房产法律论文篇(1)

「正文

一、住房"部分产权"法律性质诸学说及其评析

关于住房部分产权的法律性质，理论界分歧很大，其中比较有代表性的看法有：单独所有权说、租赁权说、共有权说和他物权说。

（一）单独所有权说

有的学者认为，住房部分产权属于受到特殊限制的单独所有权。其基本理由：

一是把住房部分产权的法律性质设计为单独所有权有利于稳定职工的队伍，也是对社会分配不公的一种矫正措施。

二是把住房部分产权设计成单独所有权，符合住房商品化的目标，有利于住房进入市场，有利于房地产市场的发展。

单独所有权说，能从我国住房改革的价值取向去把握住房部分产权的法律性质，有现实意义和可取之处。但该学说也存在值得商榷的地方。首先，该学说未看到将住房部分产权设计为单独所有权不公平的一面。标准价住房是以行政手段分配的，而不是通过市场公平竞争获取的。其次，该学说未注意到通过房改获取的住房部分产权与发展商完全按市场规律运作开发的商品房在诸多方面存在的不同。通过房改获取的住房未能反映房地产价值构成基本情况，不是一般意义上的商品房。再次，单独所有权的理论设计不符合我国房改的实际情况。尽管现在各地房改的具体做法有所不同，但有些做法是比较一致的，如通过房改获取的住房部分产权，在很多方面受到限制，特别是收益权和处分权都是有限的。

（二）租赁权说

有的学者认为，住房部分产权的法律性质为租赁权。其基本理由：

一是购房人与原产权单位之间存在着行政隶属关系或劳动关系，购房人对所购住房支付的标准价，仍有福利性质，故属租金而非价款。

二是有的地方房改政策规定，原产权单位仍负有无偿供水、供热、修缮住房的义务。如《长春市住房制度改革方案》规定："住房的供水系统和住房暖气费用，在政府没有新的规定之前，仍由原渠道解决。"租赁权说只看到某些局部情况，未能正确反映住房部分产权的真正特征。第一，住房部分产权是一种新型物权，而不属于债权范畴，租赁权是债权。住房部分产权包括占有权、使用权、有限的收益权和处分权，可以继承。而租赁权不含有收取租赁物孳息之权，也无处分租赁物之权，只有占有权、使用权和享受租赁物的自然效用之权。购房人所付标准价款，包括住房本身的建筑造价以及征地和拆迁补偿费，而租金仅仅包括维修费、管理费、折旧费、投资利息和房产税五项。第二，购房人所持住房的法律凭证为产权证书，而非租赁合同书。第三，租赁权说仅仅是根据个别地方的暂时政策得出来的结论，不具有全面性、代表性和科学性。

（三）共有权说

有的学者认为，住房部分产权的法律性质为共有权。其基本理由：

一是有些部门规章和地方政策规定，购房人和原产权单位对所售住房享有共有权。

二是许多县市在进行房屋产权登记时就将住房部分产权分成份额予以登记。

三是几乎所有地方规章都规定："原产权单位有优先购买权"，"售房收入在扣除双方原投资后的增值部分，按售房单位和购房人原投资所取得的产权比例分配"，"售房收入扣除有关税费后所得收益，按政府、单位、个人的产权比例进行分配".这些都是共有权的表现。

共有权说反映了不少规章所规定的具体内容，我们也不能排除把住房部分产权定性为共有权的可取之处。然而从许多地方规章和政策对住房部分产权的规定来看，有许多规定有别于共有权的法律特征和效果。第一，住房部分产权人，即购房人，大多为自住自用，原产权单位并无共同占有、使用、收益和处分权，共有权无从体现。如果购房人与原产权单位对住房有共有权，就等于说购房人无偿占有、使用、收益着原产权单位的房屋份额，这与共有权的本质要求是不相符的。第二，在共有场合，共有物的处分须经全体共有人同意，或至少应占份额一半以上的共有人的同意，否则，处分无效。但在住房部分产权情况下，购房人在支付全部价款经过若干年（一般住用5年）后可以不经原产权单位同意直接进入市场交易。第三，在共有场合，各共有人原则上可随时请求分割共有物，至少在适当的时候有这种权利。但在住房部分产权情况下，原产权单位只有在购房人出售时才有分割收益之权或优先购买权。在购房人自用时，原产权单位绝无请求分割之权。

（四）他物权说

有的学者认为，住房部分产权从法律性质来看为他物权，其基本理由：他物权是一种受到限制的物权，住房部分产权也是一种受限制的物权，因此，住房部分产权的法律性质应定性为他物权。

仅从住房部分产权的受限制性来界定其法律性质为他物权是不妥的。因为，他物权包含两种，即担保物权和用益物权，其担保物权系为担保债务的履行和债权的实现而设立的，住房部分产权产并不因担保什么债权而存在。用益物权的重要特征是在他人之物上存在的物权，而住房部分产权是购房人在自己所购之物上存在的权利，属于自物权。

二、住房"部分产权"应作部分所有权理解

任何事物的产生都有其特定的历史原因或条件。在考察某一事物时，必须在特定范围内联系特定的历史条件进行。住房部分产权的产生是在我国住房制度由计划模式向市场模式的转变过程中产生的新事物。所以，对其定性时，必须联系住房制度改革的历史条件和内容。笔者认为，对住房部分产权的法律性质应作部分所有权来理解，即它是财产所有权之一种，是一种新的物权。其理由：

（一）从住房部分产权产生的历史条件来看

住房部分产权是在我国住房制度由计划模式向市场模式过渡的过程中产生的。这种过渡过程中的特殊历史条件必然孕育特殊的事物。

（二）从我住房制度改革的有关规定来看

国务院关于深化改革城镇住房制度改革的决定对职工所购住房的产权界定为三种情况：第一种是职工以市场价购买的住房，产权归个人所有；第二种是职工以成本价购买的住房，产权归个人所有，在进入市场的时间上受到一定限制；第三种是职工按标准价购买的住房，拥有部分产权。"我国民法学所使用的产权，除非另有说明，均指所有权。"（注：崔建远等著：《中国房地法研究》，中国法制出版社，1995年3月第一版，第159页。）所以，部分产权指部分所有权。

（三）从部分产权的内容来看

部分产权的内容即占有权、使用权、有限的收益权和处分权。这些内容与所有权的内容基本一致，但有一定区别，其区别在于其收益权和处分权只是部分的，或者说是有限的。如住房部分产权在5年后进入市场时，在同等条件下，原售房单位有优先购买、租用权。售、租房收入在补交土地使用权出让金或所含土地收益和按规定交纳有关税费后，原售房单位有一定比例的收益分配权。如果把住房部分产权界定为单独所有权则不能反映住房部分产权的有限性、部分性或特殊性。

（四）住房从部分产权的主体来看

如前所述，住房部分产权是一项具有占有权、使用权、有限的收益权和处分权的新的物权，是所有权之一种，有其有限性或特殊性的一面。共有权是两个或两个以上的人，对同一财产共同享有所有权，其主体是多数，其内容不特殊。而住房部分产权的主体是单一的，其内容是特殊的或有限的。所以，住房部分产权不同于共有权。

将住房部分产权的法律性质设计为部分所有权具有重要的意义：

首先，将住房部分产权设计为部分所有权，能从根本上反映住房部分产权所固有的本质，表明住房部分产权系一种特殊的所有权形式和该种所有权形式所具有的若干特殊性。其特殊性主要表现在其收益权和处分权的受限制性。

其次，部分所有权的见解能体现我国住房制度改革的根本目的。我国城镇住房制度改革的根本目的是：建立与社会主义市场经济体制相适应的新的城镇住房制度，实现住房商品化、社会化；加快住房建设，改善居住条件，满足城镇居民不断增长的住房需求。把住房部分产权的法律性质设计为部分所有权体现了我国城镇住房制度改革的上述根本目的。国务院有关部门的行政规章和地方规章一般都规定城镇居民按标准价（优惠价）购买的公有住房，在特定时期内不能被转售，甚至不能被出租，经过一定时期可以转售，其收益的一部分要归原产权单位所有。将住房部分产权的法律性质界定为部分所有权正好体现了上述内容。

再次，部分所有权的见解有助于协调购房人与原产权单位的关系。住房部分产权所受之限制，在很长时间内和很多情况下，是购房人与原产权单位约定的结果。它是为解决政府无力负担提供低租金住房并满足城镇居民日益增长的需求，低收入的职工无力以市场价格购买商品房这一棘手问题应运而生的，为政府、单位和职工所接受。在法律上，购房人与原产权单位通过契约（合同、协议）约定双方的权利义务，既划分的清楚，又比较合理，加上有登记这一适当的公示方式，因此，能比较好地协调购房人与原产权单位之间的关系。

三、确立完善的物权制度才能最终解决住房"部分产权"的法律性质问题

物权法定原则是罗马法以来各国法律均予以遵守的原则。虽然我国民法未明文规定之，但学说则一致承认它，并主张在将来的物权法里予以规定。由于住房部分产权为一新型物权，因此，欲确认它在我国法上的有效性，不能不讨论它与物权法定原则的关系。

所谓物权法定原则，是指物权的种类和内容只能由法律规定，而不得由民事权利主体随意创设的原则。（注：梁慧星：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社，2000年3月第1版，第101页。）据此判断住房部分产权是否与物权法定原则相抵触，回答是否定的。

（一）所有权是不断发展的

法律不因所有受限制而发生变化就认为其违反物权法定原则。"所有权并非一个不变的概念，而是相对于争论中的特定法律程序变化的。"（注：瑞安著：《民法导论》，PTY有限公司，法律书籍公司，1962年版，第163页。）民法发展史表明：所有权的最基本和简单的形态，系个人独体所有权，即所有人个人对其财产排他地直接支配的权利。所有权具有绝对性、排他性、全面性，准确地说是针对这种独体所有权静止状态而言的。当所有物上存在他物权时，所有权的特性便发生了变化，其权能和特征已不再是绝对的、排他的和全面的。当所有人变成复数时，这种个人独体所有权便成为共有权。当法人制度产生以后，所有权又发生了新的突变，产生了法人所有权。当一栋楼房被区分为若干个部分时，又产生了建筑物区分所有权。总之，个人独体所有权、共有权、法人所有权以及建筑物区分所有权，都是所有权在不同历史时期的具体表现形态，是所有权在不同历史条件下的具体表现形态。

（二）物权的产生具有规律性

物权的种类与内容，往往先由人们以法律行为设定，待普遍化之后，才进一步上升为法律，从立法上加以确认。

马克思主义法学认为，法律"根据于物质的生活关系".（注：《马克思恩格斯选集》第2卷，人民出版社，1972年版，第82页。）"都只是表明和记载经济关系的要求而已"（注：《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社，1958年版，第122页。）法律不是立法者主观臆断的产物，在物权尚未在实践中涌现出来时，很难由立法者想象出来，这就是经济基础对法的决定作用。既然如此，我们就不能固守必须经法律明文规定，才使新出现的"物权"成为合法有效的物权。

我国经济体制改革在不断深化，而立法相对滞后，一些物权往往是先由当事人以法律行为设定，然后被政策肯定，最后才升为法律的规定，企业经营权是如此，农村土地承包经营权是如此，土地使用权也是如此。住房部分产权产生于城镇住房制度改革过程中，一些单位通过内部规章首先与职工签订标准价的购房合同，承认职工享有有限产权或部分产权，后被地方规章和部门规章确认，这符合经济关系法律化的一般进程。

（三）住房部分产权有规范性文件为依据

房产法律论文篇(2)

关键词:小产权房;法律问题;宏观调控;利益平衡

一、引言

宋庄画家村案——一个具有标志性意义的判决。

宋庄画家村聚集了来自全国各地很多不乏名气的画家。2006年,随着宋庄被规划为北京市十大文化产业集聚区之一,地价也水涨船高,村民基于自身利益开始画家,要求他们退还已出售的小产权房,其中就包括马海涛诉李玉兰案。审理李玉兰一案的北京市二中院认定马海涛与李玉兰所签的《买卖房协议书》无效,判决画家李玉兰在90天之内腾房,马海涛补偿给李玉兰九万余元。

这是一个具有标志性意义的判决,它在更深层次上触及了中国集体土地制度和农村宅基地流转的现行法律制度,同时对政府在房地产市场宏观调控和兼顾社会各方利益平衡中如何扮演好自己的角色提出了挑战。

二、小产权房的概念和历史发展

(一)小产权房的概念

“小产权房”(或乡产权房)是指在农民集体土地上,由享有该土地所有权的乡镇政府或村委会单独或联合开发商开发建设住宅,并由乡镇政府或村委会制作房屋权属证书向城市居民销售的房屋[1]。这种房屋的权属证书没有房管部门盖章,仅有乡镇或村委员会盖章以证明权属,故称为“小产权”或乡产权房。目前政府出台的所有法律、法规中没有所谓“小产权”或乡产权的概念,“小产权房”只是社会上对这种没有取得完全所有权房屋的一种约定俗成的叫法。

(二)小产权房的历史发展

1.小产权房“十年磨一剑”,小产权房的出现并非近一两年,而是已经十年有余。北京市的小产权房大概从20世纪90年代中期开始陆续出现。然而,从2003年开始,随着建设部的购房风险提示和北京市国土资源局的禁令接连出台,小产权房法律问题才开始频频出现在公众的视野之中。值得注意的是,如果从20世纪90年代中期算起,北京市小产权房的历史已经有十余年,为何直到今天才有相关部门发出这样的风险提示和禁令?有专家认为,小产权房出现这十几年,相关管理部门一直监管不力。正如北京我爱我家房地产经纪公司控股公司副总经理胡景晖指出的,“小产权房恰恰处在政府各职能管理部门的交叉点上,表面上看很多部门都在管,实际上却是谁都没有真正管。”小产权房“十年磨一剑,霜刃未曾试”,形容其尴尬处境名副其实。

2.小产权房目前的发展现状。小产权房在十多年前还只是星星之火,如今已在全国的“城中村”遍地开花,呈现出燎原之势。就全国范围来看,小产权房在城市房屋开发中,占了相当大的比例。调查显示,北京地区小产权房已占房地产市场的20%,西安占到25%～30%,而深圳有“城中村”农民房或其他私人自建房超过35万栋,占全市住房总量的49%[2]。可见,小产权房发展到今天已呈难以遏制之势,政府相关部门加强对小产权房的调控和监管已迫在眉睫。

三、“小产权房”的合法和非法化论争

学界对于小产权房的合法、非法化论争存在已久,很多学者和专家也就小产权房存在的利弊进行了深刻的分析。“小产权房”的实质是违法建筑没有完全所有权的房屋,那种认为“小产权房”既有益于农民利益又能实现城乡一体化的观点忽视了“小产权房”背后的一个至关重要的“大问题”——民生问题[3]。从眼前看,农民可以获得部分利益,但长期看来农村集体经济组织趋于利益诱惑势必会将更多耕地变成宅基地来建造“小产权房”,后果很可能是若干年后城市郊区的农民丧失了土地和生活保障。将小产权房认定为,非法化是秉承中国长期以来实行的农村土地(耕地)保护政策,有利于社会经济可持续发展和保护农民的长远利益。

四、小产权房的风险提示和法律处理

(一)小产权房的风险提示

透视小产权房热卖的背后,其实暗藏了其尴尬地位注定存在的高昂风险。根据目前法律,小产权房不能在市场上自由流通,一旦买卖,买卖合同即被认定为无效,正如宋庄画家村李玉兰一案,画家最终不得不将房屋退还给农民。小产权房在房屋配套设施、物业管理、水电等方面都可能存在问题。此外,破坏中国耕地保护制度,在基本农田上违法建筑的小产权房还存在被的风险。还有人提出,“小产权房”存在“链首”(建设环节是否符合规划审批的风险)、“链身”(购买者主体不适格,房屋买卖合同不受法律保护的风险)、“链尾”(权属无法登记,产权不能明确的风险)三个环节的“风险链”[4]。可见,高房价催生下的小产权房,风险重重,城市居民为了自己的切身利益,必须对风险有一个清醒的认知,不要购买小产权房。

(二)小产权房的法律处理

目前,中国政府相关职能部门纷纷诸如通知、规定等文件,对“小产权”房进行法律规制。拉伦茨教授说过,“当抽象、一般概念及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或脉络的多样表现形态时,大家首先会想到的辅助思考形式是‘类型’。”[5]我们要根据目前小产权房存在的情况、不同的类型,找寻不同的解决途径。如对于占有耕地开发、建设的小产房应该严格制止,。对于别墅等休闲型以及投资型的小产权房,则应严格限制或者严禁开发、建设。具体处理如下:(1)已经开发而未建的“小产权房”,直接确认为违法,要求停工停建,恢复土地的本来用途;(2)已建未售的“小产权房”区分两种情况,符合土地利用规划、城镇规划的,政府可以考虑收购其上面的“小产权房”作为经济适用房、廉租房,同时由国家管理部门为此类房屋颁发相关的权属证书;未经审批,不符合土地利用整体规划的,对于这种类型也应该确认为违法建筑物加以拆除。(3)已建已售的“小产权房”可以参照情况二处理。

五、小产权房折射出的法律问题分析

(一)注重政府对房地产市场的宏观调控

目前房地产市场呈现比较混乱的发展局面,主要是由于政府在体制和政策上缺乏对房地产市场的有效干预和宏观调控的失衡造成的。一方面,政府缺乏对房地产市场的供求平衡的预测能力,没有充分考虑到城市中低收入家庭和失业家庭对攀升的商品房价格的实际承受能力。另一方面,近十年来的房改政策失当,政府对“廉租房”和“经济适用房”的建设仍然滞后。近年来,国务院办公厅下发的国八条①和国六条②不仅没有稳定住房价,相反出现了中国最高的城市化速度伴随最高的城市房价的奇怪现象。因此,要从根本上解决小产权房法律问题,政府还应该从源头做起,加强和完善对房地产市场的宏观调控能力,加大对廉租房和经济适用住房的建设力度和供应能力。因为只有调整住房供应结构,增加社会保障性住房的比例,改变中国商品住房占大头,经济适用住房不经济,廉租房僧多粥少的住房供应结构,才能从根本上切断小产权住房的供应渠道。

(二)兼顾政府自身利益和社会各方利益的平衡

房产法律论文篇(3)

【论文摘要】房地产业关联度高，带动力强，毫无疑问的在我国经济体系中占有举足轻重的地位。房地产业发展速度越快，对社会造成的影响也越大。国家为了给长时间处于“高温”状态的房地产降温，接连出台了多项宏观调控措施，但效果不是很明显。究其原因，是因为冷落了法律问题，使宏观调控的一些相关政策与法律规定相悖。本文试从法律视角来分析和探讨房地产市场的宏观调控问题。 关键词】房地产业， 宏观调控， 法律问题。 房地产业指从事房地产经营管理服务性企业的总称，包括内容：土地的开发和再开发；房屋的开发和建设；地产的经营；房地产经营，包括房屋的买卖、租赁、抵押；房地产中介服务；房地产物业管理；房地产金融。作为国民经济中的一个独立的产业，它影响了众多相关产业，也是国家宏观调控的重点。加强对房地产市场的宏观调控，是政府的重要职责。 房地产市场的宏观调控就是国家采用行政、法律、经济手段从宏观上对房地产市场进行指导、监督、调节，以保证其供需平衡，弥补市场经济的缺陷，保证房地产市场稳定的运作。在宏观调节的手段中，法律手段是不可或缺的，这要求宏观调控要有法可依，依法调控。这样才能使宏观调控实际有效，房地产市场健康稳定的发展。 一、国家对房地产市场宏观调控的措施。 自1998年下半年停止住房实物分配至2002年，是房地产市场发展的升温期，这段时间的宏观调控措施大多以“规范、鼓励、支持、优惠”为主，但房地产市场一直波澜不惊。2003年后，房地产市场发展迅猛，房价不断上涨，房地产市场的过快发展使泡沫经济现象日益突出。为了抑制过热的房地产投资活动和稳定房价，国家相继出台了多项政策，涉及到房地产投资、信贷、财政等多方面。 2003年6月，中国人民银行《关于进一步加强房地产信贷业务管理的通知》，该文件是我国第一轮房地产牛市启动之后，国家第一次采取抑制房地产过热的措施，表明国家对房地产市场的态度由支持转为警惕；8月，国务院《关于促进房地产市场持续健康发展的通知》，将房地产业定位为拉动国家经济发展的支柱产业之一，明确提出要保持房地产业的持续健康发展。2011年8月，银监会《商业银行房地产贷款风险管理指引》，金融监管部门发出了加强房地产贷款监管的重要信号。2005年3月，国务院出台《切实稳定房地产价格的通知》 （老国八条），房地产市场调控首次上升到政治高度；4月，建设部等七部委《关于做好稳定住房价格工作的意见》，要求把解决房地产投资规模过大、价格上涨幅度过快等问题作为当前加强宏观调控的一项重要任务。2006年5月，建设部等九部委出台《关于调整住房供应结构稳定住房价格意见的通知》（国十五条），要求新开工商品房90平方米以下面积占总面积的70%以上。2006年的房地产市场调控政策密集，但却是“一边调控一边涨价”。2007年，央行六次加息，仍挡不住房地产市场价格暴涨，地王频现。2008年12月，为应对国际金融危机，国务院办公厅下发《关于促进房地产市场健康发展的若干意见》，采取松绑二套房贷、取消城市房地产税等措施全方位刺激房地产市场。2009年12月，温家宝总理主持召开的国务院常务会议就促进房地产市场健康发展提出增加供给、抑制投机、加强监管、推进保障房建设等四大举措，同时明确表态“遏制房价过快上涨”；同月，财政部等五部委联合《关于进一步加强土地出让收支管理的通知》，规定开发商拿地首付款不得低于全部土地出让款的50%。2010年1月，国务院办公厅《关于促进房地产市场平稳健康发展的通知》（国十一条），严格二套房贷款管理，首付不得低于40%，加大房地产贷款窗口指导；4月，国务院了《关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》（国十条），被称为“史上最严厉的调控政策”，但由于各级部门的落实问题和房地产市场的复杂情况，国十条的威力未能完全释放。2011年1月，国务院办公厅《关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的通知》，对转让房屋、限购措施、差别化住房信贷、落实住房保障和稳定房价工作的约谈问责机制等做出明确的规定。 二、国家房地产宏观调控措施所出现的法律问题及解决方法。 国家调控房地产市场的措施不可谓不多，但这些调控手段虽然有一定效果，但并不显著，一 些文件规定在操作层面上缺乏可行性，理想状态下的条文在实际执行过程中力度不够，没有从根本上遏制房价上涨速度过快的问题。这些问题主要表现在以下几个方面： 一是宏观调控法律规范体系不完善。从上面的调控措施可以看出，国家对房地产市场进行调控大都以下发文件、通知等形式进行，立法层级较低、高度不足，缺乏完整的法律框架和结构。地方政府在执行过程中往往抱有“可做可不做”的态度，在没有法律强制力的保障下，大部分文件无法自上而下顺利执行，变成“只是说说而已”的空文，无法起到积极良好的执行效果，自然会有矛盾产生。所以完善我国房地产市场调控体制的当务之急，就是要完善其法律规范体系。 二是国家房地产市场宏观调控措施力度不够。虽然调控政策本身是为了房地产市场更加平稳健康地发展，但在实际操作过程中效果并不十分明显。笔者认为可以采取以下措施：一要合理配置土地资源，提高土地使用率。二要清理房地产市场不合理收费，不同房屋实行大差别税率。三要扩大保障性住房适用范围，保证“居者有其屋”，从而进一步抑制房地产的价格异常升温。四要尽快出台规范房地产市场专门的法律法规。 三是宏观调控的主体权力义务范围不明确、调控主体之间关系不明确。对房地产市场进行宏观调控是各调控主体的权力，也是其义务所在。调控主体是“将”，执行主体是“兵”，将要管兵，兵要监督将，多头管理应有明确的监督机制，不能形成“都管都不管”的局面。对于调控主体来说，一要建立上级监督和相互监督的机制，多头管理出现矛盾时可请第三方裁判，明辨是非，追究责任。二要明确每一级执行主体的权力义务，保证文件规定上传下达，渠道畅通。三要保证信息公开，保证每一个调控主体和执行主体都能掌握相对应的信息。 四是缺乏民众参与互动。由于传统思想的束缚，大部分民众总认为宏观调控是政府的事情，参与意识不足；但另一方面，参与渠道的缺失也直接导致民众真正的想法没有途径表达出来。一项宏观调控措施的实施涉及到社会的方方面面、涉及到各个阶层和利益群体，如果有若干个民间甚至是官方的专门组织机构来组织民意，可能调控措施会更具有可操作性，也会取得更好的调控效果。在这方面应该引导和鼓励民众学习参与的积极性。 房地产市场宏观调控是关系到国计民生的重要工作，只有多部门、多角度、多层面积极配合、协调一致，我国的房地产市场才能够平稳健康地发展，才能让更多的中国人想要一个属于自己的家的简单愿望能够实现。虽然道路坎坷，但前途光明。 ［1］刘宇星房地产市场宏观调控法律难问题研究［D］江西财经大学20091201. ［2］法律教育网宏观调控的合法性研究（上）———以房地产宏观调控为视角［J］20080905. ［3］法律教育网论房地产市场的宏观调控法律制度［J］1002－6908（2008）062.

房产法律论文篇(4)

自70年代末期中国实行改革开放政策以来，房地产开发经营活动得到了蓬勃发展。为适应房地产经济发展的需要，我国已颁布了一系列有关的房地产法律法规，这些法律法规对房地产开发经营活动给予了原则性、范围性的规定并发挥着法律的准许和禁止、支持和限制、奖励和处罚等调整作用。但是，由于我国的房地产事业还处于起步发展阶段，与之相适应的法制建设工作也处于起步时期，法律体系还很不完善。同时，即使是已有的法规，也还存在着权威性不高、约束性不强的问题。这些都极大地制约了房地产经济的正常运作和发展，因此，亟需改善房地产法律环境，即尽快建立健全房地产法律体系。

要建立健全房地产法律体系就必须首先做好立法工作，这是最基本的常识和前提。但多年的经验告诉我们：当立法实践需要有立法理论加以说明、指导的时候，人们往往并没有钻研这样的立法理论，提不出也不想去提出为立法实践所需要的立法理论。因此，一方面已积累的房地产立法实践经验没有得到认真、及时的总结，立法实践中出现的问题得不到科学的解答，发展着的立法实践没有系统的立法理论予以指导；另一方面，大批的人力、财力、物力被投放至离立法实践甚远的或零散的、分割的细部研究领域中，使许多理论或陈旧、或脱离实际、或不足以系统指导实践。于是，尽管近20年来我国的房地产立法实践取得了令人鼓舞的成就，但实践中出现的问题却没有得到科学、合理地说明，从而导致了一系列令人尴尬的现象，比如，针对同一法律客体，以各部门起草的法律草案为基础的不同法律有不同的规定，让执法者不知所措；又如，作为强制性的规范，法律条文的执行应该是钢铁般的不容置疑，但我国的法律条文中“应该如何如何”的字样比比皆是，常使人疑为道德准则而不是国家法律。凡此种种现象并不是偶然、个别地发生，而是在我国房地产立法实践中一而再、再而三地大量出现着，已经成为一种“痼疾”。要解决这个“痼疾”，传统的理论、现成的学科或零散的议论都是不够的，必须要从根源上解决这些问题即必须从房地产立法学的角度来总结我国已有的房地产立法实践经验和教训，探讨未来房地产立法的构想和不同层次、不同角度房地产法律法规的协调及房地产立法技术的提高等问题，从而从根本上切实地、逐步地实现房地产法律体系的完善，而不是匆忙地、粗枝大叶地、仅为了填补法律空白而草草地制订、颁布一部又一部既缺乏操作性又时有冲突或相互矛盾的法律、法规。

正是基于这个启示，本论文借助立法学的理论来分析我国建国以来房地产法制建设的过程并着重运用这一理论对我国现阶段的房地产立法原则、立法体制及立法技术等问题做集中探讨，在借鉴其他国家和地区的立法经验的基础上提出具体的、可行的房地产立法建议。

2 我国房地产立法的特点与问题

经过多年的努力，我国房地产法律体系已初见轮廓，为房地产业的健康发展起到了一定的法律保障。但是，实事求是地讲，由于房地产业在我国是一个新兴产业，对其发展规律的了解和管理的经验还积累得不够，以此为基础制定的法律法规也不同程度地存在许多问题，因此，在构建我国房地产法律体系方面尚有很长的路要走。

要切实推进我国的房地产法制建设，就不能只从法律本身做静态的评价，而应着眼于法律的创制，从动态的角度总结过去立法的一贯作法，探讨其特点及存在的问题，从而寻求解决完善房地产法律体系的根本方法。

2.1 我国房地产立法的特点

2.1.1 从立法原则上看， 房地产立法是对房地产经济活动实践经验的总结

我国的房地产立法工作是从社会主义经济基础和社会生产力发展的实际情况出发，考虑房地产开发建设、市场经营的实际需要，把过去国家和省、自治区、直辖市或经济特区的一些经过实践检验被证明为行之有效的办法、规章、决定、指示等总结提高，使之条理化，再经过上上下下讨论、层层审查，并按照法定程序由国家立法机关审议通过公布为长期适用的法律法规。因此，我国房地产立法更多地体现为“滞后性”立法且立法所需的时间较长。

2.1.2 从立法过程上看， 我国的房地产立法属于行政部门立法模式

一般说来，我国现阶段房地产立法的程序可概括为以下5个步骤：

第一，全国人大或其常委会主持房地产法律的立项；第二，委托相应的房地产主管和行政部门论证起草；第三，草案上报国务院法制局作初步审查论证；第四，全国人大法工委再行审查论证；第五，全国人大或其常委会审议通过。因此，我国的房地产立法受部门利益左右的程度较大。

2.1.3 从立法内容上看， 我国房地产立法是原则性与灵活性相结合的产物

一般说来，立法要明确、具体、周密和严谨。但是，在我国，为了使法律法规符合各个地区的实际情况，立法者在立法时往往不做过细的规定，以便各地因地制宜地适用法律。因此，我国的房地产法律条文比较简单，规定也比较原则。

2.1.4 从立法依据上讲，政策是我国房地产立法的主要基础， 而且在某种程度上起到了法的规范作用

《民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律， 法律没有规定的，应当遵守国家政策。”实践中，由于土地使用权经常变动且住房制度改革尚未成型，经常会遇到法律没有规定的房地产财产关系，这时就需按政策对这些社会关系加以界定，而一旦政策改变了，所调整的社会关系也必须重新界定。所以说，我国的房地产政策时常起着法律的作用。当然，这种以政策代替法律的局面不利于社会政治、经济关系的稳定，更不利于推进我国的房地产法制建设和法治化进程，应尽早结束。

2.1.5 从立法技术上看，我国房地产立法质量不高

随着社会经济和信息技术的发展，立法对立法者的技术要求也越来越高，更多地体现为一种科学活动。这就要求立法时要更加注重法律规范自身的严谨性、结构的逻辑性、语言文字的准确性和不同法律法规之间的协调性。换句话讲，对一部法的创制应视为一个系统工程，需要综合考虑其本身的规律性及其与相关法律的关联性。在这一方面，我国的房地产立法还做得远远不够。因此说

，科学性不强、质量不高也是我国房地产立法的一个重要特点。

2.2 我国房地产立法中存在的问题

有什么样的立法就有什么样的法律体系，法律体系的整体质量是衡量立法工作的重要标准，这个原理对房地产立法也同样适用。虽然近年来我国颁布了大量的房地产法律、法规，形成了以《土地管理法》和《城市房地产管理法》为核心、系列单行法规并列、诸多规章相补充的法律体系的框架，但立法质量特别是法律体系的整体质量却有待进一步提高。否则，就会使法律、法规的作用得不到应有的发挥或法律体系的整体效益相互抵销，无法达到立法应有的效果。

从根本上讲，房地产法律体系中出现的这些问题是房地产立法中存在问题的综合反映，集中表现在“缺”和“乱”两个方面：

所谓“缺”，是指构筑房地产法律体系核心的法律和作为房地产立法体系支柱的一些重要的单行法尚未出台，法律体系残缺不全，这是房地产立法不完善的表现。从立法学角度看，有无作为龙头的基本法，是某一法律体系是否完善的重要标志。我国房地产经济的发展需要一部完整的、先进的房地产法为其保驾护航，虽然我国已制定了《土地管理法》和《城市房地产管理法》，但从结构和条文内容看它们都不具有房地产基本法的性质，充其量只能被称作“准基本法”，实在难当此任。就单行法而言，一些反映房地产经济一般要求的重要法律如住宅法、物业转让法等至今仍未出台。没有这些发展房地产经济所必需的配套法律，房地产法律体系就不可能完善，其缺陷也不会消除。

所谓“乱”，是指现有的房地产法律、法规支离破碎、杂乱无章。①立法层次结构不清。如《土地管理法》和《城市房地产管理法》的关系就非常混乱。首先，从标题上和理论上无法确定二者是从属关系还是并列关系；其次，从内容上看，二者既有从属又有并行还有矛盾的部分。这两大重要法律之间的混乱关系给房地产的执法和司法实践带来了无穷的后患。②法律规范之间交叉重复。由于对“房地产”的概念认识不统一，对房地产的管理也非常分散。每个相关部门受部门权力职能和利益的影响，在承担房地产法律法规的起草任务，设计具体条文时，不可避免地要考虑或追求本部门的利益得失，同时，每个机关在起草法律草案或制定法规、部门规章时，都强调法律的“完善”，而不考虑与相关法律的关系，结果造成大量的重复立法，损害了法律公正和立法效果。③司法代替立法。以房地产行政部门为主组建班子，制定法律草案的立法行为带有偶然性和短期性特征，致使职业立法阶层在我国难以形成，不利于法律的长期发展。在现行房地产立法过程中，立法班子都是临时组建的，法律出台后，则予以解散。由于机构职能和人员不固定，立法者不可能长期关注法律的发展和完善，这使我国经济立法解释相当薄弱。为解决日新月异的社会发展与法律适用的矛盾，最高司法机关不得不大规模地动用司法解释权予以弥补，在某些相关法律空白地带频繁出现超越权限进行解释的现象，从而使以制定法为传统的中国在法制发展过程中出现了违宪的“法官造法”个例。

3 优化我国房地产立法原则

“滞后立法”、“同步立法”、“宜粗不宜细”的指导思想使我国的房地产立法工作走了许多弯路，必须加以转变。否则我国房地产立法将难以改善和发展。

3.1 变“滞后立法”、“同步立法”为“超前立法”

在房地产立法中，“超前立法”是十分必要和完全可能的。当然，“超前立法”并不是脱离现实经济生活关系的空想立法，而是在深刻认识和领会社会主义市场经济规律的基础上，在科学预测现有经济关系发展趋势的前提下，进行有根据的立法。它是符合辩证唯物主义认识论的，反映了法律对经济基础的反作用。显然，“超前立法”较“现实法论”而言是更高层次的要求，是完善房地产立法所必不可少的。西方国家和港台地区的房地产立法已经证明了“超前立法”对完善法制的重要作用。如1930年《台湾省土地法》等虽然随着社会经济关系内容的变化而进行了多次修订，但它的基本结构和基本规则至今仍保持不变。之所以如此，原因就在于它们反映了台湾的土地市场经济的一般规律，因而，具有内在的、质的稳定性。

3.2 变“宜粗不宜细”立法为“明确性”立法

“宜粗不宜细”的立法指导思想在改革、开放初期，对于加快立法，曾起到过积极的作用，但也造成了房地产立法工作中的一些不良后果。改变这种不良现象，必须彻底摒弃“宜粗不宜细”的思想，采取“明确性”立法思想。以往强调房地产立法“宜粗不宜细”，以便于人们掌握和法院灵活办案，是片面的。实际上，如果房地产立法缺乏明确性，不仅人们对房地产法的丰富内涵掌握不了，而且法院办案也会无法可依或无所适从。因此，从立法的实际意义出发，必须变“宜粗不宜细”立法为“明确性”立法。

3.3 建立灵敏的立法反应机制

我国现行的立法原则往往把立法视为一种任务，只要法律制定出来并获得通过就完成使命，不注意对法律在实践中的实际效果的考察和评估，也未能根据实际状况对法律进行及时的修改和补充，从而在执法和司法实践中出现了许多“有法不可依”的尴尬情况。鉴于此，笔者建议在人大常委会及各部门分别设立相应的常设机构对已颁布的法律法规的实施情况进行调研和评估，并及时根据实施的情况对有关法律进行修改、补充和废止，建立灵敏的立法反应机制。

4 完善我国房地产立法体制

我国目前以部门立法为基础的房地产立法体制存在的许多问题，严重影响了立法质量的提高，有待进一步完善。

4.1 改变现行的部门立法模式， 建立一支超脱于部门利益之上的专业、常设的房地产立法机构

立法的最终目的是维护大多数人的利益，不是为了划分哪一个部门权限和利益。因此，必须割断权力和利益的纽带，真正贯彻全心全意为人民服务的宗旨。这里参考西方国家的立法助理制度，建立我国自己的由法律专家、实际专业人士和有关专家组成的专业常设立法机构，对现行的立法体制做一个重要补充是非常必要和重要的。这一机构可以隶属于全国人大常委会法工委，其成员可分为两部分，一部分为常设法学家，负责草拟法案及审议草案的技术性工作，并在法律通过后，倾听各方意见，对法律及时加以修订；另一部分为可更换的专业人士和相关专家（随所立法律而变动），主要负责特定法律草案的专业性和可操作性的把关问题，同时兼有收集各方意见和反馈信息的义务。设立这一超越各部门利益的常设机构有助于提高所立法律的专业性、严谨性和公平性，也有助于加强立法机构同群众的联系，从而有利于立法质量的切实提高。

4.2 进一步完善立法程序，规定立法过程所需的时间， 保证所立法律的时效性

立法在某个程度上的特点是“定”，一旦某项政策或规定以法的形式明确下来，就要在一定的时间内执行，不能朝令夕改地经常变动，这就要求在立法工作中尽可能地为进一步的改革留下余地，以法律一定时间内的时效性来保障法律、法规的相对稳定性。要做到这一点，一方面要从提高立法预测水平入手，解决未立法律的时效性；另一方面，则是要完善立法程序，针对已列入立法日程的法律草案，规定每一部法律制定过程所需的明确的时间表

和工作进度表、杜绝法律制定过程中的审而不议、议而不决、决而不定或法律调研中的走过程式的调而不研、研而不究的拖冗作法，以保证所立法律的时效性，从而避免“去年出现问题、今年提出立法动议、后年才出台法律”的“雨后送伞”式的立法状况。

4.3 在房地产立法工作中维护国家法制的统一

随着房地产立法步伐的加快、立法数量的增多，不同法律部门、不同效力层次的法律规范之间呈现出错综复杂的关系，就更需要维护国家法制的统一。首先，要求依照法定职权立法，防止超越职权立法。部门立法（制定规章）、地方立法（制定地方性法规和政府规章）从性质上讲，都应该是对国家立法（制定法律和行政法规）的补充，是国家法律体系的组成部分。但是，我国社会主义法律体系必须是统一的，部门、地方不能各搞各的法律体系。在立法实践中，就房地产立法而言，笔者认为：既然法律、行政法规已经规定了国务院行政主管部门主管（负责、管理、监督）全国的各项工作，行政主管部门就可以制定部门规章来行使管理权。部门规章是行使管理权的一种具体表现，只要不同法律、行政法规相抵触，应当在全国范围内有效，地方性法规不应当与之矛盾，这是保证国家行政管理权统一的需要。否则，法律规定的行政主管部门的权限就难以落实。反之，法律、行政法规没有规定国务院行政主管部门主管的事实，地方性法规均可以规定，部门规章不得与之矛盾。这样，就可以较好地解决房地产地方性法规与行政规章之间的矛盾。其次，从法律体系内部关系讲，必须坚持行政法规不得同宪法和法律相抵触，地方性法规和规章不同宪法、法律、行政法规相抵触，规章也不能互相矛盾，以保证法律、法规的正确执行。

5 提高我国房地产立法技术

房地产立法作为现代立法的一种，是一项科学性很强的活动，它必须具备一定的条件，以科学的、系统化的手段来进行方能有效。这是提高房地产立法质量的基础，也是最关键、最具实际意义的一步。

5.1 做好房地产立法预测工作

对我国房地产立法来说，进行立法预测有特殊重要的作用。目前房地产立法的任务非常繁重，如何分别轻重缓急、有计划、有步骤地立法，如何使房地产立法同社会需要、法律的实施及立法内部相协调是我国房地产立法亟待解决的问题。解决这些问题的方法很多，如通过法规汇编和法典编纂的方式来修订法体系中相互矛盾的地方。但法规汇编和法典编纂只能解决已然的问题即现存的法律体系中已经存在的不协调问题。而对未然的、尚未出现的问题则必须通过立法预测来解决。进行房地产立法预测可以对立法的整体状况、法与法之间的关系进行预先的把握，从而对将要发生的问题起到“防患于未然”的预防作用，应该说立法预测才是治本的方法。

5.2 编制和实施房地产立法规划

房地产事业的发展、科学技术与统计信息技术的进步、房地产法所要调整的社会经济、政治、文化关系的发展本身都具有很大的计划性，在这种情况下，房地产立法如果没有科学的预测与计划，而是盲目地、走一步看一步地进行，就会永远落后于实践的需要，亦即总是“亡羊”之后才去“补牢”，是不能适应社会发展需要的。而且，房地产立法也是系统化的科学工程，如果没有计划，各个房地产法律、法规之间、房地产法与其他法律部门之间、各项法律规范与它们所调整的对象之间是难以协调一致的，因此必须加强房地产立法的规划工作。

5.3 提高房地产法的语言文字水平

立法质量的提高从某种程度上说是法的语言文字水平的提高。一般说来，法的语言文字应用陈述的方式来表达，可以用直接陈述的方式，也可以用间接陈述的方式。但不论采用什么方式，法的语言文字的基本要求、基本风格、基本特点都是相同的。一是明确、具体，即用明确的、清楚的、具体的、明白无误的语言文字来表述法的内容。只有法的语言文字明确、具体，才不会引致歧义，也才便于正确执行、适用和遵守。要做到这一点，“应该”、“可以”等字样的使用应特别谨慎；二是通俗、简洁，以便法律、法规的受众理解、掌握和遵守。立法者立法时要抛弃晦涩难懂、故作深奥的语言和文风，避免使用地方语言。多余的字句要删除，重复的现象应避免；三是严谨、规范。在一般情况下，立法者应按通常含义来准确地使用语言文字，特别是一些与日常生活中的含义不同的概念和词汇，否则就会给执法和司法实践留下后患。

5.4 加强房地产法的修订、补充和编纂工作

法的修订、补充和编纂也是立法技术的重要环节，对于法体系的完善有积极的促进作用。通过法的修订、补充和编纂可以及时修改法中不合时宜的部分，增设为社会发展所需的法律条文，并将其汇编成册，便于保证法的时效性，也有利于法学研究和实际工作者的查阅、适用和援引。首先，要加快制订房地产基本法的进度。房地产基本法是构筑房地产法律体系的基础，也是房地产法典的核心内容，对制订其下各层次的法律、法规提供了法律依据。这也是理顺我国房地产法体系内部各层次关系的前提；其次，要对现行各房地产法律法规进行修改、补充。该删除的删除，该修正的修正，该合并的合并，该补充的补充，为下一步制定房地产法典创造条件；最后，要制定房地产法典。制定一部体系完整、结构协调、内容完善的房地产法典是提高房地产立法水平的根本措施和现实工作的客观要求，也是历史的必然，更是检验我国房地产立法技术水平的重要标志。

6 结论

我国房地产立法尚存在许多问题。究其原因，一是由于我国房地产市场经济处于起步阶段，对许多新事物，新现象的发生缺乏处理的经验，但更重要的原因则在于我国房地产的立法制度不尽合理，从而导致一些法律失误重复出现。因此，必须从根本上解决这问题，即从立法学的角度来寻找我国房地产立法的原则（或指导思想）、立法体制及立法技术方面的不足，以求真正的总结教训，明示未来。

「参考文献

1 ［台］罗传贤编著。立法程序。龙文出版社。1993

2 ［台］史尚宽著，民法总论。史仲芳发行。1971

3 ［台］郑玉波著。民法物权。三民书局出版。1971

4 （美）伯纳德·施瓦茨著。美国法律史。中国政法大学出版社。1989

5 刁荣华主编。 最高法院判例研究（上、 下）。 汉林出版社，1983

6 real estate and landlord and tenant（ 1983 ～1984） ， thelaw society of upper，canada bar admission course mater>文秘站－您的专属

秘书，！

房产法律论文篇(5)

〔关键词〕 宏观调控；法；政策；房地产

〔中图分类号〕DF0-059 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1000-4769（2014）04-0075-06

一、问题的提出

宏观调控宜法律化抑或政策化，这是关乎国家、市场与法律三者关系以及宏观调控如何运行的基本命题。基于宏观调控所与生俱来的不确定性，有学者主张宏观调控更多地适宜于行政部门通过按照法定程序而产生的政策来调整；〔1〕而多数学者则从法治国家的基本理念出发，认为宏观调控宜法律化（或制度化）。〔2〕法律作为市场主体必须遵行的规则，既规范市场，同时更重要的是约束政府的行为，宏观调控必须建立在法治的基础之上，调控的手段、程序、行为必须以法律为依据。〔3〕然而问题在于，法律化与政策化未必就是相互对立的，无论就制度设计还是行政过程而言，法律化也未必总是优先于政策化的，因此基于法治原则而直接得出宏观调控宜法律化的推导并不令人信服。〔4〕隐藏其后的问题是：宏观调控究竟由哪些法与政策构成？法与政策在宏观调控中分别因何而生，发挥着何种作用？二者相互之间具有何种关联性？

为此，我们先从理论上对法与政策进行定义：在我国当代法学理论上，法律有广狭两层含义，广义的法律是指法的整体，包括法律、有法律效力的解释及行政机关为执行法律而制定的规范性文件（如规章）；而狭义的法律则专指拥有立法权的国家机关依照立法程序制定的规范性文件（为了区别起见，学者通常将广义的法律称为法）。〔5〕本文所谓的“法”也正是指广义的法律。而“政策”一词原为公共管理学或政治学上的概念，政策“现有的主要内涵”是：政府、政党、统治者和政治家等采取或追求的一系列行动；所采取的任何有价值的行动系列。政策不仅仅是一种决定，而是一系列的行动。〔6〕公共政策“是公权力主体制定和执行的用以确定和调整广泛社会关系的行为规范”，包括“法律、法规、战略、规划、计划、条例、规章、政令、声明、指示、管理办法、实施细则等”。〔7〕

就法与政策的关系而言，公共管理学和政治学意义上的政策包括法律法规、部门规章但却不仅限于此。政策是法的上位概念，各个层次的法均为公共政策的载体和工具。〔8〕而从法学的角度来说，法与政策的关系既不是明确的种属关系，也不是截然分离和对立的，而是互有交叉融合：一方面，由于一些重要的和长期的政策必须借助法律手段才能获得权威性、稳定性和实效性，因而政策常常以法的形式表现出来并经由法的实施机制予以落实；另一方面，就二者的价值功能、表现形式和构成要素而言，法与政策又有着较为明晰的区别：首先，就调整对象而言，法律解决的是规律性问题、长期性问题、确定性问题，而政策解决的常常是一些新问题、阶段性问题、不确定性问题；〔9〕其次，基于二者调整对象的差异性，与传统意义上法律的稳定性特征不同，政策具有实验性、阶段性、灵活性等特征，因而政策的表现形式多为部门规章和其他规范性文件，如“通知”、“决定”等；再次，上述两方面的差异性进一步决定了法与政策的内容（或者说构成要素）也具有明显的差异。法律规则是法律的主要构成要素，是法律具有独立性的最主要支点。〔10〕而法律规则有其自身的逻辑结构，通常应当包括假定、处理、制裁三个部分。〔11〕但政策性文件的内容往往并不符合法律规则的基本特征。

①之所以选择1993年6月作为检索的时间起点，是因为当时的房地产市场开始出现持续性增长，1993年6月24日，中共中央、国务院印发了《关于当前经济情况和加强宏观调控意见》，开始对房地产市场进行大规模清理整顿，治理房地产泡沫，这被认为是第一轮房地产市场宏观调控开始的标志性事件。而选择2013年8月作为检索的截止时间，则是基于论文写作的时间。

虽然关于法与政策的定义尚有讨论的空间，但无论如何，通过检索某个领域的法律法规和其他规范性文件，应当是一种能够比较完整地展现出该领域法与政策全貌、进而分析法与政策关系的研究方法。囿于篇幅，本文不可能对我国宏观调控中的法与政策进行全景式扫描，而只是以房地产宏观调控为例，来分析宏观调控中法与政策的关系。

二、宏观调控中法与政策的分布结构

笔者运用“北大法宝――中国法律检索系统”中的“中央法规司法解释”数据库进行全库检索，将检索条件设置如下：全文关键词为“房地产”，日期为“1993年6月1日至2013年8月1日”。①检索结果共计3800项，其中法律54项、行政法规224项、司法解释135项、部门规章3011项、团体规定行业规定及其他368项（当然，这里得出的数据只能解读为“与房地产有关”的法与政策的数量，但不能简单等同于“房地产宏观调控”的法与政策的数量）。

在上述检索结果中，由全国人大及其常委会的与房地产相关的54项法律和规范性文件可以划分为以下几类：（1）与房地产相关的法律：《城市房地产管理法》、《土地管理法》、《物权法》、《担保法》、《可再生能源法》、《节约能源法》等；（2）历次国民经济和社会发展五年规划（计划），包括：“九五”计划、“十五”计划纲要、“十一五”规划纲要、“十二五”规划纲要；（3）由全国人大审查批准的每一年度的国民经济和社会发展计划以及上一年度的国民经济和社会发展计划执行情况。据查，自2008年以来每一年度的国民经济和社会发展计划均明确提及房地产调控；（4）由全国人大审查批准的每一年度中央和地方预算以及上一年度的中央和地方预算执行情况。据检索，在1995、1996、2001、2005、2008、2009、2011、2012年的预算中，都涉及房地产调控问题。

在国务院的224项行政法规和其他规范性文件中，据检索，与房地产调控相关的包括以下几类：（1）直接以加强或改善房地产调控（包括稳定住房价格）为主题的有18条；（2）以深化经济体制改革为主题的有13条；（3）与保障性住房相关的有36条；（4）与收入分配相关的有33条；（5）与土地市场和土地管理相关的有24条；（6）与金融调控相关的有9条；（7）与产业政策相关的有9条；（8）与固定资产投资管理相关的有9条。而对于3011项与房地产有关的部门规章和其他规范性文件，由于数量众多，笔者先以“部门”为标准，逐一检索了国务院所有组成机构的发文数量，发文较多的部门及其与房地产相关的宏观调控职能如表1所示。

在以上检索到的各部门发文中，究竟有哪些属于宏观调控的范畴？涵盖了哪些方面的法与政策？又有哪些调控政策（或政策工具）是房地产宏观调控中最重要、最常用的呢？为了解答上述问题，笔者采用的方法是首先在各部门的规章和其他规范性文件中运用不同的关键词进行全文检索。这里所据以检索的关键词的得出，一是根据各部门与房地产调控相关的行政职能（见表1）来进行“猜测”或“推测”，二是通过浏览各部门的规章和其他规范性文件的题名来进行归纳。为了避免重要的遗漏，笔者尽量多地尝试运用各种不同的关键词进行检索，并根据检索结果的多少来确定是否将其纳入统计范围。在此基础之上，对于运用关键词检索得出较多结果的法与政策，笔者进行了逐一阅读，以确定每项发文是否属于宏观调控的范畴及其政策主题，并最终得出了以下统计数据（见表2）。例如，在住房和城乡建设部（含原建设部）所的843项规章和其他规范性文件中，笔者用“保障性住房”和“经济适用住房”进行检索（先全文检索而后逐一阅读），分别得出21项和53项结果，并将其归纳为“保障房政策”。当然，由于一项发文可能涵盖多方面的内容或由多部门联合，因而会被多次检索到，即在运用不同关键词检索得出的检索结果以及各部门发文的检索结果中必定有一些是重合的，但这并不影响统计数据的说明力。

至此，我们对20年来房地产宏观调控的整体面貌做了一个体系性的概览并可得出以下初步结论：首先，房地产宏观调控主要是通过政策（而非法律）的制定与修改来完成的。这既体现在宏观调控发文的调整对象和内容上――发文多为解决短期性、阶段性和具体化的问题，且就同一问题所作的规定经常发生变化，这些都符合政策的基本特征，也可从宏观调控发文的效力层级和表现形式上得到印证，即发文主要是行政法规、部门规章和其他规范性文件，且在名称上以“通知”、“决定”等居多。其次，房地产宏观调控政策是由一个复杂的政策体系所构成的，其中较为常见的调控政策是住房政策、财税政策、土地政策、信贷政策、城市建设政策、产业政策、外资政策以及经济社会发展的各类计划等。最后，特别需要指出的是，在宏观调控进行的同时，规范与房地产相关的经济体制的一系列法律和行政法规也在发生密集而重要的变革――主要内容涉及土地制度、住房制度的改革以及房地产市场制度的建立与完善。那么，这些法律的制定与修改，是否以及如何影响房地产宏观调控，又是否与调控政策的体系构成与作用发挥具有某种联系，就是接下来所要讨论的问题。

三、宏观调控中法与政策的功能互动

（一）土地制度与房地产调控政策

我国土地市场（确切地说，是土地使用权市场）的建立，始于1990年5月19日国务院的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定城镇国有土地使用权可以有偿出让和转让。此后，国有土地有偿使用制度便一直延续下来，并成为土地市场赖以存续和运转的基础性制度安排。但是，由于我国实行“双轨制”土地所有制――根据《宪法》第10条，城市的土地属于国家所有，农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；同时，根据《土地管理法》第43条，包括房地产开发在内的建设用地必须使用国有土地，而不能是集体土地，故而，随着城镇化的推进和房地产业的发展，很快出现了建设用地紧张、土地市场供不应求的局面。为此，1998年的《土地管理法》正式建立了征用制度，从而为集体土地转为国有土地、进入土地使用权市场提供了合法途径。在这样一系列的制度安排下，政府掌握着征用集体土地和向土地市场出售城镇土地使用权的权力，从而实际上垄断着土地一级市场，使得土地资源这一最为重要的生产要素无法实现市场化配置。而作为土地资源市场化配置的替代机制，《土地管理法》确立了土地用途管制和土地利用计划管理制度。①

①参见《土地管理法》第4条第2款规定、第24条规定。

也正因如此，在20年来的房地产调控中，土地政策成为房地产宏观调控的首要途径，主要表现为通过土地利用总体规划和年度计划、城市规划、住房（主要是保障性住房）建设计划等，控制和调节土地供给的总量以及各类房地产商品的结构。其实质，是在土地资源不完全实行市场化配置的制度背景下，政府通过决定土地资源供给和将土地在不同属性用途之间进行配置等方式，来参与和调节土地市场。

（二）住房制度与房地产调控政策

我国住房制度的全面改革始于1994年7月18日的《国务院关于深化城镇住房制度改革的决定》 。为了加快城镇住房制度改革的进程，1998年7月3日，国务院又《关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知》（以下简称《通知》），而住房制度改革的进展状况也深刻地影响着房地产宏观调控：一方面，为了培育和发展房地产市场，解决中低收入家庭住房困难问题，我国逐步建立起多层次的住房供应制度：1994年12月15日，建设部等部门《城镇经济适用住房建设管理办法》。1995年2月6日的《国务院办公厅关于转发国务院住房制度改革领导小组国家安居工程实施方案的通知》，标志着以解决国有大中型企业职工和大中城市居民住房困难为主要目的的安居工程正式开始实施。1998年的《通知》则进一步提出“建立和完善以经济适用住房为主的多层次城镇住房供应体系”，同时采取扶持政策（包括划拨土地的土地政策、税费和贷款的优惠政策等），加快经济适用住房建设。至此，经济适用房政策不仅起到了调节房地产市场供给结构和市场规模的作用，甚至还发挥着调节社会总需求和社会保障等宏观层面的调控作用，从而被作为国家宏观经济政策的重要组成部分。

另一方面，为了提高居民购房能力、刺激住房消费，我国建立了住房公积金制度和住房补贴制度。《通知》在提出“停止住房实物分配，逐步实行住房分配货币化”的改革要求的同时，也明确规定“全面推行和不断完善住房公积金制度。到1999年底，职工个人和单位住房公积金的缴交率应不低于5%”；“房价收入比在4倍以上，且财政、单位原有住房建设资金可转化为住房补贴的地区，可以对无房和住房面积人均未达到规定标准的职工实行住房补贴”。在此基础之上，1999年4月3日，国务院《住房公积金管理条例》，正式把住房公积金纳入法制化轨道。而无论是住房公积金还是住房补贴政策，都具有重要的宏观调控作用：一是强制性地调整消费结构，使得城镇居民必须把一部分收入积累起来用于住房消费；二是具有社会统筹和互质，居民可以从社会归集的公积金中贷款用于住房消费；三是通过对公积金免征个人所得税和低息贷款等优惠条件来刺激住房消费。

由此可见，我国的住房体制改革，尤其是围绕“实现住房商品化、社会化”的总目标而逐步展开的住房供应体制和住房分配体制改革，不仅为房地产宏观调控提供了一些独特的调控手段和调控机制，主要有经济适用房政策、住房公积金和住房补贴政策，而且也在客观上使得这些调控政策成为在我国经济体制转轨和市场经济体制初步建立的特定历史时期内最有效和最常用的房地产宏观调控手段（而这也为表2的数据所证实）。

（三）房地产市场制度与房地产调控政策

从经济学的意义上说，我国房地产市场并不是一个完全的市场。这固然源于作为一种商品的房地产所固有的特征，例如，房地产具有不可移动性和异质性，其价值或价格在相当程度上取决于所处的地理位置，位置不同的房地产即属于不同的商品，无法产生直接竞争。房地产市场因此而被空间分隔开来，一般而言，空间单位只能是同一个城市，甚至是一个城市内的某个区域，而不存在理论意义上的统一市场和充分竞争。〔12〕但与此同时，我国房地产市场的不完全市场属性，也与法律法规对于房地产市场的制度安排有着密切的关系：

首先，法律法规对于房地产市场设置了较为严格的准入资格。《城市房地产管理法》和《城市房地产开发经营管理条例》对于设立房地产开发企业规定了较高的条件。而根据2000年的《房地产开发企业资质管理规定》，房地产开发企业实行资质等级管理制度。未取得房地产开发资质等级证书的企业，不得从事房地产开发经营业务。唯有一级资质的房地产开发企业承担房地产项目的建设规模可不受限制，且可以在全国范围承揽房地产开发项目。二级资质及二级资质以下的房地产开发企业只能承担建筑面积25万平方米以下的开发建设项目。与此同时，我国对于外资企业进入房地产市场持谨慎态度，根据《城市房地产开发经营管理条例》第6条，外商投资设立房地产开发企业的，除应当符合设立房地产开发企业的一般条件外，还应当依照外商投资企业法律、行政法规的规定，办理有关审批手续。

通过这些准入条件的设置，现行法律法规事实上限制了房地产市场上经营主体的数量和资本的进入与自由流动，使得房地产市场无法实现充分竞争。在此种制度背景下，通过适当的产业政策来引导和调控房地产市场的发展、合理配置资源，并且抑制垄断、促进竞争就显得尤为必要和迫切。这主要表现在：一方面，通过一系列的外资准入政策和外资产业政策，控制外资进入房地产市场，从而调节房地产市场的规模和竞争结构；参见2006年7月的《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》；2007年5月的《关于进一步加强、规范外商直接投资房地产业审批和监管的通知》；2011年修订的《外商投资产业指导目录》。另一方面，由于国有企业具有天然的规模优势和政策优势，易于在房地产市场上形成垄断，因而宏观调控中经常通过国有企业投资管理、主业设置等政策来控制国有企业参与房地产市场的规模以及房地产市场的集中程度。例如，从2004年11月-2005年9月，国资委曾先后三次“关于公布中央企业主业的通知”。在三批公布的中央企业中，许多企业的主业内容中均涵盖了“房地产开发经营”。2010年3月，国资委要求78 家不以房地产为主业的中央企业加快调整重组，在完成自有土地开发和已实施项目后要退出房地产业务。

其次，我国对房地产开发项目实行严格的事前审批制度。按照《城市房地产开发经营管理条例》的规定，每一个房地产开发项目都必须经过土地、城市规划、房地产开发计划等方面的事前审批。参见《城市房地产开发经营管理条例》第10条。而事前审批制度的采用，实质上是政府限制甚至替代了市场对各种生产要素的配置作用，使得房地产市场的竞争机制和价格机制无法正常发挥作用，房地产价格易于出现严重扭曲。这些都在客观上要求房地产调控中必须采用大量的价格管制政策，并且更多地依赖于土地利用计划、城市规划等方面的政策来调控土地资源的供给与配置以及房地产价格。

最后但绝非是最不重要的，作为房地产市场的重要组成部分，我国房地产金融市场的市场机制尚不健全和完善，商业银行的房地产信贷受到较多的管制与调控。如学者所言，除了《中国人民银行法》所规定的法定存款准备金、再贴现、公开市场业务、基准利率、再贷款等五种常用工具之外，其他可供政府选择的货币工具还包括直接信用控制和间接信用指导（但须报国务院确定）。而提高首付、控制贷款上限等就属于直接信用控制措施。也正因如此，“贷款首付款比例”和“按揭购房贷款利率”成为房地产调控中非常重要和经常使用的政策工具。通过调节贷款首付款比例和按揭购房贷款利率，既可以加大对购房的信贷支持力度，刺激和鼓励住房消费；参见《关于促进房地产市场健康发展的若干意见》。又可以实行差别化的住房信贷政策，在支持居民首次贷款购买普通自住房的同时，抑制投资投机型购房需求。例如，2010年1月7日出台的《关于促进房地产市场平稳健康发展的通知》、2010年4月17日出台的《关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》和2011年1月26日出台的《关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的通知》均要求实行差别化住房信贷政策，对贷款首付款比例和贷款利率作出了越来越严格的规定。

需要说明的是，囿于篇幅，本文仅分析了与房地产宏观调控关系最为紧密的几方面经济制度（土地制度、住房制度以及房地产市场制度）与房地产调控政策之间的关联性，然而，其他若干方面的制度（例如财税、计划、投资体制等）及其经济体制改革事实上也与房地产宏观调控具有相关性，而这些方面的法律法规与调控政策之间的关联性则尚需进一步研究。当然，这并不影响、而只会强化前文的结论（即宏观调控中法与政策的功能互动）。

四、结论

以房地产宏观调控为例，笔者认为，法律在宏观调控中的作用主要体现在以下两个方面：一方面，法律决定了宏观调控的主要工具和方式，例如前文提及的在我国房地产调控中经常使用的土地利用规划与计划、住房公积金与住房补贴、城市规划、贷款首付款比例和按揭购房贷款利率等，都有其明确的法律依据；另一方面，法律又在一定程度上决定了宏观调控所要解决的问题及其调控对象，例如，由于现行法律法规为房地产市场设置了较为严格的准入资格和事前审批制度，从而导致房地产市场的竞争机制和价格机制失灵，成为宏观调控中亟须解决的问题。相应的，政策则是宏观调控实施的表象，是在现有法律制度下达至宏观调控总目标的具体化对策。

当然，仅仅将法律理解为宏观调控政策的背景与依据也是不准确的。因为法律本身并不是先验式的或者一成不变的，法律（制度）的出台与变迁，在很大程度上服从并服务于宏观调控的需要。例如，1998年住房体制改革的主要目的，是为了促进住房投资与消费快速增长、促进房地产业快速发展，并以此来应对经济危机和配合国有企业改革。由于当时我国并不具备成熟和发达的金融体系，甚至房地产市场机制本身还不健全，大多数国民也并不具备足够的住房消费能力，导致一些理论意义上的宏观调控措施（例如财税政策和信贷政策）无从发挥作用或收效甚微，因此，必须也只能以一系列的体制建构和变革来代替理论意义上的宏观调控措施的作用，从而催生了法律的制定与修改。从这个意义上说，有关于经济体制的法律的制定与修改也具有宏观调控的作用，并且构成经济体制改革过程中最具根本性的宏观调控。

基于法与政策在宏观调控中的体系性分布与功能互动，我国的宏观调控呈现出特有的逻辑结构和体系架构：无论就宏观调控的调控目标、调控对象还是政策工具而言，都与西方经济学意义上的宏观调控截然不同。本文以房地产宏观调控为例，试图管中窥豹式地描述我国宏观调控的真实图景。而此种宏观调控模式以及宏观调控中法与政策关系的正当性，则应当从我国经济体制转轨的历史进程、不完善市场经济体制的制度背景乃至与此相关的复杂的政治、经济、社会条件之中去寻找根源性的答案。

总而言之，宏观调控中法与政策的关系，决不能简单化和静态化地理解为通过法律来规范政策的制定与实施，或者通过法律来遏制和治理宏观调控政策化的倾向。从一种动态和历史性的观点来看，法与政策在宏观调控中发挥着相辅相成的作用，而宏观调控中法与政策的分布与互动则统一于我国特有的市场经济体制及其制度变迁的宏大场景之中：如果说宏观调控中的法律是我国不完善、不发达的市场经济体制及其制度变迁的历史记录，那么，宏观调控中的政策则是政府如何主导和维护这种不完善、不发达的市场经济体制有效运行（至少是不断解决各种问题）的真实轨迹。

〔参考文献〕

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〔8〕鲁鹏宇.法政策学初探――以行政法为参照系〔J〕.法商研究，2012，（4）.

房产法律论文篇(6)

关键词：房地产开发 权属登记 问题 研究

中图分类号：F293.35 文献标识码：A

强化房地产登记审核管理制度建设对于提升房地产登记审核管理工作的规范性有着重要的意义。近年来我国房地产申请与登记数量迅速增加，对房地产登记审核工作提出了跟高的要求，在此背景下强化房地产登记审核管理制度的改革显得极为必要。

1 我国房地产登记审核管理制度中的问题分析

近年来，我国房地产登记审核管理工作质量与效率得到不断提升，但仍然存在一些问题，具体包括：

1.1 房地产登记程序复杂

现有的房产登记程序较为复杂，申请人在申请时要对自己申请的登记类型进行甄别，对需要准备的资料进行核实，然而许多申请人对房地产登记的程序及相关法律要求不够了解，从而导致资料准备不全，申请类别不合理，不但使申请人疲于奔波搜集资料，也使登记审核单位工作量增大。

2.2 登记错误赔偿制度不健全

《中华人民共和国国家赔偿法》规定，如果发生登记错误，国家只赔偿该登记行为造成的直接损失。然而在房地产登记工作中，何种损失属于直接损失这一问题的界定并没有明确的规范与要求，因而对于房地产登记错误的赔偿也没有形成一个规范性的、科学可靠的文件，这一问题对房地产登记审核管理工作规范性的提升造成了一定的阻碍。

2.3 房地产登记行为审核标准问题

我国房地产登记审核管理工作中在房地产登记行为合法性审核方面一直缺乏一套行之有效的标准。虽然已经就执法主体资格、执法主体权限、执法目的、认定事实以及适用法律和执法程序这五个基本问题达成了共识，但对房地产登记行为的审查上应采取形式审查还是实质审查仍存在争议，此外对于申请人所提供的登记材料的合法性、真实性的审核也尚未形成科学统一的标准。

2 房地产登记审核管理制度强化措施

为了更好地为申请人服务，同时为了提高房地产登记机关自身的办事效率，相关行政部门必须转变以往的思想观念，不能只重视登记发证制度而轻视登记审核制度，不能仅仅将房地产登记审核管理工作作为一项权力，而是应将自身工作视为对申请人的服务，向申请人提供主动、便捷的咨询与帮助。对此，房地产登记审核机关应对现有房地产登记审核管理制度进行合理改革，具体可采取以下几项措施：

2.1 简化登记程序，提升登记过程透明度

首先，应设立专门的咨询服务台，资讯电话，并在办公地点张贴房地产申请流程及相关注意事项，一方面为申请人提供方便，使其明了申请流程及需要准备的申请材料，另一方面也减少房地产管理单位的工作量；其次，应积极引入律师制度，使律师作为登记双方的法律见证人，为申请人提供可靠的法律咨询，同时避免申请人在不懂相关法律法规的情况下陷入误区，同时为登记机关减少审核压力。

2.2 强化房地产登记的公示作用

房地产登记审核管理的核心目的在于公示，即通过登记使房地产的物权设立、转移、变更等公之于众，从而使交易第三人了解某一处房地产的物权状态。当然，这里所指的公开不是无权限无范围地公开房地产登记薄，为了保护权利人的合法权益，应强化对房地产登记薄相关信息查询的权限控制，避免一些不法之徒利用权利人的真实信息从事不法行为。只有对办理登记的申请人或有明确交易意向的提供登记簿查询，才能减少房地产交易费用，提高房地产交易效率，维护房地产交易秩序。

2.3 建立专业人制度

为了进一步完善我国房地产登记审核管理制度，提升行政部门工作效率，同时保障申请人的合法权益，应引入房地产登记专业人制度。使房地产登记专业人作为申请人与政府之间的沟通者，建立起申请人与政府之间的有效沟通桥梁。专业人应具备丰富的不动产法律知识、税务知识，良好的沟通协调能力和高尚的职业道德。由于登记专业人在一定程度上充当了房地产交易中介的功能，其通过房地产交易的经验积累及对房地产市场的了解，能较全面的了解房地产的价格及房地产市场的走向，若房地产登记专业人能与房地产行政主管机关合作，则可有利于我国房地产市场的管理及理性发展，方便人民的房地产交易活动。而为了保障房地产人制度的科学性和有效性，应强化对房地产人资质的审核，确保人具有良好的从业资质与职业道德，就房地产人的工作程序提出明确的规范，同时，强化对人在房地产登记审核过程中的行为监督，从而预防人制度向着不利于申请人合法权益的保障以及房地产登记审核管理工作的趋势发展。

2.4 强化政府监管，提升房地产登记审核管理制度效力

为了顺应我国城镇化发展对房地产登记审核管理工作的新要求，政府机关应转变工作理念，既要做好对房地产登记行为的监督管理，又要提升自身服务质量，进一步提升房地产登记审核管理制度的法律效力。从完善各项工作流程，规范登记审核模式和制定科学的登记审核标准入手，为申请人提供便捷、明确、省时省力的登记服务。

3 总结

综上所述，解决房地产登记审核管理制度中的现有问题，不断改进和完善房地产登记审核管理制度，对于提升房地产登记审核管理工作效率有着重要的意义，目前我国房地产登记审核工作中还存在程序上、审核标准上等问题，亟待有关部门采取针对性的解决对策，不断完善我国房地产登记审核管理制度。

参考文献：

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房产法律论文篇(7)

关键词房屋拆迁条例 民法 公民权利

作者简介：田蓉，湘潭大学法学院在职研究生。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)04-164-02

一、当前我国房屋拆迁条例与民法基本情况概述

（一）我国房屋拆迁条例基本情况概述

近年来，因为房屋拆迁引发的社会问题与日剧增，与构建社会主义和谐社会的要求背道而驰，相去甚远。房屋拆迁问题受到了社会各界的广泛关注与研究。本文所 指的房屋拆迁主要是指城市房屋拆迁。关于法律意义上的城市房屋拆迁目前在理论上和实际操作中都存在一定的争议，尚无统一的标准与定论。笔者对学界的主要观 点进行梳理归纳，发现大致可以从以下几个不同的角度进行界定或使用。一是作为法律行为的城市房屋拆迁，主要的法律根据《中华人民共和国城市房屋拆迁管理条例》，《条例》中所指的城市房屋拆迁是指拆迁人依法对城市规划区内国有土地上的房屋予以拆除，对被拆除房屋的所有人或者使用人予以迁移安置，并对被拆除房屋的所有人予以经济补 偿的活动。这是一种行为意义上的界定，城市房屋拆迁行为是作为产生、变更、消灭民事法律关系的行为，它可以引起拆迁法律关系的产生变更和消灭，因而是一种 民事法律行为。二是作为拆迁法律关系的城市房屋拆迁，这里的法律关系是指拆迁法律规范在调整房屋拆迁当事人的各种行为过程中所形成的相互之间法律上的权利 和义务关系。这一界定使得城市房屋拆迁是一种民事法律关系与行政法律关系的综合行为。三是作为一种拆迁制度的城市房屋拆迁，主要是指规范城市房屋拆迁法律 关系的一系列法律规范的总和。这是把城市房屋拆迁作为一种相对独立的制度规范进行界定的。笔者结合自己的思考，在本文中使用城市房屋拆迁的概念，主要是在 拆迁行为的意义上使用的。关于我国城市房屋拆迁的法律依据其实早已有之，早在1983年的《中华人民共和国城市私有房屋治理条例》中就已经有了房屋拆迁的 内容，成为以后强制拆迁规定的源头。1991年3月22日国务院公布的《城市房屋拆迁治理条例》，与1983年的条例相比较而言，具有重大的进步意义。当 前我国的城市房屋拆迁主要是根据2001年6月6日国务院第40次常务会议通过的《中华人民共和国城市房屋拆迁治理条例》，但这并不是唯一的法律根据，其 他各省（自治区、直辖市）人大常委会以及政府依据该条例结合本地区的实际情况制定的关于城市房屋拆迁的地方法规和地方行政规章。此外，我国的其他有关土地 和房屋的法律法规也对城市房屋拆迁制度产生重要影响，如《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地储备管理办法》与《中华人民共和国城乡规划 法》等。然而这些法律法规在运转过程中仍然存在较多的问题，新的城市房屋拆迁条例正在酝酿之中。

（二）我国民法的基本情况概述

孟 德斯鸠曾有“在民法慈母般地眼神下，每一个公民就是整个国家”的著名言论，深刻阐明了民法的本质。民法是用于规定并调整各个平等民事主体的公民与公民之 间、法人与法人之间以及公民与法人之间的人身关系和财产关系的法律规范。在我国，《中华人民共和国民法通则》第2条从民法的对象以及其任务的角度出发，认 为民法是调整平等民事主体的自然人、法人以及其他各种非法人组织之 间的人身财产关系的法律规范，而对于城市房屋拆迁的有关调整与规范与显然属于民法对于财产关系调整的重要内容。民法在我国的社会主义法律体系中的一个极其 重要的法律部门①，较之于城市房屋拆迁条例而言，我国民法的历史更加悠久，早在1954年宪法颁布以后的冬天，全国人大常委会就成立了起草民法典的班子， 到1956年终于形成了一个包括总则、所有权以及债和继承四遍包括525条的民法典草案。这一时期物权制度的核心是土地权利，债权制度的核心是契约自由。 改革开放以后的民法既在理论上阐述民法与商品经济的关系，即民法与市民社会的关系；又在立法上完成了民事基本法—《民法通则》的起草和颁布，从立法上对民 法的“领地”予以确认。特别是1982年5月起草了4个民法典草案，1986年颁布了我国目前最基本的民事法律，即《中华人民共和国民法通则》，在之后的 时间里，顺应经济发展形势，制定了《经济合同法》、《婚姻法》、《专利法》、《继承法》、《商标法》、《著作权法》以及《公司法》与《保险法》 等一系列法律法规，完善了我国民法体系。在我国社会主义社会，民法的作用还具体体现在以下几个方面。一是民法为现代化的社会主义市场经济提供一般规则规范 和市场活动的行为规范，保障和促进社会主义市场经济的良好秩序，社会主义市场经济从根本上来说一种竞争经济和法制经济，我国民法调整的社会关系包括各个平 等民事主体之间的人身关系和财产关系，能够有力促进社会主义市场经济的发展。此外还可以维护社会公平正义、促进民主政治发展和保障基本人权。

二、当前我国房屋拆迁条例与民法的冲突

学界关于我国城市房屋拆迁条例的讨论较多，对其立法基础，具体条文与实际操作均有诟病，笔者认为当前我国城市房屋拆迁条例与民法的冲突最为核心的体现在二者在原则上与具体条文两个方面，弄清楚这两个方面的矛盾与冲突对于我们找到二者的平衡路径具有十分重要的意义。

（一）城市房屋拆迁条例与民法原则上的冲突

这里所指的城市房屋拆迁条例是指2001年的条例，该条例的核心条款主要是第4、第6等条，在城市房屋拆迁条例的这些条款里，从法律形式上将房屋拆迁过 程中国家征收、征用私有财产的权力给予了开发商，这必然导致房屋拆迁主体和补偿主体的错位。城市房屋拆迁涉及土地使用权与所有权，众所周知，这属于只能由 国家行使的公共权力，依照我国2004年修改后《土地管理法》第58条的规定来看，土地补偿的主体只能是国家，而不是所谓将要取得土地使用权的个人、企业等私人。

我国民法坚持的六项基本原则即平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、禁止权利滥用原则、公序良俗原则以及民法所调整的财产关系是系平等的民事主 体之间的财产关系。显然城市房屋拆迁条例与土地资源管理办法这些核心条款的规定与民法所秉承的平等原则、自愿原则与禁止权利滥用原则存在明显的冲突。

（二）城市房屋拆迁条例与民法条款具文上的冲突

当前我国现行实施中的城市房屋拆迁管理条例在保障城市建设速度方面确实发挥过积极作用。但是根据该条例的相关条款，城市房屋拆迁人不是政府，而是业主或 开发商，被拆迁人是房屋所有人，拆迁补偿安置协议可以说是在政府压力下，由被拆迁人与开发商缔结的。值得一提的是该条例还规定，如果拆迁人与被拆迁人在拆 迁补偿安置协议达成后产生争议，可以通过仲裁或诉讼方式解决争议，但拆迁人可以申请人 民法院先予执行；如果当事人之间达不成协议，由房屋拆迁管理部门或同级政府裁决，对裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼，但如果拆迁人已经提供了补偿或安 置用房、周转用房的，不论补偿和安置是否合理、是否公平，都不得停止拆迁。然而，我国自1987年开始实施自今的《中华人民共和国民法通则》第75条明文 规定，“公民的个人财产，包括公民的合法收入、房屋……以及其他合法财产。公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或 者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收”。显然，城市房屋拆迁条例与民法通则的具体条款具文上存在冲突，可以说前者是以牺牲公民的基本权 利为基础的，而后者的出发点与归宿在于保护公民的合法权利，二者在法律条文上的冲突，使得在现实生活中常常存在不同利益主体从各自的立场利益观点出发，采 用不同的法条，造成了许多摩擦与冲突。

三、当前我国房屋拆迁条例与民法的平衡之路

（一）在民法的基本原则基础上解决城市房屋拆迁条例的法源问题

在前文的分析中我们可 以清晰的看到当前城市房屋拆迁条例与民法基本原则的冲突，笔者认为，对于城市房屋拆迁的调整属于对财产关系的调整，而我国调整财产关系的基本法律依据为民 法，所以在城市房屋拆迁条例的设计之时应该以民法的基本原则为基础。诚然，我国宪法及其修正案中也有诸多关于国家保护公民合法财产的规定，任何法律法规的 制定都不得与宪法的相关条款相抵触。所以城市房屋拆迁条例必须以宪法与民法为其基本法源，其理念与具文都应该与宪法与民法保持原则上的一致。此 外，2007年10月1日生效的《物权法》第42条的规定中也可看出，该规定指出，征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收 人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。而《物权法》的这些规定与城市房屋拆迁条例存在较大的差异，按照物权法，征收单位、个人的 城市房屋及其他不动产，“应当依法给予拆迁补偿”，这里的“法”可以理解为既包括法律，也包括行政法规。所以，解决城市房屋拆迁条例的法源问题，对其进行 修改完善已经具备必要性与可能性。

（二）在民法保障人权维护社会公平正义的指导下解决城市房屋拆迁条例的理论设计问题

当前我国城市房屋拆迁的理论依据是由于土地所有权归国家所有，公民和单位只享有土地使用权，国家有权随时收回和重新分配土地使用权。事实上这一理论并不 能成立，我国民法作为保障公民基本权利维护社会公平正义的基本法律规范之一，在人权保护上与宪法一致，认为人民是国家的主人，政府作为人民的“人”， 并不拥有土地所有权，不能违反人民利益处置土地。另外，政府不应随意收回土地使用权。在被拆迁人的土地使用权依然有效的情况下，政府将该块土地的使用权以 招标或拍卖的方式售出，等于无偿收回了被拆迁人的土地使用权。如果不是因为公共利益而是为了商业开发，等于是为了一个民事主体的利益而合法的侵害了其它民 事主体的利益。

（三）城市房屋拆迁条例与民法在具文上应力避冲突

这就要求二者在设计与表述上，充分考虑以下问题：一是二者都应该 合宪，并与其他法律衔接配套；二是考虑我国规范城市房屋拆迁的法律、法规有必要将为了公共利益需要而进行的拆迁和为商业开发等目的而进行的拆迁活动区别开 来；三是二者在具文与实施中要以充分保障公民的基本权利为基本原则；四是二者都应该要体现程序公正，兼顾效率和公平；五是在立法与执法过程中平衡国家利益 和公民个人的财产利益。

注释：

①我国社会主义法律体系分为三个层次、七个主要法律部门，三个层次是指法律、行政法规与地方性法规；七个法律部门，除民法商法之外，还包括宪法及其相关法律、行政法、经济法、刑法、社会法、诉讼与非诉讼程序法。

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