争，在1920年3月16日赶走伊斯坦布的侵略者以后，1920年4月23号在安卡拉成立了大国民议会，做的第一个决定就是以斯坦布不适合做一个执政地，宣告一个政府的灭亡和一个新的政府成立。1921年随着共和国的第一个宪法：“在下的一个不结盟的国家”的原则被确定后，根据这个原则，对在几千年来，作为在中所适用的政治、管理规则和惯例，进行了一场大变革。

洛桑和平会议以后,和政府的法律改革一起，一个全新的独立的国家展现在人们的面前。1923年洛桑协议的签订，对非穆斯林和外国人的不平等条款被取消。随后，土耳其新的法律系统也被建立了。国家的法外治权和对非穆斯林的不平等待遇的取消，也意味着：人人平等的原则，在政教分开的新的土耳其法律系统中开始运用。

1923年，共和国宣告成立之前，以对以前生效的法律进行改革为目的，成立了一系列法律修改委员会：民法、诉讼法、贸易法、审判程序、和刑法修改委员会等。

当时民法修改委员会分为2部分,一部分,是以家庭法律为主，在他们的修改草案中,不论是不是穆斯林,都对个人和家庭中的宗教法律理论进行了规定。第二部分,是对其他法律系统和审判权利进行规定。这个草案,以国家需要为主线，建立了一个新的、现代化的法律体系。

1923年10月29日，从土耳其共和国成立的宣言开始,，到1924年取消哈里发政权为止，是土耳其共和国向社会改革,政教分离跨出了最重要一步的时刻。从这时起，执政党作出了放下旧的法律体制，吸收西方法律系统中精髓的决定。首先对当时的《瑞士民法》仅作了一点修改后，几乎全盘接受了。

《民法草案》完成之时，1925年11月5号由共和国总统穆斯塔法•凯马尔宣布新民法的通过。1889年的《意大利刑法》在1926年被土耳其接受的同时，依靠德国和意大利法律体系为基础的一个新的《贸易法》也产生了。

在1926年10月4日《贸易法》和《民法》同时生效。865号《贸易法》中，第一部分是以通常的理论规定了：贸易公司，商业债券，商业承包等等。随后在1929年5月13日的1440号法令，是在865号法令上附加的《海商法》，在这一部分中一共有1485条，这是土耳其共和国的第一部《贸易法》，一直到1957年1月1日废除为止。

新的《民法》和以《瑞士债务法》为源泉而制定的土耳其《债务法》一起在1926年10月4日同时生效。这样，人人平等――这个长期以来人们追求的目标，得到了实现。从此以后，土耳其国民之间，不论性别，民族，宗教，实行人人平等，男女平等原则的历史开始了。

在《民法》和《债务法》从《瑞士法律》转接过来之后,其他基础法的转接也开始了。与西欧国家中相联系的法律一个个被翻译后，就生效了。土耳其共和国法律系统理论也进入了大陆法系的范畴中，就这样从奥斯曼时期到现在，一个“和时代需要紧密联系”或“和现代法律一起，最现代的一个法律系统”，土耳其法律工作者的努力下，仅用了短短3年时间就实现了。对旧的法律和西方法律之间的矛盾,他们以激进的观点和改革的态度对待的。

1929年生效的《海商法》是以德国法律为源泉制定了。《诉讼法》以瑞士的诉讼法为样本，在1927年生效。《刑事诉讼法》仍然以德国法律为源泉，并在1929年被接受。《破产和执行法》却是依照《瑞士联合破产执行法》制定并在1929年生效。《税务法》的一个重要部分依然是以西欧，特别是德国法律为基本，而制定。所有这些法律都是为迎接以后的形势变化而作准备的。

从以上我们可以看出，土耳其的法律体系就是大陆法系。但因为当时在照搬的过程中，法律人士在编写土耳其法律的时候，仍然使用了大量的阿拉伯语，直到今天为止土耳其法律仍然是一个晦涩难懂的学科。土耳其历史上，这类国家曾长期奉行伊斯兰法，但在近代以来的改革中己彻底放弃伊斯兰法而以西方法律代之。尽管这类国家的法律制度都己引进西方的现代法律，但国内大多穆斯林仍然认同传统的法律文化，这就导致了法律制度与法律文化间的冲突，成为法律现代化的巨大阻力。

论文材料取自：

（1）COŞKUNÜÇOK,AHMETMUMCU,GULNIHALBOZKURT.

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（13）FUATKORPULU《土耳其文学史》Ankara1926

（14）HUSEYINNAMIKORHUN.《土耳其碑文》Konya1936

（15）TARI.《宗教史入门》istanbul1955

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（18）AHMETAKGUNDUZ.《土耳其法律史》Ankara1990

（19）SADDIKTUMERKAN.《土耳其的市政》Ankara1994

法律体系论文篇(2)

内容提要：本文通过对近代法以自由权为重心和现代法以社会权为重心的深刻反思，提出当代中国法律体系应当奉行发展权为本位，并应以发展权精神重塑法的理念，将发展权提升为宪法人权，创制发展权基本法。 关 键 词：法律体系，发展权，人权，法律本位 法律体系构建的根本前提在于如何科学而准确地进行法的重心定位。法的重心即法的本位、法的基点或基本法律价值取向，旨在阐明作为法律核心价值理念和目标的人权定位导向及其具体形式。它不仅制约着法律体系的内在结构和逻辑关联，更是事关法律的发展方向和生命活力。一旦重心定位发生了偏差和倾斜，势必牵一发而动全身，使法律陷入到“恶法”的泥潭。所以，既联系法律发展的历史、又紧密契合当代中国社会经济政治文化发展的现状与未来走势，找准法之重心已成为当务之急。本人认为，生存权和发展权是人权体系中的两项基本人权，法律在对自由权、社会权形式给予一如既往保障的前提下，应逐步使法的重心向发展权移转并最终定位于发展权，奉行发展权本位。 一、法律重心定位的历史反思 权利本位是近、现代法的基本特征。尽管人权始终是法的价值基点，但由于人权是一个开放的发展的概念，所以，在法律发展的不同阶段，其对人权的不同形式所给予的关注和重视程度是不相同的。在反封建专制和倡市场经济的近代社会，形成了以自由主义为核心的法治观。17、18世纪的法律所奉行的是以个人自由权为核心的权利本位观。到19世纪末20世纪初，随着现代市场经济替代近代自由放任的市场经济，其重心便由传统的个人自由权转移到以社会利益为内容的“社会权”。社会权在法律价值上优于自由权，因为，自由权以意思自由和行为自由为价值取向，追求法律形式上的平等，形式“平等是自由得以成立并展开的基础或者说前提性条件”。但也随之带来了一系列矛盾，随着经济危机的频频爆发，失业率直线上升，造就了大量的贫困者和层出不穷的社会矛盾。究其法理实质，自由与形式平等的共生已由和谐一致退化到相互对立，形式平等从纯粹抽象的法律人格意义上讲求主体在社会准入资格上的平等，而对主体是否具备实际的能力和条件进入市场社会却置若望罔闻。所以，形式上的平等已成为绝大多数弱者平等权利的羁绊，无法适应对权利加以真实保障的需要。于是，有必要对形式平等意义上的自由权法律制度加以修正与重构，以实质平等的法律机制来解决形式平等的自由权法律制度无法消除的矛盾与社会问题。在法律中首先登场的便是对经济自由的限制和对社会权利保障的法律，包括限制契约自由和对个人自由经济行为课以赋税之类的社会义务以及对饱受自由经济危机之苦的失业、贫困者施以最低工资标准、住房、医疗、劳动等社会保障，这类基本人权正是社会权兴起的表现，而正是社会权的法律化与实在化，才使得徒有平等的形式而无正义、公平之实质的社会现实得到了一定程度的改善，开始了从形式上的自由平等转向实质上的自由平等的艰难历程。 当然，社会权的出现并没有整体地推进实质上的正义，因为社会权自身固然对于纠正形式上的自由平等所引发的顽症具有一定的疗效，但效果并非最佳，难以治愈形式平等造成的后患，特别是对由于自由竞争和跨国垄断所造成的殖民掠夺等全球问题，更是无能为力、难以应付。对此，我们不可能从社会权之法律本位重新回到自由权本位的老路，也不可能指望在完全被个人之间的单个平等所桎梏的社会权法律框架内加以解决，而必须把思维的视角转向旨在超越个人主义或社会团体主义而谋求社会整体的全面发展的发展权之上。 总之，近代法律的自由权重心和现代法律的社会权价值优位取向，对普遍地尊重人类尊严、维护人类的自由平等权利、保障人类的生存与基本需求的满足起到了历史进步作用。然而，随着人类相互依存性的日益加强和国际社会关系复杂化程度的不断提高，其所具有的局限性逐步显现出来，并且呈现不断加强的趋势。如果说自由权的法律制度重在实现人的政治解放，社会权的法律制度重在实现人的经济价值，那么，发展权的法律重心定位则包容了实现人的政治价值与经济价值的双重功能，既强调人的自由发展，更强调人的平等发展；既保护个人权利，又不否认社会利益，具有价值的优位性、外延的综合性和功能的统摄性。发展权与生存权应当成为法律在未来发展进程中的优先选择。 二、现代法重心定位之偏差 社会权在当代社会的局限性是多层次的。随着人类相互依存性的日益加强和国际社会关系复杂化程度的不断提高，特别是当生存与发展成为全人类所面临的两大根本问题，可持续发展问题对人类提出了越来越严峻的挑战时，其所固有的缺陷日益突出。具体地说，其缺陷表现在：其一，它片面强调经济发展，即为人类的生存谋求物质资料，将发展等同于增长，使生存与发展混为一谈，对经济因素以外的其他社会要素和项目的发展并没引起足够的重视。其二，着重突出人类当前的生存尤其是生理意义上的生存需要，对人类与人类的生存环境、人与自然的紧密关联认识不够甚至认识不清，以人类中心主义作为法律秩序的根本宗旨，甚至以牺牲环境、自然为代价来谋求人类的生存。其三，立基于当代人需要的满足，对人类持续不断地发展重视不够。特别是对自然资源的过度开发和人类共同财产的毁灭性利用、对人类的后代和未来的生存与发展的漠视，是社会权法律系统自身所难以克服的又一局限性，因为它只着眼于人的现实，无法立足于未来。其四，单纯地强调人的个体的生存，忽视人的个体与人的集体的共生共荣。尽管西方社会权理论及其法定化注意到了人的个体离不开社会，强调社会对个人利益的干预与保护，但它主要是从国家对个人利益进行平衡与干涉的角度来强调对个人人权的保障，以此为理论渊源的社会权在本质上不是要肯定集体的人权、而是以个人人权为依托的，只承认个人是人权的唯一主体、否定人权的集体存在形式。最后，社会权虽然在客观上满足了市民社会的弱者的生存需要，似乎为劫富济贫而大行其道，但在法律本质和立法初衷上却不过是市民国家为了消解因自由权法律本位造成的经济危机与社会矛盾，恢复和固化西方市场经济秩序和既存社会秩序，为资本的自由和有产者的财产自由权利提供新的法律形式。对此，日本学者内野正幸曾以最先确认社会权的德国《魏玛宪法》为背景作了精辟描述，指出社会权在该宪法中得以规定的过程实质上并非如人们所想象的那般美妙，在1919年2月21日提交给制宪会议的政府确定草案中，有关社会权方面的宪法条款及所涉内容相当稀少，当时的社会主义者并未提出相关宪法草案，相反，具有保守主义倾向的法国学者胡果??普鲁斯的个人草案中却包含了丰富的社会权内容。当制宪会议审议宪法草案时，要求写入社会权规定的议员，几乎全是占据支配地位的背向民众的社会化要求而完全倾向于政权方面的社民党、中间派势力的中央党和民主党，而且当宪法委员会审议宪法草案时，保守性的国家人民党议员也提出了同样的要求。可见，社会权入宪的本意并不在于实现人民之生存权，而在于缓解矛盾、提升社会购买力，为社会经济运行提供劳动者进而增进经济的复苏。而从社会权立法的发展与展开来看，也具有同样的目的，1929年开始的世界经济大恐慌带来了社会权立法的兴盛，美国罗斯 福新政实为以社会 权立法为内容的一场法律变革运动，然而， “即使单举社会保障法的制定过程来看，劳动大众从始至终都是处于消极地位的，而不是积极性的主体” .究其实质，是由社会权本身所具有的新自由主义特质所决定的，它不是对个人自由的背离，不是要对社会主体的整体生活实行完全的保护主义，而是以个人价值的尊重为已任，只是“在消除那些社会弊病、恢复市民的自由和权利这样的限度上，国家才助市民们一臂之力。这一点，乃是从个人主义性质侧面之自由主义中引导出来的理所当然的结论” .所以，不超越个人自由主义而进于人的个体与集合体相互结合与渗透的理论领域，便无法克服社会权所具有的局限。 此外，这种观点难以对不同国家和不同人群在整体意义上进行考虑，不能将所有人的共同发展看成是一个互相依赖、互相制约的统一体，特别是发达人群与不发达人群、发达国家和不发达国家的生存与发展问题联结起来进行协调性地思考。 可见，仅有自由权、生存权等权利是不够的，而在当代法律中，只突出对生存权等社会权给以重点保障更是不全面的。 正是基于此，为了全面对付人类面临的生存危机及有效解决各种发展难题，谋求人类全方位的持续发展权利的运动在全球范围内涌现出来。对于法律重心的变化趋势，有人认为，随着“可持续发展社会变革运动”和“21世纪知识经济时代的来临”，“法律为顺应这一时代潮流，应以生态主义思想为指导，以法律生态化的理念重新调整人与自然的关系，紧紧围绕生态本位而精心设计，从而使法律重心发生了变化，即在保障生存权的基础上向保障环境权迈进”。因为“环境权作为一项新的人权，是继法国《人权宣言》、前苏联宪法、《世界人权宣言》之后人权历史的第四里程碑”。环境权作为一项新的人权形式，对关于法律重心的传统学说具有一定的冲击力，但环境权本身还没有强大到改变法律重心的地步。当然，可以说环境权是环境法或偏重于环境保护的可持续发展法的重心，这是必要而合理的。但是，若由此扩展到整个法律重心的确立上，就难以令人信服了。因为，环境权只是在社会发展和法律权利演进中形成的众多权利的一种，而且是一种调整社会关系中有关环境问题的具体权利，没有也不能涵盖社会发展的每一个方面。“过分强调生存权对于环境保护的意义，亦无法突出环境危机与其他生存危机的不同特性。” 尽管环境权是解决生存与发展问题必须考虑的不可缺少的一项重要权利，但它不是人类的生存与发展问题中最全面最关键的内容，严格地说，它只是应对人类生存危机的形式之一。 三、发展权应成为当代法的本位和重心 把握法律价值重心的前提在于准确地认识法所确认的权利义务关系即法关系的内在依据与制约力量。权力与权利的相互关系是法关系的基本依据，无论是法关系的基本性质，还是法关系的基本结构形式，都决定于权力与权利的相互关系。就作为万法之源的宪法而论，“全社会范围内权利与权力之间矛盾的‘产生——调整——消灭——产生’ 的过程，使宪法关系的作用得以全面发挥，在运动过程中又不断对原有政治关系中不尽合理，或不能体现宪法价值的部分进行扬弃，同时创造着新的宪法关系实践形式和内部结构，由此推动着宪法关系的发展。” 可见，衡量法律重心的关键在于，作为重心的某种对象或实体在权力与权利关系中的地位、作用与性质如何。如果其对权力关系的作用、对权利关系的功能及对权力 —权利关系的价值具有突出的主要的地位，那么，便可由此验证出该对象或实体作为法律重心的合理性。法律重心定位的发展权趋向可依权利—权力关系标准加以证实。 生存与发展是人类面临的两大主题，时代的进步和社会文明程度的不断提高，必将使人类满足最低限度生存需要的权利得以逐步实现，而随着这一进程的加快，发展权利的实现将日益成为人类社会发展及调控社会关系的法律所关注的重心。发展权以其自身具有的超越于其他人权的价值优势和综合性人权要素，极大地拓展着权利的范围、内容和功能，对权力—权利关系中的“权利” 最大化起着自由权、社会权所无法比拟的作用。 发展权是人的个体和全体人类平等地享有参与、促进并享受经济、社会、政治和文化发展进程与发展成果的一项基本人权，在人权序列中占有首要地位。它不仅是发展中国家为获取自身解放和发展而提出的权利要求，也为国际社会所确认，联合国大会分别于1979年和1986年通过了《关于发展权的决议》和《发展权利宣言》。发展权首先关注的是社会中处于弱势地位的人群，包括不发达国家、民族和社会弱者。同时，从应然的意义上讲，它旨在追求人类的全面发展自由，代表着最为理想和全方位的价值诉求。时代的进步和社会文明程度的不断提高，必将使人类满足最低限度生存需要的权利得以逐步实现，而随着这一进程的加快，发展权利的实现将日益成为人类社会发展及调控社会关系的法律所关注的重点。发展权以其自身具有的超越于其他人权的价值优势和复合性人权要素，极大地拓展着权利的范围、内容和功能。 可见，重在保障社会权的法律，转变到对发展权的重点保障，将是社会进步与人类全面发展的必然趋势。细言之，因为：第一，发展权具有综合性，是经济、社会、文化和政治发展进程的统一，不仅强调政治自由权利，而且突出经济文化的平等发展，涵盖了近代法对个人自由权利和现代法对生存权的重点保障两个方面，并在此基础上提炼出人类自由而全面地发展这一法律保障的重点。发展权并不是已有政治权、公民权与经济、社会、文化权的简单相加，也不是一个由既有人权组成的大杂烩，其独特的含义在于它是以既有权利为依托的一种人类普遍享有的发展机会均等权和全面发展的自由权。第二，发展权具有整体性，既强调人类社会中不同主体之间的协调一致的发展，也不囿于人类自身，还强调人类与自然的和谐发展，将自然、社会与人类的发展联结起来进行整体性考虑，把人类与自然的共同利益相结合，克服了传统自由权、社会权的人类中心主义局限，具有价值的最大合理性。第三，发展权具有动态性，不仅保护当代人的眼前利益，也保护人类的长远的根本的利益，并将人类的未来纳入调控视野，立足于人类的动态发展即人类中的代际之间的持续不断地发展，谋求“代内”与“代际”发展的双重平衡协调性。这是传统和现代人权观所无法包容的独特内容。第四，发展权具有完整性，是人的个体与集合体共同发展的产物和要求。克服了近代人权的个人主义本位，也克服了社会本位对集体人权主体予以否认从而陷入到个人与社会的矛盾而难以自拔的缺陷。第五，发展权具有优先性。相对于现代法所重点保护的生存权等社会权而言，发展权不仅与之具有同等的地位，甚至具有更大的合理性，因为没有个人的发展权，个人的生存权将是残缺不全的，仅有生存权而无发展权的人，不可能是一个健全的人；没有国家的发展机会均等权、发展模式自主选择权及自由而平等地享有发展成果权，国家的主权必被极大地扭曲、甚至被剥夺，此时的国家及其国民，不过是一种纯地缘意义的随意组合，既无健全的“人格”，何谈正常地生存？总之，社会发展的必然要求和发展权的内在特质表明，发展权与生存权一道，应成为法律保障的重点。在将发展权纳入法律规范之中时，应将其置于人权保障体系的主要地位，使法律的基本原则和规则都充分体现侧重于对 发展权的保障这一人权价值。发展权之法律重心定位理应成为法律在未来发展进程中的优先选择之一，着重保障发展权是当代法律发展的必然趋势。 四、以发展权为重心重构当代中国的法律体系 （一）发展权理念的法律确证。 发展权是公民个人和人类全体所享有的参与、促 进并享受经济、政治、社会与文化以及人与自然全面、协调、可持续发展过程及其成果的权利。它是发展机会均等和发展成果共享的统一、自由发展与公平发展的统一、经济、社会、政治、文化诸方面全面发展的统一、人类与自然可持续发展的统一。其核心理念在于以人为本，充分尊重和实现人的价值和尊严，以实现人类的全面而自由地发展。它既具有自由发展与平等发展的传统人权价值，又具有和谐、全面、持续发展的崭新内涵，在价值体系上居于最优越地位。建设与完善当代中国法律体系进程中一个首当其冲的问题是要将发展权的价值理念与精神要素全面地深深地融入其中，内化为其基本立法精神和总体原则，并以发展权的价值准则来检视与评判现行全部法律文件，凡不符合发展权价值精神，就应该予以修改或废止。以社会公平为例，一是在效率与公平上，历来存在着何者优先的争议。法律作为正义的化身，应以正义为价值内核，以人权为终极价值。当然，绝不可以正义来取代、否定法律的效率价值，但在法律中，正义永远应优先于效率。而且当两者发生矛盾时，宁愿牺牲效率也不能牺牲正义。二是在正义形式上，个体正义与社会正义究竟孰轻孰重？法律实践中往往分层理解：司法关注的只是个体正义、个案公正，立法则应关注社会的整体正义。这的确具有现实合理性，因为一次不公正的审判好比污染了水流，而一个不公正的立法则好比污染水源。但是，即使在司法中也并不能完全否定对社会正义的追求。司法的社会价值、社会效用早已引起了西方法律家的反思，在市场经济法治模式初创期的中国，应适时地吸取西方法律发展的经验教训。进一步说，仅有社会正义还不够，应当在从“个体正义”发展到“社会正义”的条件下进一步深化到“人类正义”的层面，将对全体人类的普遍尊重与关怀和以“人”而非以“物”为中心的发展观贯彻到法制的每一个环节。 可见，应当树立发展权的法治价值标准，将是否合乎发展权精神作为评价法治社会之良法与恶法的根本准则，并运用这一法治标准去衡量与评价现行中国法律制度，为不失时机地去进行法律创新提供理论资源。 （二）发展权法律原则的确立。 法律价值实证化的基本方式是将之上升和规范为文本中的法律原则，为理念与规则的沟通搭建一座法治的桥梁。发展权的基本原理与准则的法律化，是当代中国法律体系完善与发展进程中的关键环节。归纳起来，主要包括如下原则： 一是以人为本原则。发展权彻底摒弃了为了“增长”而发展和为了发展而发展的误解。一方面，从单纯地追求经济增长、将增长等同于发展进化到经济变量与非经济变量的综合发展，体现出了对人的物质关怀与人文关注的高度结合。另一方面，克服了把发展仅仅当成是目的的狭隘观点。实际上发展既是目的，又是手段。实现发展的权利与自由才是发展的动力与结果。由是观之，发展权法的人本原则首先应抛弃以“神”为本的观点，将对虚无缥缈的人之异己力量的崇拜改变到“一切为了人”、“一切尊重人”、将“人的发展作为法之根本、始原上来。其次应革除以”权“为本的陋习。法治文明是现代政治文明的基本要求与方式，法治的症结在于能否依法制约公共权力，是崇尚”权力“还是崇尚”法律“，是个人权力至上还是以奉行人权为本的法律为根本追求，是区别人治与法治的标志。厉行法治，就必须废弃对”权力“的迷信，从以”权“为本转变到以”人“为本。再次应否定以”物“为本的观念，以”物“为本是近代市场经济及其法律制度的基本理念，追求物质利益即利润的最大化、以经济效率和有形的物上的权利为主旨，将每一个法律关系主体实际上型塑成为了单纯的”经济人“，从而肢解了完整意义上的人。为了复归人性，还原人的本来面目，造就全面发展的人，必须否定以”物“为本的片面的法律发展观，坚持以”人“为本的法律发展原则。 二是和谐发展原则。主体与主体之间、主体与主体的生存时空之间以及主体与客体之间的协调、谐和，是发展权的本质特征。良法体系是价值优良与形式理性的结合体，不仅要求在逻辑构造上具有协调一 致的非矛盾性，而且更要求对发展要素进行高度整合。所以，应致力于在客观上消解不同主体之间利益关系的紧张与冲突，弥合不同地域的发展差距与矛盾，化解发展系统中不同的元素特别是经济与社会发展之间的非均衡性。惟其如此，才能以和谐的形式去协调与调整不同的甚至对立的权利义务关系。如果只局限于纯粹法律形式上的、个体的、孤立的权利与义务配置，那么势必会因利益资源总量上分配不公和宏观上无力调控而窒息法律体系的生命活力。实践中地方性立法与国家法律的冲突、行政规章与法律法规的矛盾、单行性、专门性规范与综合性法律的对立，其根本原因就在于没有坚持和谐、协调发展的利益观、权利观。 三是持续发展原则。可持续发展不仅仅是一项涉及到人与自然关系的发展观，而且直接关系到人类自身的发展能力和自然本身的发展能力。在立法时，应立足于人类自身上、下各代永恒、持久的发展，将代际公平作为社会正义的重要补充，在调整好代内关系的同时，处理好代际关系。为此，应克服立法短期行为，避免只限于眼前利益忽视法的长期效力，将当代中国法律体系的构建建立在对未来社会发展的充分预测与把握的基础上，加强立法预测与超前立法。 可持续发展应被当作是一项人权即可持续发展权看待，可持续发展权是发展权的重要内容，而可持续发展权的法律化必将打破现有法律观，一方面会极大地拓展法律关系的内容要素，使其空间呈无限扩大的趋势；另一方面，需重构法律关系的主体要素。可持续发展权的权利主体与义务主体的自然化、生态化与拟人化正冲击着传统的权利观。对人之外的对象性存在能否作为主体的思考，正冲击着法律关系和法律调整对象的理论。无论其是否成立，至少在未来立法时应确认可持续发展权利与义务的配置维度与配置比例，实现通过法律的可持续发展。 四是全面发展原则。发展权以人的全面与自由地发展为依托和归宿，虽然全面发展是一个漫长的历史展开过程，但立法之最高价值应定位于人类的全面发展，包括人的生理与心理、肉体组织与精神组织的综合发展，劳动能力与劳动手段及劳动成果的一体化，社会发展与政治、经济、文化发展的一致性。按照马克思主义的全面发展观，如果将人肢解为不同的肢体，即使在某一方面获得了发展，也只是造成了一个畸型的片面的不完整的人。所以，应以人的潜在能力最大限度地发挥为导入口，建立法律上相应的激励机制、制约机制与协调机制。通过激励机制为每个社会成员获得全面发展的自由创造公平的机会，通过制约机制为发展权的实现提供救济途径和强制保障，通过协调机制来防止片面地追求经济增长而忽视社会安全、文化进步与政治发展或者走向反面。在立法实践中，如何防治经济森林之旁的文化戈壁与诚信荒漠，已经严峻地摆在现实面前，其中的经验教训应予明记。 五是权力效能原则。法治国 家的公共权力是法治规制的最重要对象，权力制约已是法治的一条客观规律。在制约权力的同时，保障权力的高效率运行，将控权与保权相统一，则是现代法治的一条法则。发展权法治不仅要求政府充当守夜人角色，消极地不侵犯人的权利，更要求政府积极主动地作为，为人的全面发展提供各种资源，包括物质资源、制度资源和人文资源。公共权力的能力与高效是现代立法所必然高度重视的，国际社会的“善治”理论不仅要求政府行为具有合法性与民主性，也要求政府的高效运作与积极行为。政府效能要求：第一，政府有权且权力的效能强大，即公权力对社会发展起到不可替代的利益平衡及利益错位的矫治作用。如果说市民社会的成员主要关心的是效率，那么公共权力则以社会正义为目标。而要 实现社会正义，就应有足够高的效率和控制力作为手段。第二，公共权力以政策性平衡和强制性干预为两种基本运行方式，既以权力介入到公民的权利与权利之间进行协调与调节，又直接以权力介入到私人权利之中。第三，公共权力应当是法定的负责任的。应在立法中明确界定权力效能所及的范围、标准及方式，超越法定限度的效率必然会侵犯主体的发展权利。为此，应探寻权力的“边际效用”，使权力在最小社会成本条件下获得最大的权利保障效果，并及时将这一“边际”纳入法律之中。 （三）发展权宪法文本的规范。 将发展权纳入宪法规范之中，使之获得根本法的最高法律效力和法律保障，是发展权法律保障制度的基石和核心。尽管世界上不存在统一的人权法律规范模式，“在宪法中采取何种形式规定人权，这主要取决于该国人权理论与历史传统”。但由于人权与法律尤其是基本人权与宪法之间存在着普遍性的内在关联，这便决定了宪法在规范人权时所采用的方式既存在差异，又有其共同特征。在探寻发展权宪法规范的合理方式时，一方面应尊重各国宪法规范人权的历史文化传统和既存法律格局，另一方面又应积极借鉴各国现有宪法规范的基本经验，并从理性主义出发，大胆探索，以发现具有共通性、合理性的某些基本内容。宪法对发展权加以规范的总体构想主要体现在如下五个方面： 第一，在宪法“序言”或“总纲”中抽象性地宣告发展权作为一项人权的宪法地位，使发展权的基本人权性质得以突出。同时，确立发展权保护这一法律原则，使发展权成为宪法中人权保障原则的重要内容。就法的要素而言，宜采用基本原则形式加以规范，而不宜采用法律规则形式。 第二，在“国家根本任务”中一般性地规定发展权，将实现主体的发展权作为国家的一项法定的根本性任务。如民族或地区尤其是不发达地区的优先发展、发展援助权利可由此途径加以规定。对此，可采用纲领性、原则性规范来加以确认。 第三，在“国家基本政策”或“发展规划”中具体地规定实现发展权的根本方式。建立发展权与发展规划、发展计划及专项开发之间的法律联系。可采用法律原则和法律规则相结合的方式加以规范。 第四，在“公民的基本权利”或“基本人权”规定中确认公民个体的发展权利。从规范形式看，可选择使用提倡性规范、任意性规范和强制性规范三种形式中的一种或几种。由于提倡性规范所设定的行为模式表达了国家对公民或组织的希望或对某种行为的价值肯定，以此来规定，有利于保障主体积极主动地参与发展进程、行使发展权；任意性规范是主体可以自由选择适用的规范，有助于主体在法定限度内自主地选择适于自身的发展行为模式；而强行性规范以其对主体必须作出或不作出某种行为为调整机制，使对发展权的保障成为义务主体不可推卸的法律责任，充分体现出宪法的强制权威性。 第五，可规定转换性条款将国际发展法与国内法联结起来，使发展权的国际国内法律规范统一到宪法规范中。条约等国际性法律文件是宪法众多的法律渊源中的一种形式，可以采用适合于各国法律制度和法律传统的方式，实现国际发展权法律规范的国内化。 （四）发展权基本法的创制。 发展权载入宪法是发展权法律化的最高要求，为了使宪法人权具体化，应当创建一部发展权基本法，可名曰《发展权保障法》或《发展权基本法》，在效力位阶上，仅次于宪法，高于行政法规，居于法律的效力层次。首先，从人权属性看，发展权基本法的创制是发展权在人权体系中的基础性、母体性地位决定的。发展权是抽象性、包容性极强的基本人权，涵盖着经济发展权、政治发展权、社会发展权、文化发展权及可持续发展权各个方面的内容，尤其是这些内容之间决非孤立的经济、社会、政治与文化权利所能替代，而是上述诸要素相互联结、相互融合生长而成的一个整体。所以，任何单行性或专项的人权法胜任不了对发展权的保障使命。其次，从法律效力看，法治发展呼唤创制一部单独的发展 权基本法。正如前文所述，任何权利如果仅有观赏性抽象宣示而无逻辑上的结构与效力，在没有判例法传统和宪法审查制度的当代中国法律框架内，是无法得到真实的法律救济的。发展权入宪为它的规范化与实在法化奠定下深刻的根基，以此为立法基本原则，通过发展权基本法，方可实现发展权原则宣示与具体实施的连通，弥补立法缺位之不足。再次，从规范内容看，现行与发展权有关的立法，主要体现为发展计划法、西部开发及在经济、社会、文化等各有关层次上的规定，无论是在指导思想还是在规范的系统性、完整性上都明显不足，多为散见于有关规范性文件中的个别条款或宏观原则性规定，有的甚至只能通过反复分析与探究才能勉强推导出发展权的精神。这与重视私法上的权力规范而不太重视公法上的权利规制有很大关系。私法优位论一直占据着法律学说的主导地位，实际上，在法治社会，最能体现治国方略初衷的应当是公法之治，“公法法治” 才是真实的法治。因为公法在权力制约与人权保护两方面都具有私法所无可比拟的优势。发展权基本法在属性上主要属于公法范畴，旨在以权力与权利关系即权力主体的发展义务与权利主体的发展利益关系之理性而强有效的调整为主线。 发展权基本法的调整对象主要是公权力之发展义务与私权利之发展利益关系，和社会主体之间的发展权利义务关系。其调整范围广泛涉及经济、社会、文化与政治发展的每一个领域的各种主要社会关系和主要矛盾。 发展权基本法的主要内容与结构为：一是立法之根本原则与法律的渊源；二是法之调整对象与范围；三是立法的具体规范，包括：①发展规划制定的法律规范，即规划的制定机关、制定规划的法定程序与步骤、公布与生效；②发展计划制定的法律规范，即法定的制定者及其职权与责任、程序与方式；③经济、政治、社会与文化协调发展的法律规范，包含国家调节上述各要素的基本法律方式及行政、经济方式的法律化；④局域发展战略与对策的法律规范，包含局域发展政策制定、资源的产权与其他权利的界定、利益的平衡、非对等的特别优惠政策的法律化；⑤可持续发展权的法律规范，包含人对自然的发展权利，和人对自然的发展责任；⑥国内发展与国际发展的衔接性规范，发展的国家责任与国家权利等。四是发展权的权利与义务关系设定，包括：①发展权的权利主体，对个人和民族、地区等集合主体在法上的资格与地位的确认；②发展权的义务主体，对个人与集体主体的义务及其范围的设定。五是发展权的法律责任，即对义务的违反或 对主体权利侵害的认定及其所应承担的法律责任，包括侵权行为的性质与种类和责任形式两大方面。六是发展权的救济机制，即当发生了对发展权之作为与不作为的侵权行为之后，追究法律责任的具体途径和手段，以及实现发展权可以凭借的法律程序。 汪习根

法律体系论文篇(3)

论文关键词：个人信用征信隐私权立法保护

一、个人信用征信和隐私权保护基础理论

（一）个人信用征信的含义

个人信用征信，是指依法设立的个人信用征信机构对个人的信用信息进行采集、加工，并根据用户要求提供个人信用信息查询和评估服务的活动。

个人信用征信体系包含四方面的主体：（1）个人信息主体：（2）提供信用信息者；（3）依法设立的信用征信机构：（4）个人信用信息的使用者。在这四方面主体中处于核心地位的是信用征信机构，方面它从信息提供者处收集个人信用信息，另一方面将整理加工后的个人信用信息以消费者报告的形式出售给信息使用者。

（二）个人信用征信与隐私权保护的冲突

在个人信用征信的整个过程中，第一步是通过不同的方式，提供者收集到关于相对人的各种信息，并且根据约定或法定的方式提供给合法的信用征信机构：第二步就是个人信用征信机构通过特定的方式对信息进行整合、分类、加工以及筛选，按照信息提供者的要求提供相关的信用评估报告。这上述的过程中，存在着两方面的利益，一个就是个人对其自身信息享有的隐私权、安全权等，一个就是提供者、征信机构以及社会对个人信用的期待的要求，这两方面在实践中难免会引起冲突。

个人信用征信与隐私权的冲突具体表现在以下几个方面：个人信息保密权与信息提供者向征信机构提供，征信机构出售个人信用报告之间的冲突；个人信息支配权与信息提供者、征信机构对个人信用信息的支配；个人信息知情权与征信机构对信息的内部管理；个人信息更正权与征信机构对信息的采集、加工权；个人信息安全权与征信机构对信息的存储与传播。

（三）在个人信用征信过程中保护公民隐私权的重要意义

在个人信用体系立法中加强对隐私权的保护具有重要的意义。现代市场经济一定程度上是信用经济，对市场主体征信并将其信息公开成为经济社会发展的必然趋势。在此过程中，避免信息提供者、征信机构和用户利用便利条件侵犯消费者隐私，成为个人信用征信法律制度建设中无法回避的首要问题。但是我们面临的现状是：我国目前在个人信用征信领域对于隐私权保护的立法还很不完善，个人信用系统存在很大风险。从根本上讲，征信立法的基本目的是为了保证信用信息披露公开、透明的同时最大程度地保护消费者个人隐私权不受侵犯。因此，在个人信用体系建设立法中必须注重对隐私权的法律保护。

二、我国个人信用征信隐私权保护的现状及缺陷

（一）个人信用征信隐私权保护的现状

我国现行法律尚未明确规定隐私权概念，作为国家根本法的宪法和基本法的民法未将隐私权规定为独立人格权加以保护，我国刑法中也没有设立侵害隐私权罪的罪名，只是在某些法律条文中包含了保护隐私权的精神，这就很难形成一个健全的隐私权法律保护体系，这使得个人信用征信中隐私权保护成了无源之水。在个人信用征信方面，只有一些地方性法规、部门规章做了规定。法律上对个人信用征信隐私权的保护是不全面的。在个人信用活动中，隐私权保护也存在许多问题：尽管个人信用信息基础数据库已经实现了全国联网，但只向联网的金融机构提供查询服务，还不能向社会其他部门开放。

（二）个人信用征信隐私权保护的缺陷

1.征信立法建设严重滞后

目前我国尚没有一部全国性的规范信用信息的法律，除《国家保密法》没有法律明确界定在社会经济生活中哪些征信数据不可以向公众开放，哪些数据可以公开以及公开的程序、对象等。由于缺乏相关的法律规定，在现实生活中很容易发生信用信息泄露和滥用的情形，侵犯信用主体的隐私权。目前我国个人信用制度中比较有代表性的法规是《上海市个人信用联合征信试点办法》和《深圳市个人信用征信及评级管理办法》，一方面立法层次低；另一方面法规只简易的规定了隐私权保护的原则和大体框架，没有专门的隐私权保护条款，不具有可操作性。此外，现行法规只注重权利被侵犯后的救济问题，却很少关注事先预防，这使得公民的个人隐私权无法得到全面的保护。

2.征信管理机构运作不规范，管理混乱

目前有关个人征信的地方性法规、部门规章侧重于对征信机构的管理，对于信用信息提供者、信用信息使用者则规制较少，管理的厚此薄彼为不法利用信用信息造成漏洞。同时全国征信管理机构的管理权限并不明确，使征信机构管理混乱。人民银行、商务部、工商总局、财政部、海关总署、各地方政府均有对征信方面的管理权，也有相应的管理机构和管理系统。但对征信机构经营管理的规定几乎没有，各征信系统和征信服务机构各行其是。

3.欠缺对不良信用信息的科学界定

对不良信用信息的科学合理界定是保护信用主体个人信用隐私的前提和基础。我国现行个人信用征信相关法规、部门规章都对不良信用信息规定了强制公开的期限，但是对什么是不良的信用信息却没有做出界定。以《深圳市个人信用征信及评级管理办法》和《江苏省个人信用征信管理暂行办法》为例，其条文中都没有明确“不良信用信息”定义。《上海市个人信用征信管理试行办法》规定了不良信用信息的概念，表述为：不良信用信息是指恶意拖欠数额较大款项的信息，具体拖欠数额，由市征信办会同有关部门确定并予公布。很显然这个定义是简单而粗放的，并没有对不良信用信息做出科学界定。

三、加强我国个人信用征信体系中对隐私权保护的立法建议

（一）加快立法填补法律空白，完善信用隐私保护法律体系

个人信用征信体系的建设首先是相关制度的建设。在个人信用征信体系视野下保护公民信息隐私权，尤其需要填补法律空白形成体系。

首先，在民事基本法律中明确隐私权作为独立人格权的地位。在将来出台的《中华人民共和国民法典》中将隐私权作为一项独立的人格权加以规定，同时还要对信用权作出明确、具体的规定，以配合个人征信法律体系中隐私权法律保护的完善：其次，尽快出台对个人信息权利予以保护的专门法律，即《中华人民共和国个人信息保护法》，明确规定个人信用信息的范围和征信机构不得采集的个人信息范围。再次，针对个人信用征信行业专门立法。最后，制定《政府信息公开法》，对散布于银行、税务、工商等机构数据的公开制定统一的法律，确保征信机构合法、快速获得相关数据。

（二）明确个人征信制度申隐私权的具体保护措施

1.明确征信信息的范围。法律应明确界定征信机构获取个人信用信息的范围，与信用相关的个人信息应当只限于三类：（1）表明被征信主体信用能力的个人身份信息：（2）表明被征信主体履约意愿的信用记录和公共事业缴费记录：（3）影响被征信主体信用评价的处罚记录。另外还应对非征信信息做出禁止性列举。对影响个人信用状况的违法犯罪记录，应设立专门条款对有关机关存储、使用、透露这些信息做出实体和程序上的限制，防止有关机关滥用权力侵犯个人隐私权。

2.严格规范个人信用信息征集程序。个人信用服务部门是以赢利为目的的机构，在法律规范下，通过向合法用户提供个人信用调查报告以获取利润。如果对个人信用信息征集程序规范不严，征信机构在利益趋势下很容易侵犯信用主体的隐私权。因此在个人信用信息的征集中，要严格依法规范征信程序，征信方法要公正、合法，对法定例外的信息进行征集时须经信息主体本人同意，以保护信息主体的隐私权不被非法侵害。

3.依法规范个人信用信息的使用。一方面依法限制个人信用信息的使用目的：另一方面，规范征信机构提供个人信用记录的条件，除法律规定的强制性提供信息外，征信机构提供个人信用信息时应事先征得被征信者的同意。除此之外，还应保证当事人对本人个人信用记录的知情权。

4.明确个人信息主体的权利和征信相关机构的义务。明确个人信息主体的个人信息保密权、个人信息利用权、个人信息更正权、个人信息权益救济权等基本权利。同时必须明确征信机构的义务，例如安全保密义务、保证个人信息准确、及时、完整的义务及保证信息主体有知情权和异议权的义务等。

5.完善隐私权的保障救济机制。完善的个人征信体系，应建立对消费者隐私权的多重保障救济机制。首先是要建立内部的行业协会，通过行业协会进行内部的监督，制定相关的自律制度、进行必要的行业检查，做到尊重和保护公民隐私权的目的：其次通过立法的形式建立针对性的官方信用征信机构监管部门，利用国家的权力对相关的市场进行监督，并JJu强对违法行为的处罚：再次赋予相关公民的法律上的救济权利，可是使消费者能够通过法律的形式保护自身的合法权益：最后就是坚持违法必究的原则，对构成犯罪的要对其追究刑事责任。

（三）加强征信监管

在法律不健全的背景下，我国的征信监管制度存在诸多缺陷，没有统一的征信监管机构，监管的具体环节程序混乱、监管粗放，无法对信息主体隐私权进行预防性保护。因而完善我国征信监管制度势在必行：第一，可以提高征信监管机构的市场准入门槛以规范征信机构的设立，监督基础设施是否完备、人员配置是否规范、执业目的是否合理等，通过限制征信机构的硬性条件来强化对隐私权的保护。第二，征信监管机构通过对征信机构的经营流程，特别是评估程序的监管有效杜绝征信机构对被征信主体做出不公正客观的信用评价。第三，加强对信用使用主体的使用目的监管，设立专门投诉部门，做到救济的顺畅。

法律体系论文篇(4)

一、我国食品安全法律体系现状分析

（一）我国食品安全的现状

长久以来，关于种种劣质食品的报道几乎成了我们隔三岔五就能在媒体上看到的一个主要话题。比如说关于劣质奶粉、劣质面粉、劣质大米、劣质豆制品、染白粉丝、注水肉、苏丹红……等等，我们可以列出长长的一列名单。这些频频曝光的食品加工中的黑幕对消费者来说已不再陌生。各级监管部门针对于此的执法检查，也始终没有停止过，而且还会在每年的元旦、春节等重大节日前加大执法检查的力度。但令人不解的是，这么些年过去了，各级监管部门的工作不可谓不努力，但劣质食品依然层出不穷，并且威胁着人们的生命健康。

目前我国食品安全领域存在五大问题：微生物造成的食源性疾病、种植养殖方面的农药残留和兽药残留、生产经营者守法意识淡薄、食品生产新技术应用所带来的食品安全问题、环境对食品安全的影响。这些问题从而导致了我国食品生产行业的发展非常不均衡。主要表现在以下几点：

1、环境污染是造成食品安全问题的首要因素

2、农产品、禽畜产品中有毒有害物质残留量高、源头污染严重

(1)化肥、农药等对人体有害物质残留于农产品中。

(2)抗生素、激素和其他有害物质残留于禽、畜、水产品体内。

3、病原微生物引起的食源性疾病严重影响食品安全

4、制造食品的过程中使用不合格原料及应用新原料、新工艺，添加有毒物质带来的食品安全问题

（二）我国食品安全法律体系现状

食品安全是指与人民生命健康安全密切相关的食品的安全控制措施和手段。食品安全与人类的生产生活密切相关，它关系到人民群众的身体健康和生命安全，关系到经济健康发展和社会的和谐稳定，因此说它是一个庞大的体系，整个体系运行涉及企业的食品加工、生产销售、进出口、卫生监管、国家干预等各环节，同时也代表了一个国家的经济实力和对人民生命健康的重视程度。而食品安全法律体系是指有关食品生产和流通的安全质量标准、安全质量检测标准及相关法律、法规、规范性文件构成的有机体系。从我国食品安全的法律现状来看，由《食品卫生法》为主导，《食品卫生行政处罚法》、《食品卫生监督程序》等数部有关食品安全的法律以及诸如《消费者权益保护法》、《传染病防治法》、《中华人民共和国刑法》等法律中有关食品安全的相关规定构成的法律形态，是我国食品安全法律体系框架的现实，为全面提高我国的食品安全水平发挥了重要作用。

我们在执法过程中，会使许多有害物资蒙混过关，给为非作歹者留下作恶空间。在工业化程度提高、生活节奏加快、加工食品越来越成为人体主营养素来源的同时，我国的食品标准，总体水平偏低，部分标准之间存在交叉、矛盾，重要标准短缺，标准的前期研究薄弱、实施状况较差，甚至强制性标准都得不到有效执行。

现行的食品安全法律体系不够完整，存在有一定的缺陷，主要有以下几点：

1、消费者的权益无法得到充分保证

相对于生产商和销售商而言，消费者处于弱势，他们几乎无法预见到食品潜在损害发生的可能性和范围，更无权处罚生产商或销售商。目前，我国有《产品质量法》和《消费者权益保护法》等法律法规来规范管理生产商和销售商的行为。但是，这些法律法规有时不能很好地保证消费者的权益，比如2005年的苏丹红事件，遵从消费者权益诉讼案“举证责任倒置”的原则，消费者只有举证出因食用涉“红”产品导致其人身受到了相应的损害，才能得到赔偿。但是，消费者很难举出因食用涉“红”产品而产生的具体人身损害，因为每个人日常食物的品种相当复杂。无法举证损害事实，法院也就很难支持消费者的诉求。

又如《食品卫生法》规定，对造成食品中毒后果的，应追究相应的刑事责任和民事赔偿责任。但很多不合格食品不是食用后马上就有中毒现象，而在更多的情况下是长期食用才显现危害，这时再去追究造假者的责任，有可能为时已晚，最终造成追讨无门。目前中国法律规定只对实际损失进行赔偿，缺乏单独的惩罚性赔偿制度。也就是在确定具体赔偿数额时，仍是按照被害人的实际损失，包括物质损失和精神损失来计算的，这种损害赔偿制度并不能真正补偿受害方的全部损失。

2、存在“真空”和“交叉”地带

根据调查，部级以上机关所颁布的有关食品安全方面的法律法规规章，包括已失效的规定在内共计800多篇，涉及的政府部门包括已撤销合并的近30个。总体上，食品安全管理方面政出多门，导致有的方面管理依据相互矛盾或者监管职能交叉，而另外一些方面却是监管的真空。食品安全领域存在的诸多问题，使政府监管方面也存在不少制约因素，不能完全监管到位，法律法规的不配套，是食品安全执法的首要障碍。部门职能交叉、职责不清则削弱了执法的力度；对于一些效益好的食品企业，多个监管部门重复管理，增加了企业负担；而对群众反映的食品安全难点问题，很多部门又互相推诿。部分场所执法受行政干预过多；一些地方对开发区、旅游区等特殊场所出台“保护”政策，限制执法人员执法；监管队伍严重不足、经费短缺也是执法不能完全到位的重要原因。同时，在与其他非食品安全专项法律，如《行政处罚法》、《刑法》等法律的衔接上也不统一，甚至违背其原则，弱化了法律的惩处力度，导致违法现象屡禁不止。在法律法规方面还存在着一些盲区，比如仍没有针对批发市场的法规。由于生产过于分散，如果完全靠从生产环节抓食品安全管理，漏洞太多。

3、企业违法后付出的代价较低

低廉的违法成本是一些食品安全事件出现的一个重要原因。这和现行的处罚机制有关。一直以来，我们对制假贩假者的处罚较轻，做一次假，能抵得上罚多次的钱，制假者付出的风险成本很小。以食品安全法律体系的核心《食品卫生法》为例，对违反该食品安全法的规定，在食品生产经营过程不符合卫生要求的，责令改正，给予警告，可以处以五千元以下的罚款；拒不改正或者有其他严重情节的，吊销卫生许可证。然而根据该法，卫生执法部门在执法过程中对非法所得的认定缺乏手段，那些大量存在的地下食品加工黑窝点，生产成本极低，即便按违法所得的标准进行处罚，也根本起不到惩罚作用。“情节严重的”，才会被“吊销卫生许可证”，可那些卫生状况极差的黑户食品生产企业，往往就无证可吊，对他们的管理，只能是以罚代管了。就目前对食品安全的相关责任人的处理和处罚来看，往往是只要不造成恶劣影响甚至酿出命案，相关责任人的刑事责任就很难得到追究。

现行的关于食品安全的法律体系存在的缺陷不只以上这些，在这里笔者只从一些侧面进行举例探讨，不可能详述所有。但通过这些我们已经可以看到，我国的《食品卫生法》有必要根据新出现的问题加以完善和强化，以有效制止和打击食品生产和流通过程中的有损食品安全的行为，保障人民的生命和健康不受侵害。

二、我国食品安全法制化工作有待加强

改革开放以来，我国食品安全法制建设取得了一定的成绩，初步奠定了我国食品安全保障的基本框架。但是，我国食品安全的法制建设也存在着时展遗留的缺陷：重权力，轻权利；重程序，轻实体；重局部，轻全局；重职权，轻责任；重处罚，轻促进。随着我国从传统社会向现代社会转变，从封闭社会向开放社会转变，从人治社会向法治社会转变，我国的食品安全法制建设已进入了新的变革时代。但是从我国食品安全法律体系的现状来看，我国食品安全的法制化管理与国际水平还有不小的差距，我国食品法律体系的框架结构仍有待进一步的科学化、合理化。

在我国食品安全范畴局限性很强，食品卫生管理取代了食品安全管理，对于“食品初级生产过程中安全操作生产对食品安全性和适宜性的影响”重视不够。由于我国在食品安全管理中，没有把食品安全建立在全部食品产业链基础上，因此造成了食品安全法律体系的广度不够；具体标准和法规的制定上也不够协调和系统。

食品工业是我国支柱性产业，食品质量安全水平的高低直接影响到我国食品的国际竞争力。一个既符合我国国情又与国际接轨的食品安全法律体系，可为企业提供一套完整有效、科学合理的安全生产和监控管理技术标准，并强化食品从业者的自主意识，引导和规范企业行为。因此建立一个合理，有效的食品安全法律体系将是我国食品安全法制化工作急需加强的重点。

三、构建相对独立的法律体系是食品安全的一个发展趋势

（一）发达国家食品安全法律体系概述

食品安全的法律体系的建设是我国保证食品安全、提高生活质量的需要，也是我国在国际贸易中实施我国环境战略的需要。研究、借鉴其他国家的经验和教训，有利于我国食品安全法律体系和产业政策的完善以及与国际市场的接轨。

1、美国食品安全法律体系。美国是一个非常重视食品安全的国家，有关食品安全的法律法规也是非常多的，例如《联邦食品、药物和化妆品法》、《食品质量保护法》和《公共卫生服务法》等。这些法律法规覆盖了所有食品和相关产品，制定了非常具体的标准以及监管程序。若是食品不符合安全标准，就不允许其上市销售。同时其从事食品生产、加工与销售的企业，也不存在什么无照企业或者家庭作坊式的企业，因此掺假现象也极少。

2、欧盟食品安全法律体系。欧盟历来十分关注食品安全，经过近年来不断的改进立法和开展相关的行动，对食品安全条例进行了大量修订和更新。例如：食品卫生条例，动物源性食品特殊卫生条例，动物源性产品官方监管组织条例等等，表明了欧盟是在构建食品安全的战略性框架，并进一步提高完善在食品安全方面的法规，提供统一管理标准；建立独立的科学咨询体系，加强风险分析力度；加强法律监管措施，保证法律实施效果；增加食品与饲料质量安全信息的透明度，保护消费者权益。因此经过多年的发展，欧盟形成了比较严谨的食品安全法律体系。

3、日本食品安全法律体系。日本是一个法律比较健全的社会，拥有较完备的食品安全法。日本从所发生的安全事故中吸取教训，不断完善其食品安全法律体系，日本政府先后对《食品卫生法》进行了10多次修改。制定并实施《食品安全基本法》，强调了食品安全事故之后的风险管理和食品安全对健康影响的预测能力；成立“食品安全委员会”，拥有向农林水产省、厚生劳动省提出建议，并对其进行监督和检查的权力。与此同时，日本政府还对违反食品安全法律法规的行为施以更加严厉的处罚措施。

另外，国外例如德国、加拿大等国也都十分重视食品安全，也都组建了自己的食品安全体系。

（二）我国在食品安全上所做的努力

1、我国在近几年来所发生的重大事件上所做的努力

（1）在2003年爆发的传染性非典型肺炎疫情中我国加强食品卫生监督工作全面防制非典。结合非典防治，开展了餐饮业专项整治，把加强食品卫生、安全监督执法作为非典防治工作的重点措施之一；打击制售假冒伪劣食品的行为，保证紧缺物资的正常供应；全力做好非典期间重大活动的保障工作。

（2）在2004年及2005年，周边国家和我国部分省份发生了动物高致病性禽流感疫情，为有效防止禽流感对人的感染，我国加强食品卫生监督管理有关工作，提高人民群众和食品从业人员防病意识和能力，加强对重点地区卫生监督工作的督导，把城乡结合和农村作为重点地区，重点监督经营野味的餐饮业、交通要道餐饮业和集体食堂等。同时，还加强对餐饮业的规范管理，加强与农业、林业和工商等部门的联系，及时了解禽流感疫情动态采取相应卫生监督措施，防止可疑禽畜肉类流入餐饮业。

（3）在2005年2月23日国家质检总局部署全国彻查苏丹红以来，政府采取了历史上最大规模的食品清查追缴行动，使消费者在空前关注中迅速提升了食品安全意识。从而使食品安全的重点体现在预防上。

2、加强监督监测工作，促使食品合格率提高。

为了进一步做好食品化学污染物和食源性致病菌监测工作，我国建立了食品污染物监测网点。污染物监测网点建设使我国的食品污染物监测网点进一步完善，监测能力进一步得到了增强。

3、完善食品安全危险性评估的方法和技术。

对食品添加剂、食品包装材料、食品容器以及新研制、发现和引进的新资源食品的许可要严格建立在危险性技术评估的基础上，本着尊重科学的原则修订《新资源食品卫生管理办法》。通过组建的危险性分析专家队伍及时收集、分析食品危害情况，开展危险性评估，及时预警。建立卫生监督技术支撑体系和执法监督体系，使其承担食品卫生、职业卫生、医疗机构和血站等监督执法任务，并对食品生产经营单位进行风险度和信誉度量化评价和分级，对高风险、低信誉的企业重点监管。

四、发展和完善我国食品安全法律体系的建议

（一）加强食品安全法律建设和法制管理。积极开展对外交流与合作，加强国外食品安全法律标准的研究、消化，借鉴发达国家经验，建立我国食品安全法律、行政法规、地方法规、行政规章、规范性文件等多层式法律体系，探索和发展既和国际接轨，又符合国情的理论、方法和体系

（二）建立新的食品安全政策支持体系、宏观调控体系和管理体制。我们可借鉴世界上一些国家的做法，针对我国国情来建立农业管理部门与食品工业管理部门合一，对农业和食品工业实行一体化管理的机构。

（三）加快食品安全信用体系建设。建立起我国食品安全信用体系的基本框架和运行机制，使我国食品安全迈上一个新台阶。在制度规范上，建立起食品安全信用的监管体制、征信制度、评价制度、披露制度、服务制度、奖惩制度等，使食品安全信用体系建设的主要方面有法可依，有章可循。

（四）推进体制改革加强监督队伍建设

为了保证卫生监督的公正，加大食品卫生监督的力度，改革卫生监督体制，集中原来分散的卫生监督职能，撤销市、县级卫生防疫站、公共卫生监督所、劳动卫生监察所，组建新的卫生监督所，承担面向社会的综合卫生监督执法任务。

（五）做好发展规划推动食品行业稳步发展

建立和完善食品安全法制保障体系、食品安全预警和控制体系、食品安全监管和卫生监督体系三大目标以及具体指标，同时从经费、人员、组织、管理等方面落实目标实现的保障措施，为食品卫生监督工作明确工作的重点和努力的方向。

（六）规范食品市场、经济秩序进一步深化

将整顿和规范食品市场经济秩序工作和食品药品放心工程实施工作有机地结合起来。各级卫生行政部门严格执法，对违反《食品卫生法》制售假冒伪劣食品，坑害消费者的不法生产经营者坚决查处，有力打击制售假冒伪劣食品活动，维护广大消费者的合法权益，保障广大人民群众的身体健康。

（七）加强现有法律法规的惩罚力度，依法加强权力监督，实施对食品安全的有效保护。各级人大作为地方最具权威的监督机构，依法实施法律监督和经济工作监督，是宪法赋予的职权，应充分发挥其监督作用，果断启动监督程序，依法加强监督，及时发现、纠正和撤销违法的危害食品安全的行政行为。具体方面如下：

1、处罚要狠。处罚严格首先要有法律法规的支持，相关的立法要完善，要严格。其次，要罚得很，要让那些制假售假的人一旦被查获就会倾家荡产，绝对没有机会重操旧业。加大制假售假的风险，就能从源头上堵住食品安全问题的漏洞。

2、监管要下大力气，实现监管到位。政府部门要履行好自己的职能，尽到“本分”，针对我国地方大，人口多，流动性强的具体特点，加强监管。

3、建立问责制。对地方官员的管理要严格，如果一旦出现了事故，主管部门领导、当地党政领导要负责任。另外，建立问责制也体现了政府的行政清廉，同时也是咱们老百姓的意愿。当然，要实现问责很难，但是不能因为有困难就不去做，所以要加大这方面的宣传力度。

4、加强舆论监督。媒体要敢于说话，为人民说话。对食品问题的报道，关系着国计民生，与老百姓的生活息息相关，与党中央意志相一致，这种报道并不“出格”，媒体报道时顾虑不要太多。

5、食品药品的监管由一个部门来实现。多部门管理，容易出现管理的交叉区域和“真空”区域，多部门管理总是比不上一个部门管理简单、操作性强。

综上所述，食品的健全和完善在世界各国被都当作一件战略性任务、基础性工作给予高度重视。加入WTO后，在日益增加的食品国际贸易中，加强食品安全法律体系对阻止国外低劣食品进入我国市场，防止消费者遭受健康和经济权益损害，将起到重要的技术保障作用。食品安全法律的有效实施，将使食品生产全过程标准化、规范化，保障和提升食品质量安全水平，同时发挥日益重要的作用。

参考文献资料：

1、国际食品法典

2、多角度审视食品安全

3、关于加强我国食品安全的几点思考，葛少锋，社科纵横,2002年。

4、陈郁.食品市场准入标志启用.经济日报，2003年1月。

5、符启林著：《消费者权益保护法概论》，南海出版公司出版，2001年9月。

法律体系论文篇(5)

内容摘要：电子公文是通过网络传送的。用于政府机关相互之间联系事务的专用电子文件,其传送和接收是在高度自由的网络环境中进行的,自然会涉及到信息遗漏、电脑病毒以及黑客等安全问题。为此,有必要建立包括密钥使用规范、数字签名制度、政府证书管理制度等相关法律制度,以确保电子公文系统安全有效地运作。 关键词：电子公文电子政务互联网 一、子公文及其特点 电子公文是指以电子形式表现的并通过网络传送的,用于政府机关相互之间联系事务的专用文件。电子公文的特点是基于电脑和互联网联网的特性而产生的,因为电子公文的制作、发送及接收都需要通过电脑和互联网这两种媒介来进行。首先是电脑,它的最大作用是将政府公文中所有具体的信息都进行了数字化的改变,这里所说的数字化是指电脑将输入的具体信息以“1”和“0”来进行存储和运作,这不像传统的政府公文是以具体的书面形式来表示的。其次是互联网,互联网将电脑里的数字化信息在各个政府机关之间迅速地传送。互联网本身有其特殊性,即公开性和全球性。所谓公开性是指任何人都可以自由地进出互联网,而全球性是指信息在互联网上的传递是没有边界障碍的。根据上述分析,较之传统的政府公文,电子公文有以下几个方面的特点： (1)电子公文是一种数字化的、虚拟化的文件形式;(2)电子公文的传送是在公开环境下,通过互联网进行的;(3)电子公文的传送可以在各个地区、国家乃至全球范围内的政府之间进行;(4)电子公文的广泛应用能够极大地提高政府的办事效率。 显然,信息技术的发展给政府机构带来了一场深刻的变革。传统的公文传送方式使政府机构背负着沉重的时间负担和经济负担。传统公文在这一场变革中受到了电子公文这一新生事物的强有力的冲击。电子公文的制作、发送和接收可以突破时间和空间的限制,给人们以快速和便捷。可是电子公文毕竟是近年来才开始出现的新生事物,很多技术上的问题还有待解决。特别是,由于电子公文刚刚开始启用,有关电子公文的法律纷争还颇为鲜见。就世界范围来说,还没有专门的法律规范,也无强制性的原则可以遵循。可以说,其中还有很多值得研究的问题摆在我们的面前。 二、电子公文应用中存在的安全问题 目前,电子公文应用中出现的安全问题主要有： 1.黑客问题。黑客入侵网站的消息在近年被频频报道。以前黑客们往往挑选美国国防部和雅虎这些安全防范体系堪称一流的硬骨头啃。而随着各种应用工具的传播,黑客已经大众化了,不像过去那样非电脑高手不能成为黑客。如果安全体系不过硬的话,黑客便可以肆意截留、毁灭、修改或伪造电子公文,给政府部门带来混乱。 2.电脑病毒问题。自电脑病毒问世几十年来,各种新型病毒及其变种迅速增加,而互联网的出现又为病毒的传播提供了最好的媒介。不少新病毒直接利用网络作为自己的传播途径。试想一个完整的电子政府体系中某个环节受到病毒感染而又没有被及时发现,电子公文系统全面瘫痪,那将会产生怎样的后果?病毒的感染会使一些电子公文毁灭或送达延误,整个电子政府将会指挥失灵、机构运作不畅。 3.信息泄漏问题。目前,各大软件公司生成的网管软件使网络管理员拥有至高无上的权利,可以方便地对网上每个政府用户的各种使用情况进行详细的监测。此外,网络中存在不少木马程序,如果使用不慎,就会把公文中的重要信息泄漏给他人。而某些大公司生产的软件或硬件产品所带的后门程序更可以使这些公司对政府用户在网上的所作所为了如指掌。对政府而言,信息泄漏将会给其工作带来麻烦,甚至会危及到国家的政治、经济及国防利益,有关的政府工作人员会因此被追究法律责任,这是绝对不能接受的。而对这些大公司的法律管制,对于在信息产业中处于弱势地位的国家来说是根本无法解决的难题,但光靠处于优势地位的国家也是不行的,必须在国际范围内形成管制的合力。

三、电子公文安全体系法律制度建构 1.科学的密钥使用制度规范。密钥是一种信息安全技术,又称加密技术,该技术被广泛应用于电子商务和电子政务中。它包括两种技术类型,即秘密密钥加密技术和公开密钥加密技术。其中秘密密钥加密技术又称对称加密技术。倘利用此技术,电子公文的加密和解密将使用一个相同的秘密密钥,也叫会话密钥,并且其算法是公开的。接收方在得到发送的加密公文后需要用发送方秘密密钥解密公文。如果进行公文往来的两个政府能够确保秘密密钥交换阶段未曾泄漏,那幺,公文的机密性和完整性是可以保证的。这种加密算法的计算速度快,已被广泛地应用于电子商务活动过程中。公开密钥加密技术又称为非对称加密技术。这一技术需要两个密钥,即公开密钥和私有密钥。私有密钥只能由生成密钥对的一方政府掌握,而公开密钥却可以公开。用公开密钥对公文进行加密,只有用对应的私有密钥才能解密。用私有密钥对数据进行加密,只有用对应的公开密钥才能解密。此二种技术相比,显然第二种技术的安全系数更大一些,但这种技术算法速度较慢。我们可以根据各种公文的秘密等级,采用不同的加密技术。对于一般的公文往来数量大且频繁,不宜采用非对称加密技术,还有秘密等级较低的公文亦可采用对称加密技术。而对那些重大的通知及秘密等级较高的公文则必须采用非对称加密技术。凡违反上述技术性规范的要求造成公文泄密或是公文的完整性受到损害的,需追究其法律责任。 2.完善的政府证书管理制度。公文传送过程中数据的保密性通过加密和数字签名得到了保证,但每个用户都有一个甚至两个密钥对,不同的用户之间要用公开密钥体系来传送公文,必须先知道对方的公开密钥。公文传送中有可能发生以下情况:用户从公钥簿中查到的不是对方的公钥,而是某个攻击者冒充对方的假冒公钥;或者公文互换的双方在通讯前互换公钥时,被夹在中间的第三者暗中改变。这样的加密或签名就失去了安全性。为了防范上述风险,我们可以仿效电子商务中的做法,引入数据化证书和证书管理机构,建立完善的政府证书管理制度。这里所说的证书是指一份特殊文档,它记录了各政府机关的公开密钥和相关的信息以及证书管理机构的数字签名。证书的管理机构是个深受大家信任的第三方机构。考虑到电子政务的特殊性,电子政务系统中的根目录证书管理机构最好由一国的最高政策机关设立的专门机构出任,其它各级目录分别由地方各级政府设立的专门机构去管理。在我国,根目录的管理工作可由国务院信息办来承担,其它各级目录分别由地方各级人民政府设立的专门机构进行管理。各政府机关须向相应的证书管理机构提交自己的公开密钥和其它代表自己法律地位的信息,证书管理机构在验证之后,向其颁发一个经过证书管理机构私有密钥签名的证书。政府出面作为证书的管理机构,其颁发的证书信用度极高。这样一来将使电子公文的发送方和接收方都相信可以互相交换证书来得到对方的公钥,自己所得到的公钥是真实的。显然,电子公文系统的安全有效运转离不开完善的政府证书管理制度的确立。 3.有效的数字签名制度。在电子公文的传送过程中可能出现下列问题:(1)假冒,第三方丙有可能假冒甲机关给乙机关发送虚假公文;(2)否认,甲机关可能否认向乙机关发送过公文;(3)伪造,乙机关工作人员可能伪造或修改从甲机关发来的消息,以对自己有利。这些问题要靠数字签名来解决。数字签名在电子公文传送中的应用过程是这样的:公文的发送方将公文文本带入到哈希函数生成一个消息摘要。消息摘要代表着文件的特征,其值将随着文件的变化而变化。也就是说,不同的公文将得到不同的消息摘要。哈希函数对于发送数据的双方都是公开的。发送方用自己的专用密钥对这个散列值进行加密来形成发送方的数字签名。然后,这个数字签名将作为公文附件和公文一起发送到该公文的接收方。公文的接收方首先从接收到的原始公文中计算出消息摘要,接着再用发送方的公开密钥来对公文的附加的数字签名进行解密。如果两个消息摘要相同,那幺接收方就能确认该数字签名是发送方的。通过数字签名能够实现对原始公文的鉴别和不可抵赖性。目前数字签名在电子商务中已得到了广泛的应用,日本等国政府已通过专门的立法对数字签名的法律效力予以确认。在电子公文传送中引入数字签名也是必然的选择,只是我们要从法律上确认数字签名的效力,建立相应的制度规范,努力设法从技术和制度规范入手不断提高安全系数。以数字签名只有相对的安全性来作为反对其应具有法律效力的理由是站不住脚的,因为任何所谓安全保障都是相对的,橡皮图章就经常被不法之徒伪造。 4.有力的刑法保障。刑法对社会关系的保护是最强有力的保障,离开刑法的保护,其它制度规范的保护极有可能会落空。对计算机网络法律关系的调整也不例外。鉴于信息技术越来越多地被应用于国家生活各个方面,1997年《刑法》增加了计算机网络犯罪方面的内容。根据《刑法》第285条和第286条的规定,对下列行为将追究刑事责任:(1)违反《计算机信息系统安全保护条例》、《计算机软件保护条例》、《保密法》、《标准化法》等有关法律规定,出于好奇或为窃取机密的动机非法侵入电子政务系统的;(2)违反《计算机信息系统安全保护条例》、《计算机软件保护条例》等有关法律规定对电子政务系统功能进行删除、修改、增加和干扰,造成系统不能正常运行,后果严重的;(3)违反前述有关法律规定对电子政务系统中存储、处理或者传输的公文数据进行删除、修改、增加的操作,后果严重的;(4)违反前述有关法律规定故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序,影响电子政务系统正常运行,后果严重的。而对于那些利用计算机网络破坏电子公文或伪造电子公文的,则可以根据《刑法》第280条的规定以毁灭公文罪或伪造公文罪论处。 可以说政府信息化是社会信息化的基础,在各国所积极倡导的“信息高速公路”的几个运用领域中,电子政府被列为第一位。从全球范围来看,推进政府部门办公自动化、网络化、电子化已是大势所趋,电子公文等信息手段将会被广泛地应用于各种中。法律必须克服其自身固有的保守性,尽快在立法上取得突破,以应对科技的进步和社会生活的巨变。

法律体系论文篇(6)

关键词：专利权滥用立法控制

引言：随着我国市场经济体制的逐步建立和专利制度的不断完善以及WTO的加入，不仅要加强对专利权的保护力度，有效地制止他人侵犯专利权的行为，同时也要规范专利权人行使专利权的行为，控制权利滥用，以期达到既能保护专利权人之私人利益，又不损害社会之公共利益，确保专利制度的健康运作，充分发挥专利制度的应有作用。但在我国，恰恰缺乏对专利权人专利权行使行为的有效控制，不可避免地导致了大量专利权滥用行为的发生。因此对专利权滥用及其控制进行深入研究，就显得尤为必要。

一、专利权滥用的种类

（一）恶意控制专利

比如，权利人对某一项新技术自行实施，需要更新设备、需要再进行投资，而原有技术仍然可以实现很高的市场占有率。在这种情况下，权利人通过申请或购买专利，可以达到自己不实施而又阻止别人实施的目的，从而控制市场。再有个别人利用法律漏洞把业内公知技术申请为专利，再以专利技术同行单位，有悖知识产权保护的目的，也是一种专利权滥用的形式。

（二）滥用市场支配地位

所谓滥用市场支配地位，是指支配企业利用其市场支配地位实施的反竞争行为。经合组织（OECD）对“滥用支配地位”的解释是：“支配企业为维持或者增强其市场地位而实施的反竞争的商业行为”。滥用支配地位一词业已明确地写进多个国家的竞争法，如加拿大、欧盟、德国。在美国，相对应的规定是有关市场的独立和企图独立或者独占化的规定。在不同国家已被指控的商业行为中大体有下列行为：确定不合理的或者过度的价格，价格歧视，掠夺性定价，拒绝交易或销售，搭售或捆绑产品。市场支配地位的行为具有以下特征：（l）有关企业实施，滥用行为与其市场支配地位之间存在着内在的联系：（2）企业从事滥用市场支配地位的行为，不合理地妨碍了其它企业的竞争可能性，损害了交易相对人的合同自由以及公平交易权；（3）如果市场上存在有效的竞争，其他企业以及市场相对人就不会遭到这种损害。但是在涉及专利权的场合，对滥用的认定就更为复杂。

（三）滥用专利可权

专利法规定专利权人有许可他人实施其专利的权利。这是一项权利而不是义务，专利权人可以拒绝许可，利用自己对专利的独占权，拒绝授予其竞争对手合理的使用许可，从而排除了其他人的竞争，巩固和加强自己的垄断地位。这是许可权滥用的一个方面。另一种专利许可权滥用，表现为专利权人利用自己拥有比被许可人的优势地位而在许可合同做出不合理的规定，而对于有些极欲取得该项专利技术的被许可人，不得不接受某些不合理的规定。许可方通过这种方式来保持对被许可方的控制，不论被许可方对技术是否适用，被许可方无权从其他知识产权处引进新的技术。同时这种方式也限制了其它知识产权的权利行为。

（四）限制行为

限制竞争协议是指两个或者两个以上的行为人以协议、决议或者其它联合方式实施的限制竞争行为。把这一概念引用到专利实施行为中就会涉及到专利许可协议，该协议的当事人即许可人和被许可人，一般是处于纵向的关系。专利权人与被许可人针对专利产品或利用专利方法生产出的产品签订协议来限制竞争的行为，这也是专利权滥用的主要形式之一。这种类型的条款协议包括：

（1）价格约束。包括固定或者变更商品价格；固定向第三人转售商品的价格；限定向第三人转售商品的最低价格。

（2）禁止竞争。在市场的研究和开发、生产、使用以及销售中禁止竞争的协议。这个条款的目的是权利人不得通过技术转让将其垄断权不合理地扩大到其他领域，从而不合理地限制竞争。

（3）限制用户。即在协议当事人与其他被许可人处于竞争性生产的情况下，限制某个被许可人在与他人共同活动的技术领域或产品市场上的销售对象，特别是以分割用户为目的，禁止向某些类型用户供货，或者禁止使用某些销售方式，或者禁止使用某种包装。这个禁止性规定的目的是制止权利人在技术转让中滥用优势地位，限制该协议产品的生产竞争。

（4）数量限制。限制被许可人的生产数量、销售数量或者被转让技术的使用次数。

（5）被许可人有义务将其改进或应用被转让技术而取得的权利全部或者部分转让给许可人。这个条款的目的是制止许可人在技术转让中滥用其优势地位，不公平地将被许可人取得的权利占为己有，有利于平衡许可当事人的利益。此外，也可以制止许可人扩大其在专利权方面的垄断，维护特许产品方面的竞争条件。

二、我国有关专利滥用立法控制的现状

目前为止，虽然我国已经通过了《反垄断法》，但还是没有形成专门的适用于专利领域的权利滥用行为的法律，但这并不是说我国在相关领域没有任何法律法规对其进行调整，相反，有很多法律法规涉及了该问题。只是有关规定往往散见于一些其它的法律、法规中：

（一）《中华人民共和国反不正当竞争法》

该法中的有关条款虽然并不是针对滥用知识产权的行为的，但是同样也可以适用于该行为。比如1993年颁布的《反不正当竞争法》第十二条规定经营者售商品不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其它不合理的条件。该法第十五条规定投标者不得串通投标、抬高标价或者压低标价、投标者和投标者不得互相勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。这两条虽然不是专门针对专利权滥用行为的，但是同样是适用于专利权滥用行为的。

目前，在新的《反不正当竞争法》的修改稿中，新增了不少有关专利权滥用的内容。比如第十四条：“第十四条经营者在市场交易中，不得实施下列妨碍公平竞争的行为：（1）无正当理由，拒绝交易；（2）无正当理由，对交易对象实行差别待遇；（3）强迫他人与自己交易；（4）强迫他人之间进行交易；（5）强迫竞争对手回避或者放弃与自己竞争；（6）不正当地引诱竞争对手的客户与自己交易；（7）采取不正当方法妨碍或者限制竞争对手的经营活动”。

另外，《反不正当竞争法》修改稿第十八条规定：“经营者之间不得以协议、决定或者其他协调一致的方式，沟通决定商品的价格生产或者销售数量、划分市场、联合抵制交易，损害其他经营者或者消费者的合法权益，破坏公平竞争秩序，损害国民经济发展或社会公共利益”。

上述两条新增的内容虽然并没有明确的针对专利权滥用的行为，但是我们可以理解为它们是适用于一切不正当竞争行为的。而专利权滥用行为的一个后果就是可能会造成不正当竞争的后果，当专利权人滥用其所拥有的专利权造成了不正当竞争的后果时，就当然的适用《反不正当竞争法》。但是反不正当竞争法只规定不得搭售，至于对己发生的搭售该怎样救济，只是笼统的规定“被侵害的经营者”可以“向人民法院提讼”。

（二）《中华人民共和国中外合资经营企法实施条例》

《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第四十三条规定：合营企业订立的技术转让协议，应当报审批机构批准。技术转让协议必须符合下列规定：（1）技术使用费应当公平合理；（2）除双方另有协议外，技术输出方不得限制技术输入方出口其产品的地区、数量和价格；（3）技术转让协议的期限一般不超过10年；（4）技术转让协议期满后，技术输入方有权继续使用该项技术；（5）订立技术转让协议双方，相互交换改进技术的条件应当对等；（6）技术输入方有权按自己认为合适的来源购买需要的机器设备、零部件和原材料；（7）不得含有为中国的法律、法规所禁止的不合理的限制性条款。

（三）《中华人民共和国对外贸易法》

《对外贸易法》第二十七条第二项和第三项项规定外贸易经营者在对外贸易经营活动中，应当依法经营，公平竞争，不得侵害中华人民共和国法律保护的知识产权，不得以不正当竞争手段排挤对手的竞争。该条可以看作是适用于利用专利权的滥用行为。2004年修改的《对外贸易法》中第三十条就明确规定知识产权权利人有阻止被许可人对许可合同中的知识产权的有效性提出质疑、进行强制性一揽子许可、在许可合同中规定排他性返授条件等行为之一，并危害对外贸易公平竞争秩序的，国务院对外贸易主管部门可以采取必要的措施消除危害。但外贸法规定国务院对外贸易主管部门可以采取“必要的措施”，这必要措施是什么不清楚，这些措施与反垄断措施的关系如何也不明确；技术进出口管理条例列举了技术进口合同中，不得含有的限制性条款，含有这些条款的合同自然不能得到国务院外贸主管部门的批准，但是被许可人因此遭受的损失有应该如何救济呢?

（四）《中华人民共和国合同法》

《合同法》第三百二十九条规定“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效”。三百四十三条规定：“技术转让合同可以约定让与人和受让人实施专利或者使用技术秘密的范围，但不得限制技术竞争和技术发展”。这两条都可以看作是《合同法》虽专利权滥用的规定，另外，第三百五十五条有关技术合同的条款也可以看作适用于专利转让合同、专利许可合同等与知识产权有关的合同行为。

（五）《中华人民共和国专利法》

《专利法》第四十八条规定，“具备实施条件的企业以合理的条件请求发明或使用新型专利权人许可实施其专利，而未能在合理的时间内获得这种许可时，国务院专利行政部门根据该单位的申请，可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可”。该法第五十条规定，“一项取得专利权的发明或实用新型比以前已经取得专利的发明或实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又依赖于前一发明或实用新型的，国务院专利部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一项发明或实用新型的强制许可”。

上述法律条文涉及的内容主要是关于专利的强制许可制度，包括强制许可制度适用的条件和情况。专利法中之所以设置强制许可制度，主要是为了防止专利权人利用手中的专利权以保护知识产权为名，采取反竞争的手段独占市场，形成垄断，这就超出了专利权制度的保护范围。

（六）《中华人民共和国反垄断法》

《反垄断法》第六条：“具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争”。该法第五十五条规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法”。虽然反垄断法并没有专门的对专利权的泛用作出专门的规定，但从第六条可以认为一般具有专利权的都是市场支配地位的经营者，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用反垄断法，使得专利权泛用有了一定的法律依据。

三、完善我国对抗专利权滥用的法律体系建议

专利权本来的目的是使产品供应者之间的竞争更有秩序，但如强调过分则会剥夺消费者选择商品的自由.生产者、消费者的体系构筑不起来，则产业无从发展。专利权滥用是技术进步和市场竞争的一大障碍，该行为不仅侵犯了国家和公众的利益，而且不可避免地给竞争者的正常生产经营和交易活动造成损害，无论发达国家还是发展中国家都对其所产生的恶果予以高度警惕，并通过严格的立法予以抵制。我国一贯要求加强专利权的保护，而忽视了专利权滥用的控制，又或者说重视不够。在专利权的保护达到一定程度时，必须对其权利的行使加以控制，为市场经济的发展提供一个良好的环境。必须建立一套较为完善的制度来对抗专利权的滥用，在法律方面，本文主要从以下几个方面入手：

（一）完善专利法

修改《专利法》时具体规定专利权滥用行为的规定，将常见的专利权滥用行为进行规范，比如专利权许可协议中的搭售条款、回授条款等等。在布局具体的体系时，可以按照专利权滥用行为的具体形式进行分类，具体来说也就是本身违法行为、本身并不违法行为但存在滥用专利权可能的行为和一般不会构成专利权滥用的行为。

一般来说，当事人的行为一旦违反了法律规定，就要承担一定的不利后果，专利权的滥用党人也不例外。专利权人的承受的后果可能会因为其具体的行为而不同，比如象专利权许可合同中的搭售条款、回售条款就可能会因为滥用权力而归于无效，企业结合行为可能也会被强制解散，比如微软案件。但基本上，专利权人的权力滥用行为并不会导致其合法权利的灭失，也就是说专利权人即使存在非法形式其权利的行为，损害了他人的合法利益和社会公共利益，但是法律并不能剥夺其经合法授予的权利。

法律体系论文篇(7)

关键词：高职院校；文秘（速录）专业；实训体系；重构

基金项目：北京市职业院校教师素质提高工程资助项目；北京工业职业技术学院教育教学研究改革项目。

实训体系，是实训教学过程的知识基本结构、框架、教学内容设计、教学方法设计、教学过程实施和教学结果评价组成的统一的整体。实训教学是在遵循学生身心发展的基础上，在教师的引导下，按照常规的教学内容和进度，以学生为主体进行的教学活动，让学生通过自主探究、自主实践，使学生能够在活动中去体验，在活动中发展的一种教学形式。

一、法律文秘（速录）实训体系优化的必要性

以北京工业职业技术学院为例，2009年，该院法律文秘（速录）专业建立了“课堂、岗位交替；校内、校外结合；渐次深入，逐步提高”的实习实训模式。此后，根据市场对人才需求的变化，对专业实践教学环节的设置进行了微调，逐步构建了系统性、立体化、开放式的实训体系。但是，在具体实施的过程中，由于各种各样的问题，影响了实习实训的效果，难以兼顾学生的个性学习需要。这些问题集中体现在以下几方面：

（一）速录技能实训时间过多。速录专业第1-5学期都有4-8周不等的速录实训，由于实训的间断，造成学生每次实训都要从入门做起，难免产生厌烦情绪。虽然实训时间长，但效果并不明显。

（二）实训时间安排不固定。专业群各专业实习实训的设置时间不同、学时数不同，易出现几个专业或同时实习实训，或者一段时间内没有实习实训的情况，造成指导教师人数紧张、实训室难以安排的问题，给正常的教学秩序带来干扰。

因此，优化法律文秘（速录）专业的实训设置，构建切合实际需要、易于操作实施的实训体系非常必要。

二、优化实训体系应注意的问题

（一）要围绕培养目标优化实训体系

法律文秘（速录）专业的人才培养目标是培养“懂法律、会文秘、精速录、有发展”的人才，因此，在设置实习环节和实训项目时，充分突出专业核心技能培养，同时兼顾相关技能的训练，确保专业培养目标的实现。

（二） 要围绕职业能力培养设计实训项目

实践教学应当以行业为基础，以能力为核心。根据专业人才培养目标，结合国家职业标准，确定职业核心能力。根据核心能力设计开发实训项目，加强实习实训的针对性，提高实习实训效果。

（三）要与企业合作共建实训体系

高职教育是以就业为导向的教育，培养质量要接受企业的检验。企业需要什么样的人才，企业最有发言权。与企业合作构建与优化实训体系，会更加贴近企业对人才培养的要求。

三、法律文秘（速录）专业实训体系架构

在广泛调研的基础上，经过与企业、行业专家、技术能手的多次论证，构架了由“速录实训、三段式实训、特色实训、开放式实训”组成的系统化、立体式、多维度的实践教学体系。速录实训按“模拟庭审速录、速录技能大赛、会议速录服务、法院顶岗实习”四阶段递进训练。三段式实训由认识、岗位、顶岗实训组成。特色实训由素质拓展、传统文化概论调研、社会调查组成，开放式实训则由教师带学生参加真实会议速录、会议服务等项目组成。该实践体系既满足学生速录技能训练、岗位技能递进练习的需求，又满足学生提高文化素养和综合素质的需求，同时兼顾了不同学生的学习能力和接受能力，满足他们的个性需求，帮助学生提高了职业能力和综合素质。

四、建立实训体系实施管理体系

（一）完善实习实训配套制度

为了能够保证实训教学的顺利实施，强化实训效果，法律文秘（速录）专业建立了完善的管理规章制度，如实训室管理制度、实习基地管理制度以及各种设备操作规程等。开发了实训项目，制定实训大纲、各种实训指导文件等。

（二）校企共同加强实习实训管理

为保证顶岗实习的实效，与用人单位共同建立 “顶岗实习与就业管理一体化、校内与校外实习管理双元化”管理体制，建立 “顶岗实习学生公函请假制度”，有序管理学生，保障学生安全。教师与学生建立“一对一”指导关系，完善动态管理制度。对校外顶岗实习要求企业配备实习指导教师，学院配备专业指导教师，校内外教师实行双元指导，共同管理学生，保证实习实效。

（三）建立健全实训考评体系

为保障人才培养目标的实现和实训教学的效果，依据学校教学质量监控与评价体系，健全完善了专业层面的校内外课程实训、岗位实习、顶岗实习、综合实训等实训环节的实施方案和质量监控体系，建立了吸纳用人单位、行业专家、学生及家长参与的教学评价体系与监控机制。多主体参与、全过程评价的实践教学评价系统，相互配套，协同作用，保障了各项实习实训教学的顺利实施。

五、结语

重构与优化法律文秘（速录）专业实训体系，可以纠正原有体系中不合理的内容，使各项实训落到实处，较强实训的针对性，强化实训的效果，锻炼学生的实际动手能力，切实提高学生的职业技能与职业素养。

参考文献：