宪法基础论文篇(1)

行政诉讼法是规范行政诉讼行为的诉讼程序法。它既是司法机关通过行使审判权审查行政行为的依据，也是行政相对人行使诉权，追究行政机关法律责任的依据。然而，行政诉讼法本身，也应有依据。它的依据无疑应是它的上位法，即宪法。这就产生了行政诉讼法的宪法基础问题。所谓行政诉讼法的宪法基础问题，主要涉及两个方面，其一，司法部门对行政行为的司法审查权有无宪法基础？换句话说，即司法审查行政，有无宪法授权？其二，行政相对人对行政机关的诉权有无宪法基础？也即宪法有无明文规定行政相对人可以起诉行政机关。多年来，众多的学者、专家出版了众多的论著，发表了众多的论文，列举了众多的宪法条款，从肯定的方面论证了行政诉讼法的宪法基础。诸如宪法第五条关于依法治国的规定；第二十七条关于国家机关和国家工作人员接受人民监督的规定；第三十三条关于公民在法律面前一律平等，国家尊重人权以及公民享有宪法和法律规定的权利的规定；第三十四条-----四十八条关于公民的基本权利的规定，尤其是第四十一条关于公民对国家机关和国家工作人员有批评，建议权及对其违法行政行为有申诉、控告或检举权的规定；以及第一百二十六条关于法院独立审判权的规定等等条文，都被用来论证行政诉讼法的宪法基础。似乎行政诉讼拥有充分的宪法基础，根本不存在行政诉讼法的宪法基础问题。然而，笔者认为，上述列举的全部宪法条文以及其它宪法条文既没有明确授权司法审查行政，也没有明确规定行政相对人对行政机关的诉权。因此，行政诉讼法的宪法基础问题远没有解决，深入探讨行政诉讼法的宪法基础，在目前绝非多余。 一、 司法审查行政的政体基础 司法审查行政的前提，是司法权与行政权分离或分立。这就涉及到政权的组织形式即政体问题。君主制政体，由于权力集中于君主一身，谈不上司法权与行政权相分立，因而也就根本不存在司法审查行政的可能。即使是共和制政体，如果宪法未明确规定司法权与行政权的分立，则司法审查行政仍缺乏基础。西方国家一般都奉行三权分立学说，因而宪法中一般都明确规定了立法权、行政权和司法权三权分立。在这些国家中，司法审查行政有着充分的政体基础，即其政权组织形式适应并支持司法审查行政机制。我国宪法不采取三权分立原则。宪法所规定的政体是人民代表大会制。宪法第二条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”。此规定包含着两层含义，其一，人民代表大会是最高的权力机关，一切其它权力机关均从属于它；其二，人民代表大会是人民行使权力的机关，人民不通过其它权力机关行使权力。既然国家的权力属于人民，而人民仅通过人民代表大会行使权力，则其它权力机构必然只能从属于人民代表大会。人民代表大会也必然成为不仅仅是立法机构，而且是其它权力机构的产生源泉，同时也是其它权力机构的审查监督机构。宪法第三条明确规定：“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。”在这种政权组织形式下，司法审查行政难免会让人产生种种疑问：作为同为人大产生、同向人大负责并同受人大监督的平等权力机构，司法有什么理由要审查行政？行政在接受人大监督的情况下，又有什么必要还要接受司法审查呢？这些疑问不解决，我国司法审查行政的政体基础就不坚实，不充分。 二、 司法审查行政的权力基础 司法审查行政的权力基础问题涉及两个方面：其一，根据什么赋予司法机关审查行政行为的权力？其二，宪法的哪些条文授予司法机关审查行政行为的权力？下面逐一论述之。 1、 司法审查行政的权力根据 在西方国家，司法审查行政的权力的理论根据是：权力必然导致腐败，绝对的权力必然导致绝对的腐败。因此，对权力必须限制和制约。而在众多制约权力的方法中，以权力制约权力便是最重要的方法之一。根据这一理论，便形成了权力相互制约的宪法原则。西方国家的宪法大多采用此原则。这使得在西方国家，司法审查行政不但有着充分的宪法基础，而且是宪法要求司法机关必须履行的职责之一。我国宪法不采纳权力互相制约原则，而实行“民主集中制”原则。宪法第三条明文规定：“中华人民共和国的国家机构实行民主集中制原则”。然而，对“民主集中制”的定义、内容和范围，宪法未做规定。据笔者所知，在其它法律法规中也找不到有关规定。人们要想弄清楚“民主集中制”的定义，也许只有到《毛主席语录》中才能找到。撇开定义不清的问题不谈，就字面解释，所谓民主集中制，一定是有一个高高在上的领导 ，由他来发扬民主，并由他来最后集中。发扬民主是他的权力，最后集中更是他的权力。人们在这个原则中，绝对找不到任何权力互相制约的踪影。既然我国宪法不采纳权力互相制约的原则，而实行没有权力互相制约内涵的“民主集中制”，因而在我国司法审查行政的权力根据就只有一个可能，即：司法机关是民主集中制的最后集中者。但这又绝对不可能，因为宪法第五十七条明文规定：中华人民共和国的最高权力机关是全国人民代表大会。而不是司法机关。如此，则民主集中制的最终集中者顺理成章，应是全国人大。这样司法审查行政的根据就成了问题：按照“民主集中制”原则，作为国家机构组成部分的行政机关，对下，它要发扬民主，并最后集中，对上，它被发扬民主，也被最后集中，而这个最后集中的机构又绝对不是司法机构，如此，司法机构何来审查行政行为的权力呢？ 2、 司法审查行政的宪法授权条文根据 即使宪法原则对司法审查行政的权力未提供根据，只要宪法条文明确授权司法机关审查行政行为，则行政诉讼法仍有着充分的宪法基础。关于司法审查行政的授权条款，学者们热衷引征的是宪法中的如下几条：一是宪法第五条，该条明确规定：“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”。二是宪法第一百二十三条，该条规定“人民法院是国家的审判机关”。三是宪法第一百二十六条，该条规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。然而，将上述三条作为司法审查行政的宪法授权条款，无论如何都会显得十分牵强，十分含混也十分不足。就宪法第五条规定来说，人们当然完全有理由主张该条所说的“一切违反宪法和法律的行为”当然包括行政机关违反宪法和法律的行政行为，而该条所说的“予以追究”，当然包括司法机关通过行使审判权而进行追究。这样一来，司法审查行政违法行为的权力不就成立了吗？但是，如果按此逻辑推论，则我国宪法所规定的政权组织形式------人民代表大会制及政权组织原则---------民主集中制就有可能被全部推翻。因为“一切违反宪法和法律的行为”不但包括行政机关的违法行为，而且也包括立法机关即最高权力机关--------人民代表大会可能的违法行为（人民代表大会是人组成的，不是神，因而也有可能犯错），而追究人民代表大会的违法行为，与我们的政体不符，更与我们政权组织原则的民主集中制大相径庭。更有甚者，所谓的“予以追究”，不仅包括司法机关通过行使审判权追究，而且包括行政机关行使行政权追究，检察机关行使检察权追究等等，如此一来，此条规定，不仅可理解为授权司法审查行政，同样也可理解为授权行政干预司法，甚至还可以理解为行政和司法都可以审查立法，干预立法。如此，则与我国的政体和政权组织原则大相径庭，整个宪法秩序都会被打乱。有鉴于此，笔者认为，对司法审查行政的授权，必须由宪法以特殊的条款明确地规定，而不应从原则性的笼统的规定中去推定。尤其在政体和政权组织原则都不支持司法审查行政的情况下，就更应以特殊条款明确授权之。 就宪法第一百二十三条规定来说，该条仅规定人民法院是审判机关，并未对审判的范围和权限做出具体规定。就像从第八十五条关于国务院是最高国家行政机关的规定中不能推出行政机关有权干预司法一样，从第一百二十三条关于人民法院是审判机关的规定中也不可能推论出法院有权审查行政行为的结论。因此，该条不是也不可能是司法审查行政的授权条款。 最后，宪法第一百二十六条关于司法独立的规定也无法成为司法审查行政的授权条款。其理由有二：第一，本条的立法本意是排除其它机构或个人对司法机关行使审判权的干扰；而不是授权司法机关去审查行政机关或其它权力机关的行为。这从本条规定的全文可以明显地看出。该条全文如下：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。因此，本条是排除干扰条款，不应理解为授权司法审查行政的授权条款。第二，“独立行使审判权”与“审判独立”并不是同一个概念。“独立行使审判权”，是对行使审判权的方法的规定，也即人民法院在行使审判权时，不得受任何利益集团的影响，而只能以事实为依据，以法律为准绳以，保证做出公正的判决。而“审判独立”则是一个体制上的规定，它意味着审判机构独立于立法机构、行政机构以及其它权力机构之外，作为一个独立的权力机构，既不受其它权力机构影响，又与其它权力机构相互制约。从理论上说，审判独立是独立行使审判权的前提条件。只有审判机构完全独立了，审判机关才有可能完全独立地行使审判权。但在实践中，未独立的审判机构，在一定限度内，还是有可能“独 立行使审判权”的。根据第一百二十六条的规定，我国法院应该做到不受行政机关、社会团体和个人的干涉，这是人民法院独立行使审判权的依据，同时也是人民法院独立行使审判权的限制，因为法院据此仅可排除行政机关、社会团体和个人的干涉，但却不能拒绝人民代表大会的干涉，因为人民法院是“由人民代表大会产生，对它负责，受它监督”的。人大行使监督权，法院必须接受。这就是人民法院“独立行使审判权”的限制。一个连“独立行使审判权”都受到限制的审判机构，怎么可能拥有对其它权力机构的行为进行司法审查的权力呢？ 综上所述，笔者认为在我国宪法未明确授权司法审查行政的情况下，我国行政诉讼法规定人民法院受理行政诉讼案件，审查行政行为便缺乏宪法基础。而没有宪法基础的法律既难成立，也难实行。解决这一问题的唯一途径，便是修改宪法，或者变更我国的政权组织形式和政权组织原则，将审判机构完全独立出来，并采纳权力互相制约的政权组织原则，以支持司法审查行政；或者补充宪法条文，明确授权司法机关审查行政行为，并规定行政机关有义务接受司法审查，执行司法判决。从目前情况看来，后一种方法也许更为可行。 三、 行政相对人对行政机关的诉权基础根据民事、行政案件不告不理的诉讼原则，只有在行政相对人将行政机关告到法院时，法院才有可能行使审判权，审查行政行为。为此，行政诉讼法规定了什么样的行政相对人，对什么样的行政机关的什么行政行为（作为和不作为）可以起诉，也即对行政相对人的诉权做出了具体、明确的规定。然而，如此规定的依据是什么？如此规定有无不妥，有无缺失等问题，还是要到宪法中找答案：宪法对行政相对人的诉权有无原则性规定？如有，这个原则性规定是什么？目前行政法学界比较流行的看法是宪法第二章关于公民的基本权利和义务的规定，即是行政相对人诉权的依据。对此，笔者不敢苟同。理由是：第一，宪法第二章虽然对公民的各种基本权利做出了规定，但并没有对公民寻求司法救济的权利做出明确规定。第二，公民并没有包括全部行政相对人，对于那些不是公民的行政相对人宪法第二章不发生效力。兹详述之： 1、 基本权利与诉权 国内有些学者将“法治主义”归纳为两个具体的原则，即：“有权利即有救济”和“权利救济必须有效”。撇开这种归纳是否准确不谈，这两个原则却完全可以作为诉权的理论基础。诉权源于对权利的救济，它包括两个内容，其一，当权利被侵犯，或权利的实现被阻碍时，有诉诸司法救济的权利；其二，当接受司法救济时，有受到公正审理的权利。这两个内容，一个是“有权利即有救济”的原则体现，另一个则是“权利救济必须有效”的原则的体现。诉权虽然是一种权利，但却与一般的权利有所不同。它是救济权利的权利。它以权利为基础，将权利作为救济对象，是对权利寻求救济的权利。如此说来，宪法规定了基本权利，并不等于就规定了诉权。而没有诉权的规定，宪法规定的基本权利就得不到切实的保障，就有可能流于毫无意义的空规定。有鉴于此，目前世界上越来越多的国家，都在宪法中对诉权做出规定。 我国宪法用第二章整章的篇幅对公民的基本权利和义务做出规定，但对诉权，却未做出明确规定。宪法第四十一条列举了“申诉”、“控告”和“检举”的权利。唯独没有规定“起诉”的权利。第四十一条三款规定：“受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利”，但却没有规定为：“有诉诸法律程序，要求赔偿的权利”。规定有权取得赔偿，与规定诉诸法律程序要求赔偿，其结果完全不同。仅规定有权取得赔偿，而未规定取得赔偿的途径和方法，则该权利既无保障，也难实现。而规定诉诸法律程序，要求赔偿，就不但规定了取得赔偿的实体权利，而且规定了实现权利的救济权利和救济方法，这样的权利才是有保障，可实现的权利。 即使第四十一条三款可扩大解释为包括诉权的实体权利，该诉权的范围也是十分狭窄的，不足以成为行政诉讼法的诉权基础。该款权限于公民权利受侵犯并受到损失的人取得赔偿的权利。而对公民行使权利时被限制、被阻碍，乃至公益权被侵犯时的诉权，以及其它权利受挫时的诉权并不能以该款为依据，因此，为使行政诉讼法的诉权规定有充分的宪法基础，有必要在宪法的公民基本权利中增加诉权的规定。 2、 公民与行政相对人 无疑，公民有可能成为行政相对人，但行政相对人并不仅限于公民。除公民外，各种企业事业单位，各个社会团体乃至各种政党组织甚至国家机关，武装力量等等都可能成为行政相对人。因此，即使在公民的基本权利和义务中明确规定了公民的诉权，仍不足以涵盖行政诉讼法 中有关行政相对人诉权规定的全部宪法基础。因为公民的权利并不当然就是各种社会组织的权利，各社会组织也不当然就享有公民的权利。在这方面，我国宪法有着明显的缺陷。细读宪法，人们会发现有关公民基本权利的规定有17条，而保护社会组织的权利的规定却仅仅有4条，即：第八条三款有关国家保护城乡集体组织的合法权利和利益的规定；第十六条有关国营企业自主经营权的规定；第十七条有关集体经济组织经营活动独立自主权的规定以及第十八条有关保护外资企业合法权益的规定等。这些规定仅涉及部分社会组织，如集体组织、国营企业和外资企业等，并且有些还仅涉及部分权利，如经营自主权、独立经营权等。而对广大的其它社会组织，如党派、社团、事业单位等等，却连一条权利的规定都没有。更别说授予诉权了。笔者不理解，宪法对社会组织，为什么不能像对公民那样规定：“任何合法的社会组织享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”？只有规定了权利，才产生权利救济的必要，才能进一步规定寻求救济的权利的可能。要使除公民以外的其它行政相对人拥有充分有效的诉权，有必要在宪法中明确规定社会组织所享有的权利（包括寻求救济的权利），哪怕仅是原则性的笼统性的规定，也比没有强。 综上，我国宪法，并没有为行政相对人的诉权提供充分的宪法基础。要使行政诉讼法中对诉权的规定有效成立和顺利实行，应该对我国的宪法做出相应的修改。 我国《行政诉讼法》的修订工作，历经数年，目前已进入最后定稿阶段，诸如扩大行政诉讼受案范围，放宽原告资格限制，切实保障行政相对人有效行使诉权，进一步改善法院独立公正行使审判权的环境，以及加重行政机关首长的个人法律责任等等方面，都被列入《行政诉讼法》的修订范围。从部门法的发展而言，可以毫不夸张地说，在我国，行政法（包括行政诉讼法）的发展已远远走在了宪法发展的前面。这也并不奇怪，在世界法制史上，不乏因部门法的发展而推动宪法的发展之事例。我们真诚的希望宪法界的同仁们能够正视部门法发展的挑战，有所作为，有所创新，全力推动我国宪法的发展

宪法基础论文篇(2)

[摘 要]随着社会的进步，人类文明程度的提高，家庭暴力逐渐为国际组织和世界各国所重视。我国也应尽快制定一部专门的家庭暴力防治法。而要制定好这一法律，就必须弄清它的宪法基础和行政法背景，制定出一部合乎宪法和保证法制统一前提下的具有合宪性、专门性和可操作性强的法律。 [关键词]家庭暴力；家暴防治；我国制定家暴防治法；宪法与行政法背景 所谓家庭暴力，顾名思义，就是指家庭成员以武力或胁迫、侮辱等手段，侵害其他家庭成员的人身权利，包括身体上、精神上和性方面的权利，并造成一定损害后果的行为。①它是一种古老的，但却一直延续至今的家庭生活中的丑恶现象。家庭暴力行为给妇女、儿童、老人、家庭和社会带来严重的危害，使受害者在躯体上、精神上遭到摧残与折磨，是一违法犯罪行为。但长期以来，由于男权文化和其他诸多的政治、经济、心理原因，家庭暴力一直被视为私事，受到社会的宽容甚至支持，外力一般不予介入。 随着社会的进步，人类文明程度的提高，家庭暴力逐渐为国际组织和世界各国所重视。联合国于1967年11月7日通过了《消除对妇女歧视宣言》；1979年又通过了《消除对妇女一切形式歧视公约》；1993年联合国大会通过了《消除对妇女的暴力行为的宣言》；1995年在北京举行的第四次世界妇女大会通过的《行动纲领》中，把家庭暴力列为12个重点关注问题之一；1999年11月3日，联合国大会通过决议，将每年的11月25日定为“消除对妇女的暴力国际日”。与此同时，各国政府对预防与制止家庭暴力越来越重视。目前全世界已有马来西亚、奥地利、阿根廷、玻利维亚、智利、哥伦比亚、乌拉圭等40多个国家制定了反家暴的专门法律。美国的新泽西州及墨西哥、纳米比亚、南非等地区与国家已经或正在制定“婚内强奸罪”的立法。 在我国，随着新婚姻法的出台，“禁止家庭暴力”第一次被写进中华人民共和国的法律文件中，这意味着“家庭暴力”不仅仅是作为一种社会现象将引起人们更加广泛的关注，而且已作为一个明确的法律概念，步入法律的调整范围。截止到2002年5月，全国已有湖南等10个省、自治区、直辖市颁发了省一级的关于预防和制止家庭暴力的地方性法规、政策，另有陕西等5个省也将其纳入了立法计划。此外，还有28个地市制定了相关的文件。 据悉，目前，制定一部专门的预防和制止家庭暴力的全国性法律已纳入全国人大常委会的立法计划，而要制定一部专门的家庭暴力防治法，首先就必须弄清楚现有的宪法基础与行政法背景，保证在合乎宪法和法制统一的前提下制定出一部合宪性、专门性、有效性和可操行性强的法律笔者愿就此问题做一探讨。 一、我国制定家暴防治法的宪法基础 我国宪法层次上涉及到家庭暴力的主要有宪法典和《妇女权益保障法》、《未成年人保护法》、《老年人权益保障法》、《残疾人保障法》、《教育法》等5部宪法性法律。这些法律分别从各种不同的角度对家庭成员在家庭中享有的婚姻家庭权利进行了确立和保护。 （一）宪法对家庭暴力的认识 1982年的《中华人民共和国宪法》的第33条至56条规定了公民的基本权利和基本义务，赋予了公民的平等权政治权利和自由、人身权利和自由、宗教信仰和自由、社会经济和文化权、申诉控告和检举权。同时规定中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民合法的权利和自由，有遵守宪法和法律的义务。宪法第48条规定：“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、社会的和家庭的生活等各方面同男子享有平等的权利；国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬，培养和选拔妇女干部。”第49条又规定：“婚姻、家庭母亲和儿童受国家的保护；夫妻双方有实行计划生育的义务。父母有抚养教育未成年子女的义务、成年子女有赡养扶助父母的义务；禁止破坏婚姻自由；禁止虐待老人、妇女和儿童。” 《妇女权益保障法》、《残疾人保障法》、《未成年人保护法》、《老年人权益保障法》等 四部法律分别对家庭成员中弱势群体的婚姻家庭权利作了保护。《妇女权益保障法》对妇女权益进行了详细的法律规定。第2条规定：“妇女在经济的、文化的、社会的和家庭的生活等方面享有同男子平等的权利；国家保护妇女依法享有的特殊权利，完善对妇女的社会保障制度；禁止歧视、虐待和残害妇女。”第七章专章规定了妇女的婚姻家庭权利，再次明确重申国家保障妇女享有与男子平等的婚姻家庭权利。《未成年人保护法》对未成年人权益进行了法律保护，其中第二章特别规定了家庭保护。第8条规定：“禁止虐待、遗弃和歧视未成年人。第9条规定了不得侵犯未成年人受教育的权利。第11条规定了不得迫使未成年人结婚或订立婚姻。《老年人权益保障法》第11条至17条详细规定了在家庭中，老年人享有受赡养的权利。第18条规定了老年人的婚姻自由权；第19条规定了老年人的继承权不受侵犯。《残疾人保障法》对残疾人这一特殊群体在家庭中的权利作了特殊保护的规定。第9条规定了残疾人的被抚养权，并禁止虐待和遗弃残疾人；第18条规定国家保障残疾人受教育的权利；第42条规定了残疾人参加社会保险和获得救助的权利。 《教育法》这部宪法性法律对家庭成员的受教育权作了特别专门的规定。《教育法》第18条：“未成年人的父母或其他监护人以及有关社会组织和个人有义务使适龄儿童、少年接受并完成规定年限的义务教育。”第49条规定：“未成年人的父母或其他监护人应当为其未成年子女或其他被监护人受教育者提供必要的条件，应当配合学校及其他教育机构，对未成年子女或者其他被监护人进行教育。” 从上述宪法典及5部宪法性法律的规定可以看出，我国宪法层面上对家暴的认识具有如下几个特点： 1.没有专门明确地提到“家庭暴力”。在宪法典及5部宪法性法律当中，皆没有明确地提到“家庭暴力”，其对“家庭”是通过笼统的规定“婚姻家庭”，如宪法第49条，或具体到个别家庭成员妇女、儿童、老人和残疾人来界定的，如《妇女权益保障法》、《残疾人保障法》等。对发生在家庭中的“暴力”也没有以“家庭暴力”的名词表现出来，而是以笼统分散的规定具体侵犯家庭成员权益的各种暴力行为来表达的。例如《老年人权益保障法》第15条规定：“赡养人不得要求老年人承担力不能及的劳动。” 2.为家暴防治立法提供了宪法依据。虽然在宪法层次上，我国宪法典以及宪法性法律没有给家庭暴力以明确界定，但却不等于说没有为制定保护家庭及其成员权利的家暴防治法提供宪法上的依据，只不过较为间接分散罢了。宪法典及5部宪法性法律分别对妇女、老人、未成年人、残疾人等在家庭中的权利作了详尽规定，这就为家暴防治法的制定，提供了宪法的依据。因为家庭暴力防治本身就是一部专门性的统一的保护家庭成员权利的法，是对宪法规定的家庭成员权利的落实和具体化。 （二）宪法对家庭暴力的救济手段 宪法典并未给家庭暴力规定出明确的救济手段，它只是规定家庭成员有申诉、控告、检举、批评和建议等申请救济的权利，同时规定了一些禁止性条款。如第49条：“禁止破坏婚姻自由；禁止虐待老人、妇女和儿童。”第51条规定：“中华人民共和国公民在行使权利和自由时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。” 《妇女权益保障法》、《老年人权益保障法》、《未成年人保护法》、《残疾人保障法》等宪法性法律为家庭成员的婚姻家庭权利规定了较为具体的救济途径。《妇女权益保障法》第3条规定：“保障妇女的合法权益是全社会的共同责任；国家机关、社会团体、企事业单位、城乡基层自治组织，应当依据本法和有关法律的规定保障妇女的权益。”在第八章法律责任中，第48条规定：“妇女的合法权益受到侵害时，被侵害人有权要求有关主管部门处理，依法向人民法院提起诉讼，或者向妇女组织投诉。第49条规定：”违反本法规定侵犯妇女合法权益，其他法律法规规定处罚的，依照该法律法规的规定处罚“。第50条规定了国家机关、企事业组织及其工作人员侵犯妇女权益应由其所在单位或上级机关责令改正，并可追究行政责任或刑事责任的情形。 《教育法》对家庭成员的受教育权利遭受侵犯 也做出了保护性规定。如第81条：“违反本法规定，侵犯受教育者的合法权益，造成损失、损害的，应当依法承担民事责任。” 从上述规定可以看出，宪法层面对家庭暴力的救济手段具有如下几个特征： 1.分散性。所谓分散性是指对家庭暴力的救济手段是分散的、不系统的规定在宪法典和宪法性法律之中的。 2.混合性。混合性是指对家庭暴力的救济手段是混合在对家庭成员的社会暴力救济手段之中的，没有专门针对家庭暴力的救济手段。 3.间接性。宪法并未直接为家庭暴力提供具体操作性强的救济手段，大都是指引性规范，分别依据其他法律如民法、刑法方可追究具体的法律责任。 4.粗疏性和不全面性。宪法对家庭暴力的规定较为粗疏，往往只规定家庭成员某方面的权利，甚至只规定权益受到侵犯时，受害人有权获得救助，没有对家庭暴力的具体情形作出分门别类的具体细致的规定。如对身体的暴力往往只规定了侵犯生命健康权可获得法律救助。尽管在主体上有所分类，如分为妇女、老人、未成年人、残疾人等，但在暴力类型上却未作出身体、精神和性方面的区分而给予不同的救济手段。这给操作带来了认定上的困难。此外，宪法上对家暴的救济手段也是不全面的，突出表现在它忽视了对家庭暴力中精神暴力的救助。宪法对家庭成员的身体暴力和性暴力往往给予了较多的关注，但对以辱骂、冷漠、心理折磨等有一定伤害后果但又达不到刑事或行政法律规定的处罚程度的精神暴力没有给予救济的手段。而精神暴力现在已为许多学者所关注，世界上也有许多国家对它进行立法控制。因为它对家庭成员所产生的伤害往往比身体和性方面的暴力伤害更为严重，且其发生较其他暴力方式也更为频繁和隐蔽。在这一方面宪法没有给予关注显然是欠缺的。 二、制定家暴防治法的行政法背景 在行政法层面，涉及家暴的法律主要是《治安管理处罚条例》，除此之外，截止至2002年5月全国已有湖南等10个省、自治区、直辖市颁发了省一级的关于预防和制止家庭暴力的地方性法规。在这些法规中，有一些可以视为行政法渊源的条款。 （一）行政法对家庭暴力的认识 《治安管理处罚条例》并未对家庭暴力给予明确定义，只是在第22条对家庭成员间可能会发生的违法行为有所涉及。第一项规定：“殴打他人造成轻微伤害的”；第二项：“非法限制他人人身自由，或者非法侵入他人住宅的；”第三项：“公然侮辱他人，或者捏造事实诽谤他人的”；第四项：“虐待家庭成员，受虐待人要求处理的”；第五项：“写恐吓信或者用其他方法威胁他人安全或者干扰他人正常生活的”；第六项：“威胁或诱骗不满十八岁的人表演恐怖、残忍节目，摧残其身心健康的”；第七项：“隐匿、毁弃或者私自开拆他人邮件、电报的”。 各省市的地方性法规大都对家庭暴力有明确定义。如《湖南省人民代表大会常务委员会关于预防和制止家庭暴力的决议》第13条：“本次决议所称家庭暴力，是指发生在家庭成员之间的殴打、捆绑、禁闭、残害或者其他手段对家庭成员从身体、精神、性等方面进行伤害和摧残的行为。”《四川省人民代表大会常务委员会关于预防和制止家庭暴力的决议》引言部分认为：“家庭暴力行为指家庭成员之间以殴打、捆绑、禁闭、残害或其他强制手段对家庭成员的身体、精神等方面进行伤害和摧残的行为”。 从上述规定可以看出，行政法层面上，对家暴的认识有如下的几个特点： 1.法律层次上无明确定义，法规层次上有定义但极不统一。《治安管理处罚条例》并无明确界定家庭暴力，只是将其混在社会暴力中予以规定。各法规有定义界定但是极不统一，如湖南省是“其它手段”，四川省是“其它强制手段”；湖南省的界定单列出“性暴力”，而四川省的界定则没有明确列出。 2.家暴界定比较粗疏。除了不统一外，行政法上对家暴的界定也较为粗疏。各法规大都未明确界定家庭 暴力中家庭成员的范围，也未对身体、精神、性方面的暴力作出具体区分和界定。 （二）行政法对家庭暴力的救济手段 《治安管理处罚条例》第22条适用于家庭暴力是由新婚姻法第43条规定的，即“对正在实施的家庭暴力，受害人可以请求公安机关救助。实施家庭暴力或者以其它行为虐待家庭成员，受害人可以请求公安机关依照《治安管理处罚条例》第22条的规定处以15日以下拘留，200元以下罚款或警告的行政处罚。 各省市的地方性法规大都规定对家暴的投诉应认真接待并调查，应视情节轻重由公安机关给予施暴者治安处罚。例如《四川省人民代表大会常务委员会关于预防和制止家暴实施的决议》第2条规定：“国家机关、社会团体、企事业单位和其他组织对因家庭暴力侵害而投诉的公民应认真对待。施暴人单位应对施暴人进行批评教育，令其改正，并视情节轻重给予相应处分。基层司法行政机构，应积极进行家庭美德的宣传教育，开展文明家庭创建活动，及时调解家庭纠纷，化解矛盾，防止和制止家庭暴力的发生。”第3条规定：“公安机关对于遭受家庭暴力的投诉者，应当认真接待并对其反映的情况进行调查。对违反《治安管理处罚条例》的家庭暴力行为，应视情节轻重对施暴人依法给予治安处罚。” 从上述规定可以看出，行政法对家庭暴力的救助有如下几个特点： 1.具备了一定的可操作性。《治安管理处罚条例》第23条的规定可由公安机关执行，处罚种类及情形明确，也便于实践操作。各省市地方性法规也规定了具体的负责机关以及对家暴的处理方法。 2.多事后救济，少事前预防。《治安管理处罚条例》第22条规定的拘留、罚款、警告等处罚虽具较强的可操作性，但却是发生家暴后才给予的救济。在各省市法规中倒是规定了各国家机关应积极开展预防和制止家暴法律法规的宣传、教育，以增强公民的法律观念，但没有规定具体内容、步骤及相应法律责任，其可操作性较弱。 3.混合性和简单性。《治安管理处罚条例》并未对家暴和社会暴力作出区别对待，而是混合家暴救济于社会暴力救济中，忽视了家暴救济的特殊要求。此外，也未对身体、精神和性暴力作出区分，救济手段十分单一，仅为行政处罚、行政处分，根本谈不上依家暴的不同情形给予不同救济，降低了其有效性。 三、对我国制定家暴防治法的宪法基础与行政法背景的思考 （一）关于家庭暴力的认识 目前，在我国宪法与行政法上对家庭暴力并无统一明确的定义，宪法上甚至没有提及家庭暴力，行政法层面法律层次上也没有明确界定家暴。《宪法》第49条规定：“婚姻家庭、母亲和儿童受国家保护。禁止破坏婚姻自由、禁止虐待老人、妇女和儿童。”对家庭中易受暴力侵害的婚姻关系及老人、妇女和儿童都做了保护性规定。但是，仔细思考则不难发现，虽然前面规定家庭受保护，却是针对家庭外而言的。究其原因，笔者认为，主要是由于我国封建传统文化中父权思想、夫权思想和社会的宽容造成的。长期认为家庭暴力———老子打儿子，男人打老婆属于私事。而俗话说：“清官难断家务事”，国家不应干涉，甚至邻里也不能管。随着社会文明的进步，这种偏见被扔进了历史的垃圾堆。国际组织和40多个国家纷纷制定法律文件控制家庭暴力。根据第四届世妇会的纲领性文件《行动纲领》，中国也制定了《中国妇女发展纲要》，力图制止家暴。于此，笔者建议，在今后修宪时，在宪法第49条第三项“禁止破坏婚姻自由”后，加上“禁止家庭暴力”，以示国家对家庭暴力的关注，也使宪法能更加完整地保护婚姻和家庭关系。 （二）关于家庭暴力的救济手段 笔者认为，在宪法、行政法上对家暴的救济手段是十分简单、笼统、间接而又不全面的，极缺乏针对性，预防性措施少，可操作性弱，有效性低。要想在宪法、行政法上对未来的家暴防治法作一点完善，只有对其救济手段予以补充和具体化。在合宪的前提下，使之更具有效性、可操作性。如在行政法上可以引入或创设 更为有效的预防和制止家庭暴力的制度，可以尝试强制教育制度，在民政局下设家暴强制教育所，对施暴者进行强制教育，给予心理治疗和指导。可以把西方的庇护所制度和分居制度依中国国情变为行政法上的制度，由公安机关在各村委会、居委会的配合下执行。此外，完善预防措施十分重要。笔者认为，家庭暴力重在预防。一定的宣传教育措施和事前救济手段会使整个救济系统更加有效，行政机关完全可以利用其信息资源优势和政府权威的影响为家庭提供咨询服务，进行行政指导。 [ 黄 列。家庭暴力：从国际到国内的应对（上、下）[J].环球法律评论。2002年春季号、夏季号。 蓝瑛波。家庭暴力根源探析[J].江苏社会科学。1995，（4）：146。 曹世权。中英维护妇女权益，防止家庭暴力研讨会综述[J].法商研究，2000，（5）：62。

宪法基础论文篇(3)

宪法学作为一门知识体系，具有鲜明的时代性，回应不同时代提出的不同课题。建国后，除了50年代初短暂的宪法学“繁荣”外，从20世纪50年代中期到1978年以前长达20多年宪法学在中国社会生活中完全被“边缘化”，甚至失去了作为知识体系存在的社会基础。[3]

新中国宪法学的恢复[4]与发展是从1978年改革开放开始的。可以说，30年的改革开放与宪法学发展是同步进行的，改革开放合法性基础首先源于1978年宪法，改革的一些制度和措施获得了以1978年宪法为基础建立的法律体系支撑。1978年宪法虽然在指导思想、内容的规范化等方面仍存在着严重的缺陷[5]，但结束后，它给期待民主与自由的人们带来了一丝希望。可以说，1978年宪法的颁布使社会生活重新进入由宪法规范调整的新“宪法秩序”，为1979年五届人大二次会议通过《刑法》、《选举法》、《刑事诉讼法》、《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》、《地方人大和政府组织法》等重要法律的出台提供了合法性基础。特别是，在学者和公众的期待与呼吁中，1978年宪法恢复了被取消的检察机关，完善了国家体制。

在同年12月18日至22日召开的党的十一届三中全会重新确立了党的马克思主义的思想路线、政治路线和组织路线，结束了党的工作徘徊中前进的局面，开始全面纠正“”中及其以前的错误，实现了伟大的历史性转折。与改革开放同步恢复的中国宪法学以学术的社会使命为基础，适应社会改革与变迁的需要，为改革开放政策的实施提供了必要的理论依据。特别是1978年宪法颁布前后学术界所表现的有限的学术理性为建立新的法律秩序发挥了重要作用。在宪法学的恢复过程中，由于1978宪法的形式合法性与实质合法性之间出现了矛盾，这一时期的宪法学发展仍处于一种拨乱反正的“复苏时期”，宪法文本的价值与意义受到人们的怀疑。正因为出现社会价值观的冲突与矛盾，宪法学恢复过程中遇到的难题也是不少的。如一般意义上，宪法学是以宪法文本为基础的，但当时的宪法文本存在着严重的缺陷，如何既要保证社会秩序的合法性，又要寻求必要的合宪性基础，如何重塑被破坏的社会基本价值观方面，宪法学界承受了学术与现实政治的双重压力。改革的价值要求尽快建立新的宪法秩序，并提供相应的理论支持。但由于学术积累与学术环境的不成熟，改革初期宪法学提供的理论支持是非常有限的。这一特点决定了我国的改革过程中始终伴随着“合宪性”的争议，民众和学术界对宪法与改革关系的评价受到意识形态的深刻影响。当时，宪法学界为试图脱离或者超越当时宪法文本存在的现实局限性，进行过艰苦的学术探索，提出了一些理论观点，体现了一种不纯粹依赖于宪法文本规定而偏重于宪法理念与宪法价值的超越性学术品格。

从期待宪法文本到怀疑宪法文本，直到主张修改宪法文本是1982年宪法颁布以前宪法学的基本学术倾向。由于在宪法学框架内，改革与开放两种价值处于不协调状态，使宪法学恢复一开始就与现实变革的需求发生过于密切的关联性，宪法学总体上没有摆脱“政治”宪法学的基本框架与体系。从整体上看，1982年宪法颁布以前社会生活对宪法学知识的需求是非常有限的，据“中国期刊全文数据库”上搜索的信息，在1978年到1982年间，所有篇名含有“宪法”的文章数量分别为78年12篇、79年4篇、80年9篇、81年26篇、82年166篇。[6]

中国宪法学的时代性特征在1982年宪法颁布后得到了进一步的强化，赋予中国宪法学更强烈的时代使命。从1980年到1982年期间，整个社会生活和学术界对于宪法问题给予高度的关注，并表现了极大的热情，学术界对宪法问题的研究达到了高潮。1982年12月4日第五届全国人民代表大会第五次会议通过新的宪法文本之后，中国宪法学研究随之迎来了迅速发展的黄金时期。所以，这一阶段的宪法学研究的一个突出特点就是围绕着1982年宪法所确立的宪法结构和内容进行学理上的阐释和分析，并在此基础上，围绕现行宪法的一些特定问题进行批判性反思，使得宪法文本在规范上和实践上趋于更加完善。仅仅1982年12月新宪法颁布到1983年8月期间，就出版了13本介绍宪法的小册子和400多篇文章。[7]据童之伟教授的不完全统计，从1982年到1999年，全国发表宪法学论文总计约2900篇，其中涉及公民基本权利和人权的约350篇，仅占全部宪法学论文的12%；专著226本，其中涉及公民权利和人权的著作有32部，且它们多数都是在上世纪90年代之后发表或出版。其余的论文和著作则主要涉及宪法基本原理和国家制度，如宪法的概念、宪法学研究方法以及宪法实施保障等多方面的内容。[8]

这一时期的宪法学的发展一方面满足改革实践的需求，另一方面也在知识体系上努力克服意识形态领域的影响和束缚，寻求学术自主性和学科独立性。在1982宪法通过以后的宪法学研究中，学者们往往从宪法学自身的逻辑出发，通过宪法文本的挖掘阐释，力求宪法学在逻辑上成为一门独立的法学学科。同时，由于受时展的局限性，这一时期的宪法学主要在总论和教材建设方面取得了积极的进展，其中吴家麟教授主编的《宪法学》奠定了中国宪法学教科书的基本框架与体系[9].但在整个80年代宪法学研究在基本原理和学科体系、研究方法等方面的投入是相对有限的，没有形成宪法学整体的学术影响力。

进入20世纪90年代后，中国宪法学以1982宪法为文本依据，在日益完善的改革开放环境中，以中国问题的为对象，其研究内容趋于细化，其学术品格得到了进一步提升。总的来看，20世纪90年代中后期开始宪法学研究呈现出了多元化、专业化、前沿化的发展特点。其基本标志是：在宪法学的研究内容已经不再仅仅拘泥于注释宪法学的结构体例，具有了多种体例模式；在研究方法上，这一时期的宪法学也开始有意识的吸收和借鉴国外宪法学的发展经验，引入了一些实证研究方法；对宪法学基本问题的关注与研究达到一定程度；宪法学关注国际化的价值，广泛借鉴域外宪法学的合理经验等。如宪法学研究突破了以前宪法研究中的面面俱到、泛泛而谈的现象，开始走向专题化的研究，即围绕一个问题层层推演，从而挖掘出宪法学中最本质的核心命题。这种“小切口、深分析”的研究思路对于宪法学研究中的专业化素养的培养，产生了积极的促进作用。宪法学者正在努力营造宪法学发展的“专业槽”，使得宪法学与相关的法理学、政治学逐渐脱离开来从而具有自己的逻辑自足性。特别是进入21世纪后，宪法学的研究直接面向国家与社会进步的实践，关注我国进程中的热点、难点、焦点问题，探讨在新形势下如何将宪法文本中的规范转化为具有实效性的现实制度。

二．宪法学知识转型：历史脉络与学术自主性

在30年的改革开放中，宪法学不仅承担了为社会转型提供合法性、正当性基础的使命，同时努力在改革进程中保持自身知识体系的客观性与自主性，使改革与学术之间形成合理的互动，在一定程度上推动了宪法学知识转型的进程。

（一）宪法学理念：回归以人文价值为基础的学术体系

宪法学是否是一门科学？如何论证其学术个性？如何处理宪法学的政治性与学术性之间的关系是一直制约中国宪法学发展的学术主题。由于历史和现实的原因，中国宪法学的政治色彩比较浓厚，过分迁就政治现实与需求，整个知识体系缺乏作为学科应具有的学术性与学术品位。在30年的发展中，学者们普遍感到纯“政治化”的宪法学与法治国家的建设目标的冲突，认为这种现象既不利于宪法学自身的发展，同时也不利于法治国家的建设。为了理顺宪法学的政治性与学术性之间的合理关系，部分学者们一直致力于宪法的法律性问题的研究，把法律性作为认识与解释宪法现象的逻辑基础与出发点。学者们普遍认为，宪法本质上是法律，具有法律的一般特征，它虽然产生于政治需求，并反映政治现实，但一旦形成为宪法规范后便具有控制和制约政治权力运行的功能，并不受政治需求的制约。由于宪法观念的变化，以研究宪法现象为对象的宪法学理念也从政治性知识体系转变为以研究宪法学学术理性为中心的专业化的知识体系，即研究作为法的宪法现象，在探求法的属性的基础上建立宪法学自身的理论体系。这一方面的进展主要表现为：宪法学与相关学科的对话中力求寻找各学科之间的合理界限，强化学科的独立性；在经验性与规范性之间寻求合理的平衡。在中国宪法学发展中，有的学者强调经验性，有的学者强调规范性，使知识体系中出现了价值与事实的矛盾与冲突。20世纪90年代后学术界出现了规范性与经验性相结合的学术趋向，克服满足于现实而牺牲规范性价值的思维方式，适度地强调规范的意义。在长期的中国宪法现实中人们所看到是“强势”的现实与“脆弱”的规范，习惯于单方面满足“改革”需求的宪法学漫漫转向以规范性为价值趋向的宪法学体系。

在宪法学的学术性与政治性关系上，20世纪90年代以后，学术界出现了回归“学术自我”的倾向，在一定程度上克服宪法学的“政治属性”，保持宪法学适度的中立性与自主性。从学科的性质看，的确宪法学与政治关系是十分密切的，无论从国家与公民关系的调整，还是国家治理规则的确定以及国家权力的运作，政治因素对宪法学知识体系的影响是不能忽视的，在价值形态上宪法学知识体系不可能完全“中立”，更不可能排斥价值。但如何把宪法学的价值问题学术化，如何建立宪法学自身的话语体系是值得认真思考的问题。我们应当承认，宪法学具有自身的学术逻辑与自主体系，应该反映现实生活，但不能以现实需求作为维持学术品格的唯一条件，更不能以政治压倒学术，代替学术，否则宪法学将会成为没有学术品格的政治工具，无法发挥其学术的社会价值。我们为什么需要宪法学？宪法学到底给我们的生活带来什么？30年的经验表明，保持学术品格是宪法学发展与成熟的重要条件，政治理性应转化为学术理性，要自觉地尊重宪法文本与学术理性，这对中国宪法发展是至关重要的。

在回归以人文为基础的宪法学体系的过程中，我们找到了推动宪法制度发展的动力来源与价值标准，开始思考一些宪法发展中的基本问题，即如何通过宪法制度的发展更好地满足社会主体的需求，如何通过宪法制度的发展使人成为具有尊严的个体。的惨痛教训，赋予了中国宪法制度深深的“人性关怀”的印记，使得宪法发展的进程凸现了深厚的人权价值。1982年“人格尊严”条款载入宪法，特别是2004年人权条款载入宪法，使得个人面对国家的主体地位逐步提升，国家权威主义色彩逐步淡化。在30年的宪法发展中，体现人权价值的制度调整与改革呈现出逐步强化的趋势，这一线条逐渐由暗变明，由淡变粗。学者们以学术的使命和勇气，努力寻求宪法学发展的价值源泉——人的价值。正是通过社会个体价值的确立与弘扬，我们选择了“个案先导，四种力量合力推进”[10]的中国宪法发展模式，使社会改革与变迁能够在合理消解内部冲突的基础上，稳步地向前推进。在社会生活中有争议的个案、公众关注的社会热点以及公权力与私权利的冲突中，宪法学体现了理性、包容与客观的学术理念。

通过宪法学者的努力，以个体价值为基础而建立的社会共同体获得了正当性基础，普及了宪法的基本价值，同时出现了重视宪法文本、强调规范体系、重视个案和现实问题研究，强调研究方法综合化等新的发展趋势。30年来，在社会转型过程中宪法学自觉地回到中国的逻辑，正视中国社会面临的现实问题，力求摆脱传统先验性的思考方式，表现了强烈的“中国问题意识”，合理地解决了因本土化与国际化冲突而带来的知识转型过程中的难题，同时也为不同学科之间的学术对话以及寻求新的知识增长点作出了学术贡献。

（二）宪法学范畴：寻求学术脉络

在20世纪80年代开始部分学者们研究宪法学基本范畴，试图寻求宪法学的本体性基础。早在20世纪80年代，张光博教授针对当时的宪法学基本范畴难以适应宪法学飞速发展的情况，提出要以宪法、国体、政体、国家区域结构、法制、权利和义务、国家机构等八个常用的宪法学基本范畴取代旧有的宪法学基本范畴。[11]1996年李龙和周叶中教授发表文章认为，宪法学的基本范畴应该包括宪法与、与人权、国体与政体、基本权利与基本义务、国家权力与国家机构等五对基本范畴。[12]童之伟教授撰文指出，社会权利是最适合成为宪法学新体系的核心范畴，其他范畴还包括公民权利、国家权力、社会剩余权利、社会总体权利、法律义务、宪法。[13]杨海坤教授则主张将宪法权利与宪法权力作为宪法学的基本范畴。[14]2002年开始每年进行的“中国宪法学基本范畴与方法”的讨论反映了这种学术努力。鉴于学者对于宪法学的基本范畴见仁见智，莫衷一是，为了扩大学术共识，宪法学界于2004年、2006年、2007年、2008年分别在浙江大学、山东大学、南京师范大学、武汉大学召开了第一、二、三、四届“中国宪法学基本范畴与方法”学术研讨会，计划用五年左右的时间，对基本范畴问题进行系统的研究，形成较为统一的宪法学基本范畴。通过这些专题性的学术研讨会，宪法学基本范畴的重要性及其研究方法的重要性愈发引起宪法学界的关注。越来越多的学者意识到，正确把握中国宪法学的历史方位，明确宪法学的基本范畴，并以此为基础进行研究是梳理宪法学知识体系的关键。

关于中国宪法学基本范畴问题，学术界的基本共识是：为了确立中国宪法学的学术自主性与品格，需要探索解释和说明中国宪法现象的范畴。但在划分这种范畴的标准和具体方法上，学术界则有不同的主张。在已有研究成果的基础上，有学者指出宪法的价值原点与价值终点是宪法价值逻辑体系的核心，从价值论赖以存在的认识论的特征来看，价值起源于“不自由”而终于“自由”。在研究立宪主义宪法规范的特点时，有学者提出“宪法法理”的新范畴，认为凡涉及到宪法问题的理论，包括关于宪法的政治理论，都属于宪法法理的范畴，包括政府权力来源的理论、政府权力的组织、人权与及其政府权力的关系。还有学者针对国际范围内出现的“新启蒙运动”，提出“宪法的非确断性的社会评价系统”的观点，主张最大限度地开发、利用宪法的非确断性社会评价系统的功能，为宪法实施创造良好的社会条件和社会心理基础[15].在宪法学基本范畴的探讨中有学者从现代宪法学应具有的逻辑基础人手研究了宪法学理论体系的属性与基本特点。如《现代宪法学逻辑基础》一书作者把法社会学、哲学原理引人到宪法学研究，从社会学与哲学的角度分析宪法学基本范畴。也有学者认为，宪法学基本范畴可分四个范畴，即统摄性范畴（包括社会权利、、宪法和）、重合的范畴（包括基本权利与人权）、对应性的范畴（包括基本义务、社会剩余权利与法律义务）、派生性范畴（包括国体、政体与国家机构）等。同时学者们开始探讨宪法哲学的基础、内容与学科体系的问题，并提出了初步的宪法哲学的框架体系。尽管宪法学界目前对宪法学基本范畴问题还没有达成完全的学术共识，但学术界已关注该问题的重要性，并积累了一定的基础，为今后进一步研究宪法学基本范畴提供了有价值的思路。[16]

随着宪法学基本范畴划分方法的讨论逐步深化，宪法学基本范畴研究的问题与学术命题也日益清晰。一般认为，宪法学作为一门研究宪法现象的知识体系，应具有哪些基本的范畴，不同范畴之间的相互联系等是宪法学基本范畴研究中需要解决的主要问题。如上所述，在宪法学基本范畴的发展历史上，学术界的认识也是逐渐深化的。可以预料的是，经过学者们不懈的努力，中国宪法学在其发展过程中必将形成一个能为学界所普遍介绍的宪法学基本范畴体系。

（三）宪法学的学术对话：建立学术共同体

作者早在1993年在分析当代宪法学发展趋势的论文中，曾提出“宪法学的''''综合科学化''''是一种必然的趋势”[17]的观点，并做了如下说明：在当代宪法学研究中，多学科联合攻关，重视宪法学方法的综合性是值得重视的一种趋势，宪法学与其他学科之间的内在联系促使宪法学家们开始认识到过去那种“独立的、闭塞的”研究方法是多么幼稚和简单，他不可避免地造成了宪法学研究的局限性。[18]1998年作者提出“宪法学综合化”命题，认为“人类社会发展的统一性实际上决定了宪法学理论的整体性与综合性，要求在各学科的共同体中发展宪法学。宪法学共同体的建立并不影响宪法学学科自身的价值，只能有利于扩大宪法学的价值”。[19]在寻求自身学术脉络的同时，30年发展中，特别是近十年来，宪法学者基于建构知识共同体的社会责任感，在历来强调专业界限的中国法学界，率先同刑法学、民法学、法理学、诉讼法学、劳动法学、税法学、行政法学等学科进行学术对话，为建构“以问题为导向的法学体系”进行了有益的学术尝试，其学术努力得到了学界普遍的认可，在某种意义上推动了法学知识体系的转型。

笔者认为，未来的中国宪法学发展中这一学术倾向将进一步得到强化。作为一门学科体系，固然需要树立自身独立的知识体系，但社会现实的复杂多样性，决定了宪法学研究走向综合化的必要性与可能性。作为一门社会科学，宪法学与其他社会科学研究存在着诸多的相似。

首先，宪法学与其他社会科学，如经济学、政治学、社会学、历史学、哲学等学科之间存在着密切的联系。这种与其他学科之间的交流与合作，一方面为宪法学研究提供了丰富的知识素材和理论基础，另一方面宪法学与其他学科之间研究领域的交叉与重合，也促成了宪法经济学、宪法社会学、宪法史学、宪法哲学等新的边缘性学科的发展。在研究方法上，解释学、经济学、哲学等学科的研究方法亦可运用到宪法学研究之中，这种宪法学研究方法的多样化与综合化，有利于以宪法价值为基础的知识共同体的建立。

其次，在法学体系内部，宪法学需要与民法学、刑法学、诉讼法学等学科之间进行交流与对话。现代社会丰富而庞杂的事务，使得相关的法律问题也更为复杂与多样化，仅仅依靠某一学科的知识资源难免固步自封，也难以厘清问题的本质乃至完满解决。只有借助于多学科的原理与知识，才能把握问题的本质。而且，就大陆法系国家而言，公法与私法、部门法与部门法的划分，本就只具有学理上的相对意义，万不可将各部门法之间的划分予以固守与僵化。

（四）宪法学的价值基础：基本权利话语的中国化

在中国，基本权利的形成建立了长期的过程，从民权—人权—权利—基本权利是宪法文化发展的不同阶段。据笔者考察，在中国宪法学说史上，最早形成基本权利观念是清末新政时期，端方等人考察西方国家后出版的《欧美政治要义》和《列国政要》（1907年）中对各国宪法中的权利与自由的内容进行了“中国式”的解读。如端方介绍欧美政治中“义务”与“权利”这对概念时，谈到“凡所享人权及公民权不因信仰他教而至被侵夺，其所负公民及国家之义务亦不因信仰他教而得弛负担”。[20]在谈西方的通信自由时，他还提到：“吾国人而欲享宪法之权利乎？”[21].这时已出现“人权”、“公民权”、“宪法之权利”等词汇，虽存在内涵与价值的不确定性，但词义上具有与“基本权”相接近的某些因素。[22]

在20、30年代学者的论著中我们可以考察当时的学者对基本权利的一般解读与理解。王世杰、钱端升在1927年出版的《比较宪法》中，第二编的标题是“个人的基本权利及义务”。在书中，认为“在现代国家的宪法中，规定个人基本权利义务的条文，大都成一重要部分。”基本权利“及基本义务尚非一般宪法所习用的名词。我们称用”基本“二字，无非要表示这些权利，是各国制宪者所以为个人必不可缺少的权利”。[23]这是中国宪法学者比较早地对基本权利的内涵所进行的表述，对后来的基本权利理论的发展产生了重要影响。张知本于1933年出版的《宪法论》中概括了当时比较有代表性的宪法学基本范畴，系统地介绍了当时的宪法学基本理论和基本制度。该书的基本范畴主要有：宪法与国家；权利与义务；国家机关组织与职权；地方制度等。其中，人民的权利与义务是构成本书基本理论框架的基本要素，可称之为核心概念。[24]

但在1949年前的宪法学体系中基本权利并不是基本的学术范畴，如1933年吴经熊在“宪法中人民之权利及义务”一文中重点说明了人民作为权利和义务主体在宪法体系中的地位与作用，强调权利作为历史的产物，具有的社会性和时代性，但没有涉及权利的“基本性质”，也没有具体区分人民和公民之间的异同。[25]当时，学术界普遍使用的概念是“人权”、“民权”，如罗隆基认为，“人权”是做人的权利，“民权”则是政治的国家里做国民的权利，人权比民权的外延要大。他明确提出，当时的中国“要做民，更要做人；要民权，更要人权”。由于外来学术影响与本国学术传统之间缺乏必要的整合，以公权与私权的“对抗”为核心价值的基本权利概念的存在缺乏社会基础。据统计，1949年以前出版的30多部宪法学著作和2000多篇论文中没有出现“基本权利”一词[26]，大多数作者使用“人民权利与义务”的概念。

中华人民共和国成立后，我们虽然在1954年宪法上规定了基本权利，但没有从社会与价值观的角度系统地挖掘基本权利的文化意义，也没有系统地思考基本权利话语的中国化问题。20世纪80年代初，宪法学著作中有关基本权利的论述与研究是比较少的。如1983年吴家麟教授主编的《宪法学》将公民的基本权利和义务设为一编，但其内容只占全书篇幅的12%.[27]当时，学术界普遍的看法是，宪法是国家的“总纲领、总章程”，强调其在经济发展、社会进步中的工具性价值，宪法学界关注了宪法总论、国家制度等方面的内容，而忽略了其在人权保障方面的终极性价值。

基本权利理论的系统化研究开始于20世纪90年代，其学术起点是基本权利概念与特别行政区居民基本权利的分析[28]，而体系化的研究则始于2000年以后。2000年后基本权利研究出现了专题化与理论化的趋势。随着国外宪法学理论的大量借鉴与吸收，美国、德国、日本等国家的基本权利理论与相关的判例通过翻译等形式影响了我国宪法学界。2001年最高法院作出“齐玉苓”一案的司法解释后，围绕基本权利效力、宪法与私法、教育权的宪法救济、宪法与司法关系等问题引发了学术争议。但值得我们反思的问题是，当、宪法、自由、权利等词汇成为大众化话语的时候，我们似乎只是描述其语言本身的意义，很少从语言背后的价值去体验或感悟其内涵。比如，基本权利范畴问题上，我们介绍了大量的国外理论，但学术概念的历史背景、与特定宪法体制之间的关系等问题缺乏必要的学术判断，习惯于用国外的学术术语描述与分析中国的宪法现象。在基本权利性质上，有的时候我们确立了“对抗性”价值，而忽略了宪法文化的差异性，也就是“对抗性”背后的“协调性”元素，同时没有很好地思考西方国家在基本权利传统上呈现出的多样性。同样，在宪法和概念的理解上，我们关注了基于宪法公共性而产生的普世性价值，而缺少对概念存在的社会特殊性价值的关注。

2004年人权条款入宪后，人权与基本权利关系重新作为新的学术命题转化为宪法学的视野之中，于是，长期沉寂在文本的基本权利走向实践形态，给宪法学界带来了新的学术课题。“国家尊重和保障人权”写入了宪法，“这是我国史上具有划时代意义的事件，不仅会对我国的价值权和人权观产生积极的影响，而且对我国宪法中的基本权利体系也将产生重要的影响”。人权条款的入宪使得我国宪法中原有的基本权利体系具有了极大的开放性，大大拓展了基本权利体系的主体范围和内容。这种开放性主要体现在：第一，人权条款入宪拓宽了我国宪法中的基本权利的主体范围。我国宪法第二章“公民的权利义务关系”，基本权利的主体是公民。在人权条款入宪后，宪法中的人权的主体就变成了“人”，不仅仅是公民，也包括外国人和无国籍人等。这样一来，基本权利的主体范围也随之扩大。第二，人权条款的入宪拓宽了我国宪法中的人权内容。我国宪法以明示的方法列举了公民的26项基本权利。但是，是否公民的基本权利仅仅限于宪法所列举的这26项，学术界仍存有争论，但是，从人权的价值性以及基本权利体系的开放性上看，对此应该做扩大解释，将没有写入宪法但是对人的尊严与价值又密不可分的那部分权利——如生命权、罢工权、迁徙自由、诉权等——从人权条款中解释出来。因此，从宪法的基本权利体系演进到人权体系，既反映了我们的人权观和宪法观的深刻变化，同时也表征了宪法学的发展与进步。

（五）宪法学成熟的标志：综合性的宪法学方法论

任何一门学科体系的更新与理论研究的突破首先表现在研究方法上的创新与发展。合理的研究方法有利于科学地揭示学科体系内部的不同原理与不同范畴之间的关系，有利于反映知识体系的价值关系与事实关系。传统中国宪法学的研究方法呈现出单一的特点，学科内容与具体表述之间存在一定的距离，方法本身的科学性问题一直困扰着学者们的研究工作。

自1982年宪法实施以来，社会生活中出现的大量的宪法问题引起了学者们的关注，事实与研究方法之间出现的矛盾促使学者们从方法论的角度重新反思宪法学研究的过程与成果。传统的宪法学研究方法过分强调了宪法学研究中的阶级分析方法，把宪法现象简单地解释为阶级现象，强调宪法的意识形态性，忽视了宪法现象中存在的公共性价值问题。诚然，阶级分析方法作为传统宪法学上耳熟能详的一种研究方法，有其自身的合理性因素，但是，阶级分析方法毕竟只是众多的宪法学研究方法中的一种，并不是唯一的研究方法。在认识到传统宪法学阶级分析方法的局限性之后，学者们提出了一些新的研究方法，比较典型的有童之伟教授提出的社会权利或法权论的研究方法，主张以社会权利或者法权作为理论分析的逻辑起点；[29]刘惊海、赵肖筠提出的规范分析、心理分析和比较分析的方法，主张应该加强宪法学的实证性研究；[30]邹平学教授提出的经济分析方法，以经济—的全方位思维来认识的经济性和蕴含的经济逻辑等。[31]在分析宪法学研究方法时，林来梵教授指出，“某一学科的研究方法不仅取决于该学科本身的任务之所在，而且还取决于该种任务的具体状况。”由于宪法学的核心任务在于“剖析宪法学规范本身”，因而，“所谓的宪法学的研究方法，主要即是宪法规范的认识手段”。[32]

近年来随着宪法学研究法方法的深入，又出现了文本主义、宪法解释主义、宪法实证主义等研究方法。与研究方法的更新相适应，学术界开始研究宪法经济学、宪法社会学、宪法哲学、宪法政治学、宪法史学、宪法人类学等分支学科，使方法的研究具有深厚的理论基础。但总体上讲，宪法学方法论方面，仍有不少需要反思的问题：方法论的反思与宪法学历史环境关系的研究上，我们还没有系统地梳理方法论演进的学术史，方法论的理论缺乏系统性；在方法论研究中，宪法文本与宪法正当性之间的关系还没有得到合理的学术解释；在方法论演进中，如何把握宪法变迁与宪法实践之间的关系上，宪法方法论的实践性价值没有得到应有的重视；在定量与定性研究方面，比较习惯于定性问题的研究，定量化的研究缺乏系统的方法体系与基础[33]；在方法论的理念上，如何把握方法论中体现的学术理性是仍值得探讨的问题；在比较的视角上，学术界仍然把宏观研究作为基本学术倾向，不善于运用具体微观问题的研究方法；在研究方法的学术倾向上，仍过分依赖于西方宪法学的研究方法，对适合自身社会结构与传统的方法论体系的建构缺乏系统的理论反思等。

三．宪法学的开放性：本土性与国际性

30年来，中国宪法学界在学术渊源与主体性方面进行了艰苦的学术探索，努力在本土性与国际性之间保持合理平衡，力求既适应国际化的要求，又要保持适度的国际性。

进入20世纪80年代后，特别是以82宪法的修改与实施为契机，宪法学界更多地把学术目光转向国外，注意以比较的方法研究各种宪法现象，并自觉地把中国宪法体制置于世界宏观的宪法体系之中，寻求的共性与个性。学术界出版了龚祥瑞教授的《比较宪法与行政法》、张光博教授的《比较宪法纲要》、何华辉教授的《比较宪法学》、赵树民教授的《比较宪法学新论》、李步云教授主编的《宪法比较研究》、王光辉教授的《比较宪法学》、宋玉波教授著的《民主政制比较研究》、沈宗灵教授的《比较宪法》、韩大元教授主编《比较宪法学》等比较宪法学方面的著作。30年来出版的外国宪法的著作和教材约4O多部，并有相当多的研究外国宪法的论文问世。如罗豪才、吴拮英教授著的《资本主义国家的宪法与政治制度》、李昌道教授编著的《美国宪法史稿》、陈宝音教授的《国外社会主义宪法论》、张千帆教授著的《西方体系》（上册、下册）、刘向文教授等著的《俄罗斯联邦制度》、赵宝云教授著的《西方五国宪法通论》、郑全咸教授著的《资本主义国家宪法论》等产生了一定学术影响。另外，根据中国实践的发展与世界理论发展的新趋势，学者们注意选择具有代表性的著作译成中文出版。主要采取两种形式：一是通过丛书的形式出版，如《译丛》、《公法丛书》等；二是作为单行本出版的吴新平等译的《美国宪法释义》、刘瑞祥等译的《美国宪法概论》、王文利等译的《宪法学教程》、黎建飞译的《美国宪法解释与判例》等。这些译著不仅给国外学术界带来了外国宪法发展的新的动态与研究信息，而且对于中国学者从世界的眼光观察宪法问题提供了有益的研究方法。外国宪法的理论研究和译著的出版是在宪法学者和其他学科的学者共同参与下进行的，表明了不同学科的学者们对问题所给予的关注。[34]

大量的域外宪法译作的出版是中国宪法学发展走向国际化的标志之一。在经济一体化的背景下，任何一个国家的建设与宪法发展都不能脱离世界发展趋势而单独进行，在这个意义上，众多的域外宪法资源的引入对于我国建设与宪法发展起到了一定的借鉴作用。然而，作为文化的一种表达方式，宪法与其他法律部门一样，也都是本国、本民族的民族精神的集中体现。宪法文本的这种本土性特征就意味着任何国外的宪法学知识资源、建设的成功经验都必须转化为本土的宪法文化、宪法资源才能融入本国的宪法血液之中，从而成为本国宪法发展的一个不可或缺的重要组成部分。因此，域外宪法著作翻译的数量固然在一定程度上反映了本国宪法学发展的国际化程度，但在实际意义上，这种单纯数量上的增长和宪法的成熟程度之间并没有必然的对应关系。因此，我们在域外宪法资源的引入和介绍方面，应该持有一种开放的心态，积极汲取世界上发达国家的成功经验，但是更重要的是要把这些域外的宪法发展经验真正转化为本土宪法文化中的一个组成部分。

从总体上考察，在学术脉络与自主性方面，我们仍有不少反思的问题。回顾中国宪法学发展历史时，我们不得不面临一个基本问题，即在西方强大的文化攻势下，中国宪法学尽管努力保持其学术的自主性，但毕竟其学术努力是有限的，在如何保持其学术自主性问题上，不少学者仍徘徊在学术的事实与价值之间，在“宪法学中国化”形式与程度上留下了太多的遗憾。伴随着“西学东渐”而成长起来的中国宪法学一开始就缺乏自主发展的环境与传统，特别是“富国强兵”理念虽满足了制宪、行宪的政治需求，但对学术自主性带来了明显的负面影响。比如，在宪法学的域外资源借鉴上，往往被人忽视的问题是，中国宪法学的发展需要什么样的国外宪法资源？也就是说，在浩如烟海的外国宪法著作面前，我们是应该毫无保留的予以全盘引进，还是按照一定的标准进行有意识的甄别筛选？如果是后一种情况，那么这个标准又该如何设定呢？我们需要反思哪些问题呢？

第一，我们在引入域外宪法学著作的时候，我们的研究视野更多地集中在西方的发达国家，而对非西方国家经验缺乏必要的关注，在一定程度上反映了我国宪法学研究中的“西方中心主义”的学术倾向[35].事实上，从我国发展的文化属性来看，一些非西方国家和地区的经验，如日本、韩国、新加坡等国家，可能对我国发展的借鉴意义更大一些。因而，在关注西方发达国家发展经验的同时，对一些具有代表性的亚洲立宪主义国家经验进行关注，就显得尤为必要。

第二，在学习西方经验时，呈现出明显的国别性倾向。如在外国宪法学知识引入方面，就体现为翻译著作数量上的不平衡。总体上，美国的数量是最多的，其次是英国的，然后是法国、德国、日本等国，而其他西方国家经验的介绍相对少一些。这种国别上的数量失衡现象是非常值得耐人寻味的。我们需要进一步思考的问题是，我们在吸收、汲取西方经验的同时，需不需要进行有意识的根据某种特定的标准进行甄别、筛选？如果需要的话，这种标准的设定又需要考虑那些因素呢？是根据本民族的宪法文化与宪法传统来予以设定，还是根据某一国家的国力影响来予以考虑呢？

第三，在借鉴域外宪法学经验时，我们没有很好地处理外国宪法文化和宪法传统与我国宪法文化和传统的兼容性问题。从法律文化上来看，我国属于受传统的大陆法系的影响较大，基本属于大陆法系法律文化的传统，其主要特点是议会至上、成文法传统、司法权功能受限。以此出发，我们在引进外国宪法资源的时候应该立足于我国法律传统，不仅要研究英美法，同时也要研究大陆法系的宪法传统。而目前我们学习的对象主要是英美法系的宪法传统，大量的精力用在介绍英美尤其是美国的宪法学上。当然，这并不表示我们不应该学习美国宪法学，也不是否认美国宪法在我国宪法学发展中的学术影响，但这里值得思考的问题是，英美法系国家的宪法文化与宪法传统在多大程度上能与我国的宪法文化和宪法传统契合？一个典型的例子就是司法审查制度在美国的成功，是否意味着司法审查制度在我国的也必然会成功？是否意味着在我国的宪法解释制度必然也要选择美国的由最高法院来解释的司法解释模式？美国制度的成功经验是否可以作为我国建设的指南而直接加以应用？如果不能直接加以应用，那么我们又该如何对美国的经验进行改造，使之内化为我们的发展基因而发展壮大？因此，在介绍外国宪法的时候，我们必须要考虑宪法文本和宪法传统的异质性所造成的宪法经验的不兼容性，必须要从我国宪法发展和建设的实践出发，有意识的、有选择性的对外国宪法的引入进行整体上的规划介绍，在立足本国宪法文化和宪法传统的基础上，充分的吸收和借鉴世界上的多元化的宪法文化和宪法传统，兼收并蓄，从而建立自己的宪法文化和宪法传统。

在借鉴外国经验的过程中，由于缺乏对学术自主性价值的系统的认识，在自我历史方位、起点问题上，无法系统地吸收人类思想的精髓，无法从容地搜寻自己学术传统与历史的源头，有时不得不陷入“用中国经验论证西方学术逻辑”的尴尬局面。实践表明，在他人的理论框架和话语体系中很难充分表达我们的学术传统与学术理念。基于这种学术的反思，我们需要思考中国宪法学如何回归中国，如何强化其自主性的问题。这里可能涉及学科体系、研究方法、研究队伍、学术范畴的确立等各种课题，但笔者认为，前提性的课题之一是把自己的学术发展定位于具有正当性的历史传统，在中国社会发展的历史长河中对宪法学进行整体性考察，丰富宪法学发展的历史基础。可以说，历史的尊重和学术的传承是学术生命力的核心。而尊重学术传承的知识体系必然倡导知识体系的相对性，尊重不同的学术传统，提倡学术的宽容与平等对话。现代宪法学的公共性价值蕴涵在相对性之中，知识体系相对性的确立有助于我们准确地认识自我，揭示宪法学理论的深刻性与逻辑体系的严谨性。

四．宪法学的“中国问题意识”：面向社会生活的宪法学

法学本质上是一种实践之学，宪法学的研究同样也要关注宪法实践，关注社会现实，用宪法基本理论来解释宪法现象，解决面临的实际问题。在某种意义上，宪法学生命力的强弱不在于其理论体系的完备程度，而在于其对社会现实的解释力与解决问题的能力上。所以，要想保持宪法的旺盛的生命力，宪法学必须要关注鲜活的社会现实，从千变万化的社会实践中源源不断的汲取营养，从而保持宪法学自身的丰腴。传统的宪法学研究缺乏对宪法实践问题的关注，在研究中或是空而论道，或是闭门造车，将思维局限于狭仄的书斋中。这样，客观上造成的局面是：一方面，众多的宪法学研究成果束之高阁，无人问津；另一方面，社会上发生的大量宪法性事件缺乏理论上的解释，得不到宪法层面的解决。学术与实践之间缺乏一种理性的沟通，既影响了宪法学术的进一步发展，也造成了实践的裹足不前。

从2000年以后，宪法学界的一些学者提出了“宪法学中国化”命题，强调建立“中国特色宪法学理论”的必要性，试图开始沟通宪法学术与实践之间的巨大鸿沟。从2005年开始，宪法学研究中出现了新的趋势，转型中的各种宪法问题逐步被纳入宪法学研究视野之中，力求强化宪法学的解释能力，突出学术研究的中国问题意识。如在2006年年会上，“三农”问题成了学者们广泛关注的学术热点，特别是农民基本权利的保障与农村的环境引起了学者们的广泛兴趣。农民的结社自由和成立农会的权利以及农民的迁徙自由也成为学者们讨论和研究的内容。学者们已经确立了基本的学术自觉，即如果宪法学不能关注农民问题，有可能成为“城市宪法学”，失去宪法学发展的社会基础。

在具体的现实实践上，一些学者强调的问题意识的指导下，开始有意识的用宪法基本理论来分析社会现象，解决社会问题。例如，针对上海孟母堂因袭私塾的读经传统，有学者认为采取不同于中国统一的教育方式和教育内容，确实违反了中国的教育法律制度。但是如果从“孟母堂”的学生所享有的宪法权利——受教育权的角度考虑，则其非法教育实践自有其值得肯定之处。[36]针对死刑复核权与法律监督面临的新问题，有学者提出：人民检察机关针对死刑复核的程序的监督职能应该得到强化，这样有利于公民生命权的平等保护和国家法制统一和宪法权威的树立，为此，要扩大监督范围，改进监督方式，全方位改进对死刑复核程序的监督。[37]

在有关中国宪法问题的研究中，最能体现宪法学界的问题意识与实践面向的是广为学界所关注的物权法与宪法关系的讨论。.围绕《物权法》（草案）的“合宪”、“违宪”展开争论并提出修改和完善意见，成为2007年法学界的一件大事。宪法学者参加各种专题讨论会，撰写学术论文，对《物权法》（草案）的合宪之争作出了积极回应和理论解答。总体来说，学者们的争论围绕物权法是否必须强调根据宪法制定、物权法对公有财产和私有财产的保护方式是否违反了宪法的平等保护原则以及如何根据宪法判定法律违宪等问题而展开。针对目前我国法学界存在的“民法根本说”、“民法与宪法平起平坐”等观点，有学者在系统地考察宪法与民法关系的基础上，提出“作为一种法律学说，民法根本说所反映的是宪法与民法真实关系的幻影。在世界范围内，宪法与民法的关系是一个早已由法治发达国家的法律生活解决了的问题。在中国，法学研究人员还需要把时间和精力投入到法治发达国家已给出了答案的问题上来，实在是中国法治后发的特殊国情使然”。[38]

在如何根据宪法判定法律违宪的问题上，不同学科的学者们提出了不同的主张，“合宪”、“违宪”问题引起学术界与政界的广泛关注。有学者系统论证了“合宪”与“违宪”的判断标准，[39]而有学者从宪法条款的不同性质着手，提出许多条款在法律上具有确定的意义，因而是可以实施的；有些条款则只是表达了一种政治理想或政策取向，在法律实践中不具备可操作性。在宪法的适用和讨论过程中，必须认真对待宪法，将宪法作为一部实实在在的法律，仅限于适用那些在法律上可以实施的条款。尤其要避免将宪法作为政治攻击的工具，否则就将误用宪法并阻碍社会与经济发展。[40]在宪法实践中，违宪是十分严谨的学术概念，应针对特定事实关系和问题，谨慎地判断违宪的要件。当然，这一讨论的重要意义在于，人们开始面对一个事实，即在人民代表大会制度下法律也存在违宪的可能性，违宪审查制度的建立是刻不容缓的。如何保证包括《物权法》在内的基本法律、法律的合宪性是学术界需要认真考虑的课题。

因此，从整体来看，30年来为了改变宪法学研究中存在的理论与实践相互分离的尴尬局面，宪法学界的一些学者开始尝试将宪法理论与宪法实践尤其是宪法事例结合起来，强化宪法学对社会现实问题的阐释力。这一方面的努力主要表现为：第一，学者们以社会生活中出现的宪法事例为基础编写了有关宪法事例、案例方面的教材和著作。“不是仅仅拿国外理论实践来叙述，也不是仅限于中国宪法的规定，而是将宪法理论和中国实际有机结合，适合中国宪法教学实际需要。”这一方面出版的著作主要有焦洪昌、李树忠、胡锦光、韩大元、莫纪宏等学者主编的《宪法教学案例》、《宪法教学案例教程》、《外国宪法判例》、《宪法学原理与案例教程》、《外国宪法判例》、《中国宪法事例研究（一、二）》等。第二，学者们发表了大量的关于宪法事例研究方面的文章，其中《山东社会科学》杂志在范进学教授的主持下更是开辟了“宪法事例评析”专栏，集中性的刊登宪法事例研究方面的文章，更是凸显了宪法事例研究的重要性。[41]对于宪法事例与宪法学术之间的互动关系，范进学教授曾在“主持人手记”中明确指出：“基于吾国之实况，通过宪法研究者对宪法事例之阐释，担当起学者诠释与准司法解释之双重使命，一来通过事例诠释宪法学理，以弘扬宪法理念，传播宪法精神，启迪人权保障意识；二来深研宪法规范与宪法原则，领悟宪法文本之真意义与真意图，将宪法之神试图拉至地上，以完成宪法之地上神的嬗变。”[42]

30年来改革开放的进程中，出现了一些社会普遍关注的热点问题或焦点问题，每个问题背后潜含着深刻的宪法原理和理念。通过对这些热点事件的关注，公民的宪法知识会得到潜移默化式的增长，这就无形中提高了公民的宪法意识。像在社会上有着重要影响的宪法事件，如孙志刚事件、高考招生平等案、乙肝歧视案等等，社会各界都给予了普遍的关注，这对于提高公民宪法意识起到了促进作用，而最终事件的解决又会或多或少的推动中国的宪法制度的发展。这样一来，宪法事件、公民宪法意识和宪法制度创新之间就具有一种内在的逻辑关联，如何把握宪法事件、公民宪法意识和宪法制度之间的互动关系就成为今后宪法学研究中的一项颇具挑战性的实证性课题。[43]

宪法学在中国问题的解释和解决能力的强化标志着宪法学的成熟，并为宪法学中国化进程奠定了基础。特别是，通过具体个案的解决，展示了宪法学的学术魅力与影响力。但在宪法学理论与实践的关系上也出现了需要反思的一些问题，主要有：在实践中宪法问题与法律问题的界限仍然存在模糊之处，区分其界限的理论储备不够；但出现与宪法有关的问题时，缺乏引导社会公众的成熟的价值观，有些个案上甚至出现了价值混乱的现象；在宪法实践上，政治理论、经济理论等其他学科的知识体系产生了不可忽视的影响力，但宪法理论本身的推动力经常受到质疑，现有宪法制度的内在机制和合法性缺乏有效的表现形式，造成了宪法实践的非规范性。这些问题无一不是涉及到宪法研究与建设的根本问题，这些问题能否解决直接关系到我国的宪法学研究和建设能否沿着健康的道路予以发展。因而，在重视宪法实践、强调宪法事例研究的前提下，如何解决上述问题也就成为我们必须正视的基本课题之一。

五．结论

从总体上讲，在改革开放的背景下，我国的宪法学发展整体上已经步入正轨，进入了一个迅速发展的良性阶段，宪法学和宪法实践之间也开始呈现出了一种互动局面：中国改革开放的现实需要宪法学，而宪法学的发展同时也需要更加开放的社会环境；宪法学理论研究的深入为宪法实施提供了理论依据，而对宪法实践的解释和论证反过来促进了宪法学理论水平的提升。这种相互需要、相互支持的局面反映了宪法学的学术使命与功能，体现了宪法学的时代性和实践性，为“后30年宪法学”的发展留下了有益的学术成果与广阔的发展空间。

毫无疑问，“后30年宪法学”的发展路径既不同于欧美等西方国家宪法学的发展道路，又不同于其他非西方国家宪法学的发展道路，是一条“立足于中国、以中国问题的解决为基本学术使命、为未来的社会发展给予理论回报”的发展道路。为此，未来的中国宪法学发展需要认真解决以下几个问题：继续保持宪法学的学术主体性，建立完善的学说史体系；从整体上把握宪法学知识体系，强化基本理论问题的研究；继续推动宪法学的专业化与科学化，树立适应社会变革要求的宪法学理念；建构综合性的宪法学方法论体系；关注宪法学的规范自主性和逻辑自足性，突出独立的学术品格；从深邃的纯粹思辩理论转化为应用性、实证性的研究，强化宪法学的实践功能；继续推动以“文本—规范”为起点的宪法学发展逻辑，建立具有实效性的宪法解释机制；正确处理借鉴域外宪法学资源与保持本土宪法学资源之间的关系。

【注释】

[1]中国宪法学的历史起点是仍需要论证的学术问题。根据作者的理解，中国宪法学诞生于20世纪初，初步形成于1908年钦定宪法大纲颁布前后。由于中国建立公法制度历史环境的特殊性，在法学体系中宪法理论是相对发达的，特别是宪法所体现的“富国强兵”与中国学人追求的“国法”价值的契合性构成宪法作为知识体系的基础。在建立宪法学知识体系初期，中国学人把宪法学理解为“以国内公法中所称宪法法规为研究目的之理论的法律学之义也”（《宪法要论》，普及书店1906年版，第1页）。当时把研究公法和私法的学科统称为“国法学”，把公法分为国内公法和国际公法，国内公法又分为宪法、行政法、刑法和刑事诉讼法。也有学者把宪法和行政法统称为狭义上的国法，强调其价值和原理上的不可分割性，认为“以法理言，先有宪法然后有行政法。故欲研究行政法不可不研究宪法，既欲研究宪法则宪法与行政法之区别不可不知”。（见保廷梁著：《大清宪法论》上海模范书局、江左书林出版1910年，第25页。）从中国宪法学说史看，把宪法和行政法作为“国法学”意义上的公法来进行综合研究具有一定的学术传统。这种“国法学”的传统又经历了“国家法学”、“政治法学”和“宪法学”等不同的发展历程。

[2]30年来中国宪法学研究取得的具体成果请参见拙作：《中国宪法学研究三十年：1978——2008》，载《湖南社会科学》2008年4期。

[3]这一时期宪法学状况又分为两个阶段：（一）曲折发展时期（1957——1965年）。1957年“反右斗争”给中国宪法学研究带了灾难性的损害，刚刚起步的宪法学研究在人治思想、法律虚无主义思想的影响下受到冲击，宪法学实际上失去了必要的社会基础。这一时期虽然学者们发表了宪法学研究对象、国体、政体、自由等方面的论文，但总体而言，这一时期的宪法学的发展缺乏自身的科学性与学术性，具有浓厚的政治色彩。（二）停止时期（1966——1976年）。期间，宪法学研究处于停止状态，1954年宪法确定的基本原则没有得到遵守，整个社会陷入无序化状态，宪法失去了调整社会生活的功能。

[4]这里讲的恢复既包括50年代宪法学传统，同时也包括49年前建立的宪法学说的学术遗产。从某种意义上，1978年后宪法学的恢复与发展是对我国宪法学社会价值的重新认可，赋予了宪法学更多的学术价值。

[5]1980年8月30日，中共中央在向第五届全国人大第三次会议主席团提出“关于宪法修改和成立宪法修改委员会的建议”中指出，1978年宪法“由于当时历史条件的限制和从那时以来情况的巨大变化，许多地方已经不适应当前经济生活和人民对于建设现代化国家的需要”。

[6]这里仅仅是根据“中国期刊全文数据库”所做的不完全统计。事实上，在当时有很多专家学者发表了大量的宪法学方面的文章，只是没有收录到该库中而已，而为了统计方便，笔者仅仅选了收录该库的文章为样本进行分析。

[7]杨海坤：《跨入新世纪的中国宪法学》，中国人事出版社2001年版，第41页

[8]童之伟：《中国30年来的宪法学教学与研究》，载《法律科学》2007年第6期。

[9]吴家麟主编、肖蔚云、许崇德副主编：《宪法学》，群众出版社1983年版。

[10]“四种力量”指在解决宪法个案的过程中，民众、媒体、学者与政府之间形成的合力。

[11]张光博：《宪法学基本范畴的再认识》，载《法学研究》1987年第3期。

[12]李龙、周叶中：《宪法学基本范畴简论》，载《中国法学》1996年第6期。

[13]童之伟：《论宪法学新体系的范畴框架》，载《法学研究》1997年第5期。

[14]杨海坤：《跨入新世纪的中国宪法学》，中国人事出版社2001年版，第906页。

[15]陈云生：《论宪法作为非确断性的社会评价系统在“新启蒙运动”中的意义》，《上海交通大学学报》2006年第4期。

[16]韩大元：《社会转型时期的中国宪法学研究（1982-2002）》，载《法学家》2002年第6期。

[17]徐秀义、韩大元：《宪法学原理》（上），中国人民公安大学出版社1993年版，第200页

[18]徐秀义、韩大元：《宪法学原理》（上），中国人民公安大学出版社1993年版，第199页。

[19]韩大元：《当代中国宪法学发展趋势》，载《中国法学》1998年第1期。

[20]张海林：《端方与清末新政》，南京大学出版社2007年版，第164页。

[21]张海林：《端方与清末新政》，南京大学出版社2007年版，第170页。

[22]1946年吴拨征在《论宪法的目的与功用》一文中论证公私法区别没有意义时特别提出：在自由主义国家所认为民法上的权利，在共产主义或社会主义国家却以之为“宪法上的权利”。见何勤华、李秀清：《民国法学论文精萃》，法律出版社2002年版，第59页。

[23]杜钢建、范忠信：《基本权利理论与学术批评态度》，载王世杰、钱端升：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版，序。

[24]张知本：《宪法论》，会文堂新记书局1933年版。

[25]何勤华、李秀清：《民国法学论文精萃》，法律出版社2002年版，第629页。

[26]《民国时期的总书目》（法律），北京图书馆1985年，第55-75页。

[27]童之伟教授曾经对我国具有代表性的宪法学教科书和著作中的公民基本权利的内容进行了分析，他指出：1996年许崇德教授主编的《中国宪法》将公民的基本权利和义务设为一编，内容约占全书篇幅的9%；2002年肖蔚云教授主编的《宪法学概论》将公民的基本权利和义务分上下两章设为一编内容约占全书篇幅的12%；2004年许崇德教授主编的《宪法》将公民的基本权利和义务设为一编，内容约占全书篇幅的19.5%；2004年张千帆教授主编的《宪法学》将公民基本权利分为人权总论、人权分论两章设为一编内容约占全书篇幅的23%；2004年胡锦光、韩大元合著的《中国宪法》分为总论、公民的基本权利与基本义务和国家机构三编，基本权利部分约占全书篇幅的30%.见童之伟：《中国30年来的宪法学教学与研究》，载《法律科学》2007年第6期。

[28]如王叔文：《论香港特别行政区居民的基本权利和义务》，载《法律科学》1990年第5期；徐显明：《“基本权利”析》，载《中国法学》1991年第6期；周永坤：《论宪法基本权利的直接效力》，载《中国法学》1997年第10期；童之伟：《宪法学社会权利分析模型的思想蕴含》，载《法律科学》1996年第4期等。

[29]童之伟：《法权与》，山东人民出版社2001年版，第427-434页。

[30]刘惊海、赵肖筠：《宪法学的任务》，载《中国法学》1994年第5期。

[31]邹平学：《经济分析方法对研究的导入刍议》，载《法制与社会发展》1996年第1期。

[32]林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第3页。

[33]为了分析宪法学论文的方法论特色，作者选取了2007年发表的78篇有代表性的论文，并对其方法论进行了分析。结果发现：逻辑论证35篇，解释性论证20篇，经验性论证23篇。和2006年相比较，解释性和经验性论证明显增多。表明学者们在论证自己主张的学术命题时，不再过多的依赖纯学理性论证，而转向以规范（文本）和事实（事件）为依据，表现出在方法论上的学术自觉和专业化倾向，但纯粹的定量分析方法还没有成为方法论的主要学术倾向，其原因主要在于：总体上国家对宪法学研究课题的资助有限，靠目前的社科项目资助体制无法完成系统的数据分析；宪法社会学研究滞后；宪法学的研究方法不成熟等。参见图表：

（详见韩大元：“中国宪法学的方法论与问题意识”，载《中国法学》2008年第1期）

[34]韩大元：《社会转型时期的中国宪法学研究（1982-2002）》，载《法学家》2002年第6期。

[35]2006年发表的404篇宪法学论文中，专门研究非西方国宪法理论与实践的论文是微乎其微的。其中在核心法学刊物上刊发的19篇研究外国宪法制度的研究性论文中，研究西方国家的有17篇，占89.47%；而研究非西方国家的只有2篇，仅占10.53%.因此，通过学术论文所传递的非西方的宪法理论信息是非常有限的。而研究西方国家宪法过程中，也存在一定程度上的工具主义的思维，忽略了宪法的目的性价值；注重于具体制度的介绍，而忽略该具体制度背后的社会背景支持；对具体制度的历史变迁也未能进行全面、系统地梳理，更多的着眼于某一点、某一个具体制度的研究。因此，在进行宪法学研究时，需要确立文化多元主义的思维，以平等的文化视野看待与评价不同文化背景下的不同的宪法理论与制度。

[36]张步峰蒋卫君：《现代私塾“孟母堂”能否见容于法治》，《法学》2006年第9期。

[37]韩大元王晓滨：《强化检察机关监督死刑复核程序的宪法学思考》，《人民检察》2006年第11期。

[38]童之伟：《宪法与民法关系之实像与幻影》，载《中国法学》2006年第6期。

[39]韩大元：《由〈物权法（草案）〉的争论想到的若干宪法问题》，《法学》2006年3期。

[40]张千帆：《宪法的用途与误用：如何看待物权法中的宪法问题》，《法学》2006年3期。

[41]比较有表性的论文刘飞宇、黎建锋：《对“曾被剥夺政治权利的人员禁止在娱乐场所从业”规定的若干质疑》，载《山东社会科学》2007年第2期；秦强：《“孟母堂事件”与宪法文本中受教育条款》，载《山东社会科学》2007年第2期；柳建龙：《权利冲突是个伪命题？》，载《山东社会科学》2007年第5期；夏泽祥：《“深圳示众事件”的宪法学分析》，载《山东社会科学》2007年第11期；张震：《养路费征收的宪法之门》，载《山东社会科学》2008年第1期。

[42]范进学：《宪法事例评析之学术意义》，载《山东社会科学》2007年第11期。

宪法基础论文篇(4)

（一）重要学术会议

1.国内学术会议

2006年5月27日，中国人民大学宪政与行政法治研究中心、山东大学法学院与《法学》编辑部共同在山东大学举办了“第二届中国宪法学基本范畴与方法学术研讨会”，深入探讨中国宪法学基本范畴形成的历史过程与外国宪法学基本范畴发展的最新趋势；2006年5月25日，中国人民大学民商事法律科学研究中心和中国人民大学宪政与行政法治研究中心共同举办了“民法学与宪法学的学术对话”学术圆桌会议，共同探讨了宪法学中的民法问题与民法学中的宪法学问题；2006年12月16日在南京大学法学院举办了“公法与私法学术对话”；2006年11月召开了中国法学会宪法学研究会年会，年会的主题是“宪法与新农村建设”，与会的300多名代表集中讨论了农民的平等权、农民的宪法地位、基层民主政权建设、“三农”政策与宪法等问题；2006年7月25日，中国法学会宪法学研究会与中南财经政法大学法学院联合主办了“社会转型与公法学的使命暨蒋碧昆先生法学教育与学术思想”专题研讨会；2006年11月12日，中国法学会宪法学研究会与广东商学院共同主办了“何华辉先生去世十周年暨学术思想讨论会”等。

在对外学术交流与合作方面，2006年8月25日，中国法学会宪法学研究会、韩国地方自治法学会、韩国法制研究院与中国人民大学宪政与行政法治研究中心在中国人民大学共同举办了“中国—韩国地方自治法制的现状与未来”国际研讨会；2006年10月21日，山东大学法学院主办了“中日公法学课题与展望国际学术研讨会”；2006年8月，中国人民大学法学院举办了“东亚公法学国际学术讨论会”；2006年9月中国人民大学法学院举办了“中国—法国私法与基本权利国际会议”，等等。Www.133229.cOM

2.国际学术会议与国际宪法学发展新趋势

进入21世纪后，国际宪法协会组织了多次世界范围内的学术讨论会，探讨了世界范围内出现的各种宪法问题，呼吁各国的宪法学家从全球化的角度看待宪法问题，提倡通过宪法文化进行不同文明之间的对话。2006年4月9日—11日，国际宪法学协会在南非开普敦召开了“过渡期后的宪政”圆桌会议。此次会议以20世纪90年代初期在全世界范围内发生的宪政运动为题，重点讨论了从非民主、专制的体制向民主和宪政的体制过渡中所存在的问题以及在过渡期后应当重点关注的宪政问题。①

2006年9月14日至16日，在芬兰首都赫尔辛基举行了纪念芬兰妇女获得普选权100周年大会及主题为“接纳抑或排斥——宪法的作用”的国际宪法学协会圆桌会议。在15日至16日举行的为期两天的主题为“接纳抑或排斥——宪法的作用”国际宪法学协会圆桌会议中，与会者主要围绕着“宪法在排斥和接纳妇女中的作用概览”、“反对歧视的宪法制度的演变”以及“性别与宪法权利”三个分主题进行了讨论。

2006年10月7—12日举办了“萨尔茨堡论坛”，本次论坛的主题为“法治：在宪法框架内协调宗教与文化”。七场主题报告会的内容包括：现代宪法是如何制定的；多元社会中的集体权利：人民自决权；在冲突时期制定一部伊拉克宪法；一个多元社会中的民主：非洲过去的经验及教训；阿富汗的制宪过程等。

（二）学术论文、学术著作和译著出版情况

据不完全统计，2006年发表的宪法学论文500余篇，② 其研究领域大体上包括宪法学基本理论、人权与基本权利、违宪审查制度、国家结构与地方自治、司法制度与司法权、外国宪法与比较宪法等。③ 本年度出版的学术著作主要有：张庆福、韩大元主编《中国宪法年刊2005》（法律出版社）；张庆福主编《宪政论丛》（第五辑）（法律出版社）；韩大元主编《现代宪法解释基本理论》（中国民主法制出版社）；胡锦光主编《违宪审查比较研究》（中国人民大学出版社）；王三秀著《走向良治的宪政建构》（社会科学文献出版社）；程乃胜著《近代西方宪政理念》（安徽人民出版社）；刘连泰著《国际人权宪章与我国宪法的比较研究》（法律出版社）；徐振东著《宪法解释的哲学》（法律出版社）；姚国建著《违宪责任论》（知识产权出版社）；魏晓阳著《制度突破与文化变迁》（北京大学出版社）；魏建馨著《和谐与宽容——宪法学视野下的公民精神》（法律出版社）；刘之成著：《现代社会中的国家与公民——共和主义宪法理论为视角》（法律出版社）等。

二、宪法学研究的热点与创新

（一）中国宪法学基本范畴的研究

正确把握中国宪法学的历史方位，明确宪法学的基本范畴，并以此为基础进行研究是梳理宪法学知识体系的关键。

关于中国宪法学基本范畴问题，学术界的基本共识是：为了确立中国宪法学的学术自主性与品格，需要探索解释和说明中国宪法现象的范畴。但在划分这种范畴的标准和具体方法上，学术界则有不同的主张。在已有研究成果的基础上，有学者指出宪法的价值原点与价值终点是宪法价值逻辑体系的核心，从价值论赖以存在的认识论的特征来看，价值其源于“不自由”而终于“自由”。④ 也有学者系统地梳理和评述了宪法学研究的基本方法，提出了“规范—本体方法；辨证—历史方法以及经验—实证方法”、“社会—国家关系分析方法”等具体方法并进行了讨论交流。⑤ 在研究立宪主义宪法规范的特点时，有学者提出“宪法法理”的新范畴，认为凡涉及到宪法问题的理论，包括关于宪法的政治理论，都属于宪法法理的范畴，包括政府权力来源的理论、政府权力的组织、人权与及其政府权力的关系。⑥ 还有学者针对国际范围内出现的“新启蒙运动”，提出“宪法的非确断性的社会评价系统”的观点，主张最大限度地开发、利用宪法的非确断性社会评价系统的功能，为宪法实施创造良好的社会条件和社会心理基础。⑦ 这些成果为今后进一步深入研究宪法学基本范畴提供了有益的研究思路。

（二）宪法解释学的体系与方法

在2006年发表的论文中，学术界对宪法解释学的功能与体系进行了更为深入的探讨，并开始探索具体运用的可能性与途径。

在宪法解释的基本理论方面，有学者研究了宪法解释的衡量模式，这种模式以法律现实主义和法社会学以及利益法学为法理基础，它是客观理性的宪法解释模式，一些对衡量模式的替代方法将被证明是不可行的。⑧ 有学者集中梳理了德沃金宪法解释理论，⑨ 即关于宪法的道德解读的实践学说。有学者以客观主义和现实主义为理论框架，分析了美国判例制度下的宪法解释方法论。⑩ 对于宪法解释的功能，有学者认为宪法解释是实现政治法律化的主要途径之一。司法释宪受制于形式化的司法程序与规则，在弥合规范与现实之间的冲突、消除事实与价值之间的紧张、调和主观与客观之间的矛盾、兼顾民主与自由之间的统一方面发挥着重要作用。（11）

（三）宪法学研究中的文本问题

近年来，宪法学研究中如何对待宪法文本问题引起了学者们的广泛关注，同时引发了学术争论。争论的主要问题是：1.宪法文本与宪法正当性之间是什么关系？2.宪法文本研究中是否存在价值与事实之间的冲突？3.宪法学者能否质疑宪法文本的正当性？4.以批评中国宪法文本为出发点的学术倾向是否有利于宪法实践的发展？5.宪法变迁与宪法实践之间如何保持合理的平衡？今年发表的有关宪法文本的论文从不同的角度讨论了上述问题，在一定程度上澄清了宪法文本上存在的认识误区，提出了宪法学研究以文本为出发点的理论逻辑。

有学者在分析法律实证主义和社会实证主义宪法学的基础上，提出“在我国，需加强形式主义的、法学的宪法学理论研究，克服不以实定宪法概念而以现实需要为出发点的社会学思维定势，成就宪法学的法学性格，增进宪法规范的权威。（12） 有学者认为，认知宪法概念（13） 是宪法文本研究的一个重要内容。宪法概念多数是不确定的法概念，充满着不确定性、多义性，需要宪法解释，据此我们也可以认知宪法概念的内涵。有学者认为，宪法学是在法体系内的、规范导向的、直接或间接为宪法解释服务的研究，是法律系统的自我观察。（14）

（四）基本权利冲突与限制基本权利界限

在基本权利冲突的理论研究方面，围绕基本权利实践中是否存在基本权利冲突，基本权利体系中是否存在价值位阶问题进行了热烈的讨论。（15） 有学者认为，基本权利是公权利，是个人对国家的主张，而基本权利冲突却是基本权利主体之间的相互关系，这种关系似乎是平等主体之间的关系，而不像一般的基本权利那样是国家与个人之间的关系。但从基本权利的不同功能侧面可以发现基本权利冲突内在地包含着“加害人——国家——被害人”的三角关系。（16）

在具体的基本权利类型的研究方面，有关社会权的研究有了一定进展。关于社会权的本质，有学者认为，社会基本权承载着保障立宪主义下的市民宪法秩序的职责，在本质上是与自由要有同等功能的法规范，社会基本权的构成内容与范围几乎涉及到社会生活中的各个层面。社会基本权的目的在于要求国家积极担负起照顾人民的基本生活需要，解决社会问题的职责来。（17） 关于社会权是否具有可诉性问题，有学者认为，反对司法裁判社会权主要出于分权考量、民主考量、公共政策考量以及社会权的不确定性，南非为代表的很多国家开始了社会权司法裁判的有益尝试，这些初步经验可为我国提供借鉴。（18）

有关国家对公民基本权利进行限制的界限上，2006年学术界广泛讨论了“公共利益”在宪法学上的意义与界限问题。对公共利益的本质与核心，学者们分别从公共利益主体与具体程序的设定，主观的利益与客观的利益之分，公共利益界定涉及宪法分权问题等角度进行了探讨。为防止以公共利益为名而侵犯公民基本权利，学者们又建议要具备实质要件（遵循宪法规定的限制基本权利的依据）、形式要件（基本权利的限制只能采用法律的形式）以及程序限制（如采用信赖保护、法律规定的明确性等条件）等要求；在采纳“外在限制说”的基础上，通过确定一定理念与规则去消除其危险性，即对“公共利益”作出严格的限定。（19） 针对公权力与私权利之间存在的冲突，有学者认为，面对社会转型时期出现的各种矛盾，限制公共利益的任意解释是十分必要的。公共利益是基于社会共同体而确定的价值体系，是社会成员物质和精神需要的综合体，体现了社会、国家与个人之间的利益关系。凡是被纳入到公共利益范畴体系内部的利益是个体利益高度概括化的体现。（20）

（五）宪法与《物权法》关系的讨论

在中国社会转型与发展过程中，宪法学研究逐渐从深邃的思辩纯理论研究变成一种应用性、实证性的研究，扩大了成果的学术价值。有关宪法与《物权法》关系的讨论主要包括《物权法》是否必须强调根据宪法制定、《物权法》对公有财产和私有财产的平等保护方式与宪法的平等保护原则的关系以及如何根据宪法判断法律违宪等问题。

在物权法是否必须强调根据宪法制定的问题上，多数学者认为解决问题的根源在于对民法与宪法关系的正确理解上。有学者认为，从法理的角度来看，私法是宪法的基础，宪法是私法理念的升华，它应和私法原理相统一。（21） 而有学者认为宪法是包括民法在内的整个法律体系的根本法，不单纯是公法，民法是具体宪法架构下的具体的民法，不宜脱离一国的现行宪法抽象谈论民法应该是什么样的。因此，在物权法中明确写入依据宪法制定本法，不仅从立法技术角度是必要的，从维持法律形式统一和端正人们的宪法与民法关系观念的角度看也有意义。（22） 有学者在考察了宪法和民法关系的几种主张后，强调了根据宪法制定《物权法》的意义，表现在：一是表明宪法具有最高的法律效力，是法律发挥效力的基础；二是表明本法与宪法之间的效力等级，上位的规范效力高于下位的规范，下位阶的规范不得违反上位法规范；三是表明本法是宪法规定的具体化，其价值和效力来源于宪法。根据宪法只是规范价值的表述，并不是实然意义上的事实关系。（23） 针对一些学者提出的“民法根本说”、“民法与宪法平起平坐”等观点，有学者在系统地考察宪法与民法关系的基础上，提出“作为一种法律学说，民法根本说所反映的是宪法与民法真实关系的幻影。在世界范围内，宪法与民法的关系是一个早已由法治发达国家的法律生活解决了的问题。在中国，法学研究人员还需要把时间和精力投入到法治发达国家已给出了答案的问题上来，实在是中国法治后发的特殊国情使然”。（24）

如何理解《物权法》对公共财产与私人财产的一体保护原则上，学者们见仁见智。有学者从宪法与民法对财产权保护的内涵区别入手，认为物权法（草案）对公有财产（包括国家和集体的财产）和私有财产的平等保护的原则与我国宪法的公共财产和私有财产的差别对待具有本质区别，物权法（草案）贯彻平等保护原则不违宪。（25） 而有学者认为，在宪法眼中不同主体的物权应区别保护不应平等保护。对不同主体的财产实行平等保护，是以国家集体在财产占有方面已经占据了优越宪法地位为前提的，是以国家、集体事实上占有和垄断社会全部财产中的基础性部分为前提的，这种平等只是宪法上和事实上公有主体居优前提下的法律上的平等。真正实现物权平等保护只会加强不会削弱公有经济的主体、主导地位。（26）

在如何根据宪法判定法律违宪的问题上，不同学科的学者们提出了不同的主张，“合宪”、“违宪”问题引起学术界广泛关注。有学者系统论证了“合宪”与“违宪”的判断标准；（27） 而有学者从宪法条款的不同性质着手，提出许多条款在法律上具有确定的意义，因而是可以实施的；有些条款则只是表达了一种政治理想或政策取向，在法律实践中不具备可操作性。在宪法的适用和讨论过程中，必须认真对待宪法，将宪法作为一部实实在在的法律，仅限于适用那些在法律上可以实施的条款。尤其要避免将宪法作为政治攻击的工具，否则就将误用宪法并阻碍社会与经济发展。（28）

（六）宪法监督理论

2006年有关研究宪法监督方面的论文出现了新变化，在继续论证违宪审查制度在宪法发展中重要作用的同时，学者们在“建立违宪审查制度的呼声”中采取了更为谨慎和理性的态度。有学者对违宪审查的相关概念进行了系统的学术论证，对宪法实施、宪法保障、宪法监督、宪法适用、宪法司法化、司法审查和合宪审查等概念进行了细致的辨析。（29） 同时有学者在总结国外关于违宪主体的理论基础上，对违宪主体的界定标准及范围作了系统阐述。（30） 也有学者研究了美国、日本、澳大利亚等国的违宪审查制度的起源及其实践等，概括了其发展趋势。（31）

（七）宪法哲学的理论

本年度宪法学研究中有关宪法哲学问题的探讨是值得关注的学术动态。有学者认为，宪法哲学的基本问题是：什么是宪法？人类为什么需要宪法？人类需要什么样的宪法？宪法哲学的本质是政治哲学。（32） 关于宪法哲学的定位，有学者认为，宪法哲学既不属于哲学，也非政治哲学，宪法哲学属于宪法学，是法哲学，它关注的是宪法和宪政的价值世界、意义世界。（33） 也有学者在讨论宪法学发展走向时认为，宪法学可在宪法科学和宪法哲学两层次上独立地展开，宪法科学以实然宪法的应用为中心，宪法哲学以宪法的应然为中心。（34）

三、本年度宪法学理论研究的评析

本年度宪法学研究首先突出了专业化、规范化的特点。除通过召开“中国宪法学基本范畴与方法问题”等研讨会，深入探讨宪法学基本范畴与方法外，积极开展了与不同学科之间的对话与交流，强化了宪法学作为学术共同体的功能。另外，专业化的宪法学研究队伍的形成也是宪法学专业化的重要标志。宪法学研究开始形成专业槽，建立了自身的逻辑与语言，改变了宪法学过于“大众化”的形象，区分了不同专业之间应该具有的学术界限。

在关注宪法学的中国问题的同时，强化了宪法学的实践功能。2006年宪法学界关注了社会转型过程中出现的各种宪法问题，力求从中国宪政体制与社会结构的特点出发解释社会实践中提出的各种宪法问题。

在研究内容上，本年度宪法学研究的重点领域是宪法基本原理和基本权利，对人权和基本权利的持续关注构成本年度宪法学研究的重要特点。在宪法学的开放性方面，尽管本年度的宪法学研究论文中外国宪法、比较宪法学的论文所占比重不大，但研究中国宪法问题时，多数学者以外国宪法的理论或实践为背景，力求把中国宪法的发展纳入到世界宪法发展的视野中进行思考，为将来中国宪法学与世界宪法学的平等对话奠定了必要的基础。

注释:

① 见莫纪宏：《旧话题，新宪政》，《中国宪政网》2006年4月21日访问。

②因篇幅所限，本文根据选题与研究内容介绍部分论文的学术观点，未被列入的并非不重要。

③ 有关具体研究领域的比例与统计的分析，参见韩大元：《迈向专业化的中国宪法学》，载《中国法学》2007年第1期。

④ 《第二届“中国宪法学基本范畴与方法”学术论文集》，2006年5月山东大学法学院。

⑤ 参见《第二届“中国宪法学基本范畴与方法”学术研讨会综述》，载http://old. calaw.cn/include/shownews.asp? newsid=6663.

⑥ 朱福惠：《立宪主义宪法规范的法理诠释》，载《暨南学报》2006年第3期。

⑦ 陈云生：《论宪法作为非确断性的社会评价系统在“新启蒙运动”中的意义》，载《上海交通大学学报》2006年第4期。

⑧ 刘国：《宪法解释的衡量模式——兼论宪法解释方法的变革》，载《当代法学》2006年第3期。

⑨ 范进学：《论德沃金的道德解读——一种宪法解释方法论的进路》，《浙江学刊》2006年第4期。

⑩ 徐振东：《客观主义和现实主义——美国判例制度下的宪法解释方法论》，《浙江社会科学》2006年第3期。

（11） 郑贤君：《宪法解释是政治法律化的基本途径——兼议司法释宪的形式化特征》，《法学杂志》2006年第1期。

（12） 郑贤君：《如何对待宪法文本——法律实证主义与社会实证主义宪法学之争》，《浙江学刊》2006年第4期。

（13） 王贵松：《宪法概念的认知方法及其反思》，《浙江学刊》2006年第3期。

（14） 张翔：《宪法学为什么要以宪法文本为中心？》，《浙江学刊》2006年第3期

（15） 张浩书：《反思“权利冲突”问题的真与伪》，《内蒙古社会科学》2006年第3期。

（16） 张翔：《基本权利冲突的规范机构与解决模式》，《法商研究》2006年第4期。

（17） 徐振东：《社会基本权理论体系的建构》，《法律科学》2006年第3期。

（18） 胡敏洁：《社会权的可裁判性》《法律科学》2006年第5期；黄金荣：《司法保障经济和社会权利的可能性与限度——南非宪法法院格鲁特布姆案评析》，《环球法律评论》2006年第1期。

（19） 张翔：《公共利益限制基本权利的逻辑》，载《法学论坛》2005年第1期。

（20） 韩大元：《从若干案例看公权力与私权利之间的冲突》，载《人民论坛》2006年第14期。

（21） 郝铁川：《物权法（草案）违宪问题之我见》，载《法学》2006年第8期。

（22） 童之伟：《再论物权法草案中的宪法问题及其解决路径》，载《法学》2006年第7期。

（23） 韩大元：《由〈物权法（草案）〉的争论想到的若干宪法问题》，载《法学》2006年第3期。

（24） 童之伟：《宪法与民法关系之实像与幻影》，载《中国法学》2006年第6期。

（25） 焦洪昌：《物权法（草案）的合宪性分析》，载《法学》2006年第3期。

（26） 童之伟：《物权法（草案）该如何通过宪法之门——评一封公开信引起的违宪与合宪之争》，载《法学》2006年第3期。

（27） 韩大元：《由〈物权法（草案）〉的争论想到的若干宪法问题》，载《法学》2006年第3期。

（28） 张千帆：《宪法的用途与误用：如何看待物权法中的宪法问题》，载《法学》2006年第3期。

（29） 胡锦光：《违宪审查与相关概念辨析》，载《法学杂志》2006年第3期。

（30） 莫纪宏：《违宪主体论》，载《法学杂志》2006年第1期。

（31） 牟宪魁：《日本宪法诉讼制度论的课题与展望——以反对设立宪法法院的主流学说为中心》，载《法商研究》2006年第1期；王峰峰：《从小泉参拜判决看日本违宪审查制度的“附随性”》，载《法学》2006年第2期；《法学》2006年第8期；朱应平：《澳大利亚宪法非歧视性条款的适用及启示》，载《法商研究》2006年第4期。

（32） 邓毅：《什么是宪法哲学》，载《华东政法学院》2006年第4期。

宪法基础论文篇(5)

（一）重要学术会议

1.国内学术会议

2006年5月27日，中国人民大学与行政法治研究中心、山东大学法学院与《法学》编辑部共同在山东大学举办了“第二届中国宪法学基本范畴与方法学术研讨会”，深入探讨中国宪法学基本范畴形成的历史过程与外国宪法学基本范畴发展的最新趋势；2006年5月25日，中国人民大学民商事法律科学研究中心和中国人民大学与行政法治研究中心共同举办了“民法学与宪法学的学术对话”学术圆桌会议，共同探讨了宪法学中的民法问题与民法学中的宪法学问题；2006年12月16日在南京大学法学院举办了“公法与私法学术对话”；2006年11月召开了中国法学会宪法学研究会年会，年会的主题是“宪法与新农村建设”，与会的300多名代表集中讨论了农民的平等权、农民的宪法地位、基层民主政权建设、“三农”政策与宪法等问题；2006年7月25日，中国法学会宪法学研究会与中南财经政法大学法学院联合主办了“社会转型与公法学的使命暨蒋碧昆先生法学教育与学术思想”专题研讨会；2006年11月12日，中国法学会宪法学研究会与广东商学院共同主办了“何华辉先生去世十周年暨学术思想讨论会”等。

在对外学术交流与合作方面，2006年8月25日，中国法学会宪法学研究会、韩国地方自治法学会、韩国法制研究院与中国人民大学与行政法治研究中心在中国人民大学共同举办了“中国—韩国地方自治法制的现状与未来”国际研讨会；2006年10月21日，山东大学法学院主办了“中日公法学课题与展望国际学术研讨会”；2006年8月，中国人民大学法学院举办了“东亚公法学国际学术讨论会”；2006年9月中国人民大学法学院举办了“中国—法国私法与基本权利国际会议”，等等。

2.国际学术会议与国际宪法学发展新趋势

进入21世纪后，国际宪法协会组织了多次世界范围内的学术讨论会，探讨了世界范围内出现的各种宪法问题，呼吁各国的宪法学家从全球化的角度看待宪法问题，提倡通过宪法文化进行不同文明之间的对话。2006年4月9日—11日，国际宪法学协会在南非开普敦召开了“过渡期后的”圆桌会议。此次会议以20世纪90年代初期在全世界范围内发生的运动为题，重点讨论了从非民主、专制的体制向民主和的体制过渡中所存在的问题以及在过渡期后应当重点关注的问题。①

2006年9月14日至16日，在芬兰首都赫尔辛基举行了纪念芬兰妇女获得普选权100周年大会及主题为“接纳抑或排斥——宪法的作用”的国际宪法学协会圆桌会议。在15日至16日举行的为期两天的主题为“接纳抑或排斥——宪法的作用”国际宪法学协会圆桌会议中，与会者主要围绕着“宪法在排斥和接纳妇女中的作用概览”、“反对歧视的宪法制度的演变”以及“性别与宪法权利”三个分主题进行了讨论。

2006年10月7—12日举办了“萨尔茨堡论坛”，本次论坛的主题为“法治：在宪法框架内协调宗教与文化”。七场主题报告会的内容包括：现代宪法是如何制定的；多元社会中的集体权利：人民自决权；在冲突时期制定一部伊拉克宪法；一个多元社会中的民主：非洲过去的经验及教训；阿富汗的制宪过程等。

（二）学术论文、学术著作和译著出版情况

据不完全统计，2006年发表的宪法学论文500余篇，② 其研究领域大体上包括宪法学基本理论、人权与基本权利、违宪审查制度、国家结构与地方自治、司法制度与司法权、外国宪法与比较宪法等。③ 本年度出版的学术著作主要有：张庆福、韩大元主编《中国宪法年刊2005》（法律出版社）；张庆福主编《论丛》（第五辑）（法律出版社）；韩大元主编《现代宪法解释基本理论》（中国民主法制出版社）；胡锦光主编《违宪审查比较研究》（中国人民大学出版社）；王三秀著《走向良治的建构》（社会科学文献出版社）；程乃胜著《近代西方理念》（安徽人民出版社）；刘连泰著《国际人权与我国宪法的比较研究》（法律出版社）；徐振东著《宪法解释的哲学》（法律出版社）；姚国建著《违宪责任论》（知识产权出版社）；魏晓阳著《制度突破与文化变迁》（北京大学出版社）；魏建馨著《和谐与宽容——宪法学视野下的公民精神》（法律出版社）；刘之成著：《现代社会中的国家与公民——共和主义宪法理论为视角》（法律出版社）等。

二、宪法学研究的热点与创新

（一）中国宪法学基本范畴的研究

正确把握中国宪法学的历史方位，明确宪法学的基本范畴，并以此为基础进行研究是梳理宪法学知识体系的关键。

关于中国宪法学基本范畴问题，学术界的基本共识是：为了确立中国宪法学的学术自主性与品格，需要探索解释和说明中国宪法现象的范畴。但在划分这种范畴的标准和具体方法上，学术界则有不同的主张。在已有研究成果的基础上，有学者指出宪法的价值原点与价值终点是宪法价值逻辑体系的核心，从价值论赖以存在的认识论的特征来看，价值其源于“不自由”而终于“自由”。④ 也有学者系统地梳理和评述了宪法学研究的基本方法，提出了“规范—本体方法；辨证—历史方法以及经验—实证方法”、“社会—国家关系分析方法”等具体方法并进行了讨论交流。⑤ 在研究立宪主义宪法规范的特点时，有学者提出“宪法法理”的新范畴，认为凡涉及到宪法问题的理论，包括关于宪法的政治理论，都属于宪法法理的范畴，包括政府权力来源的理论、政府权力的组织、人权与及其政府权力的关系。⑥ 还有学者针对国际范围内出现的“新启蒙运动”，提出“宪法的非确断性的社会评价系统”的观点，主张最大限度地开发、利用宪法的非确断性社会评价系统的功能，为宪法实施创造良好的社会条件和社会心理基础。⑦ 这些成果为今后进一步深入研究宪法学基本范畴提供了有益的研究思路。

（二）宪法解释学的体系与方法

在2006年发表的论文中，学术界对宪法解释学的功能与体系进行了更为深入的探讨，并开始探索具体运用的可能性与途径。

在宪法解释的基本理论方面，有学者研究了宪法解释的衡量模式，这种模式以法律现实主义和法社会学以及利益法学为法理基础，它是客观理性的宪法解释模式，一些对衡量模式的替代方法将被证明是不可行的。⑧ 有学者集中梳理了德沃金宪法解释理论，⑨ 即关于宪法的道德解读的实践学说。有学者以客观主义和现实主义为理论框架，分析了美国判例制度下的宪法解释方法论。⑩ 对于宪法解释的功能，有学者认为宪法解释是实现政治法律化的主要途径之一。司法释宪受制于形式化的司法程序与规则，在弥合规范与现实之间的冲突、消除事实与价值之间的紧张、调和主观与客观之间的矛盾、兼顾民主与自由之间的统一方面发挥着重要作用。（11）

（三）宪法学研究中的文本问题

近年来，宪法学研究中如何对待宪法文本问题引起了学者们的广泛关注，同时引发了学术争论。争论的主要问题是：1.宪法文本与宪法正当性之间是什么关系？2.宪法文本研究中是否存在价值与事实之间的冲突？3.宪法学者能否质疑宪法文本的正当性？4.以批评中国宪法文本为出发点的学术倾向是否有利于宪法实践的发展？5.宪法变迁与宪法实践之间如何保持合理的平衡？今年发表的有关宪法文本的论文从不同的角度讨论了上述问题，在一定程度上澄清了宪法文本上存在的认识误区，提出了宪法学研究以文本为出发点的理论逻辑。

有学者在分析法律实证主义和社会实证主义宪法学的基础上，提出“在我国，需加强形式主义的、法学的宪法学理论研究，克服不以实定宪法概念而以现实需要为出发点的社会学思维定势，成就宪法学的法学性格，增进宪法规范的权威。（12） 有学者认为，认知宪法概念（13） 是宪法文本研究的一个重要内容。宪法概念多数是不确定的法概念，充满着不确定性、多义性，需要宪法解释，据此我们也可以认知宪法概念的内涵。有学者认为，宪法学是在法体系内的、规范导向的、直接或间接为宪法解释服务的研究，是法律系统的自我观察。（14）

（四）基本权利冲突与限制基本权利界限

在基本权利冲突的理论研究方面，围绕基本权利实践中是否存在基本权利冲突，基本权利体系中是否存在价值位阶问题进行了热烈的讨论。（15） 有学者认为，基本权利是公权利，是个人对国家的主张，而基本权利冲突却是基本权利主体之间的相互关系，这种关系似乎是平等主体之间的关系，而不像一般的基本权利那样是国家与个人之间的关系。但从基本权利的不同功能侧面可以发现基本权利冲突内在地包含着“加害人——国家——被害人”的三角关系。（16）

在具体的基本权利类型的研究方面，有关社会权的研究有了一定进展。关于社会权的本质，有学者认为，社会基本权承载着保障立宪主义下的市民宪法秩序的职责，在本质上是与自由要有同等功能的法规范，社会基本权的构成内容与范围几乎涉及到社会生活中的各个层面。社会基本权的目的在于要求国家积极担负起照顾人民的基本生活需要，解决社会问题的职责来。（17） 关于社会权是否具有可诉性问题，有学者认为，反对司法裁判社会权主要出于分权考量、民主考量、公共政策考量以及社会权的不确定性，南非为代表的很多国家开始了社会权司法裁判的有益尝试，这些初步经验可为我国提供借鉴。（18）

有关国家对公民基本权利进行限制的界限上，2006年学术界广泛讨论了“公共利益”在宪法学上的意义与界限问题。对公共利益的本质与核心，学者们分别从公共利益主体与具体程序的设定，主观的利益与客观的利益之分，公共利益界定涉及宪法分权问题等角度进行了探讨。为防止以公共利益为名而侵犯公民基本权利，学者们又建议要具备实质要件（遵循宪法规定的限制基本权利的依据）、形式要件（基本权利的限制只能采用法律的形式）以及程序限制（如采用信赖保护、法律规定的明确性等条件）等要求；在采纳“外在限制说”的基础上，通过确定一定理念与规则去消除其危险性，即对“公共利益”作出严格的限定。（19） 针对公权力与私权利之间存在的冲突，有学者认为，面对社会转型时期出现的各种矛盾，限制公共利益的任意解释是十分必要的。公共利益是基于社会共同体而确定的价值体系，是社会成员物质和精神需要的综合体，体现了社会、国家与个人之间的利益关系。凡是被纳入到公共利益范畴体系内部的利益是个体利益高度概括化的体现。（20）

（五）宪法与《物权法》关系的讨论

在中国社会转型与发展过程中，宪法学研究逐渐从深邃的思辩纯理论研究变成一种应用性、实证性的研究，扩大了成果的学术价值。有关宪法与《物权法》关系的讨论主要包括《物权法》是否必须强调根据宪法制定、《物权法》对公有财产和私有财产的平等保护方式与宪法的平等保护原则的关系以及如何根据宪法判断法律违宪等问题。

在物权法是否必须强调根据宪法制定的问题上，多数学者认为解决问题的根源在于对民法与宪法关系的正确理解上。有学者认为，从法理的角度来看，私法是宪法的基础，宪法是私法理念的升华，它应和私法原理相统一。（21） 而有学者认为宪法是包括民法在内的整个法律体系的根本法，不单纯是公法，民法是具体宪法架构下的具体的民法，不宜脱离一国的现行宪法抽象谈论民法应该是什么样的。因此，在物权法中明确写入依据宪法制定本法，不仅从立法技术角度是必要的，从维持法律形式统一和端正人们的宪法与民法关系观念的角度看也有意义。（22） 有学者在考察了宪法和民法关系的几种主张后，强调了根据宪法制定《物权法》的意义，表现在：一是表明宪法具有最高的法律效力，是法律发挥效力的基础；二是表明本法与宪法之间的效力等级，上位的规范效力高于下位的规范，下位阶的规范不得违反上位法规范；三是表明本法是宪法规定的具体化，其价值和效力来源于宪法。根据宪法只是规范价值的表述，并不是实然意义上的事实关系。（23） 针对一些学者提出的“民法根本说”、“民法与宪法平起平坐”等观点，有学者在系统地考察宪法与民法关系的基础上，提出“作为一种法律学说，民法根本说所反映的是宪法与民法真实关系的幻影。在世界范围内，宪法与民法的关系是一个早已由法治发达国家的法律生活解决了的问题。在中国，法学研究人员还需要把时间和精力投入到法治发达国家已给出了答案的问题上来，实在是中国法治后发的特殊国情使然”。（24）

如何理解《物权法》对公共财产与私人财产的一体保护原则上，学者们见仁见智。有学者从宪法与民法对财产权保护的内涵区别入手，认为物权法（草案）对公有财产（包括国家和集体的财产）和私有财产的平等保护的原则与我国宪法的公共财产和私有财产的差别对待具有本质区别，物权法（草案）贯彻平等保护原则不违宪。（25） 而有学者认为，在宪法眼中不同主体的物权应区别保护不应平等保护。对不同主体的财产实行平等保护，是以国家集体在财产占有方面已经占据了优越宪法地位为前提的，是以国家、集体事实上占有和垄断社会全部财产中的基础性部分为前提的，这种平等只是宪法上和事实上公有主体居优前提下的法律上的平等。真正实现物权平等保护只会加强不会削弱公有经济的主体、主导地位。（26）

在如何根据宪法判定法律违宪的问题上，不同学科的学者们提出了不同的主张，“合宪”、“违宪”问题引起学术界广泛关注。有学者系统论证了“合宪”与“违宪”的判断标准；（27） 而有学者从宪法条款的不同性质着手，提出许多条款在法律上具有确定的意义，因而是可以实施的；有些条款则只是表达了一种政治理想或政策取向，在法律实践中不具备可操作性。在宪法的适用和讨论过程中，必须认真对待宪法，将宪法作为一部实实在在的法律，仅限于适用那些在法律上可以实施的条款。尤其要避免将宪法作为政治攻击的工具，否则就将误用宪法并阻碍社会与经济发展。（28）

（六）宪法监督理论

2006年有关研究宪法监督方面的论文出现了新变化，在继续论证违宪审查制度在宪法发展中重要作用的同时，学者们在“建立违宪审查制度的呼声”中采取了更为谨慎和理性的态度。有学者对违宪审查的相关概念进行了系统的学术论证，对宪法实施、宪法保障、宪法监督、宪法适用、宪法司法化、司法审查和合宪审查等概念进行了细致的辨析。（29） 同时有学者在总结国外关于违宪主体的理论基础上，对违宪主体的界定标准及范围作了系统阐述。（30） 也有学者研究了美国、日本、澳大利亚等国的违宪审查制度的起源及其实践等，概括了其发展趋势。（31）

（七）宪法哲学的理论

本年度宪法学研究中有关宪法哲学问题的探讨是值得关注的学术动态。有学者认为，宪法哲学的基本问题是：什么是宪法？人类为什么需要宪法？人类需要什么样的宪法？宪法哲学的本质是政治哲学。（32） 关于宪法哲学的定位，有学者认为，宪法哲学既不属于哲学，也非政治哲学，宪法哲学属于宪法学，是法哲学，它关注的是宪法和的价值世界、意义世界。（33） 也有学者在讨论宪法学发展走向时认为，宪法学可在宪法科学和宪法哲学两层次上独立地展开，宪法科学以实然宪法的应用为中心，宪法哲学以宪法的应然为中心。（34）

三、本年度宪法学理论研究的评析

本年度宪法学研究首先突出了专业化、规范化的特点。除通过召开“中国宪法学基本范畴与方法问题”等研讨会，深入探讨宪法学基本范畴与方法外，积极开展了与不同学科之间的对话与交流，强化了宪法学作为学术共同体的功能。另外，专业化的宪法学研究队伍的形成也是宪法学专业化的重要标志。宪法学研究开始形成专业槽，建立了自身的逻辑与语言，改变了宪法学过于“大众化”的形象，区分了不同专业之间应该具有的学术界限。

在关注宪法学的中国问题的同时，强化了宪法学的实践功能。2006年宪法学界关注了社会转型过程中出现的各种宪法问题，力求从中国体制与社会结构的特点出发解释社会实践中提出的各种宪法问题。

在研究内容上，本年度宪法学研究的重点领域是宪法基本原理和基本权利，对人权和基本权利的持续关注构成本年度宪法学研究的重要特点。在宪法学的开放性方面，尽管本年度的宪法学研究论文中外国宪法、比较宪法学的论文所占比重不大，但研究中国宪法问题时，多数学者以外国宪法的理论或实践为背景，力求把中国宪法的发展纳入到世界宪法发展的视野中进行思考，为将来中国宪法学与世界宪法学的平等对话奠定了必要的基础。

注释:

① 见莫纪宏：《旧话题，新》，《中国网》2006年4月21日访问。

②因篇幅所限，本文根据选题与研究内容介绍部分论文的学术观点，未被列入的并非不重要。

③ 有关具体研究领域的比例与统计的分析，参见韩大元：《迈向专业化的中国宪法学》，载《中国法学》2007年第1期。

④ 《第二届“中国宪法学基本范畴与方法”学术论文集》，2006年5月山东大学法学院。

⑤ 参见《第二届“中国宪法学基本范畴与方法”学术研讨会综述》，载old. /include/shownews.asp? newsid=6663.

⑥ 朱福惠：《立宪主义宪法规范的法理诠释》，载《暨南学报》2006年第3期。

⑦ 陈云生：《论宪法作为非确断性的社会评价系统在“新启蒙运动”中的意义》，载《上海交通大学学报》2006年第4期。

⑧ 刘国：《宪法解释的衡量模式——兼论宪法解释方法的变革》，载《当代法学》2006年第3期。

⑨ 范进学：《论德沃金的道德解读——一种宪法解释方法论的进路》，《浙江学刊》2006年第4期。

⑩ 徐振东：《客观主义和现实主义——美国判例制度下的宪法解释方法论》，《浙江社会科学》2006年第3期。

（11） 郑贤君：《宪法解释是政治法律化的基本途径——兼议司法释宪的形式化特征》，《法学杂志》2006年第1期。

（12） 郑贤君：《如何对待宪法文本——法律实证主义与社会实证主义宪法学之争》，《浙江学刊》2006年第4期。

（13） 王贵松：《宪法概念的认知方法及其反思》，《浙江学刊》2006年第3期。

（14） 张翔：《宪法学为什么要以宪法文本为中心？》，《浙江学刊》2006年第3期

（15） 张浩书：《反思“权利冲突”问题的真与伪》，《内蒙古社会科学》2006年第3期。

（16） 张翔：《基本权利冲突的规范机构与解决模式》，《法商研究》2006年第4期。

（17） 徐振东：《社会基本权理论体系的建构》，《法律科学》2006年第3期。

（18） 胡敏洁：《社会权的可裁判性》《法律科学》2006年第5期；黄金荣：《司法保障经济和社会权利的可能性与限度——南非格鲁特布姆案评析》，《环球法律评论》2006年第1期。

（19） 张翔：《公共利益限制基本权利的逻辑》，载《法学论坛》2005年第1期。

（20） 韩大元：《从若干案例看公权力与私权利之间的冲突》，载《人民论坛》2006年第14期。

（21） 郝铁川：《物权法（草案）违宪问题之我见》，载《法学》2006年第8期。

（22） 童之伟：《再论物权法草案中的宪法问题及其解决路径》，载《法学》2006年第7期。

（23） 韩大元：《由〈物权法（草案）〉的争论想到的若干宪法问题》，载《法学》2006年第3期。

（24） 童之伟：《宪法与民法关系之实像与幻影》，载《中国法学》2006年第6期。

（25） 焦洪昌：《物权法（草案）的合宪性分析》，载《法学》2006年第3期。

（26） 童之伟：《物权法（草案）该如何通过宪法之门——评一封公开信引起的违宪与合宪之争》，载《法学》2006年第3期。

（27） 韩大元：《由〈物权法（草案）〉的争论想到的若干宪法问题》，载《法学》2006年第3期。

（28） 张千帆：《宪法的用途与误用：如何看待物权法中的宪法问题》，载《法学》2006年第3期。

（29） 胡锦光：《违宪审查与相关概念辨析》，载《法学杂志》2006年第3期。

（30） 莫纪宏：《违宪主体论》，载《法学杂志》2006年第1期。

（31） 牟宪魁：《日本宪法诉讼制度论的课题与展望——以反对设立的主流学说为中心》，载《法商研究》2006年第1期；王峰峰：《从小泉参拜判决看日本违宪审查制度的“附随性”》，载《法学》2006年第2期；《法学》2006年第8期；朱应平：《澳大利亚宪法非歧视性条款的适用及启示》，载《法商研究》2006年第4期。

（32） 邓毅：《什么是宪法哲学》，载《华东政法学院》2006年第4期。

宪法基础论文篇(6)

论文摘要本文指出宪法学中的经济制度应该属于上层建筑。分析经济基础与上层建筑的内涵,宪法学的学科性质以及宪法学中的经济制度与其他制度的关系等方面可以得出此结论。 

 

在宪法学上,经济制度是一个存在分歧的概念,说法不一,不同的宪法学者有不同的理解,众说纷纭。在教学实践中,我们认为经济制度是国家通过宪法和法律所确认和规定的生产关系,在此基础上建立起来的经济管理体制,与之有内在联系的基本经济政策的制度的总和。而前两种观点,把经济制度混同于了经济基础,这是不科学的,因为宪法学中的经济制度是一种法律化了的经济制度,应该属于上层建筑,而和经济基础是两个不同性质的概念。 

首先,从经济基础和上层建筑的内涵看,经济制度应该属于上层建筑。经济基础是一定社会历史阶段上占统治地位的生产关系各方面的总和。它的内容主要包括生产资料归谁占有,人们在生产过程中所形成的人与人之间的关系和劳动产品分配方式等三个方面。 

上层建筑是建立在经济基础之上的政治、法律、宗教、道德、艺术、哲学等观点,以及同这些观点相适应的政治、法律等制度和设施的复杂系统。上层建筑由政治、法律制度和设施及意识形态两部分组成。前者主要包括国家、政权、法制、军队、警察、法庭、监狱等通常被称为政治上层建筑。后者包括政治观点、法律观点、等等。在上层建筑这个庞大的体系当中,政治居于主导地位。政治,包括国家的制度、物质设施、政策、法令等等,是上层建筑中最有力的部分。 

宪法学中的经济制度,其内容主要包括两个方面的内容。一是确认生产关系的制度;一是以此为基础建立起来的经济管理体制,以及与该经济管理体制有内在联系的基本经济政策。 

其次,从宪法学这门学科看,经济制度应属于上层建筑。宪法学是一门以宪法为主要研究对象的法律科学。对宪法学的研究对象不同的学者有不同的理解,不同的观点,但归根结底,宪法学这门学科的研究对象和范围主要是研究宪法的产生和发展的规律,宪法的本质、特征、形成和作用,宪法的制定和实施,宪法的解释、修改和监督,以及各种宪法规范和思想观念等方面的宪法关系,这些都属于上层建筑的范畴。 

宪法学研究的内容主要是宪法的基本理论,宪法的历史发展,国家性质,国家形式,选举制度,经济制度,文化制度,公民的基本权利和义务,国家机构,政党制度,宪法的保障与监督等。这些都属于国家政权,属于政治法律制度的范畴,都是政治上层建筑。 

宪法是国家的根本大法,是一国法律体系和法律制度赖以建立的依据,因而决定了以宪法为研究对象的宪法学在整个法学体系当中举足轻重,决定了宪法学这门学科的性质和特点。一是宪法学属于基础理论学科。研究宪法确认的有关国家最根本、最重要问题的原则、精神等方面的基本理论。二是宪法学有很强的政治性、政策性。宪法通过根本大法的形式规范国家权力从而保障公民的权利,是治国安邦的总章程,有的学者从宪法学主要以国家政权为研究对象的角度,将宪法学概之为国家政权之学,因此与统治阶级、统治集团的相关政策有密切联系。三是宪法学研究的都是国家最根本、最重要的问题。宪法规定的是国家最根本、最重要的问题,如国家性质,国家形式等。那么,宪法学所研究的必然也是国家最根本、最重要的问题。这些也都属于上层建筑的范畴。 

因此,宪法学应属于上层建筑的范畴。既然如此,作为宪法学重要组成部分的经济制度自然也应属于上层建筑的范畴。 

最后,从经济制度与宪法学中其他制度的关系上看,经济制度应该属于上层建筑。法由无数法律规范组成,是法律规范的总和,是调整社会关系的原则,是人们的行为准则。宪法规范是调整有关社会制度、国家制度的根本原则和国家政权的组织以及公民的基本权利和义务的社会关系的。我国现行宪法将其所调整的社会关系大致上分为四类,即政治关系、经济关系、文化关系和法制关系,与之相适应,宪法规定了四种制度,即政治制度、经济制度、文化制度和法律制度。其中,政治制度、法律制度无疑都是上层建筑研究的范畴。 

在国家性质的决定因素当中,一定社会的精神文明也是一个重要的因素。精神文明是人们对自己主观世界的改造,包括思想、道德、教育、科学、文化等内容,同样也是生产力发展的产物和标志。它是一定社会物质生产力作用于政治上层建筑的桥梁,对国家活动的方向和国家政策的制定有着重大影响,任何在经济、政治上占统治地位的阶级,如果在思想道德领域未能占据统治地位,那么它的政权肯定不可能稳固。精神文明中的思想道德等方面的内容具有鲜明的阶级性。宪法对一定社会的精神文明的规定,就是国家的文化制度。如我国现行宪法把建设精神文明作为一项重要内容,体现了我们国家的文化制度。因此,文化制度亦应属于上层建筑。 

作为与政治制度、文化制度、法律制度相并列的经济制度不言而喻,也是一种上层建筑。但是经济制度与经济基础有着密切的联系。虽然经济制度与经济基础是不同性质的两个概念,但二者之间有着本质的联系。经济基础是一定经济制度的核心内容,是经济制度乃至于整个政治上层建筑的基础,它的性质决定着国家的阶级性质和国家的发展方向,决定着各种制度的性质。同时,对经济基础的确认和维护是经济制度以及整部宪法的根本任务之一。除此之外,经济制度还包括经济基础的其他补充形式和国家管理国民经济的原则、方式、方法、方向的内容。更为重要的是,它是通过宪法和法律规定形成的经济基础的法律表现形式。 

 

参考文献: 

[1]魏定仁.宪法学.北京大学出版社.1994. 

宪法基础论文篇(7)

关键词：宪法学，范畴，历史，逻辑

在中国宪法学发展历史上，20世纪50年代是宪法学承前启后的重要历史时期。旧中国50多年的宪法学成长历史与新中国宪法学历史使命之间的价值与事实的关系构成了宪法学的基本框架与方法论特色。无论学者们采取何种研究方法或研究态度，在中国社会结构与背景下分析宪法学的历史时，50年代宪法学所具有的时代特色与学术风格是不得不面临的重要学术问题。[2]在作者看来，当代中国宪法学的发展也无法完全脱离50年代宪法学所建立的基本范畴与方法论的学术影响。作为人类智慧之学的宪法学理论的创新应在历史事实所提供的环境与背景下进行，尊重历史与维护社会共同体价值是宪法学发展的价值基础。因此，当我们反思、思考与分析中国宪法学基本范畴与方法时，有必要客观地评价50年代宪法学形成的背景、历史贡献与时代局限性。本文试图对50年代中国宪法学基本范畴与方法进行实证分析，探讨其中的学术经验与教训，为建立21世纪中国宪法学基本范畴提供有益的方法论基础。

一。20世纪50年代宪法学形成的社会背景

20世纪50年代是新中国宪法学的初创阶段，也是宪法学基本范畴初步建立时期。从50年代中国社会所处的特定社会环境看，宪法学体系的形成反映了社会的政治、经济与文化发展的客观需要，面临着价值与事实关系的选择与判断。其直接的推动因素主要有：

1.制宪的社会需求。宪法与宪法学是不同的范畴与概念。虽然两者有着共同的价值目标与追求，但具体的构成与社会功能是不同的。50年代的宪法学建立，直接受制宪活动的政治选择与宪法学知识专业化的影响。为了完成制宪任务，政治家们需要动用可能的政治和知识的资源，为制宪提供丰富的学术支持。从比较宪法的角度看，制宪过程是一种利益的冲突与协调过程，需要在政治决断、宪法文化与宪法环境之间寻求合理的平衡。而这种平衡的确立一方面取决于政治家的政治智慧，而另一方面也取决于宪法学知识的专业化程度，特别是学者在制宪过程中的功能与角色。学术界的学术理性与学者的积极参与，有助于把学术的理性与成果反映在制宪过程之中，以保持宪法体制的客观性与理性。

2.法制的初创与学者的社会责任。在新的国家体制建立时，学者的理论贡献是十分重要的，特别是政权合法性的取得往往需要学术的支持与逻辑力量。在整个50年代，国家面临的重要任务是建立统一的法律体系，维护法律秩序。在政权的性质与学者的社会功能问题上，50年代面临的学术问题是非常复杂的，在新旧制度的转型过程中学者的客观、中立的学术理性产生重要的社会影响。特别是，在彻底废除“旧法统”的社会环境下，如何继承旧时代学术传统是社会关注的重要问题。

3.在54年宪法制定过程中，学者们获得了一定的参与空间。国家宪法起草委员会33名委员主要由政治家和派组成，但其中也包括了马寅初、张澜等学术界的代表。宪法起草委员会下设的一些机构中也有部分学者参与。在讨论宪法草案的过程中，中央指派董必武、彭真、张际春等同志组成研究小组，并请周鲠生、钱端升为法律顾问，叶圣陶、吕叔湘为语文顾问，对宪法草案的内容进行了具体的讨论与专业论证。另据王铁崖教授回忆，1954年宪法制定时，宪法起草委员会设立了法律小组，由钱端升为组长，成员有费青、楼榜彦和王铁崖。他回忆说，当时这个小组对宪法草案中的与国际法有关的问题进行了讨论，如国家代表权、庇护权、战争和条约缔结权等问题。小组成员曾有过讨论宪法与国际法关系的想法，但没有进行具体的讨论。[3]另外，不可忽视的问题是学者们还参与了对草案的讨论和论证。如在全国政协宪法草案座谈会上学者们针对宪法草案发表了许多学术见解。宪法起草委员会划分17个座谈小组，每一组设了2—4名召集人。在召集人名单中我们可以发现当时具有代表性的宪法学或政治学界的学者，如张澜、罗隆基、费孝通、沈钧儒、黄炎培、章乃器、张溪若、侯外庐、马寅初、张志让等学者。根据目前保留下来的当时讨论的档案材料，学者们对草案的讨论基本上围绕着宪法学的专业性问题，从宪法学基本理论角度对各种草案的内容进行了分析。[4]

4.在旧中国宪法学向新中国宪法学“转型”过程中形成了50年代宪法学特定的内容与学术风格。如前所述，在100多年的中国宪法学成长过程中，宪法学有时无法回避陷入政治权力旋涡的命运，有时不得不沦为“政治俾女”。但在中国社会发展中，宪法与宪法学遵循着不同的发展途径与逻辑，政治对宪法学的影响力并不是绝对的。即使在宣布废除“六法全书”的政治环境中，宪法学的命题、逻辑与学术影响仍然具有一定的生命力，对50年代宪法学基本范畴的确立提供了有益的理论支持。特别是，通过“旧时代”宪法学者的学术活动，旧中国建立的宪法学体系与传统得到了一定程度的继承。因此，讨论50年代宪法学基本范畴并不仅仅限于50年代的社会环境的分析，也需要讨论对前50年宪法学历史传统的评价与继承问题。[5]

二。20世纪50年代宪法学的基本范畴

宪法学基本范畴是特定的概念表述，是人们对不同时代宪法现象的高度概括和提炼。不同时代的宪法学有不同的时代课题，体现不同的宪法学范畴。作为人类理性思维的逻辑形式，宪法学的存在以各自的范畴体系为条件和存在形态。作为新中国宪法学创立时期的50年代宪法学也确立了适应当时社会发展需求的自身范畴体系与研究方法。

在50年代出版的宪法学著作和论文中，我们首先发现学者们的范畴意识主要表现为对宪法阶级性命题的情结与理论论证上。可以说，50年代宪法学的基本范畴（基石范畴）是阶级性命题的学术论证。阶级性的范畴基本上概括了当时社会存在的宪法现象与社会问题，同时反映了当时宪法学的基本概念、规则与具体表述方式，是人们解释宪法现象的基本方法。

首先，按照阶级性范畴，多数学者从阶级本质上将社会主义宪法与资本主义宪法区别开来，把宪法分为资本主义与社会主义两种类型。当时的基本认识是：资产阶级革命胜利以后，资本主义国家通过宪法将新的资产阶级的生产关系和政治关系确定下来，构成了资产阶级国家的社会制度和政治制度。而苏联十月社会主义革命成功以后，又改变了资产阶级的生产关系和政治关系，建立了保护劳动人民利益的社会主义的生产关系和工人阶级对资产阶级进行统治的政治关系，苏联用宪法把这种新的生产关系和政治关系确定下来，便形成了苏联的社会制度和国家制度。因此得出宪法每一种类型，都有其相应的一定的阶级本质。资产阶级类型的宪法，是代表资产阶级的利益和反映资产阶级意志的，就其本质来说是剥削阶级的意志，是反人民的宪法。而社会主义类型的宪法，是代表劳动人民的利益和反映劳动人民的意志的，按其本质来说，是反剥削者的宪法，是人民的宪法。

其次，根据阶级性这一基本范畴，有的宪法学者提出对宪法问题的基本认识。宪法概念的定位是确立宪法学范畴的基本条件，其理论判断与认识方法决定了宪法学的基本框架与要素。当时对宪法阶级性的基本认识是：第一，从宪法所反映的阶级关系来看，宪法是表现统治阶级的意志的，它反映了统治阶级对被统治阶级的经济统治和政治统治；第二，从宪法所反映的阶级演变来看，它又是阶级力量对比和阶级斗争的总结，资产阶级类型的宪法反映了资产阶级力量的强大及其斗争胜利的总结，而社会主义类型的宪法则反映了工人阶级力量的强大及其斗争胜利的总结，并将这两点认识归结为宪法的本质。同时又指出认识宪法的这种阶级本质，不能仅仅从宪法的形式上去了解，而必须从宪法的实质上去了解。[6]同时认为社会主义类型的宪法也有两种不同的形式：一种是苏联的胜利了的社会主义的宪法，它贯穿着彻底的社会主义原则，其表现就是土地、森林、工厂、矿山以及其他生产工具和生产资料都归社会主义所有，以及剥削制度和剥削阶级的消灭，社会中已经没有彼此对抗的阶级，而社会由相互友爱的工人阶级和农民组成并在工人阶级的领导下共同执掌政权等等；另一种形式是人民民主宪法，也就是以工人阶级为领导而进行的资产阶级民主革命在取得胜利以后而制定的代表人民利益的宪法。这种宪法的阶级本质，体现着工人阶级领导的以工农联盟为基础的阶级意志，而把主要生产资料的公共所有制和人民代表大会制度固定下来。根据这种理论分析，学者们认为，1954年宪法性质是人民民主的宪法，是属于社会主义类型的宪法。

第三，以阶级性为基本出发点分析宪法现象是五十年代多数中国宪法学者研究宪法的基本方法，表明了当时的宪法理论的价值趋向。但在当时的历史条件下，学者们在遵循宪法学基本范畴的前提下，也在努力使宪法学范畴的解释“中国化”，在具体范畴的层面上寻求宪法学的专业化途径。如有的学者关注了宪法本身具有的法律性质，强调宪法学研究中区分宪法、国家与法律的重要性。[7]认为，宪法是国家最基本的法律，规定一个国家的国家制度和社会制度的基本原则、国家机关的组织与活动原则以及公民的基本权利和义务。在分析宪法概念时学者们特别强调，研究作为国家根本法律的宪法时，必须研究国家和法律的关系，揭示宪法的法律性质。吴家麟在《宪法基本知识讲话》一书中对宪法概念做了比较概括的表述：宪法是阶级力量对比关系的表现；宪法是国家的根本大法；宪法是社会的上层建筑的一部分。[8]关于宪法与普通法律的区别，有学者们提出了如下基本观点：（1）宪法确立了国家的社会制度和国家制度，规定的都是国家政治、经济的一些根本方面的内容，而普通法律规定的都是社会关系的某一些具体的方面；（2）宪法是普通法律的基础，国家制定宪法要根据宪法规定的原则来制定；（3）宪法制定和修改的程序是按照一种特别程序，而这种程序比一般普通的法律更为严格；（4）如果普通法律与宪法有抵触时，则有效的是宪法而不是普通法律，在事实上，一切普通法律都是根据宪法并为了贯彻宪法而制定的。[9]

第四，以阶级性为基本范畴的宪法学在混合性和综合性规范体系中确立自己的学科和理论框架。新中国宪法学体系最早主要借鉴了苏联的宪法学理论，并主要以苏联模式为自己的发展模式，导致宪法学理念与特定社会环境之间的矛盾。但从宪法学内部知识体系的组合与具体理论的构成看，50年代宪法学也包含着一些“非苏联”的内容与特色。传统中国宪法学的思想、理论与方法，一定程度上影响了50年代宪法学形成过程。即使在以阶级性为基本范畴的宪法学体系占主导地位的背景下，当时的一些学者们也在一定范围内探讨了与中国社会现实有密切关系的具体范畴与概念。除阶级性范畴外，当时的宪法学研究还采用了其他的范畴。如李达在《中华人民共和国宪法讲话》一书中，采用的范畴主要包括：宪法问题与法律问题、宪法经验与历史经验、民主与自由、公民与人民、平等与普遍性价值、义务与基本义务、社会主义与人民民主主义、国家与法律、国家与社会等。[10]在本书中李达试图从宪法—国家—法律的角度建立宪法学体系，强调“当我们研究这个国家的根本法律的宪法时，必先研究国家和法律的意义”，并论证了“宪法虽然是国家的根本法律，但它仍然是一种法律”的命题。从国家存在的正当性出发，说明宪法与法律的不同功能与性质是李达宪法理论的重要特色，他同时给我们提供了以阶级性为基石范畴，以国家、法律与宪法为基本范畴的新中国宪法学的理论框架。[11]1955年出版的《学习宪法若干问题解答》一书，虽是一本通俗性的著作，但其中也可发现具有宪法学专业价值的几种范畴：制宪与宪法制定活动、宪法与纲领、人民民主与民主集中制、国家机构与社会力量、与领土、私有财产与公共利益等。

从50年代出版的几本专门写公民基本权利与义务的著作中我们可以看到基本权利与义务的基本范畴。如杨化南写的《中华人民共和国公民的基本权利和义务》建立了如下基本权利体系：平等权、政治权利和自由、人身自由、自由、社会经济权利、文化教育权利、华侨的正当权利、居留权。[12]以权利、自由与基本权利为基本概念说明宪法体制是当时学术界普遍关注的研究思路与方法。

以上是对50年代宪法学基本范畴的一般性的分析。从严格的意义上讲，50年代宪法学所确立的基本范畴是不成熟的，范畴中包含着一些矛盾与冲突的因素，但从宪法学的历史发展看，仍有其存在的合理基础。

三。20世纪50年代宪法学基本范畴的影响与评价

宪法学基本范畴是宪法历史与逻辑的统一，历史背景是我们评价宪法学社会功能的重要尺度。我们知道，新中国宪法发展的源头是1954年宪法，这是不可否认的历史事实，直到现在1954年宪法的精神仍体现在现实宪法制度的内容与具体运行过程之中。同样的道理，新中国宪法学发展的历史渊源仍然是50年代所建立的宪法学体系。从21世纪中国社会发展的客观要求出发，建立规范、开放和多样化的宪法学基本范畴是宪法学者需要完成的重要历史使命。而完成这一历史使命的前提就是对宪法学历史的反思，要实事求是地评价50年代宪法学的历史贡献与历史局限性。

如前所述，50年代宪法学有它自身的知识体系与范畴，并以自己的专业话语（虽然不成熟）回答了社会实践的要求，为刚刚建立的国家政权提供了合法性的理论基础。同时，我们看到，在第一部宪法的制定和宣传过程中，学者们树立了宪法学的专业性与范畴意识。因此，1954年宪法的历史贡献中自然包含了50年代宪法学的历史功能。作者认为，对50年代宪法学基本范畴的评价应坚持历史、客观、宽容的原则，需要从历史与学术使命的相互关系中合理地作出评价。如对阶级性基本范畴的分析上，我们不能简单地否定其范畴的价值，要探讨这种范畴存在的社会与历史背景，给予符合历史事实的评价。从宪法学说史与宪法史学的角度看，把阶级性作为宪法学基本范畴也存在一定的历史合理性，表明了当时宪法存在的真实的国内和国际环境，体现了当时宪法学所承担的社会功能。可以说，阶级性这一范畴中既有一定的历史合理性，同时也表现其历史的局限性。

50年代宪法学给新中国宪法学发展提供的资源中有些是消极或负面的因素，需要从学术的角度澄清与评价。其历史局限性主要表现在：1.在宪法学基本范畴中把阶级性确立为观察、分析和解释宪法现象的基本视角和思维模式，使宪法学自身的体系、结构和文本失去了必要的学术价值；2.这一基本范畴导致了宪法学的“政治化”倾向，宪法学逻辑被政治逻辑所代替，学术的社会功能受到严格限制；3.尽管50年代的宪法学者们，试图建立与新的社会结构相适应的宪法学基本范畴，但由于学术的力量无法战胜“阶级性”的逻辑统治，使宪法学失去了作为一门独立学科存在的基础；4.以阶级性为基本范畴的宪法学理论过于强调服从政治需求的必要性，破坏了宪法学专业知识体系的完整性；5.宪法学基本范畴的自我认同程度比较低，没有充分发挥宪法学在知识整合和形成社会共同体意志中的协调功能。

四。如何建立当代中国宪法学基本范畴？

建立科学的宪法学基本范畴是中国宪法学走向成熟的重要标志。当宪法学开始成为“显学”，并在社会生活中呈现出越来越多的亮点时，宪法学界应注意完善自身体系的，提高专业化水平。什么是宪法学基本范畴，如何确立宪法学基本范畴？基本范畴的构成要素是什么？基本范畴内部的各个要素是通过何种形式发挥作用？基本范畴的普遍性与特殊性价值如何评价？基本范畴的历史性与现实性是如何结合，等等问题是学术界需要研究与解释的重大课题。反思与分析50年代宪法学基本范畴的目的是正确定位当代中国宪法学历史基础与现实使命，使宪法学成为人类对宪法理性思维的逻辑形式与规则，并以此为基础建立专业化、规范化的宪法学知识体系。

（一）建立宪法学基本范畴的原则

在讨论宪法学基本范畴以前，我们首先需要对基本范畴本身作出学术评价。范畴作为哲学的基本命题，它指“反映事物本质属性和普遍联系的基本概念”。[13]按照基本范畴的理论，宪法学基本范畴回答的问题是：在宪法世界中哪些属于宪法现象的本质属性？哪些概念是最普遍、最本质的宪法概括？在我国，有关宪法学基本范畴的讨论是从20世纪80年代开始的。在思考中国宪法学理论体系的过程中有的学者注意到了宪法学基本范畴的确立问题[14].另外，在宪法学理论体系、宪法学研究逻辑起点、宪法学研究对象、宪法学调整方式等问题的探讨中也涉及了宪法学自身范畴的若干问题。不过，学术界对基本范畴的关注程度是不够的，缺乏理论与方法论方面的论证，满足于“用中国的资料论证西方的宪法理论”，导致概念与现实、原则与理论、事实与价值的冲突，造成宪法学过于“大众化”的现象，直接影响了宪法学的社会功能。

在建立中国宪法学基本范畴的过程中需要坚持的基本原则是“历史与逻辑统一”，通过对各种宪法现象的分析，揭示宪法发展的历史过程与逻辑联系，再现宪法社会形成的历史环境。自范式理论产生后，在社会科学的研究中学者们普遍采用了“范式”的概念，以寻找研究问题的系统的思考方式与思维框架。库恩认为，范式是常规科学所赖以运作和成立的理论基础和实践规范。由于社会现象的复杂性与意识形态性，学者们在研究某一问题时必然涉及普遍接受和运用的概念、模式、基本的理论框架与研究方法等。宪法学作为社会科学的组成部分，在理论研究与实践过程中也需要确立共同的“研究范式”或核心范畴，以保持宪法学理论基础和实践规范的统一。

按照“历史与逻辑统一”原则，在建立中国宪法学基本范畴时，我们需要解决的理论与实践问题是：

首先，在中国宪法学基本范畴与宪法学基本问题之间建立互动的价值联系，重视宪法存在的历史与现实环境，以宪法基本问题的解释与解决为基本出发点；

其次，中国宪法学基本范畴应当在文化传统与现代性之间寻求合理的平衡，在中国国情和文化背景下建立新的研究范式；

再次，在范畴的主观性与客观性统一中寻求对基本范畴的学术共识，提倡学术研究的规范化，以范畴为基础建立宪法学专业化体系；

第四，合理地解决宪法学基本范畴的动态性与稳定性之间的关系，在社会变动中保持基本范畴的相对稳定性，使范畴的内容与人们的思维模式之间保持其内在的一致性。

（二）宪法学基本范畴的构成

从研究范式看，宪法学研究范式可分为本体论、认识论与方法论三个部分。[15]宪法学本体论主要涉及宪法在现实世界中的形态与表现，要求学者们探求宪法的正当性与真实性的价值，描述人类所追求的制度。宪法学认识论主要涉及宪法学研究者与作为研究对象的宪法现象之间的相互关系问题，即研究者应遵循什么样的研究规则与程序解释客观的宪法世界，并解决宪法问题。宪法学方法论主要涉及研究者解释和说明宪法现象时采用的方法与具体步骤等。宪法学研究范式的三个部分是相互联系的，共同形成宪法学研究的普遍性规则与实践的基础，如对宪法学本体论的不同分析和观察，直接影响研究者对宪法现象的认识水平与程度，而对宪法现象的不同认识又在一定程度上决定研究者的研究方法与研究步骤。按照宪法学范式理论来考察宪法学发展历史，我们可以发现，实证主义宪法学与自由主义宪法学的争论实际上是围绕不同的研究范式而进行的，宪法学正是在不同范式之间的更新与持续性的发展中不断完善自身的理论体系。研究范式所体现的规范与现实、事实与价值、理想与实践之间的互动与开放性实际上要求针对不同研究对象所确定的特定范式的多样性。对某种特定研究范式的盲目推崇与应用并不是合理的选择，应当承认由社会现象多样性而造成的研究范式之间的多元性，应鼓励学者们基于对学术的信念与真理的追求，不断挖掘新的范式，或者重新认识与解释同一范式内部的构成要素。

按照宪法学研究范式，宪法学基本范畴建立的标志或基本条件是符合历史、现实和逻辑发展要求。作者认为，构成中国宪法学基本范畴的要素主要包括：国家—社会；宪法——法律；立宪主义——民主主义；人权——基本权利；——国际社会。其中，最核心的范畴是人权——基本权利，即宪法学应成为发现与维护人的基本尊严的“人学”，它的发展实际上是解决人类的生存与发展问题的，是解决人类在生存与发展过程中如何最大化地实现人自身需求的科学。这一范畴体系的特点是：在选择基本范畴原则上，考虑了中国宪法学历史、理论与现实的统一；把宪法学具有的普遍意义与中国国情结合起来，有助于避免现实与范畴之间的矛盾；有利于揭示“中国宪法学”成立的历史与现实条件，区分“中国宪法学”和“中国的宪法学”[16]；有利于保持宪法学基本范畴的历史性与开放性；有利于建立综合化的宪法学体系。为了完成历史赋予中国宪法学的使命，中国宪法学应在宽容和严肃的形态中实现自己的发展，防止理论的庸俗化与功利主义倾向，实现宪法学的通俗化与平民化。

作者认为，在中国建立和完善宪法学基本范畴的基本途径是走“宪法学中国化”的道路，提倡宪法学在中国社会中的具体范式与具体运用，确立中国宪法学的主体性，建立中国的宪法学理论体系与学术风格。具体地讲，宪法学中国化的命题强调了外来宪法学的合理因素与本土社会宪法现实的结合，使宪法学成为能够合理地解释本国宪法现象的学术体系与学术取向，建立具有本土特色的宪法学理论、规则与方法。在世界宪法学的发展史上，宪法学的本土化一直是影响宪法学理论发展的主要趋势与学术潮流，各国通过本土化的宪法理论解决本国面临的大量的宪法问题。由于宪法制度与理论本身具有鲜明的时代特点与地方性，各国在发展宪法学体系时普遍注意把外国社会发展中积累的合理的经验与本国社会的具体特点相结合，不断地开发具有本土特色的宪法理论。

宪法学中国化是综合性和开放性的概念，经过时代的变迁最后确立为宪法学发展与完善的

学术发展形式。在建立中国宪法学基本范畴的过程中强调宪法学中国化的意义主要在于：

（1）宪法学作为研究宪法现象的知识体系，其本质的价值在于解决本国实践中存在的宪法问题。由于各国处于不同的发展阶段，具有不同的历史、文化与传统，社会发展中所面临的宪法问题也是不同的，很难采用一种统一的理论体系或方法解决自己的宪法问题。外国的宪法学范畴或研究方法是在该国的历史与传统中孕育和诞生的，虽不能否认其一定程度的普遍性价值，但它首先是该国政治、经济、社会、文化等综合因素的体现，具有该国的理论特色。因此，当我们运用外国的宪法学范畴解决本国宪法问题时，需要考虑特定理论产生与存在的社会脉络（contexts），客观地分析所移植的理论或方法的文化承受能力，避免简单的移植或模仿。

（2）中国社会中存在的宪法现象的特殊性也要求中国化的宪法学基本范畴。宪法学的价值在于为社会共同体提供解决现实的宪法问题的框架，并为人权价值的社会化提供有效的理论支持与价值基础。当代中国社会正处于变革时期，改革的实践不断向宪法学提出新课题，并推动宪法学研究的不断创新。随着社会改革的深入，越来越多的社会深层次的矛盾逐渐暴露出来，表现其解决这些矛盾的困难。对这些问题的解决目前中国宪法学理论所能提供的资源是非常有限的，仅仅以外国宪法理论解决问题也可能遇到认识与实践、价值与事实、方法与现实之间的矛盾。

（3）建立中国化的宪法学范畴有助于为当代中国社会发展提供理论支持。现代中国宪法学面临两个重要课题：一是认真总结宪法发展的经验，为进一步深入研究宪法学寻找新起点；二是对正在发生的宪法范式的转型提供认识基础，为建立21世纪中国宪法学体系寻找基点。而上述两个目标的实现都与宪法学中国化的命题有关。在寻找宪法学研究起点时，首先需要清醒地认识中国社会结构的特点与宪法在社会文化语境下的特殊意义，并从宪法文化价值出发思考现代宪法的理念问题。另外，宪法范式的转型中我们也需要关注宪法存在的社会背景与社会生活中的宪法意义。

（4）宪法学固有的“反思——批判意识”的学术品格也是宪法学中国化的认识与逻辑基础。宪法学作为研究宪法现象的知识与价值体系，具有强烈的反思与批判的学术品格，在宪法实践中不断地发现理论体系中存在的问题，提倡不同学术观点之间的争鸣，以理性的态度评价传统宪法学的价值与不足，鼓励理论创新，推动宪法学理论的发展。反思与批判意识既适用于对本国宪法学理论的评价，也适用于对外国宪法学理论的评价，这样才能实现宪法学的科学精神。

总之，在建立中国宪法学基本范畴的过程中需要把中国社会当作自己的立足点、出发点和归宿点，建构能动地解释和反映中国社会现实并与普遍性价值相结合的宪法学体系。这种客观性实际上决定了中国宪法学不能不具有一定形式和程度的“中国化”特色，并体现宪法学基本范畴的自主性与多样性。

[2]2004年围绕1954年宪法制定50周年活动，学术界举办了各种讨论会，发表了一定的研究成果。但学术界的注意力主要集中在作为实定法的1954年宪法的研究，对1954年宪法制定过程中的宪法学的影响、宪法制度的建立与宪法学基本体系之间的联系、50年代的宪法学对新中国宪法学发展产生的影响等问题缺乏必要的学术论证。

[3]王铁崖：《宪法与国际法》，载《钱端升纪念文集》，中国政法大学出版社2000年，第7页。

[4]见韩大元编著：〈1954年宪法与新中国〉，湖南人民出版社2004年版，第117页。

[5]如民国时期宪法学者张知本的《宪法论》是有代表性的宪法学著作，采用了比较规范的学术范畴与体系。他把宪法学分为三编：第一编绪论，涉及国家概念与宪法概念；第二编人民之权利与义务，包括总论、平等权、自由权、受益权、参政权、人民之义务；第三编，国家机关的组织与职权，包括总论、行政机关、立法机关、司法机关、考试机关、监察机关、地方制度等。以国家和宪法概念为出发点的宪法学体系，比较全面地反映了当时宪法学基本内容与体系，较好地结合了体系的完整性与命题的具体性。

[6]孟光：《人民宪法讲话》，华南人民出版社，1955年第1—5页。

[7]李达：《中华人民共和国宪法讲话》，人民出版社1956年，第1页。

[8]吴家麟编著：〈宪法基本知识讲话〉，中国青年出版社1954年，第2—5页。

[9]作者认为，目前有关宪法与法律的区别方面的理论，我们基本上沿用了50年代的表述，没有实质性的发展。

[10]人民出版社1956年版。

[11]《中华人民共和国宪法讲话》一书的框架是：第一章宪法及宪法之史的考察；第二章我国宪法是社会主义类型的宪法；第三章我国的国家制度和社会制度；第四章国家机构；第五章公民的基本权利和义务。

[12]中国青年出版社1955年版。

[13]《中国大百科全书》（哲学1），中国大百科全书出版社1987年版，200页。

[14]如张广博：《宪法学基本范畴再认识》，〈法学研究〉1987年3期，李龙、周叶中〈宪法学基本范畴简论〉，《中国法学》1996年6期。李、周两位学者提出的宪法学基本范畴由五对范畴构成：宪法与、与人权、国体与政体、基本权利与基本义务、国家权力与国家机构。