宪法原则论文篇(1)

“原则”一词在汉语中的含义是指说话或行事所依据的法则或标准。在英文中与之对应的词是"Principle"，意指一种普遍的真理或行为的基本准则1。在法学中，“原则是指构成法律规则和法律学说基础和本源的综合性、稳定性的原理和准则。”2或者说“是可以作为众多法律规则之基础的综合性、稳定性原理或准则。”3认为法律规范包括法律原则在内，或者提出原则与规则是对法律规范逻辑的划分，这是西方学者首次阐明的。美国法学家德沃金曾对法律原则和法律规范之间的不同作了明确地阐述。他认为：“当法学家们理解或者争论关于法律上的权利和义务的问题的时候，特别是在疑难案件中，当我们与这些概念有关的问题看起来极其尖锐时，他们使用的不是作为规则发挥作用的标准，而是作为原则、政策和其它各种准则而发挥作用的标准。”4

什么是宪法原则，或者宪法的原则有那些？传统的宪法学较少论及作为宪法学基本范畴的宪法原则的内涵及性质，而过多局限于对宪法原则内容的列举。如杰罗姆·巴伦、托马斯在其所著《美国宪法概论》中将美国原则分为两个大的方面，即权利分立与制衡、限权政府与保障人权。5A·W·布莱德赖和K·D·爱汶在他们合着的《宪法和行政法》一书的第一章，专门探讨了宪法的一般原则，包括君主立宪原则、议会至上原则、权力分立和制衡原则、法治原则、责任政府等。美国学者加里·沃塞曼在《美国政治基础》一书中也列举了分权与制衡、联邦制、有限政府和司法审查四项原则，但他们并没有阐明什么是宪法的原则以及宪法原则有什么功用等问题。早期国内宪法学者的论着在探讨宪法原则问题时，也只限于对宪法原则的列举，如许崇德教授主编的《中国宪法》一书就将宪法原则列举为人民原则、基本人权原则、法治原则、三权分立原则和议行合一原则等，对与宪法原则性质和作用有关的问题概无涉及。稍后由张庆福教授主编的《宪法学基本理论》似乎也存在同样的缺憾。同时值得注意的一个现象是建国以后所出版的一批比较宪法学的著作，要么避免对宪法原则进行比较，6要么仅对具体的宪法原则进行比较，而对宪法原则的生成机理、作用功能、内涵特征等避而不谈。7近年来，国内宪法学者日益关注对宪法原则的基本理论探讨，并形成了几种有代表性的主张。有的主张宪法基本原则是"宪法学对某一类型的宪法所反映的指导思想、民主制度的特点和作用的概括"以及"某一宪法典或宪制性文件本身所确定的制定、解释和实施该特定宪法的制导方针。"8有的主张宪法基本原则是"人们在制定和实施宪法过程中必须遵循的最基本的准则，是贯穿立宪和行宪的基本精神。"9有的主张宪法基本原则是"立宪者设计宪法规范时的具体思路和基本规则，它隐藏于宪法规范的字里行间，贯穿设计的始终，是宪法规范的骨架；同时，宪法原则又是宪法的民主价值和民主功能的具体化法则，体现着宪法的价值要求和基本精神，突出地反映着宪法的本质。"10有的主张宪法原则应该是决定"形式宪法"形式和内容的基本价值准则，宪法原则的功能在于"反对特权现象。"11

我们认为宪法原则是体现宪法应然价值取向、统合宪法规则并指导全部行宪过程的依据和准则。12

宪法原则一般具有以下几个特征：

第一，普遍性。从比较宪法学的角度而言，宪法原则的普遍性既指在全球化的过程中，人们为共享人类的法律文化成果，追求文明的共同进步，必须遵守一些具有普适意义的宪治准则，又指它要贯穿于的全过程，是立宪、行宪和护宪都必须遵循的准则。

第二，自享性。宪法原则必须是“宪法”本身所特有的原则，而不是其它法律或政治文件的原则，也不能是某一宪法制度或过程的原则。

第三，终极性。宪法原则是宪法价值的最高体现，也是宪法权威的本源所在。它是判断一切政治行为和普通法律性文件是否合法的最高依据，更是正义的最高尺度。

第四，抽象性。宪法原则是人们对各种现象和实践的形而上的归纳和抽象，它大多蕴含于宪法规范之中，只有少数宪法原则由宪法规范直接予以确认。

依照上述关于宪法原则的界定，本章将主要研究基本人权原则、人民原则、法治原则和权力制约原则等四项原则。

二、宪法原则的作用和功能

从语义学的角度而言，“作用”和“功能”两个语词具有显明的意义界分，但从系统论的视角来看，宪法原则的功能和作用不过是宪法原则影响的静态和动态两个层面的体现，因此，为了准确地把握宪法原则的有效性，有必要统一地叙说宪法原则的作用和功能问题。

第一，整合宪法规范和宪法制度。宪法规范是由规则、原则、国策、概念和程序性、技术性规定构成的。13其中宪法原则是宪法规范的核心，是保证宪法规范的内容逻辑统一的关键性要素。同时，由于立宪者主观认识能力的局限性和语言符号天然具有的模糊性，也由于法律规范和社会现实之间永恒的紧张关系等等。这些因素必然会造成不同的宪法规范和宪法制度之间的不和谐甚至冲突，为了解决这种矛盾，只有依靠宪法原则的最高性特征，才能将众多的宪法规范和宪法制度统合成具有内在逻辑关联的统一体。

第二，指引全部过程。宪治的实现既依赖于宪法原则所集中体现的宪法精神得以在具体宪法规则的创制中合理具体化，又依赖于在具体宪法规则和普通法律规则所未能覆载的领域也能实现宪法原则所代表的正义。因此，我们不但要运用宪法原则来弥补宪法规则存在的漏洞，还要以宪法原则来指导宪法的解释，提高宪法规则的普适性和可操作性，更要以宪法原则的抽象性来克服法律规则的僵化性，为人类的变革和进步提供充足的空间。

第三，判断公共权力和政治组织行为的合法性和确当性。在现代民主政体之下，对合法性和正当性的诉求，是公民的最大诉求。任何公共权力都必须有合理来源，然后公共权力的行使都必须满足合法和正当的价值需求，而如何来判断合法和合理，最终必须以宪法原则为依归。

论人民原则

秦前红

一、理论的历史演变

不代表绝对理论逻辑，而是一种历史逻辑，它是特殊的社会、经济条件的产物。在血缘、部落社会，是不具有任何意义的概念。古代中国、希腊各城邦内部也不是根据的逻辑来组织的。秩序需要建立在明确的政治权威和法律权威的框架上。在中世纪，统治者和被统治者都屈从于一种普适性的法律秩序，其统治权既来自于上帝之法，也是上帝之法的反映，教会为封建秩序提供了贯穿始终的组织上和道德上的框架。在封建体系中，内部组织范围和外部组织范围之间，“公共领地”和“私有财产”之间没有明显界限。这种具有多面性、分散性的封建传统政治体系之所以同时能享有权力的高度一致和统一性，并非因为权力的存在，而主要在于共同的法律、宗教、社会传统与机制。因此，尽管存在领土上的分隔，但构成世界秩序的单位并未表现出现代概念所要求的那种占有性、排他性特征，它们都将自己看作一个世界共同体的地区代表。随着商品经济的发展，出现了独特的具有世俗权威的民族国家，导致了的出现，与之相适应的理论亦开始发达起来。罗马法的复兴顺应了专制主义国家的需要，顺应了资本主义生产关系在城乡的发展。基督教改革运动与反改革运动以及宗教战争，导致整个欧洲为此起彼伏的宗教与政治动乱所吞没。世俗国家权威的出现似乎成了结束这种动乱的最有效的补救方式，宗教改革本身破坏了教会所有的普遍权力，从而为世俗专制主义奠定了基础。因此，我们可以说最早是西方国家的政治语言，是在西方专制主义国家秩序发展起来的，是用来说明国家内部关系和描绘国家之间关系的概念。

近代意义的观念学界一般认为为法国人布丹所首倡。布丹认为是“统治公民和臣民的不受法律约束的最高权力”。14其主要特点是：是不受外来权力限制、不受法律约束的最高权力，也是不受时间限制的永恒权力。布丹的概念具有许多不明确性，比如说他认为是从属于神法和自然法的，但他并没有回答诸如者的意志破坏了法律是否仍然是，是否要求绝对服从，以及与涉及政府性质和形式的基本法律或“法律统治权”相冲突怎么办等问题。在布丹之后，一些思想家如霍布斯、洛克等都对思想作出过贡献15

对近代和现代产生重大影响的人民思想的集大成者是法国资产阶级启蒙思想家卢梭。卢梭认为国家是社会契约的结果。所有个人同意服从国家意志，政府的统治完全来源于人民的委托。人民通过“公共意志”的表达来完成这种委托，但在委托的过程中，既没有失去自我，也没有失去自由，因为每个成员“尽管将自己与全体结为一起，但仍然可以服从自我，仍然像以前那样自由”。16卢梭从其“公意”的理论基点出发，论证了人民的两个基本特性：其一是人民的不可分割性。因为是公意的具体体现形式，而公意又是人民整体的公共意志，是不能分割的，所以当然也不能被分割了。其二是的不可转让性。因为者是一个集体的生命，它只能由自己来代表自己。如果转让就意味着转让意志，而转让意志就是出卖自由、出卖生命，这是者所绝对不能容许的。17

卢梭之后的许多思想家依然延续了其围绕与国家之间的关系来探讨问题的逻辑思路，尽管在侧重点和方法上有相当大的不同，但基本都接受作为国家最高统治权力或权威的理念。比如黑格尔主张人民与君主并存，戴雪主张法律与政治的融和18，奥斯汀认为就是国家的最高强制权力。只有法国的狄骥从社会连带主义的观点出发，否认的存在，并主张“我们应当将这些过时的国家人格及概念永远由法律里面清除出去”。19

社会主义国家的理论学者秉持马克思主义的信仰，普遍奉行人民学说，认为国家的一切权力属于人民，但他们的观点与西方学者的观点有着较大的差异。

第一，两种观点的逻辑立论不同。西方学者的人民学说建立在自然法的理论基点上，认为人民是社会契约的结果。而社会主义的宪法学者通常认为国家是统治阶级（或者）人民所专有的权力，这种权力产生于人民的意志，是人民斗争得来的。

第二，对人民的界定不同。社会主义国家学者更多从实质民主的角度来界定人民的概念，认为人民和国民不是可以相互替代的概念，只有享受民主的主体才是人民，而作为的对象被排斥在人民之外。而西方学者所认为的“人民”在形式上就是指社会的全体成员。

第三，西方学者认为人民与三权分立并不矛盾，因此他们通常主张以三权分立的政治架构来表现人民，以普遍的平等的公民权来体现人民。而社会主义国家则以人民代表大会作为实现人民的政治体制，并且对人民和公民有着并不完全相同的权利配置和地位安排。

二、人民原则的宪法形式体现

（一）宪法序言所体现的人民原则

民主制度的建立是宪法产生的政治前提，而资产阶级和无产阶级为了夺民主革命的胜利，都曾经用人民学说来吸引和号召广大人民来参加反封建的斗争，并且把这一学说公开以政治宣言的形式昭示天下。如1791年的法国人权宣言和1918年的《被剥削劳动人民权利宣言》就是这种形式的典型代表。法国人权宣言明确宣布："整个国家的本源寄托于国民，任何团体任何个人都不得形使所未明白授予的权力。"法国和俄国民主革命获得胜利后，在制定宪法确认胜利成果的过程中，为了突显其制度的民主性和合法性，都将上述政治宣言作为其宪法的序言，使之成为最高法的一个不可分割部分。以后这种体现人民原则的模式亦被许多国家在制宪是所效仿。

（二）宪法规范所体现的人民原则

用宪法规范来体现人民原则一般有两种形式：一是宪法规范直接确认，明确宣布属于人民。如法国第五共和国宪法在第一章专门规定问题，并在第三条明确规定：“国家属于人民，由人民通过其代表和通过公民投票的方法行使国家。任何一部分人民或者任何个人都不得擅自行使国家。”日本1946年宪法宣布："兹宣布属于国民，并确定本宪法。国政仰赖国民的严肃信托，其权威来自国民，其权力由国民代表行使，其福利由国民享受，这是人类的普遍原理，本宪法即以此原理为根据。凡与此相反的一切宪法、法令及诏敕，我们均予排除。"201947年意大利宪法则规定：属于人民，由人民在宪法规定的方式和范围行使之。以上三个国家宪法规范所体现的人民原则既有共同性，又有着各自不同的独特性。如日本宪法体现了人民与君主的并存。因为它一方面宣布属于人民，另一方面又规定天皇是日本国的象征，是日本国民统一的象征。法国宪法对人民原则的确立则直接来自启蒙思想家的鼓动和宣传，更来自人民学说在法国革命中所产生的巨大威力。而意大利宪法对人民原则的规定，却更多归于对法国宪法的模仿，同时意大利宪法对实现人民形式的具体规定，又体现了人民理论的发展。此外，还有些国家在体现人民原则方面也有独特之处。比如，委内瑞拉宪法规定：交予人民，以选举权通过政权部门来行使。其独特之处在于主张不是人民固有的，而只是宪法授予的。埃及宪法规定：属于人民，权力来源于人民，人民行使和维护：法律是国家统治的基础；总统维护人民。其独特之处在于将的所有和的行使结合而论，并把人民与法律相提并论；总统在维护人民方面发挥特有的作用。21二是间接宣布属于人民。受1918年苏俄宪法和1936年苏联宪法的影响，一些社会主义国家的宪法多规定一切权力属于人民，或属于工人、农民、士兵和劳动知识分子。比如我国宪法第二条规定，中华人民共和国一切权力属于人民。人民行使权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。这种规定虽然没有直接显示人民的字样，但体现了人民原则，因为中国学者普遍认为"一切权力属于人民"实质上即在民。22

有必要进一步说明的是，由于人民只是一种逻辑的抽象概括，各国宪法在表现人民时，除了把它确定为宪法的原则规范以外，一般还通过对公民权利与自由的规定和有关国家权力配置的规范，来将人民更加具体化。

三、人民原则的适用和有关问题

尽管现代各国宪法大多数都直接或间接规定了人民原则，以满足对政治合法化的诉求和关于权利来源的终极性追问，但人民原则法治化的过程就是一个充满争论的过程。

第一，任何权力除了其所有性之外，必定还有一个行使或者操作性的问题，这是权力具有现实有效性的重要要素。人民学说强调人民是的所有者，并且认为是不能分割和不能代表的，至于如何有效来行使却语焉不详，这样便使人民似乎成了一个永远悬在空中的权力。

第二，人民与公民权利之间存在着不和谐。因为人民，是从“国民全体”的意义来理解的，人民被作为一个整体的、不可分割的、集体的抽象人格来看待；而公民的权利和自由是从“国民个体”的意义来理解的，它往往与一个个独立的、有血有肉的具体人格相连接。所以，过于强调的整体性与绝对性，易使个人的权利淹没在“人民”的大海之中。

第三，现代的精义在于要求“在任何（）国家，无论是民主的或其它形式的，都必须有一个人或一群人对行使政治权力负最终责任。”23但人民理论把最终判断的权力赋予作为一个“整体的人民”，其结果要么是无人对权力的行使负任何责任，要么会出现个别人或少数人，借用“人民”的名义，而盗取人民的权力或滥用权力。

第四，人民理论主张法律权威、领导权威及宪法自身的权威来自作为一个整体的社会，但是在社会现实层面，由于阶级的冲突与阶层的利益分化，权力被肢解的现象突出；在政治制度层面，权力事实上亦被分离为各个不同国家机关的职权，而找不出一个行使权力的最终责任者。在有些国家，非民选的少数法官甚至有权裁断民选国会的行为，有权担任国家与公民冲突的最终仲裁人，这种情况也与人民逻辑相悖。

第五，新的国际政治、经济格局，导致在建构合理的国际秩序与坚持国家的完整性之间，也充满矛盾和对立。所谓事实上的独立与法律上的独立、相对与绝对、积极与消极等理论上的分野，不过是复杂性的另一种话语表述。

第六，社会主义国家都从人民的理论出发，推演出应以人民代表大会制度作为实现人民的基本形式。早期很多宪法学者甚至认为人民代表大会制度在实现民主的范围和效能方面是全面而又全权的、是不受任何限制的。24有的学者认为，根据中国现行宪法第2条之规定，可以合乎逻辑地推论出人民不过实际表现为"人大"。25法治的要义在于有授权必有控权，任何掌权者行使权力必须恪守权力的界限。中国现行宪法第62条在具体列举了全国人大的14项职权后，还恐挂一漏万，又加上第15项：全国人大行使"应当由最高国家权力机关行使的权力。"这种规定也会导致背离法治的精神。26

1BryanA.Garner，BLACK''''SLAWDICTIONARY,WestCompany1996,Page499.

2陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第71页。

3张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第71页。

4[美]罗纳德·得沃金著，信春鹰、吴玉章译：《认真对待权利》，中国大百科全书出版社1998年版，第40页。

5[美]杰罗姆·巴伦、托马斯·迪恩斯著，刘瑞祥等译：《美国宪法概论》，中国社会科学出版社1995年版第4页。

6参见赵树民：《比较宪法新论》，中国社会科学出版社2000年版，参见沈宗灵：《比较宪法》，北京大学出版社2001年版。这两本著作就根本不涉及宪法原则的比较事项。

7参见何华辉：《比较宪法学》，武大出版社1988年版，参见李步云：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版。这两本著作都论及宪法原则，但并无关于宪法原则一般原理的探讨。

8许崇德主编：《中华法学大辞典——宪法学卷》，中国检察出版社1995年版，第665页。

9周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社2000年版，第93页。

10董和平、韩大元、李树忠著：《宪法学》，法律出版社2000年版，第128页。

11参见莫纪宏：《论宪法原则》，载于《中国法学》2001年第4期。

12在后法治化的国家，易出现的一个悖论便是：由于全面而深刻的社会转型造成在法律适用的过程中，经常出现某种行为合乎宪法原则但与宪法规则不一致的情形。这时如果强调宪法原则的优位，未免会动摇法治的确定性和客观性；反之，如果强调对宪法规则的优先适用，则有可能滞碍社会的进步。因此，在制定法系国家，如何确定法律原则及其适用效力，是一个极其重要的问题。

13李龙著：《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版，第128页。

14JeanBodin，TheSixBooksofaCommonweal，RichardKnolles,，London：ImpreciseG.Bishop，1606.84.

15霍布斯和洛克都是从社会契约论出发来讨论概念的，但得出了明显不同的结论。霍布斯认为人民通过社会契约交给了国家者一个不受任何批评和限制的权利，国家之外没有力量可以对国家进行裁判。而洛克抛弃了霍布斯关于国家是最高强制权力的观念，认为政府仅仅是受人民之托，从人民的同意那里取得了合法权，这种同意可能在充分保护个人权利时才能给予政府。

16Jean_—JacquesRousseau，TheSocialContractandDiscourses，G.D.H.Cole翻译，NewYork：

E.Dutton，1950，14.

17参见何华辉：《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版，第51页。

18参见何华辉：《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版，第52—55页。

19[法]莱昂·狄骥：《宪法学》中译本，春风文艺出版社199年版，第67页。

20赵宝云著：《西方五国宪法通论》，中国人民公安大学出版社1994年版，第437页。

21参见何华辉：《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版，第56—57页。

22参见何华辉：《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版，第57页，李龙著，《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版，第147页，周叶中主编，《宪法》，高等教育出版社2000年版，第96—97页。

23[澳]约瑟夫·A·凯米莱里，吉米·福尔克著，李东燕译：《的终结？》，浙江人民出版社2000年版，第40页。

24参见：《人民代表大会的理论与实践》，中国人民公安大学出版社1995年版，第24——26页。

宪法原则论文篇(2)

【关键词】原则解释法；宪法解释；宪法原则；衡量

传统宪法解释方法来自于一般制定法解释方法，由于这些方法自身存在着一定的局限性，当将它们运用于宪法解释时，不能为释宪者的释宪行为提供充分的合理化依据，更无法满足现代宪法解释实践的需要。正当释宪者为使其释宪行为获得理论上的正当性支持而焦躁不安时，法理学中的原则理论给他们带来了新的曙光。众所周知，在法律适用中，法律原则不仅具有对规则的指导意义，其更重要的实践价值在于其裁判功能，宪法案件中的原则解释法就是法律原则理论在宪法解释实践的运用。基于宪法解释与一般法律解释的差异，[1]以及宪法原则的位阶高于一般法律原则，宪法案件中原则解释法的适用亦有别于一般法律案件中法律原则的适用，例如宪法的政治性格使得宪法案件中的原则解释更容易受到国家政治体制和政治制度的制约，也易受到释宪者政治态度的影响，在一般案件中法律原则的适用则没有这样的情况，而主要是受法律方法论的影响，因此，法律原则在宪法案件中的运用有别于在其他一般案件中的运用。为了探讨宪法案件中原则解释法的运用技术，以及促进原则理论与宪法实践的良性互动，本文在介绍和分析运用原则解释法的典型案例的基础上，厘清作为法律方法的原则理论的知识背景，并对宪法解释实践中运用原则解释法的相关理论问题进行深入探讨。

一、原则理论的宪法实例[2]

1949年，西德建立了10个州以及具有特殊法律地位的西柏林。在划分州界时，协约国主要考虑的是军事与行政便利，而忽视了德国各州的传统延续性。在西南地区，把具有150年历史的巴登（Baden）和乌藤堡(Wurttemburg)两州，分割为巴登、乌藤堡-巴登和乌藤堡-霍亨索伦三州。这种做法削弱了公民对各州政府的依附，因而给联邦主义造成不利影响。1949年5月23日公布生效的德国《基本法》第29条规定，联邦领土应适当考虑其地区关系、历史文化联系、经济上的方便和社会结构，而由联邦立法重新调整；任何地区都可以通过十分之一有州议会选举权的人同意而对重新调整决定作出更改；但如果一个地区大多数议员赞成重新调整，那么除非受影响地区的多数议员投票反对，任何其他地区的否决无效。[3]针对西南地区，《基本法》第118条规定，可以由上述三个州之间的协定实行合并调整，如果三个州之间不能达成合并的协定，就由联邦政府立法实行重新调整而进行合并。[4]

1951年的“西南重组”案（Southwest Case， 1 BVerfGE 14），是涉及西南地区的上述三个州的合并而引起的争议。这是德国联邦宪法法院成立后审理的第一个案件，被喻为德国的“马伯里诉麦迪逊”案。[5]由于三个州未能达成合并协定，于是联邦政府两次通过重组法案，着手合并三州。其中第一重组法案为了避免州议会的重新选举，把州议会的任期延长到重组完成之后。第二重组法案根据《基本法》第118条，规定了三州合并的具体步骤。巴登州政府以重组法案违反民主和联邦原则为由，启动违宪审查程序，在联邦宪法法院挑战这两项法案的合宪性。联邦宪法法院在该案的判决中指出：

作为一个整体，宪法反映了某种控制个别条款的首要原则和基本决定。因此，本院同意巴伐利亚宪法法院的论断：“并不因为它们是宪法的一部分，宪法条款就一定有效。某些宪法原则是如此根本，并表达了超越宪法的法律原理，以至它们也约束宪法的缔造者；其他次级宪法条款，也能因抵触这些原则无效。”从这项解释规则可知，任何宪法条款的解释，必须符合上述原则及宪法缔造者的基本决定。《基本法》把民主作为政府体制的基石（第20和第28条）：联邦德国是民主联邦国家。在《基本法》意义内，一州的宪政秩序必须符合基于法治的民主国体。联邦政府保障各州的宪政秩序与此政治秩序相一致。《基本法》规定，民主不仅要求议会控制政府，而且禁止以任何违宪手段，去消除或破坏选民的选举权。的确，民主原则并不要求各州议会的任期不得超过四年，或不能因为重要原因而延长。但既然各州人民在采纳其州宪法时确定了本州议会的任期，这项原则确实要求，任期延长必须经过宪法规定的程序或人民同意。如果未经州选民的同意即组织了被州宪所定期的选举，那么联邦政府就侵犯了公民在民主国家的基本权利（即基本法第28条所保护的选举权）。

《基本法》的另一基本原则是联邦主义（第20、第28和第30条）。作为联邦成员，各州自身具有主权。即使这些主权的内容范围是有限的，他们并不来自联邦，而是受到联邦的承认。只要一州的宪政秩序处于第28条第1节的构架之内，它就属于州的全能范围。各州的专有权力范围，特别包括了确定各州宪法结构、职能和权力之规则。这项权力还包括调节选民表决的时机与场合，以及州议会过期的时间和条件。这项规则也适用于那些根据第118条第二句所制定的立法。的确，为了实现州的重组，联邦立法者有权“缩减”巴登、乌藤堡-巴登和乌藤堡-霍亨索伦州。但只要这些州仍然存在，联邦就不能扰乱它们的宪政秩序。州议会之取消，乃是取消这些州的必然结果；因此，这并不构成缩减职务任期。但延长任期却对现存州议会发生作用。这种延长需要通过特殊立法，而联邦无权通过这类法律。各州也不能主动放弃立法权能；联邦不能经由州的同意，去获得《基本法》未曾授予的权能。第118条仅授权联邦立法调空三州的“重组”，因而它规定了宪法权力的极限。要使联邦立法有权去延长议会的任期，延长任期之举必须属于“一州立法不能有效调节的事务”。这项限制排除了延长州议会任期的权力，因为这类权力仍主要是州的事务。因此，我们必须宣布第一重组法案完全无效。

人民必须在原则上自己决定其基本秩序，乃是民主原则的必然含义。作为联邦成员，巴登州必然属于该州人民。在民主国家，一州人民具有自决权利。然而，作为联邦的成员州，巴登并不自主或独立，而是联邦秩序的一部分；其主权在各个不同方面受到联邦秩序的限制。在某种程度上，就组成联邦的成员州而论，民主原则和联邦主义原则相冲突。只有两者同时承受某些限制，它们才能达成调和。对于联邦领土的重组案件，问题的性质决定：为了一项更为广泛的整体利益，一州人民的自决权应受到限制。在联邦国体可能的范围内，民主原则受到《基本法》的保障：第29条和第118条分别规定，联邦全体人民和重组地区人民的意愿，将作出最终决定。因此，联邦宪法法院驳回了巴登州对第二重组法案违宪的指控。

从上述德国联邦宪法法院的判决内容我们可以看出，该判决对德国《基本法》相关条款含义的解释，主要运用了基本法的人民主权原则和联邦主义原则。根据作为政府体制基石的人民主权原则，延长议会的任期必须经过宪法规定的程序或人民同意，这一权力主要是州的事务。延长任期对现存州议会有影响，这种延长需要通过特殊立法，而联邦无权通过这类法律，它不能经由州的同意，去获得《基本法》未曾授予的权能。因此，延长议会任期的第一重组法案无效。然而根据联邦主义原则，为了一项更为广泛的整体利益，一州人民的自决权应受到限制，宪法关于联邦领土调整的规定将根据联邦全体人民和重组地区人民的意愿，作出最终决定。

二、原则理论的基本内涵

原则二字在法学中应用非常普遍。包括宪法在内其他各个部门法都有各种各样的原则。然而在语言使用上，“原则”概念并不十分清楚，有时原则指构成法律秩序的中心原理或是基本结构，比如宪法的基本原则，此时原则就与具体化该原则的各种详细与具体的规定成为对比。[6]有时原则指内容上抽象程度较高的法律规定，此时原则就与内容比较具体的规则成为对比。[7]

（一）德沃金的原则理论

原则理论并不是一个新问题，在二战后德国至少可以追溯到Josef Eser的大作《原则与规范》，从该书可以看到，在欧洲各国的法制中，各种原则理论早已经存在。[8]罗纳德·德沃金（Ronald Dworkin）教授所建立的原则理论改变了法学界对原则概念的理解，尽管有学者对其理论存有争议。德沃金的原则理论是通过对英国法学家哈特（H. L. A. Hart）的有关法学理论的批评而发展起来的。哈特是二十世纪法实证主义的重要倡导者。他主张，法律是由规则（rule）构成的，并将规则分为两类：第一性规则（primary rules）和第二性规则（secondary rules）。第一性规则规范人们的行为，为人们设定义务；第二性规则授予权力，是针对第一性规则而发展出来的规则。相对于第一性规则的不确定性缺陷而有“承认规则”，相对于第一性规则的静态性缺陷而有“改变规则”，相对于第一性规则的无效性缺陷而有“审判规则”。法律就是第一性的义务规则和第二性的承认规则、改变规则和审判规则的结合。[9]而德沃金认为，法律体系不仅由规则构成，还包含另一种与规则在适用上具有逻辑差异性的规范，即原则（principles）。德沃金的原则理论是通过区分原则与规则在适用上的几个差异来论述的。

根据德沃金的观点，[10] 原则与规则的第一个差异是，规则是以全有全无（all-or-nothing）的方式来适用的法律规范，即，一旦某一规则的构成要件事实存在，就只有两种可能的情况：一是规则有效，在这种情况下，必须接受该规则的法律效果；二是规则无效，在这种情况下，该规则对案件的判决不起任何作用。此外，即使某些规则包含种种例外的规定，也无损于规则的全有全无性质，一条准确的规则必须包含所有的例外，否则，该规则就是不完全的。从理论上来讲，例外是可以被穷尽的，因此必须将所有例外都加以补充说明，补充得越多，这条规则的表述就越准确。而原则的运作方式就有所不同，即使一个原则规范看起来同规则十分类似，而且其构成要件事实也全部存在，但这些事实并一定导致相应的法律效果，在判决中不必然会适用此原则。因为这个原则可能在该案件中不具有优势，可能有另一个原则比其优越，而会优先适用。但不适用此原则的案件对此原则而言只是个“反例”，意思是说，就该具体案件而言，该原则的重要性比与其相竞争的原则要弱，所以不予适用。但这两个原则之间的优先关系并没有因此就固定下来，当以后出现另一个案件时，它们之间的优先关系可能倒转过来。原则不像规则那样可以将例外全部列举出来，不能指望仅依靠对一条原则的宽泛陈述来包括相反的事例，原则无法以全有全无的方式来适用。即使在理论上来说，原则的例外也是无法穷尽的。

原则与规则的第二个差异是，原则包含一种规则所没有的维度，也就是“重要性维度”（dimension of weight）。这种区别表现在两个原则或两个规则相冲突时的不同处理方式上。当两个原则相冲突时，通过权衡相关原则重要性的强弱，在个案中重要性更强的原则具有优先性，但不会导致在此个案中重要性弱而未被适用的原则无效。当两个规则相抵触时，如果此规则要求如此行为，彼规则禁止如此行为，而且其中一条规则并未形成另一条规则的例外，那么一条规则由其性质自然地取代另一条规则，从而导致另一规则无效。规则冲突使得冲突之一方失去效力，而被排除在法秩序之外，因而涉及效力的问题；原则冲突则只是使重要性强度较弱的原则暂时退居幕后，不会被排除在法秩序之外，因而不涉及效力的问题。

（二）麦考密克的原则理论

英国学者尼尔·麦考密克（Neil MacCormick）教授认为，德沃金对原则和规则的区分夸大了它们之间的差异。他以法律中的类比论证为例，指出在类比论证中，对于案件事实不能直接拿来适用的规则，也可以决定判决结果；那些“对立的类比”，其所涉及的规则也是相互对抗的，它们会使得论辩在所争议问题上背道而驰。另外，“权衡”概念完全是一个修辞概念，它以为具体对象的性质都是可以做客观地衡量，这恰恰是一个误导。在疑难案件中进行二次证明时，对原则的考量，往往存在一种复杂的交互作用的关系。麦考密克认为，当我们说原则与规则不同时，这种不同指的是，“规则独自地或者更多情况下与相关的规则作为整体，应被视为旨在实现某个有价值的目的或者维护某个可欲的一般行为模式的手段：通过某种抽象的规范性表述，体现达到那一目的的政策的要求，或体现维护那个抽象行为模式的可欲性，就把内涵于该规则以及其他相关规则中的‘法律原则’表达出来了”。 [11]以这种方式来解释一般原则，就可得知，规则旨在维护那些值得追求的公共目标，从这一意义上看，阐述原则就是将规则加以合理化。此外，他还认为，正如一个法律规则会发生变化一样，原则也并非一成不变。并且，原则也可以通过借助于规则的变化而变化。不过原则的这种变化不只是德沃金说的那种重要性强弱的变化。如果一个原则经受住了后果主义的考量和所积累的司法经验的考验，那么该原则就应当在判决中占据重要地位，除非有相当充足的政策考虑和新的原则理由出现以动摇它。在起初作为选择性适用的原则，后来可能变成强制性的，或者再后来遭到废止。[12]

（三）阿列克西的原则理论

德国学者罗伯特·阿列克西（Robert Alexy）是德沃金原则理论在德国的批判性继承者。他对德沃金原则理论的批判主要是：第一，规则的全有全无的性质要成立，其前提是规则的例外是可以穷尽的，然而因为原则可能形成规则的例外，而且原则的反例无法穷尽，就使得规则的例外也无法穷尽，因此规则无法完全以全有全无的方式来适用。所以德沃金对于规则与原则的第一个区别，即因原则的存在而站不住脚。第二，德沃金的“冲突定理”虽可适用于规则冲突，但如果要适用于原则冲突，就必须做某些限制。第一个限制是，原则冲突指的是同属于法秩序内的原则之间的冲突；第二个限制是，此处规则与原则的区别，并不适用于“绝对原则”，亦即那些无须与其他原则相衡量的原则，绝对原则根据其定义具有绝对效力，所以无须与其他原则相衡量，与其相冲突的其他原则皆应退让，在德国宪法中，“人性尊严”就属于绝对原则；第三个限制是，“冲突定理”不适用于以附有保留条款的方式来重构的原则。[13]

由于阿列克西认为德沃金对规则与原则的区分具有上述缺点，于是他主张以“初显特征”的差别来区分规则与原则。阿列克西认为，无论是原则还是规则，当其发生规范冲突时，都可以附加一个“指向原则的保留”来排除，原则与规则在加上这种条款后所表现出来的性质，就是原则与规则的“初显特征”。 [14]他将原则定义为“理想应然”，将规则定义为“实际应然”，并进一步将原则界定为“极佳化诫命”。原则作为理想应然，需要其自身尽可能地实现，然而原则的实现却有赖于法律及事实的可能性，所以原则作为规范，仅要求法律及事实的可能性，尽可能实现其自身的内容，相对于此，规则作为实际应然，则只有履行或不履行这样两种情况。原则是极佳化诫命，这意味着，相对于法律与事实可能性要求尽可能实现其内容的原则规范，其内容只能以或多或少的方式、以不同程度来实现，其实现既依赖于事实的可能性，也依赖于法律的可能性。

阿列克西认为，当两个原则在同一个案中相冲突时，并没有任何一个原则一定优先于另一原则，两个原则在抽象层次上处于同一位阶，但在具体案件中则是处于一种“紧张关系”，要解决原则冲突，必须衡量相互竞争的法益，衡量涉及抽象层次同位阶的法益中哪一个在具体案件中强度较高的判断，即需要运用法益衡量来寻找一个“优先条件”以决定具体案件中相互冲突的两个原则的优先次序，并建立一个可资涵摄的规则。在进行法益衡量时，根据“冲突法则”来判断哪个原则优先、哪个原则必须退让。设两个相互冲突的原则分别为P1和P2，“优先条件”为C。当P1在C条件下优于P2，且P1在C条件下具有法律效果R，则下列规则就产生了：此规则以C为构成要件，以R为法律效果，即CR。这就是解决具体个案中相互冲突的原则的“冲突法则”。根据“冲突法则”理论，在具体个案中，两个原则经过法益衡量之后可以得出一个具体的规则，此规则可以在该案中用来涵摄案件事实以得出法律效果。[15]

三、宪法原则解释法中“宪法原则”的确定

宪法解释实践中的原则解释方法具有重要的意义，它可以排除其他各种传统解释方法的弊端，当其他解释方法由于诸种原因而产生无法克服的困难时，原则解释方法就为释宪者提供了一种解决问题的重要思路。

（一）原则解释法可作为一种解释方法吗？

原则解释法的重要性从上述“西南重组”案中真切地体现了出来。德国联邦《基本法》第29条和第118条都规定了联邦政府有权立法以对联邦领土进行重新调整。如果从这两个宪法条文来解释，只要联邦政府关于各州重新调整的立法是在联邦基本法所授予的权力范围之内，并且是按照法定程序制定的，就不能认为这种立法违反了联邦基本法。从该案的情况来看，联邦政府制定的关于西南三州的两个重组法案，是联邦政府行使基本法所授予的权力的结果，也符合基本法关于西南三州不能达成重组协议，就由联邦政府立法实行重组合并的规定。因此，这两个重组法案完全是按照基本法第29条和第118条规定的授权制定的。如果联邦宪法法院仅以基本法第29条和第118条作为判定这两个重组法案的合宪性标准，就不能判定它们是违宪的。然而，从《基本法》确立的基本原则，即民主原则和联邦主义原则来看，结论就大不一样了。联邦宪法法院认为，民主原则和联邦主义原则超越了宪法的法律原理，约束着宪法的缔造者，与这些原则相抵触的其他次级宪法条款是无效的，并认为任何宪法条款的解释，都必须符合上述原则。因此，根据基本法的民主原则，第一重组法案规定延长议会任期就侵犯了公民在民主国家的选举权，这就意味着它与基本法的民主原则不相符，因而是无效的。同时，根据基本法的联邦主义原则，民主原则必须做一定的让步，才能使这两个相互冲突的原则达成调和，故而判决联邦政府关于调整西南三州的重组法案合宪。该案是以原则解释法来解释宪法的典型案例。它涉及到原则理论的一些重要问题，如宪法原则与宪法规则的关系、个案中宪法原则冲突的解决等。

宪法原则解释法出现的主要原因之一是由于传统解释方法自身缺陷引起的诸多争议，致使释宪者感到其释宪行为缺乏有说服力的理论支撑，是释宪者为了获得其解释结论的正当性基础所作的一种选择。传统宪法解释方法的缺陷引起了释宪者对这些方法的反思，并将这种反思体现于他们的释宪行动之中，自有其必然的道理。然而在理论上是否能将原则解释法作为一种独立的解释方法予以考虑，建立相应的理论关联，以指导宪法解释的实践，这尚未引起学界足够的重视，更缺乏深入的理论探讨。但这已经是一个非常紧迫的重要问题，如果学界对这一问题不进行必要的理论研究，而实践中又存在运用这种方法的现象，[16] 就不会引起理论与实践的良性互动，无法推动这个问题朝着更为可欲的方向迈进。

美国的凯斯·R·孙斯坦教授在其著作《法律推理与政治冲突》的“释义”一章中写道：在大多数法律体制中，法院（解释者——作者注）依赖的是法律解释的原则，且有很多类似的原则可供选择，没有实质意义上的原则就不可能进行解释，这些原则赋予词汇以实际意义，没有它们，这些词汇将（充其量）是一组奇怪的墨迹组合。[17]我国的莫纪宏教授提出了一种根据宪法精神出发的宪法解释方法，这就是从宪法的精神即从宪法条文中可以明显推导出来的依据来解释宪法条文的含义。他认为这种解释方法可以分为两类，其中之一是宪法原则解释法，就是从宪法的原则出发来解释宪法。[18]目前在法学方法论的中已经有关于法律原则的研究，但宪法学界还没有将其用于宪法解释方法的研究之中。虽然已有个别学者意识到原则解释法这一问题，但他们缺乏对这种解释方法的深入探讨。前述原则理论对我们研究宪法解释的原则解释法提供了某种思路，也许我们可以从中获得一些启发。

（二）如何确定宪法原则？

宪法解释的原则解释法首先需要解决的问题是如何确定宪法原则？国内外学者大都认为，相对于规则而言，原则是一种适用面广的、具有抽象特性的规范。但关于原则从何而来的问题有着不同的看法。英国学者尼尔·麦考密克认为，原则内涵于规则之中，[19] 并认为原则需要经受后果主义考量和所积累的司法经验的考验，经受不住这种考验的原则就会被废止。[20]美国学者罗纳德·德沃金也持类似的观点，他在其著作《法律帝国》中指出，法律作为一个整体，不仅包括有十分明确的内容，而且广义地说，还包括证明它们为合理所必须具备的原则体系。[21]他在另一著作《自由的法》中持与此一致的立场，他说，根据道德解读，美国宪法条文必须从所用语言本身描述的本质来理解，它们涉及抽象的道德原则并以这些原则作为参照来限制政府的权力。[22]德沃金要求法官发现隐藏于宪法整体中的道德原则，并将这些原则付诸实践。我国一些学者对这一问题的看法不一致，如有学者认为，宪法原则以两种形式体现出来，一是具体规定在宪法典的明文规定之中，二是没有明确规定在宪法典之中，这种宪法原则主要通过宪法解释或在具体的宪法判断过程中得到说明和解释。[23]而另有学者认为“宪法原则是很鲜明地规定在宪法规范之中的”。 [24]

本文认为，宪法原则具有重要的功能。正如有论者指出的那样，宪法原则直接决定着宪法的性质、内容和价值倾向，不仅是宪政制度协调统一的重要保障，对宪政制度改革具有导向作用，而且对宪法解释、补充宪法漏洞以及强化宪法的调控能力等具有非常重要的作用。[25]宪法原则的功能定位决定了宪法原则不可能完全以文字形诸于宪法条文上，有些宪法原则的确以宪法条文作了明确规定，但有些宪法原则却隐含于宪法其他条文的字里行间，或需要人们从长期的宪政实践中去加以领会和总结。有如麦考密克所说的那样，原则并非一成不变的，“原则也可以通过借助于规则的变化而变化。”[26]他认为原则的效力是处于一个变化的历史过程中的，在开始重要性不强的原则，后来可能变成强制性的原则，或可能遭到废止。因此，当宪法本身出于稳定性考虑而保持不变时，那些变化性的宪法原则就不可能继续以文字形式固定在宪法条文上。一般来说，宪法的基本原则或如阿列克西说的“绝对原则”是以文字形式明确规定于宪法条文上的，且较为固定；而一般原则虽也有明确规定于宪法条文上的，但可能更多的是存在于宪政实践的经验之中，且比基本原则更易于变化。

四、宪法原则解释法中冲突的解决

依循前述原则理论的有关知识，本文认为，宪法解释的原则解释法的中心问题在于：一是如何处理个案中宪法原则与宪法规则的关系？二是如何处理个案中宪法原则与宪法原则之间的关系？

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（一）宪法原则与宪法规则的冲突

这个问题主要是指当宪法原则与宪法规则不一致时，该优先适用宪法原则还是优先适用宪法规则？在什么情况下优先适用宪法原则？在什么情况下优先适用宪法规则？

葛洪义教授认为，“在法律推理过程中，在有法律规则的情况下，必须适用法律规则，一般不能适用法律原则，除非能够证明规则的适用其结果是明显荒谬的，违反了法治基本精神。”[27]相对于原则而言，规则具体明确，而原则抽象模糊，在既有原则又有规则且规则不抵触原则时，应当优先适用规则。在出现无规则可适用的情况下，原则才可以作为弥补“法律漏洞”的手段起作用。因此，在穷尽规则之前不能适用原则。这种要求在宪法解释中也是适用的，即一般而言应当在穷尽宪法规则之后，方能适用宪法原则。但宪法解释中的原则解释方法主要涉及的是在无宪法规则时、或宪法规则的内容与宪法原则相冲突或矛盾时的情况。虽然宪法规范具有抽象性和概括性特征，但社会生活的多样性及其发展变迁的快速性使得宪法规范也不可能将一切事件囊括于宪法规则之中，宪法的开放性特征是通过宪法的原则性规范来体现的。因此，当出现尚无宪法规则的时候，应以宪法原则作为宪法解释的标准。宪法规则是在宪法原则指导下制定的，宪法规则在一定程度上体现了宪法原则，宪法规则一般来说与宪法原则是一致的。但宪法规则的适用有可能因应时代环境的变迁或特定事件的需要而发生某种变化，这种变化或者是通过修宪法来完成，或者是宪法规则在适用时被人们赋予了新的含义来完成，这都有可能导致宪法规则背离宪法原则的情况出现。当宪法规则与宪法原则的含义不一致时，根据宪法原则的指导和评价功能的要求，应以宪法原则作为宪法解释的参照。

但宪法原则与宪法规则冲突的解决还不止于这么简单，因为宪法原则的多样性使问题变得复杂化了。阿列克西认为，在具体案件中若涉及规范冲突时，原则P1虽然可被强度较高的原则P2所超越，然而如果相冲突的是原则P1与支持该规则的原则P2，即使原则P1比原则P2强度高，也不能无条件地推论出原则P1应优先适用的结论，因为原则P1除了必须与支持该规则的原则P2相衡量外，还须与一些“形式原则”相衡量，如“通过正当权威所制定的规则必须遵守”、“不得无理由地偏离素来就有的法律实务”等形式原则。[28]也就是说，原则P1要优先于原则P2，它不仅在内容上要强过原则P2，而且其强到必须强到足以排除支持原则P2的形式原则。

试举一例以说明之，根据我国有关宪法规定，民族区域自治地方的自治机关有权变通执行上级国家机关的决议、决定、命令和指示（《宪法》第115条和《民族区域自治法》第20条），与这一宪法规则有关的宪法原则是国家法制统一原则（《宪法》第5条）和民族区域自治原则（《宪法》第4条），从这两个宪法原则的重要性即强度上看，国家法制统一原则高于民族区域自治原则，因为变通规定不得与宪法和法律相抵触。该变通执行的宪法规则虽与法制统一的宪法原则相冲突，但民族区域自治这一宪法原则又支持该宪法规则，所以即使法制统一原则高于民族区域自治原则，也不能得出无条件地推论出法制统一原则优先于民族区域自治原则。因为法制统一原则除了与民族区域自治原则相衡量外，还须与一些形式原则——如“通过正当权威（全国人大）制定的规则必须遵守”、“尊重少数民族的风俗习惯”——相衡量。这样，假使法制统一原则要在个案中优先于民族区域自治原则，除了在内容上要强过民族区域自治原则，其强度还必须足以排除支持民族区域自治原则的形式原则，否则，即使法制统一原则在内容上强过民族区域自治原则，也不能无条件地优先于后一原则。

（二）宪法原则与宪法原则的冲突

这个问题就是指在原则解释法中，当出现宪法原则与宪法原则相冲突时应该优先适用哪一原则？有人试图通过对原则排序的办法来解决这一问题，但正如舒国滢教授所说的那样，无论是通过事实维度还是通过规范维度来为原则排序，都难以真正解决问题，且人为地为原则确定自始先后高低的位序，还可能导致“价值专制”。 [29]

根据前述德沃金原则理论的相关知识，原则冲突不会像规则冲突那样导致其中之一无效，而是在个案中通过对它们的份量和重要性的强弱进行衡量后使其中一个原则具有优先性，且这种优先性只是相对于该案而言，在另一案件中，这两个原则之间的优先关系有可能反过来。但德沃金没有指出如何衡量相互冲突的原则的份量这一核心问题。如德国学者拉伦茨教授所说，“衡量”也好，“称重”也罢，这些都是形象化后的说法，于此涉及的并非数学上可得测量的大小，毋宁是评价行为的结果，此等评价最困难之点在于：其并非取向于某一般性的标准，毋宁须同时考量当下具体情况。[30]

由于原则与规则都有缺陷，即规则虽然具有严格拘束性，但在不存在相关规则的情况下就会出现法律漏洞，而原则虽然具有开放性，但欠缺安定性。为弥补二者的缺陷，价值的引入就成为及时且必要的了。[31]因此，无论是规则冲突还是原则冲突说到底都是价值的冲突。许多学者都强调运用个案中的法益衡量来解决原则冲突，这种“法益衡量”根本上说是一种价值衡量，是在具体情况下基于某种考虑而对涉案问题作价值上的权衡和取舍，“就是说，互相冲突的原则必须互相衡量或平衡，有些原则比另一些原则有较大的分量。”[32]既然价值衡量是解决原则冲突所不可避免的选择，那么，保证衡量的公正性与合理性就成为引人注目的关键了。

阿列克西认为，要解决两个原则在同一个案中相冲突时的“紧张关系”，必须根据“冲突法则”来判断哪个原则优先、哪个原则必须退让。他认为，解决原则冲突须运用“衡量决断模式”，要使这种衡量决断模式避免恣意和主观臆断的危险，就须运用“衡量证成模式”，以使法益衡量具有合理性。“衡量证成模式”的合理性奠基于其说理证成之上，除了一般论证形式，如解释的标准、释义学的论证形式、判例论证、一般实践论证、经验论证之外，还会运用专门针对衡量的独特论证形式，即原则P1不实现或受阻碍的程度越高，实现原则P2的重要性就必须越大。阿列克西称此为“衡量法则”。根据该“衡量法则”，衡量不是为追求此价值而轻率地牺牲彼价值的程序，也不是抽象的不加区分的决定程序，衡量的结果是运用“冲突法则”产生的，所获得的是针对具体个案的规则。衡量的任务在于“极佳化”原则的使用，即根据法律和事实可能性尽可能地实现原则的内容，因此衡量也符合常被强调的宪法解释的“实践的和谐”原则。[33]

值得注意的是，阿列克西的“衡量法则”的最终目的在于使对相互冲突的原则的衡量具有合理性，这种合理性来源于对原则的优先关系进行充分的说理论证，而这又有赖于“极佳化”原则这一任务的实现。这里的“极佳化”不是指使原则的内容在社会现实中得到最大化的实现，因此必须首先准确理解他所谓的“极佳化诫命”这一概念，才能真正作到原则衡量的合理性。这一概念中的“极佳化”不是“最大化”，而是“尽可能”的意思。也就是说，原则内容只能以或多或少的方式得到不同程度的实现，而其实现程度的大小取决于法律和事实要件。所以，一个原则在具体案件中取得优势，并非由其自身决定的，并非绝对的优势，而是在个案中的相对优势，其内容实现的程度不会因一个案件而固定下来，它会随法律和事实的变化而有所变化。

这里仍以前述“西难重组”案为例加以说明。联邦宪法法院在审理第二重组法案时，涉及处理联邦主义原则与民主原则的冲突。在解决这两个宪法原则的冲突时，宪法法院确定了“更广泛的整体利益”作为法益衡量的“优先条件”。由此根据“冲突法则”，联邦主义原则在“更广泛的整体利益”这个条件下优先于民主原则，所以民主原则必须退让，其法效果就是第二重组法案合宪，驳回巴登州政府的违宪主张。在这个过程中，宪法法院运用了“衡量证成模式”，不仅运用了一般论证形式，还运用了专门针对衡量的独特论证形式，即“衡量法则”。其一般论证是：作为不可侵犯的原则，《基本法》第79条仅保障联邦必须“分解为州”，对现存各州及其州界，《基本法》并未包含任何保障，相反，《基本法》采纳了“可变的联邦国体”，从第29条和第118条，它允许州的边界改变及联邦领土之重组，即使违反该州人民的意愿，这种重组仍可以实现；从议会理事会在制定《基本法》时的讨论、以往的公共讨论，以及现在三州政府之间的协商中，我们得知人民对西南地区的公法现状表示普遍不满，因而立即重组的时机业已成熟，迅速与简便的重组是众望所归，它不能被一州人口的反对所挫败；作为联邦的州成员，巴登州并不自主或独立，而是联邦的一部分，其主权在各个不同方面受到联邦秩序的限制。

其专门针对衡量的独特论证是：对于联邦领土的重组案件，问题的形式决定：为了一项更为广泛的整体利益，一州人民的自决权应受到限制，这就是说，联邦全体人民的整体利益的重要性大于巴登州一州人民的自决权利益，因此巴登州一州的民主权利须让位于作为一个整体的联邦的利益。于是，联邦宪法法院在通过“冲突法则”建立了一个可资涵摄的规则后，再通过全面而充分的论证，得出联邦主义原则优先于民主原则的结论，从而驳回了巴登州政府的请求。[34]

总之，在宪法解释中，当出现两个宪法原则相冲突时，必须通过“冲突法则”来决定这两个原则衡量的结果，必须运用“衡量证成模式”来排除衡量结果的恣意以使其具有合理性，使这种衡量符合“衡量法则”的要求。

【注释】

[1]参见刘国：《宪法解释的特质》，《甘肃政法学院学报》2008年第4期。

[2]该部分材料主要引自张千帆：《西方宪政体系》（下册·欧洲宪法），中国政法大学出版社2001年版，第193页以下。

[3]参见姜士林等主编：《世界宪法全书》，青岛出版社1997年版，第704页。

[4]参见姜士林等主编：《世界宪法全书》，青岛出版社1997年版，第808页。

[5]美国联邦最高法院首席大法官马歇尔在1803年的马伯里诉麦迪逊案中，创造性地建立了联邦最高法院的司法审查制度。但与美国联邦最高法院审理马伯里案时所处地位不同的是，德国联邦宪法法院在“西南重组”案中无须对《基本法》作出创造性解释。因为在《基本法》产生之时，司法审查制度早已在大洋彼岸确立，且联邦《基本法》第93条明确规定了联邦宪法法院的司法审查权。

[6]比如相对于“权力分立原则”，就有行政、立法、司法的三权分立与制衡形态，这些形态皆由更具体的宪法条文来做进一步的规定。

[7]比如“诚实信用原则”，相对于其他的民法规定，该原则的内容比较抽象，也可说比较空泛，单从该原则很难得出具体案例的判断标准。

[8]参见颜厥安：《法与实践理性》，中国政法大学出版社2003年版，第56页。

[9]参见[英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第81-100页。

[10]参见[美]德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第43-48页。

[11]参见[英]尼尔·麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社2005年版，第153页。

[12]参见[英]尼尔·麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社2005年版，第158页。

[13]参见张嘉尹：《法律原则、法律体系与法律概念》，《辅仁法学》第24期，第10-11页。

[14]参见张嘉尹：《法律原则、法律体系与法律概念》，《辅仁法学》第24期，第12页。

[15]参见张嘉尹：《法律原则、法律体系与法律概念》，《辅仁法学》第24期，第18-20页。

[16]实际上可以说，宪法原则解释法的采用可以追溯到1803年美国的马伯里诉麦迪逊案。在该案中，马歇尔法官在美国宪法并未明文规定联邦最高法院有司法审查权的情况之下，推导出联邦最高法院有解释宪法和审查国会立法是否违宪的权力，就是通过美国的“三权分立”原则解释宪法而得出的最终结论。

[17]参见凯斯?R?孙斯坦：《法律推理与政治冲突》，金朝武等译，法律出版社2004年版，第226-227页。

[18]另一类是类推解释法，即对需要进行释义的条文比照最相类似的宪法条文的规定进行释义。参见莫纪宏：《宪政新论》，中国方正出版社1997年版，第126页。

[19]参见[英]尼尔·麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社2005年版，第153页。

[20]参见[英]尼尔·麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社2005年版，第158页。

[21]参见[美]罗纳德?德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第203页。“作为整体的法律要求法官尽可能假设法律是由一整套前后一致的、与正义和公平有关的原则和诉讼的正当程序所构成。它要求法官在面临新的案件时实施这些原则以便根据同样的标准使人人处于公平和正义的地位。这种审判方式尊重整体性所假定的愿望，即成为一个原则社会的愿望。” [美]罗纳德?德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第217页。

[22]参见[美]罗纳德?德沃金：《自由的法：对美国宪法的道德解读》，刘丽君译，上海人民出版社2001年版，第8页。“权利法案由宽泛而抽象的关于政治道德的一些原则组成，这些原则以一种极其抽象的形式囊括了政治道德的所有层面，在我们的政治文化中，这些政治道德能够给个人的宪法权利提供牢固的基础。” [美]罗纳德?德沃金：《自由的法：对美国宪法的道德解读》，刘丽君译，上海人民出版社2001年版，第109页。

[23]参见韩大元、林来梵、郑贤君：《宪法学专题研究》，中国人民大学出版社2004年版，第121-122页。

[24]李龙：《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版，第125页。

[25]参见徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2001年版，第184页。

[26][英]尼尔·麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社2005年版，第152页。

[27]葛洪义：《法律原则在法律推理中的地位和作用——一个比较的研究》，《法学研究》2002年第6期，第10页。

[28]参见张嘉尹：《法律原则、法律体系与法律概念》，《辅仁法学》第24期，第13页。

[29]参见戚渊、郑永流、舒国滢、朱庆育：《法律论证与法学方法》，山东人民出版社2005年版，第195-196页。舒国滢教授写道，“假如我们仅在事实维度来思考原则的位序，那么有待通过规范裁剪的事实本身不能作为判断法律原则先后高低的基准，毋宁说事实反过来求助于法律原则作为评价的标准。如果我们仅在规范维度来为法律原则排序，那么无论我们怎样精确地确定原则计算的数值，都会成为一种“不及物”的空洞的运算，难以成为真正有价值的原则之冲突解决方案。” 见戚渊、郑永流、舒国滢、朱庆育：《法律论证与法学方法》，山东人民出版社2005年版，第195页。

[30][德]卡尔?拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第279页。

[31]在原则和价值之间的关系问题上，阿列克西与哈贝马斯持不同的立场。阿列克西认为，原则与价值二者有所区别，但两者也具有相似性，表现在语言使用上和冲突结构上。参见张嘉尹：《法律原则、法律体系与法律概念》，《辅仁法学》第24期，第29-30页。然而，哈贝马斯严格区分原则和价值，认为前者具有义务论的意义，后者具有价值论的意义，二者的区别表现在四个方面：首先在于它们所指的行动一个是义务性的，一个是目的性的；其次在于它们的有效性主张的编码一个是二元的，一个是逐级的；第三在于它们的约束力一个是绝对的，一个是相对的；第四在于它们各自内部的连贯性所必须满足的标准是各不相同的。参见[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，三联书店出版社2003年版，第315-316页。

[32][美]迈克尔·D·贝勒斯：《法律的原则——一个规范的分析》，张文显、宋金娜等译，中国大百科全书出版社1996年版，第13页。

宪法原则论文篇(3)

关键词：宪法宪法原则宪法原则的特征

宪法是国家权力的委托书，是公民权利的保障书。宪法原则是人们对宪法制度、宪法价值、宪法规律认识的集中表现。为了能够合理地调整公民权利和国家权力之间的关系．人们就产生了宪法观念和宪法价值，在长期的实践中，从思想上和制度上确定了人们建立政治国家，赋予国家机关权力的同时又防范国家权力对公民权利的侵害，通过立宪来制定分权制衡为特征的民主制度来实现的。

一、宪法原则的基本内容

宪法原则的内容和范围在宪法理论研究中有不同的观点．其中：人们原则和基本人权原则是被公认不可或缺的两大原则。人民原则是一切宪法原则的逻辑起点．确立了人民在国家的本体地位，解决了国家权力来源问题，说明了国家权力来源于民、受制于民、服务于民的政治理念。宪法里有公民权利和国家权力这一对基本矛盾，公民权利是目的性内容．国家权力是手段性内容，以公民权利为终极价值目标。

二、宪法原则的特征

宪法原则是确立宪法制定认知宪法：规律中所体现的宪法价值，它是宪法的规则的“边界”。它是宪法原则规范性和价值性的抽象，具有很强的确定性和稳定性，我们可以从其“实然性”、“应然性”和“实践性”等多角度来观察和研究。

(1)实然性。从“实然”的角度研究宪法原则的特征就是是从事实的角度观察宪法原则特征所指引的宪法价值判断，从事实层面来看：①本源性。宪法原则不仅是所有法律设立的基础和形式宪法是否合理的最终判断标准，而且是一个国家制定宪法、实施宪法以及判断一个国家是否为国家的终极依据．并以此基础所生成的民主、法治和人权制度的根基。②抽象性。宪法抽象性侧重维护宪法形式和精神内容，它是宪法稳定性的前提．它一般不预先设定具体的事实状态，具体的权利和义务，也没有明确法律后果，它是从广泛的社会现实和社会关系中抽象出来的纲领性规则，大多数宪法原则蕴含于宪法规则之中，是人们抽象思维的结果。③政策性。我国的政权组织原则是“议行合一”．国家权力统一于共产党的领导。在宪法实践中．特别是修宪过程中显示其特点。

宪法原则论文篇(4)

论文论文摘要：诚实信用原则是私法域的一项基本原则，但在宪法中也有很强的适用性。它与宪政具有高度的契舍性，规定宪法的基本矛盾，调整宪法的基本利益冲突，同时与宪法的其他基本原则相互补充、彼此渗透。其适用性体现在立法公开、法的稳定性、法不溯及既往以及立法赔偿等方面。 【论文关键词】诚实信用；宪法；适用性 行政法中诚实信用原则真诚善意、恪守信用和利益平衡的固有内涵以及确定权力行使范围的功能，要求行政行为必须符合行政目的的本质属性，客观上符合现代法治社会对实质正义的要求，可以说对整个公法领域具有公理性的普遍意义。事实上，在宪法、刑法及诉讼法等主要公法部门法中，诚实信用原则的精神和要求已初露端倪。宪法作为调整国家权力和公民权利关系的根本法，理应规定和体现诚实信用原则，以促进和保证国家权力的诚实信用，最终更好地实现公民权利。 一、诚实信用原则适用于宪法的基础依据 1．诚实信用原则与宪政的契合性诚实信用原则与宪政的契合性表现在两方面。首先，宪政对政府限制与诚信原则对公权力的制约不谋而合。公民权利与国家权力的关系问题，特别是制约权力和保障权利贯穿于宪政理论和实践的始终，而公法诚实信用原则制约公权力的本质与此具有高度的一致性。诚信原则是约束公权力的法律调整器，而限制政府权力的最有效方法是把政府行为纳入法律的调整范围，严格按照法律规定和法律原则办事，由法律支配权力。其次，诚信原则的基本要求与宪政的基本价值目标具有高度的同向性。就宪政的两方面内容而言，公民权利保障居于支配地位，是宪政的基本价值目标。诚实信用原则要求公法法律关系主体特别是国家和政府，必须以诚信的态度和精神行使公共权力，实现公共利益，对个人利益予以充分的尊重和保护，这与宪政关于保障个人权利的本质核心是一致的。公法诚实信用原则明确了国家和政府权力的目的和限制，改变了传统公法关于公共利益绝对优于个人利益的偏执，纠正了可以在公共利益的名义下任意牺牲和损害个人利益的误识，在最大程度上做到了对个人利益的保护，实现了宪政的精神。 2．诚实信用原则规定着宪法的基本矛盾“公民权利与国家权力实际上是宪法与宪政最基本的矛盾。”宪法与宪政的历史，实际上就是国家权力与公民权利互为斗争与制约的历史，对国家权力与公民权利关系的解决，是有无宪法和宪政的决定性因素。事实上，国家权力与公民权利的矛盾普遍存在于公法与私法特别是公法部门法中，只不过由于宪法的性质，决定了它在宪法中体现得最为集中和突出，因而成为宪法的基本矛盾。公法诚实信用原则将公法法律关系的主要主体即国家和政府作为规范的重点，通过对公权力的约束和限制，使其不能专断地剥夺公民的生命、自由和财产，防止公权力对公民权利的任意损害和过度侵犯，由此实现对国家权力与公民权利之间矛盾的调整。 3．诚实信用原则调整宪法的基本利益冲突公共利益是公法的基石性范畴，公共利益意味着对个人利益的适度限制，公共利益和个人利益的冲突是宪法的基本利益冲突。公共利益的维护和实现，是现代国家积极的任务，但公共利益并不意味着否定个人利益和公民权利，宪法对公共利益与个人利益的调整只能是原则上的，“在一个民主的社会，人们清楚地认识到，公共秩序和普遍幸福许可对权利作少量的特殊限制；但它们不允许吞没权利的限制或使权利完全从属于所设想的普遍幸福”。公法诚实信用原则对公共利益与个人利益的调整表现得更为具体，在公共利益和个人利益发生冲突时，要求公共利益削减个人利益必须具有充分的正当根据：首先，限制个人利益必须出于维护公共利益的需要；其次，这种限制必须具有“必要性”，主要考虑“最小侵害”标准；最后，考虑所欲达成的目的和采取的措施与侵害的公民基本权利之间是否明显不合比例。通过这种调整，使宪法在这一问题上的原则规定得以落实，成为解决宪法基本利益冲突的有效手段。 二、诚实信用原则与宪法基本原则 1．诚实信用原则与人民主权原则人民主权原则是宪法的首要原则，是现代民主国家推行宪政必须以宪法确认的基本原则之一。公法诚实信用原则是基于社会契约理论而确立的，根据这一原则，政府与人民之间存在一种宪法委托关系，政府必须忠诚于人民，认真履行职责，以实现人民的根本利益，否则就是对契约的违反。一旦政府行为不符合诚信原则要求，政府权力的正当性即受到怀疑，人民有权收回其对国家的权力委托。人民主权原则与诚实信用原则有着相同的理论基础，都是建立在社会契约论的基础之上，是社会契约论的扩展和 延伸。同时，诚实信用原则的确立和适用，亦将更有利于人民主权原则的实现。 2．诚实信用原则与人权原则人权是宪法的终极价值。从宪法与人权的关系来看，人权不是宪法赋予“人”的宪法权利，宪法是对人权确认和保护的最终结果。宪法的最终价值在于保障人权，因此，对公权力的制约不应仅局限于对公权力设限，同时还必须保证公权力有足够的力量和动力来维持社会秩序、提供公共产品与服务，实现照顾人们生存与发展的积极目标，否则，就谈不上对人权的保护。诚实信用原则所具有的弹性原则的特点，使其具有了其他公法原则所不具有的引导和激励功能，有利于鼓励行政主体的积极行政，增进公共福祉，实现公民权利，实现有限政府与国家积极任务之间的平衡，从而成为宪法基本原则的重要补充。 3．诚实信用原则与法治原则法治是现代国家的基本特征，是宪政的基本标志和必须遵循的原则。诚实信用原则与法治的法律支配权力的根本要求是相一致的。公民权利始终是公权力的出发点和归宿，诚实信用原则通过对公权力的制约，让以往高高在上的国家政府、神圣不可侵犯的公共利益和不容置疑的公权力走下神坛，重新开始追溯权力的本源，明确公权力的宿命。此外，由于诚实信用原则要求国家机关行使权力的行为不但要符合严格依法行政的形式要求，而且要求行为的内容要具有正当性，因而，诚实信用原则在一定意义上就意味着对传统形式主义法治观念(原则)的一种纠偏。在形式主义法治观念占据主导地位的时期，法律为行政机关采取行为的唯一依据，只要行政机关的行为符合法律的规定即被认为符合法治要求。至于法律本身是否符合公平正义、法律适用的结果是否合理适当，则非法律适用者考虑的内容。在民主宪政不断走向成熟的现代社会，形式主义的法治观念已被实质主义法治观念所取代。实质主义法治观念反对机械地适用法律，法律的人权保障功能得到了凸显和强调，相应地，以制约公权力、规范国家和政府行为为己任的诚实信用原则有了广阔的用武之地，由此成为公法中的一项重要原则。 三、诚实信用原则在宪法中的体现 诚实信用原则的宪法适用性的主要意义在于依此指导国家立法、行政和司法活动，进而成为国家立法、行政和司法活动必须遵循的基本准则，其中诚实信用原则成为国家立法活动的指导原则，尤其能够体现诚实信用原则的宪法适用性的理论和实践价值。 1．立法公开立法公开指立法议事程序公开及立法必须予以公布才能生效。这里所讨论的立法公开，主要是立法机关议事程序的公开。议事程序公开是立法机关向媒体、政治支持者、公众和利益团体公布立法的相关资料和信息，通过反馈收集、获取最新有关提案和争论问题的意见和建议，为委员会审议议案提供参考和依据的立法制度。议事程序公开包括立法机关公布议程、允许旁听、举行听证会及公开立法性文件等制度。其中立法性文件的公开，是指有关规范性文件的各种草案、说明，为立法目的而搜集的背景资料、立法讨论中的会议记录及备忘录等的公开。世界各国法律大都有这方面的规定。在德国，公民在德国联邦议会过程中所享有的知情权，主要体现在资讯公开、获取权原则以及要求更正原则三方面。日本立法程序的公开，大致包括旁听自由、媒体报道自由、会议记录公开以及公开听证会等。我国立法机关的公开，主要包括公民旁听制度、媒体公开报道制度、公开征求意见和建议制度以及立法听证制度等。 1989年4月4日第七届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国全国人民代表大会议事规则》对大会的公开制度作了具体规定。综观国内外的立法公开制度，我国在立法公开方面尚存在一些明显不足及需要完善之处。一是现有的制度还没有真正发挥作用。以公民旁听制度为例，目前各地对公民旁听制度的规定不完全相同。一般地，旁听的方式包括申请旁听和邀请旁听两种；对旁听人员的范围的规定，或者是本行政区域内的公民，或者规定是年满18周岁、具有完全民事行为能力的我国公民；旁听会议的范围也受到一定限制，有的规定仅限于旁听全体会议，有的规定由人大常委会来确定旁听会议的范围。各地大多规定公民可以旁听，但没有建议权和发言权。及时旁听公告、认真选定旁听内容、保证旁听公民知情权、赋予旁听公民发表意见建议权及畅通转办督办意见的途径等对旁听制度效用的发挥至关重要，这些环节在我国实践中都需要不断加以规范和完善。二是应明确立法机关的立法资信公开义务。借鉴国外的相关规定和作法，在法律中明确规定立法机关公开包括提案、说明、会议记录等立法性文件的义务，保障公民的知情权。三是要充分发挥立法听证制度的功用。采用概括和列举相结合 的方式，规定必须召开听证会的重要提案的范围；制定听证陈述人遴选的公正规则，保证不同意见平等发表的机会；听证会以公开为原则，允许新闻媒体报道。 2．法律具有稳定性法律的稳定性是指法律作为指导人们行为的规则，不应频繁修改、变动，而应在一定时期内保持相对的稳定。即使是在修改法律时，新法与旧法之间应当保持一定的连续性。法律的稳定性是法律的生命之源，法律唯其稳定才有权威，秩序的创建才有可能。频繁变动的法律会使人们感到无所适从，不但法律所期望达成的秩序难以实现，而且会使人们失去对法律的信仰和信心，频繁改动的法律同恶法一样会危害法治，因此，对于一个法律秩序的存在，法律的诚信较之于它的公正更为重要。稳定性是规则的内在品质，同样，稳定性也是法律的品质要求。一部制定良好的法律一定是具有相当稳定性的法律，而不会是刚制定不久就需要进行修改、补充的法律。为保证法律稳定性的要求，作为一个立法技术的考虑，法律中应有关于法律规范变更和废止的规定，例如宪法本身就规定了修宪的严格条件，其中包括对修宪的内容和程序方面的限制。但并不是要求在每一部法律中都必须规定有关其修改和废止的内容，只是在法律体系中必须存在一个对每一法律规范的变更和废止均有效力的规定，从而保证整个法律体系的抗变机制。我国《立法法》第53条规定：“法律的修改和废止程序，适用本章的有关规定。”第87条和第88条分别规定了改变或撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的情形和权限，第90、91条规定了因行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法和法律抵触时提出审查和建议的程序。可以说，《立法法》的相关规定为法律的变更和废止提供了法律依据，据此可以改变或撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，是保障法律稳定性的重要机制之一，对于整个法律体系而言，亦是保证法律体系健康的一个出口。 3．法不溯及既往法不溯及既往包括绝对的不溯及既往和相对的不溯及既往。绝对的法不溯及既往原则是指任何法律在任何情形下都无一例外地仅对未来具有约束力；相对的法不溯及既往原则指法律原则上不溯及既往，但在某些情况下可以溯及既往。从法不溯及既往原则的立法发展来看，l9世纪以前，曾出现过绝对的法不溯及既往的立法例，但由于绝对的法不溯及既往原则存在的缺陷，19世纪以后，相对的法不溯及既往原则逐渐取得了统治地位。目前，法不溯及既往原则在各国立法和实践中已经基本上得以确立，有条件的溯及既往被普遍接受。如我国《立法法》第84条规定，“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”。允许溯及既往的情况作为原则上的例外，要求必须对相关的因素予以考虑，而各国具体考虑的因素亦不尽相同。值得一提的是，德国宪法法院在对法律性文件进行合宪性审查过程中，形成了允许行政法律规范溯及既往情形的系统审查标准，具体阐释了未构成信赖利益进而允许行政法律规范溯及既往的五种情形，对我国的立法理论与实践具有一定的借鉴意义。 4．立法赔偿通常意义上的国家赔偿，是指因国家权力的作用而引起以国家为赔偿主体的侵权损害赔偿。完整的国家赔偿，应该包括立法赔偿、行政赔偿和司法赔偿三种。在大多数国家，对立法行为所造成的损害，国家不承担赔偿责任，理由有二：一是立法机关是主权的行使者，因而享有主权豁免；二是立法所造成的损害具有普遍性。 但在有些国家，立法机关要在一定的范围内承担赔偿责任。我国迄今为止没有因立法变动而直接承担赔偿责任的明确规定，学术界对于这个问题也有不同意见。笔者比较同意赞同者的观点，因为从国家权力的属性上，国家权力是非本源性的权力，因此并非是具有绝对地位的权力。国家行为侵害人民权益的时候，毫无疑问应当承担责任，立法权与行政权和司法权应无一例外。根据“特别牺牲理论”，基于公共利益需要修改或废止法律，实际造成了特定社会主体为了社会公共利益承担了其他社会主体未曾担负的负担，从社会的角度来看是不公平的，从该特定的社会主体来看则构成了特别牺牲，因此对这种特别牺牲必须给予赔偿，才合乎社会公平正义的要求

宪法原则论文篇(5)

《中华人民共和国仲裁法》第7条规定:“仲裁应当根据事实,符合法律规定,公平合理地解决纠纷。”一种认识认为,该条规定将仲裁与法院的审判完全区别开来,法院审判适用法律,而仲裁适用的是公平合理原则。从这种主张出发,则进一步认为,仲裁公平合理原则可以不依据法律,完全依靠仲裁员对于公平合理的理解作出判断。这些认识和主张,提出了仲裁中适用法律与适用公平合理原则的关系问题,即在仲裁过程中仲裁员依据什么作出判断。在我国台湾,有的学者称之为“仲裁判断之基准”,并认为,“在诉讼,法官之裁判受到法律与判例之拘束……在仲裁,仲裁人之判断是否与法官相同,受到法律与判例之拘束?抑或依据自己良知与专门知识与经验,而可无视法律之规定自由为之?抑或抽象的基于“正义与衡平”、“条理”加以判断?抑或有须遵守一定之规则或基准?此乃异常之根本问题”。在大陆,有人称这一问题为“仲裁的法律适用”,但该称谓不易与法院审判中的法律适用问题区别开来,且“法律适用”有专门的含义,一般是指“国家机关及其工作人员和国家所授权的社会组织依法运用国家权力,把法律规范创造性地运用到具体情况、具体人的法律活动”。即国家机关及其工作人员行使国家权力的强制性活动。而仲裁并没有上述机关及人员的强制性活动内容。故我们一般将这一问题称作“仲裁判断标准”或“仲裁判断原则”。如果将仲裁判断标准的公平合理原则置于与法律同等的地位上,甚至理解为在仲裁中不考虑法律的适用,那么,在国内仲裁中就会出现这样几个逻辑后果:1 仲裁既然只适用公平合理原则,那么必然排斥法律。2 法律不适用于仲裁。3 当公平合理原则与法律发生冲突时,仲裁与诉讼就会形成两个互相独立的解决纠纷的判断标准。但这显然违背在一个国家内部的法律统一适用原则与法律的最高地位。在国际仲裁中确实存在一种排斥任何法律适用的友好仲裁,或称“友谊仲裁”(AmiableComposition),在这种仲裁形式下,允许仲裁人依公平和善意原则(themaximexaequoetbona或称公平交易和诚实信用原则、公约与善良原则),对实质问题作出裁决,从而不适用任何法律。但是这种只适用公平和善意原则而不适用任何法律的情况,也不是当事人和仲裁员可以随意选择的。是否可以进行友好仲裁取于当事人的意愿。如果未经当事人授权,就不得进行友好仲裁。另外,友好仲裁要受仲裁法(lexArbitri)的公共政策和强制性规定的限制,在国际仲裁中,一般把仲裁地法作为仲裁法,如果按照仲裁地的法律规定,友好仲裁违反公共政策的要求,则不能进行友好仲裁。大陆法系国家一般承认友好仲裁制度,法国是承认友好仲裁制度的最具代表性的国家,而英美法系国家则一般不承认友好仲裁,美国甚好至不使用AmiableCompositeur(友好仲裁中的仲裁员)这一用语。可见,友好仲裁一般是在国际商事仲裁中,由于仲裁当事人分属不同的国家,从而经当事人约定不适用任何国家的法律,而将纠纷交仲裁员依公平和善意原则进行裁判的一种仲裁方式。但是也有例外,比利时的仲裁法规定,国内仲裁中经当事人约定,仲裁员可作为友好仲裁人作出裁决,但当事人只能在争议发生后才能授权仲裁员进行友好仲裁。这样规定的目的是防止当事人在没有认识其争议的性质和重要性之前就盲目地协议进行友好仲裁。按比利时的规定,在国际仲裁中必须依法仲裁,不能进行友好仲裁。各国的规定虽然不同,但都从主权至上的原则出发,根据自己的国情规定了是否实行友好仲裁。我国是单一制国家,立法权和立法解释权由全国人民代表大会及常务委员会行使,必须保证法律的统一制定和适用。如果在纠纷处理过程中出现诉讼和仲裁两个判断标准,是与法律统一适用的原则相违背的。从仲裁制度、仲裁机构的性质来说,虽然目前还有争论,但一般认为仲裁是一种民间的、专家解决争议的方式,仲裁机构不是国家司法机关,不能将其理解为“第二法院”,不能撇开法律而另立一套解决纠纷的判断标准。如何理解我国仲裁法规定的公平合理原则,又如何认识公平合理原则与直接适用法律的不同?首先,应区分涉外仲裁和国内仲裁在判断标准方面的不同。在涉外仲裁中,由于外国当事人对于中国法律不熟悉,有些法律事实发生在国外,当事人选择适用有一定联结因素的外国法律、国际惯例、国际公约是允许的。我国尚未规定在涉外仲裁中可以实行“友好仲裁”。从长远看,从有利于国际间商业交流的考虑出发,在涉外仲裁中建立友好仲裁的形式是可取的。但国内仲裁却不一样。国内仲裁是由我国仲裁机构对国内当事人进行的仲裁,当事 人之间的实体法律关系受我国法律约束,如果排斥法律的适用,则不仅可能出现法律与公平合理原则两个判断标准,还可能出现将判断标准指向国外、国际上的某些规范的情形,事关国家主权,这是不能允许的。其次,即使在友好仲裁形式下,也不是毫无依据,什么都不适用。友好仲裁中适用的公平和善意原则通常是在国际争论中(公法的、私法的),用来表述“与其说是基于文字的法律倒不如说是基于公平的决定,这种决定是由大多数国家所接受的普遍的标准和准则所指向的。”即基于国际公认的准则。而我国正处改革时期,有一些重要的法律还未形成,比如我国的民法制定法还只是《民法通则》,尚无一部正式的民法典,在这种情况下,如果允许在国内仲裁中以友好仲裁适用公平和善意原则的方式排斥适用法律,由于形成公平和善意原则的基础尚不完全,公平和善意原则本身难以有充实、确实的内容,势必引起适用上的混乱。再次法律是最严密的规范,最能体现社会的公平合理观念,在本质上,与作为仲裁判断标准的公平合理原则是一致的,没有必要将二者对立起来。但是从结构、技术、表现方法上说,法律经过严格的立法程序制定,具有严密的法律条文表现形式,而公平合理原则没有这样严格的制定程序,也不可能有严密的成文形式。在适用上,法律无区别地适用于任何人,而公平合理原则一般只在具体案件中由仲裁员根据自己对法律、法律知识的理解而适用。在效力方面,法律由国家强制力保证执行,而公平合理原则在本质上并不具有强制执行的效力,只是在当事人不自动履行时,由另一方当事人经过一定的程序向人民法院提出申请,经人民法院审查后执行。可见,法律的地位高于公平合理原则,公平合理原则的完整表述应当是“符合法律规定,公平合理”。

宪法原则论文篇(6)

一

“宪法学”一词中的“学”，既指“学问”，也指“学科”。“学问”是指正确反映客观知识的系统的基本，而“学科”是指按学科性质划分的门类，包括该学科的系统的基本知识。解释作为“学问”的“宪法学”，必须了解什么是宪法，因为宪法的具体内容是构成“宪法学”的“系统知识”；宪法为什么要规定这些内容而不规定那些内容，则是关于宪法的理论。解释作为“学科”的“宪法学”也必须了解什么是宪法，因为宪法的范围是“宪法学”这门学科区别于其他学科的界线。对宪法内涵和范围的理解不同，会产生不同的“宪法学”（当然既包括宪法学科的知识内容，也包括宪法理论的内容）。 什么是宪法？“宪法”一词是一个含有歧义的名词。中文“宪法”一词有两种指称，一是中国的旧名词，系指“典章”，与今人所称的“”、“法规”大致相当；另一种为今日的指称，系依据西文constitutio（拉丁文，指“组织”、“规定”、“确立”的意思）、constitution（，指“构造”、“政体”、“宪法”的意思）和verfssung（德文，指“宪法”、“状态”的意思）等词转译而来，不再指称一般法律、法规。虽然如此，在今日的用语中，“宪法”一词仍有多种含义。一般认为，宪法有实质意义和形式意义之分；有的学者还认为宪法有“立宪意义上”的宪法。1形式意义上的宪法是指可以用“宪法”来称呼的“成文”法律文本；实质意义上的宪法是指有某种特定内容的法，无关乎“成文”或“不成文”。而立宪意义的宪法则是基于自由主义而制定的国家基本法，它主要指18世纪末期近代市民革命，以限制专制权力来保障人民权利的立宪主义思想为基础的宪法。本文将上述解释尽量扩大和具体化，认为今日指称的宪法应该包括法律规则、超法律规则和高级法（higher law）。

作为法律规则的宪法，用来表示一个国家的整个制度（即所谓的根本政治制度）、表示建立和调整或管理政府（即政府运行的宪法规范）、表示保障人民权利和自由的规则的总和。它包括：1、制定法，它们是各国的成文宪法文本、宪法性文件及各类组织机构法。成文宪法文本有较为固定的结构，包括序言和章节条款。序言用以表明国家创立的由来、制宪的根本指导思想，是宪法解释的基础。序言不同于宪法条文，不是具体的宪法规范，具有纲领性的特点，但它也是宪法的一个组成部分，具有普遍的法律效力。宪法正文一般都是宪法规范。宪法规范既具有法律规范的一般特征，也具有不同于法律规范的具体特征。宪法规范是一国法律体系（法律规范集）中的最高规范，在实证法上，具有渊源性。宪法规范的逻辑结构不一定完全具备“假定、违法行为和法律后果”三个部分。许多宪法规范没有制裁部分，须依靠其他法律规范所规定的制裁加以保证。宪法性文件通常指没有成文宪法的国家所采用的宪法“文本”形式。在这种情况下，一国宪法由一系列宪法性文件和宪法惯例组成，这些宪法性文件既有具有宪法性质的文件，也有具有宪法内容的议会制定法。宪法性文件还可指在正式宪法制定之前，具有与宪法相等的效力的法律文件，通常由临时性的代表机构制定，起着临时宪法的作用。在内容上，没有成文宪法文本那样严格和规范。它往往是制定正式宪法的基础。各类组织机构法是指专门规定某类国家机构的地位、构成、任期、职权和活动原则的法律。即是说，它们是组织政府机构的法律。它们是依据宪法而制定的，因此，它们是具有宪法性质的法律。宪法和组织法的区别在于：宪法是用来确认机构建立以及指导政府活动的一般性规则，而组织法是具体地调整政府机构内部设置及其活动的法律。22、判例，它们是宪法法院（大陆法系国家）和普通法院（英美法系国家）在违宪审查中形成的、涉及宪法内容的宪法原则和规则。

作为超法律规则的宪法，主要是指宪法惯例（习惯、常规、谅解）。宪法惯例是非正式法律，在宪法文本和修正案中均没有明文规定，当然也不具有法律的一般特征，不为任何强制机构所执行。即是说，如果有人违反，法院也不能宣布其违宪。但在法治国家，从事政治的人物都能遵守。如不遵守，势必失去政治前途。宪法惯例，在政治人物的心目中，与法律一样有效，甚至高于立法者和执法者，高于执政党和在野党，是共守共信的通则。3宪法惯例是改变和补充宪法的一种有效。它也是立宪和立法的基础。宪法惯例的存在及意义可分为三类：1、宪法文本及修正案中根本没有规定；它起到了补充宪法的作用；2、使宪法文本中原有的某一制度名存实亡；它起到了修改宪法的作用；3、宪法惯例在形式和实质上均与宪法规定相对立；它起到了补充和修改宪法的作用。

作为“高级法”的宪法，是指“正义”。4作为“高级法”的“自然正义”与制定法不同。制定法是人类立法者“特定命令”的一般表述，其最高源泉是“人民”；而“高级法”理论则宣称：有某些关于权利和正义的特定原则，它们凭着自身内在的优越性而值得普遍遵行，全然不顾及那些支配共同体物质资源的人们的态度。这些原则并不是由人来制定的；实际上，如果它们不是先于神而存在的话，那么，它们仍然表达了神的本性，并依此来约束和控制人。它们存在于所有意志之外，但与理性本身却互相浸透融通。它们是永恒不变的。相对于这些原则而言，当人定法除某些不相关的情况而有资格受到普遍遵行时，它只不过是这些原则的记录和摹本，而且制定这些人法的行为，不是体现意志和权力的行为，而是发现和宣布这些原则的行为。5由此我们可知，制宪者制定的“宪法文本”只是发现、记录和摹写“自然正义”而已。这种思想可以上溯到中世纪时代。在中世纪，这种“高级法”被称为“基本法”（fundamental law），但此时的“基本法”，其内容在于维护封建贵族特权，具有较强的封建特性。只是到了近代立宪主义盛行之后，才以洛克和卢梭所倡导的自然法和自然权利思想重新赋予其基础，从而成为近宪法的重要组成部分。

以上对宪法内涵和范围的解释，是一种广义宪法的定义。而狭义宪法的定义仅指管理一国政府活动的、并且是体现在一个文件中的法律规则的总和。这几乎是中国现行各类宪法教科书中关于宪法定义的通说。

二

能够基本确定宪法的内涵和范围，我们则可以确定作为一门“学科”的“宪法学”的内容。显然，“宪法学”首先是作为用以讲授关于宪法基本知识内容的一门学科。但是，我们不可能将众多的成文宪法文本、宪法性文件、组织机构法、判例、宪法惯例以及来源于“高级法”的宪法知识和精神“全盘”“兜售”给学生，只能择其大要作为该学科的主要知识内容。从宪法的本质推演，“宪法学”的主要内容应涵盖如下四个部分（也即四个概念）：

第一部分：宪法

一、宪法的演进：1、形式：城邦组织规则-约法-国法与王法-根本法或宪法；2、实质：思想之互补，质量之互变，价值之比较，制度之竞争。

二、宪法的含义：1、法律规则：制定法、判例；2、超法律规则：惯例（谅解、习惯、常规）；3、“高级法”：自然正义。

三、宪法的分类：1、传统分类法；2、布赖斯分类法；3、新分类法；64、1.2.3之存在及其解决。7

四、宪法之基本原则：1、“私有财产神圣不可侵犯”原则：历史意义与时代意义；附论：资本主义与改良；2、“三权分立”原则：形式主义与功能主义；3、“主权在民”原则：WE THE PEOPLE；附论：民主是什么？4、中国宪法之基本原则。

五、宪法的变迁：1、宪法为什么具有最高效力：“马歇尔逻辑”；2、正式修改；3、宪法解释：法律实证主义与自然法论的不同路径；附论：“政治问题”理论在宪法解释中的运用；4、“宪法时刻”理论；附论：美国历史上的四大宪法时刻。

第二部分；国家

一、1、国家概念的演变：从概念到意义；附论：主权与国家：多维视角；2、国家结构：中央与地方；附论：地方自治理论；3、国家性质；附论：“第三条道路”。

二、国家机构：

（一）、元首：1、依据与作用；政治与法律；2、国王、王权与行政权；3、元首的种类。

（二）、议会：

1、民主的演进：等级会议-议事会议-国民议会-议会或国会（贵族院与平民院、参议院与众议院）；人民代表大会；附论：古希腊的“民主”和古罗马的“共和”。

2、议会的作用：使政府合法化（附论：弹劾、质询与不信任投票制度）-代表民意（附论：西方国家的民意调查）-立法与授权立法（附论；立法不作为）-控制财政-形成思想的论坛（附论：言论免责特权）-其他。

3、议会的构成：议员-常设委员会-临时委员会：附论：压力集团；

4、立法程序与议事规则。

（三）、政府： 1、政府类型：总统制政府、内阁制政府、委员制政府；附论：政府的产生；2、行政权的价值基础；3、行政权的内容：管理与给付（附论：“政府负责”的含义）；4、行政权的：从“民主”到“共和”。

（四）、司法：

1、司法权的特性；2、法院的种类；3、法官；4、法院的任务；5、违宪审查：起源与依据-主体与功能-合宪推定原则-“判断余地”理论-“政治问题”理论-违宪宣告；附论：美国宪法的域外。

第三部分：人民

宪法原则论文篇(7)

要识别宪法原则的效力与宪法规则效力的不同，首先必须弄清宪法原则与宪法规则的差异。从一种关系的视角来看，宪法原则和宪法规则其实是宪法规范的两种不同表现状态。“认为法律规范包括法律原则在内，或者提出原则与规则是对法律规范的逻辑的划分，这是西方学者首次阐明的。”[2]近年来中国学者也关注到并接受了宪法规范应有内部不同逻辑层次划分的理论。有的学者主张宪法规范主要由宪法制定规范、宪法核、宪法修改规范与宪法律组成，不同规范之间形成不同的等级系列，即在宪法规范内部亦存在上位规范和下位规范的关系。[3]一般而言，较之于宪法规则，宪法原则具有初始性、本原性、稳当性、抽象性等特点。具体而言之，宪法原则与宪法规则又有以下不同点：

第一，宪法规则注重宪事行为和宪法事件的共性，其内容具体明确，目的乃是为宪法的实施提供具体的基准，以消除司宪和行宪的任意性，从而维护宪法的权威，保持法治的统一性。与此相反，宪法原则除了要具备宪法规则关注事件或行为共性的特征外，尤其要关注事件和行为的个性，并尽可能型构模糊性的制度空间，以弥补法律规则和社会现实的缝隙，满足法治国家对法律支配社会的普遍性要求。“法网恢恢，疏而不漏”这样一种目标可能永远不可以靠规则来实现，但可以靠原则来织就。

第二、宪法规则由于本身内容的具体明确和规则指向的特定性，因而其适用范围偏狭。但宪法原则作为一种经验抽象和价值预设，它要贯彻于整个立宪、行宪和司宪、护宪的全过程，并统摄宪法权力和宪法权利两大规范体系，因而其适用范围要比宪法规则宽广得多。

第三、在宪政实践中经常产生宪事关系中的原则与规则竟合问题，因而产生宪法适用中规则与原则的选择优位问题。既往很多学者基于对原则的价值预设和宪法规范内部要素的逻辑排序，都主张宪法原则要优先适用于宪法规则。

但宪政和法治作为一种理想的社会秩序，首要地必须摆脱不确定和不安宁对秩序的威胁，而规则的稳定性适用正好是满足这一追求的最关键性因素。在立法已成为多元利益博弈的结果，立法的民主化已完成法律正当性表达情况下，法律的适用不应该舍弃明确的规则而另外追求原则涵蕴的价值。而且根据美国学者德沃金的研析，法律原则和法律规则的适用进路是颇不相同的：法律规则是以“全有或全无的方式”应用在个案当中，即如果一条规则所规定的事实是既定的，或者这条规则是有效的，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决方法，或者该规则是无效的，在这种情况下，该规则对裁决不起任何作用。而法律原则的适用则不同，它不是以“全有或全无的方式”应用于个案当中，因为不同的原则是有不同强度的，而且这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。[4]换言之，宪法规则本身是一种或多种宪法原则所体现的宪政价值的辐射，优先适用宪法规则并不意味着对宪法原则的贬损。即便是在某一具体的宪事关系中发生了特定宪法原则与宪法规则的冲突，而导致优先适用了宪法规则。但因为宪法原则的相互关联性，该宪法规则背后的其他宪法原则价值实现之时，也使被排斥的宪法原则得到了另外一种意义实现。

宪法原则的效力指涉三个层面：宪法原则效力的纬度，指宪法原则的效力空间范围；宪法原则效力的向度，指宪法原则的拘束对象和作用领域；宪法原则的权威，指宪法原则的正当性和合法性。

宪法作为公法而在国家公域发生效力，是近现代法治的基本要义所在，正如著名学者夏勇所言：“法治既是一个公法问题，也是一个私法问题。但是，归根结底，是一个公法问题。”[5]所以宪法原则规范直接对公权行为和公域立法产生拘束力，具有理论上的该当性和事实上的证成性。不过由于法治对形式主义的追求和法治本身体系化的需要，宪法原则规范应该尽量通过公权立法具体化的路径来贯彻实施。

宪法原则规范能否直接对社会私域立法产生效力在学界却存有分歧。一种意见是：因为宪法具有根本法、高级法的属性，所以推论宪法原则当然对社会私域产生法律效力。另外一种则以为不可一概而论：其理据为：

第一，从法的发生时态而言，私域法制发生在公域法制之前，民法产生于宪法之前。虽然近代成文宪法出现后为了保持法制的统一，而有将万法归宗于宪法之势，但因为宪法和民法所调整的领域并非完全叠合，所以宪法原则不能完全覆盖民法领域[6]。

第二，宪法乃公法的身份性，决定了即便是宪法原则也无法超越自身局限。比如权力的分立与制约是具有共识性的宪法原则。它有关权力配置和权力行使的规定在公权领域都是强行性的、刚性的。所有公权组织都要遵守授权有据、禁止有据的准则，不得超越法定权限的范围，也不得悖于宪法和国家机关组织法之规定，而自行决定机关的组织形式和组织权限。但民事法人的组织和权限通常是由自治性原则决定的。我们不可以说因为宪法上权力分立原则的存在而要求所有的民事法人一律采用股份制的治理结构。

第三，宪法原则存在的功用之一在于弥补宪法规则的局限性。通常只有在规则较少或规则完全缺失的时候，才可以直接发挥宪法原则的作用。而根据学界的研究结论，即便是宪法规则规范也不能断言对民事立法、民事司法有直接效力，与之相应的，我们也可以说宪法原则规范并不完全有对民事立法和民事司法的直接效力。

在民事立法领域，台湾学者苏永钦认为：宪法的自由权利规范包括生命、财产、自由、安全等传统的天赋人权，是公民享有的针对国家的防卫权，应该在民事立法中具备直接效力。宪法中的受益权包括生存权、工作权、休息权、受教育权等，是公民享有的要求国家提供一定给付或服务的权利。它体现了宪法权利权规范为适应时代变迁而所作的功能转型。这样民法也应配合这种转型，既要关注个人利益的实现，更要注重个人利益与国家利益的协调。由于受益权要求以具体化的法律实现国家资源的重新分配，而立法者在借由何种途径实现受益权方面享有自由裁量权，因此，受益权不可以直接约束立法者，其对于民事立法的效力，“只限于其蕴含的尊严生存、社会连带等等客观原则及扶持弱者的利益衡量标准”，同时考虑到民法所承担的“保障自由，激发生产力创造生活资源、以最低交易成本达到互通有无等主要的社会功能”，受益权对民事立法的影响宜采取间接效力为必要。[7]在民事司法领域，尽管经由最高法院2001年关于齐玉玲案的批复而引发了学界对宪法在民事司法领域有无直接法律效力的接连讨论，学界对这一问题也远未达致共识。[8]但多数学者都指出了将宪法泛私法化，在民事案件中直接援引宪法规则裁判案件所蕴藏的危险。诚如德国学者沙兹卫伯所言：“硬将国家力量注入私人生活，造成私人关系之平等……无疑敲起自由之丧钟。”[9]承认宪法的直接效力实际上就是允许国家权力深入私域，允许国家权力对于本应保持自治的市民社会领域进行干涉。为了保障公民的基本权利而允许国家任意的对私人之间的法律行为进行干预，其结果可能是导致国家权力对于公民基本权利的更深程度的侵犯，这一代价将是深远的。

宪法权威是宪法正当性的表征，也是区分法治政府和人治政府的重要基准。宪法权威是宪法的法律强制力和社会公信力的集成。近代成文宪法产生以后，宪法作为国家实定法的一部分，当然被赋予国家强制力。只是这种强制力并不限于普通法的司法强制力和行政强制力，它还包括赋予立法者一种行宪的责任，强调立法贯彻宪法的作为义务。宪法的公信力来自于多个层面：通过宗教赋予宪法神圣性，使人们真诚地崇奉宪法；通过社会大众的共同约定，产生一种自律性的义务，而自觉遵守宪法；通过宪法制定的民主性和宪法内容设定的正当性，使人们心悦诚服地接受宪法。宪法不能没有强制力，但宪法又不能只有强制力。强制力能保证宪法行之一时，不能保证宪法行之一世。宪法原则设定的权威性除了它本身要普适性的实体正义观相契合，与社会现实保持适度的张力外，更重要的是体现宪法原则设定的交互性和参与性。要把原则的设定的过程表现为多元利益的正当博弈过程，要通过民众对原则设定过程的参与而亲自感受宪法的宽容精神和民主精神，并通过这些精神的洗礼使民众对宪法永保亲和性。

注释：

[1] 曹继明、黄基泉：《关于宪法基本原则的探讨》，《理论与改革》2002年第2期。

[2] 李龙：《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版，第125页。

[3] 参见韩大元：《论宪法规范的至上性》，《法学评论》1999年第4期。

[4] 参见吴传毅：《论法律原则》，《湖南政法干部管理学院学报》，第18卷第2期。（美）罗纳德·德沃金，《论规则的模式》，《法学译丛》1982年第1期。

[5] 夏勇：《法治与公法》，《公法》第2卷，法律出版社2000版，第601页。

[6] 从逻辑对称的角度，公域与私域相对应，民事领域似应与官事领域相对应，但在我国学界通常把民事领域视同于社会私域。为了话语对接的需要我们在这里遵守了这一学理约定。

[7] 参见曹治国：《从对立到协调：公私法划分背景下的宪法与民法关系论》，（申请清华大学法学博士论文）2005年4月，第194—195页。