篇(1)

人力资源管理是经济社会发展的必然产物

人力资源管理的实际上就是雇员管理或者雇佣关系管理，但是，并不是所有的雇员管理都叫人力资源管理。人力资源管理是在西方发达国家经济社会发展到一定水平和阶段出现的雇佣关系管理的最新模式，但不是唯一的一种模式。雇佣关系包括雇员、雇主和政府三个主体，包括如下内容：（1）雇员和雇主之间的权益交换。雇员为雇主的利益努力工作并献计献策，作为回报，雇主给员工以工资、福利和各种服务。工资以外的其他报酬也可能是交换的一部分，这些报酬包括培训的机会、情投意合的同事、社会地位、归属感和成就感。（2）政府通过政策和法规成为第三方，政府影响人力资源管理的方式之一是为整体经济制定法律，并通过特批的工作条件来规定、调整每天的工作运行情况，例如工作时间、工资率安全要求等。了解一个国家如何管理雇员需要了解这个国家的雇佣关系及政府、雇主、雇员所扮演的角色。

雇佣关系管理模式就是由政府、雇主、雇员三方关系形成的一个稳定的系统。时代不同，地域不同，国家不同，必定会有不同的雇佣关系管理系统，并有与之相适应的雇佣关系管理模式。西方的传统的人事管理，对应于工业化时代的西方发达国家，现代的人力资源管理，对应于信息时代的发达国家。即使在发达国家，欧洲国家之间、欧洲国家与美国的人力资源管理模式也不是都通用的，不可能存在一种普遍适用的雇佣关系管理模式。

人力资源管理是信息时代雇佣关系管理的新模式

现代化、工业化是所有国家和地区经济社会发展的必然趋势，实现传统的现代化，进入后现代化、知识经济、信息时代是所有欠发达国家、地区的目标和梦想。目前，发达国家已经进入知识经济时代，欠发达国家和地区仍然处在传统现代化的阶段。在不同的发展阶段，各种生产要素在经济社会发展中的作用和地位存在差别，这种差别在管理实践中最终反映对组织雇员的不同态度和方式。人力资源管理代表了西方发达国家进入后现代化、知识经济、信息时代的雇佣关系管理模式。

雇佣关系管理的传统理论、模式是以人事管理统称的，包括所有在历史上曾经出现过的名称———人事管理、雇佣管理、产业关系、工业心理学、工业与组织心理学等。雇佣关系管理的现论是发达国家进入信息时代后出现的人力资源管理。人事管理和人力资源管理是不同时期的不同发展状态，前者是后者的基础，后者是前者的发展进化。

从人事管理到人力资源管理的进化，从职能上看两者没有多大的差别，所以欧洲的学者对于人力资源管理取代人力资源管理一开始是持怀疑的、批评的态度。但是，经过仔细的对比研究，欧洲学者发现，人力资源管理与人事管理虽然有大体相似的职能，但由于理念的转变，造成了两者从形式、内容到效果上的本质区别。最具代表性的观点是，斯图瑞通过对比分析，指出两者在信念和假设、战略领域、直线经理和关键工具四个方面居然存在27点不同。

在人事管理与人力资源管理之间，对人的理念的差异是根本的区别。在传统人事管理看来，员工是成本、负债，人在组织中不过是生产的一种要素，如同土地和资本，组织关心的问题是人如何去适应工具、适应生产环境，如何激励工人提高生产效率。一切的管理活动与研究，如动作研究、工时研究、生产和计划控制等等都围绕一个目标———提高组织绩效。人在组织中是消极的、被动的，是组织的成本费用。对待员工的方式采用以事为中心的命令式、独裁式，至于人同其他的生产要素有何区别，人的社会需求、心理需求没有得到应有的重视。

人力资源管理从根本上改变了对组织中人的认识，认为人是组织生产和管理活动的核心和出发点，是组织的最重要的资源，是最有价值的资产，组织的竞争优势来自于人力资源，而不是资本或自然资源，人在组织中是积极主动的，而不是消极被动的。基于这样的理念，人力资源管理强调以人为中心的尊重、民主、参与和透明。一切生产活动和管理过程必须以人为本，必须为员工考虑。企业要获得竞争优势，要有相当的投入开发和培训员工，以期掌握生产或服务所需的知识和技能。企业要使人力资源得到充分的利用，必须建立一套科学的管理机制，既考虑到提高组织的绩效，又考虑到人的自身发展。

人力资源管理有其质的规定性，不是说换一个部门的牌子，换一种叫法，就是人力资源管理了。一个国家的雇员管理是不是人力资源管理，与国家的经济社会发展水平、现代化实现程度、国家文化因素、企业管理水平、企业治理结构、企业雇员管理基础、劳动立法等因素是密切相联的。

中外雇佣关系管理理念之辨析

人力资源管理是西方发达国家进入信息时代的雇佣关系管理模式。中国还处在传统的现代化发展时期，现有的经济社会发展水平、现代化进程决定了人力资源在生产要素中的弱势地位，人力资源还没有取代土地或者货币资本成为最重要的资源，这决定了中国管理实践的对人假设和对人理念同西方发达国家的区别，决定了企业员工在企业的地位和待遇，也就决定了中国企业的雇佣关系管理或者雇员管理与现代人力资源管理必定相去甚远。人力资源管理作为西方发达国家的雇佣关系管理模式，还不能成为现阶段中国雇佣关系管理模式。中国的雇佣关系管理与外来的人力资源管理的最大差异体现在对人理念方面，企业的雇佣关系管理甚至不能称之为严格意义上的人力资源管理。中国的工业化/现代化进程、经济社会发展阶段还没有达到运用人力资源管理模式的程度与水平，先进的人力资源管理，不仅不能解决中国企业雇员管理问题，提高企业绩效，还会使企业的人力资源管理成本增加到企业不能承受的程度。因而，人力资源管理对于现阶段的中国企业来说是超越时代的模式。

西方发达国家的人力资源管理中的人力资源第一理念，既有现实基础，又有区别于传统人事管理的技术手段、方法，还有政府政策法规的执行保障，是一个稳定的系统。在管理实践中，贯彻与落实人力资源管理的对人理念，既是企业的自主、自觉行为，也是在政府健全的劳动法律制度环境下企业的理性的、不自觉的选择，如果不贯彻、不落实人力资源管理的对人理念，会导致企业的人力资源管理失误，增加企业的人力资源管理成本。企业在人力资源管理方面的失误（指企业在员工管理方面违反相关的法律，涉及种族歧视、性别歧视、年龄歧视、身体残障歧视、性骚扰、违反合同、民事侵权等），即使不打官司，仅仅调查、调解也要花费很多资金。至于打官司，给企业带来的损失将更大，不仅仅是经济方面的巨额赔偿，还伴随其公众形象的损害、员工士气低落、劳动生产率下降、离职人员增加、吸引新员工困难等后果。

对人理念差异是基于现实生产要素相对作用与地位基础之上的，是对各个生产要素在不同国家的不同时代、相对地位与作用的反映。在中国，现实的人力资源还不是重要的生产要素，人力资源为第一资源只是西方人力资源管理的理念。由于国内雇佣关系管理法规相对滞后，HRM违法成本不高或者几乎为零，不能保障人力资源管理理念、技术手段的实施。特定的时代，必定会有与之相适应的管理理论、技术手段与方法；特定的企业发展水平或阶段，只能选择与之相应的雇员管理理论与模式。中国企业雇员管理在经济社会发展阶段、法律环境、对人理念等方面与西方发达国家人力资源管理产生与传播的环境存在的巨大差异，决定了我们不能照搬西方现成的理论与方法。源于美国的人力资源管理作为西方雇佣关系管理的最新成果，并不完全适用于中国企业，并不能解决中国企业雇员管理的实际问题。

篇(2)

 

关键词: 监督过失; 领导责任; 玩忽职守 

一、监督过失罪内涵的界定

    (一)监督过失的理论源起

    监督过失的概念包括狭义的监督过失和广义的监督过失。所谓狭义的监督过失,是指处于指挥、监督地位的行为人(监督人)怠于履行监督义务,致使直接行为人(被监督人)的行为发生危害结果的情况。广义的监督过失,指狭义的监督过失之外的包括管理过失的过失。①管理过失是否属于监督过失,学者持不同观点。②本文姑且回避对这一问题的争论,仅在狭义上讨论监督过失问题。

    监督过失理论最早由日本学者提出,其产生有着深远的社会背景。上个世纪中后叶,战后的日本经济处于迅速恢复并急速膨胀的时期,经济的飞速发展和新技术的广泛运用,同时带了来新的社会问题,环境公害问题日益凸显,各类重大责任事故频发。大多数责任事故中,直接行为人因存在罪过而需追究刑事责任自不必待言,但是在生产经营中负有监督管理职责的管理者和组织者,因过失未尽监督管理义务应否追究刑事责任呢? 若不予追究,显然于情不合、于理不符。但予以追究又缺乏法理依据,因为按照日本当时的过失犯理论,过失构成犯罪的条件之一就是行为人对结果预见义务之违反(旧过失理论)或者对具体的结果避免义务之违反(新过失理论) ,而高新科技日新月异的时代背景下,认定行为人对具体危害结果有预见可能性或者避免可能性非常困难。为了破解这一“囚徒困境”,日本判例法突破传统,在危惧感说(新新过失论)的基础上,提出了监督过失理论,其以1973年“森永公司奶粉中毒事件”最具代表性。③在这起致多名婴儿砷中毒的事件中,高松高等裁判所最终以业务过失致死伤罪做出有罪判决。该有罪判决旗帜鲜明地采用了过失犯理论之危惧感说,认为对药店将“松野制剂”作为磷酸氢二纳出售虽然是不能预见的,但是在购入了与预定不相同的物品时,使用这种物品应当有不安感,这种不安感就是对危险的预见。自此以后,监督过失理论在日本刑法学界得到广泛探讨。

   　(二)监督过失的表现形态

   监督过失在日本刑法理论中仅体现在业务关系中。业务过失的概念有广义和狭义两个范畴,广义上的业务过失包括狭义上的业务过失和职务过失。狭义上的业务过失一般是指发生在特殊业务中,行为人由于“怠于业务上必要的注意”④,使犯罪事实发生的场合。职务过失侧重于指公职人员在对国家事务管理过程中,由于疏忽大意、不负责任的原因,给国家和社会的利益造成严重损失,依法应受刑事处罚的情形⑤。关于监督过失的适用范围,日本刑法理论中有一种比较一致的认识,即“监督过失是一定业务活动关系中的过失犯罪,在业务活动关系以外不存在监督过失”。⑥ 因此,日本刑法理论中的监督过责任不存在于职务关系领域,仅体现为业务关系中对负有监督管理责任的生产经营管理者的责任。

    监督过失在我国《刑法》中不仅体现在业务关系领域,也体现在职务关系领域。监督过失理论介绍到我国是晚近之事,关于我国《刑法》对该理论是否有所体现的问题,学者有不同看法。有的学者持否定说,认为“我国目前刑事立法与刑事司法实践中还没有严格意义上的监督过失责任的存在”⑦。不过总体来看,大部分学者持肯定立场⑧。本文赞成肯定说,并且认为我国《刑法》对监督过失理念的体现主要包括两个方面:第一个方面,《刑法》第134条“重大责任事故罪”、第135条“重大劳动安全事故罪”等条文中,相关企事业单位负责人、管理人员、实际控制人、投资人等,对直接从事生产作业行为人的行为承担刑事责任,都直接地体现出监督过失理论。不难看出,这些条文中的监督过失责任,都属于业务关系中的监督过失犯罪。第二个方面,第408条“环境监管失职罪”、第409条“传染病防治失职罪”等条文中,负有“环境保护监督管理”及“从事传染病防治”等职责的国家机关工作人员,因为严重不负监管责任,由被监管人的行为导致发生重大事故的,除被监管人承担刑事责任外,监管人也应承担刑事责任。这明显也蕴含着监督过失理念。不过这类监督过失属于职务关系中的监督过失。

    尽管上述两类监督过失责任在我国《刑法》中都分别表现为一定的具体罪名,但它们与这些罪名之间的关系还是有所区别的:前者中的各种行为属于业务关系中的监督过失,他们与监督过失之间属于具体与抽象、特殊与一般的关系,二者在形式上和内容上是统一的;后者中的各种行为属于职务关系中的监督过失,但却被冠以各种玩忽职守的罪名,如下文所述,监督过失与玩忽职守有着本质差异,所以,这是一种讹误,有张冠李戴之嫌。基于此种区别,立法上应当对这两类监督过失犯罪采取不同的处理方式:一方面,出于立法经济性和延续性的考虑,我国《刑法》应当保留这些罪名;另一方面,出于名实相符的考虑,我国《刑法》应当将这些监督过失犯罪从玩忽职守罪中独立出来,单独设立新罪名,即“监督过失罪”。

    由上述可见,本文所主张的“监督过失罪”,仅限于职务关系中的监督过失,专指那些负有直接监督管理职责的国家公职人员严重不负责任,导致被监管者的行为发生重大食品安全、环境污染、公共卫生等事故,致使公私财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。

   

二、我国设立监督过失罪之现实必要性

    我们先来考察一则案例。该案是山西省临汾市洪洞县新窑煤矿“1215”特大爆炸事故案。2007年12月5日23时15分,山西省临汾市洪洞县瑞之源煤业有限公司新窑煤矿井下发生特大瓦斯爆炸事故,导致105人遇难、数十人受伤。事故发生后,相关责任人、瑞之源煤业有限公司(原新窑煤矿)和被告人王东海、王宏亮等19人被依法提起公诉,临汾市市长李天太等人被追究行政责任。⑨

    这起震惊全国的特大责任事故的处理结果在我国当前类似事故的处理中具有较强的典型性。从这些事故处理来看,在我国实践中,对于事故负有直接监管职责的国家公职人员,要么不认为是犯罪,仅以追究“领导责任”、科处行政责任了事;要么认为构成犯罪,却以玩忽职守罪论处。那么,这两种方式能否实现预期规制效果呢? 答案显然是否定的。

篇(3)

关键词:监督过失;领导责任;

一、监督过失罪内涵的界定

(一)监督过失的理论源起

监督过失的概念包括狭义的监督过失和广义的监督过失。所谓狭义的监督过失,是指处于指挥、监督地位的行为人(监督人)怠于履行监督义务,致使直接行为人(被监督人)的行为发生危害结果的情况。广义的监督过失,指狭义的监督过失之外的包括管理过失的过失。①管理过失是否属于监督过失,学者持不同观点。②本文姑且回避对这一问题的争论,仅在狭义上讨论监督过失问题。

监督过失理论最早由日本学者提出,其产生有着深远的社会背景。上个世纪中后叶,战后的日本经济处于迅速恢复并急速膨胀的时期,经济的飞速发展和新技术的广泛运用,同时带了来新的社会问题,环境公害问题日益凸显,各类重大责任事故频发。大多数责任事故中,直接行为人因存在罪过而需追究刑事责任自不必待言,但是在生产经营中负有监督管理职责的管理者和组织者,因过失未尽监督管理义务应否追究刑事责任呢?若不予追究,显然于情不合、于理不符。但予以追究又缺乏法理依据,因为按照日本当时的过失犯理论,过失构成犯罪的条件之一就是行为人对结果预见义务之违反(旧过失理论)或者对具体的结果避免义务之违反(新过失理论),而高新科技日新月异的时代背景下,认定行为人对具体危害结果有预见可能性或者避免可能性非常困难。为了破解这一“囚徒困境”,日本判例法突破传统,在危惧感说(新新过失论)的基础上,提出了监督过失理论,其以1973年“森永公司奶粉中毒事件”最具代表性。③在这起致多名婴儿砷中毒的事件中,高松高等裁判所最终以业务过失致死伤罪做出有罪判决。该有罪判决旗帜鲜明地采用了过失犯理论之危惧感说,认为对药店将“松野制剂”作为磷酸氢二纳出售虽然是不能预见的,但是在购入了与预定不相同的物品时,使用这种物品应当有不安感,这种不安感就是对危险的预见。自此以后,监督过失理论在日本刑法学界得到广泛探讨。

(二)监督过失的表现形态

监督过失在日本刑法理论中仅体现在业务关系中。业务过失的概念有广义和狭义两个范畴,广义上的业务过失包括狭义上的业务过失和职务过失。狭义上的业务过失一般是指发生在特殊业务中,行为人由于“怠于业务上必要的注意”④,使犯罪事实发生的场合。职务过失侧重于指公职人员在对国家事务管理过程中,由于疏忽大意、不负责任的原因,给国家和社会的利益造成严重损失,依法应受刑事处罚的情形⑤。关于监督过失的适用范围,日本刑法理论中有一种比较一致的认识,即“监督过失是一定业务活动关系中的过失犯罪,在业务活动关系以外不存在监督过失”。⑥因此,日本刑法理论中的监督过责任不存在于职务关系领域,仅体现为业务关系中对负有监督管理责任的生产经营管理者的责任。

监督过失在我国《刑法》中不仅体现在业务关系领域,也体现在职务关系领域。监督过失理论介绍到我国是晚近之事,关于我国《刑法》对该理论是否有所体现的问题,学者有不同看法。有的学者持否定说,认为“我国目前刑事立法与刑事司法实践中还没有严格意义上的监督过失责任的存在”⑦。不过总体来看,大部分学者持肯定立场⑧。本文赞成肯定说,并且认为我国《刑法》对监督过失理念的体现主要包括两个方面:第一个方面,《刑法》第134条“重大责任事故罪”、第135条“重大劳动安全事故罪”等条文中,相关企事业单位负责人、管理人员、实际控制人、投资人等,对直接从事生产作业行为人的行为承担刑事责任,都直接地体现出监督过失理论。不难看出,这些条文中的监督过失责任,都属于业务关系中的监督过失犯罪。第二个方面,第408条“环境监管失职罪”、第409条“传染病防治失职罪”等条文中,负有“环境保护监督管理”及“从事传染病防治”等职责的国家机关工作人员,因为严重不负监管责任,由被监管人的行为导致发生重大事故的,除被监管人承担刑事责任外,监管人也应承担刑事责任。这明显也蕴含着监督过失理念。不过这类监督过失属于职务关系中的监督过失。

尽管上述两类监督过失责任在我国《刑法》中都分别表现为一定的具体罪名,但它们与这些罪名之间的关系还是有所区别的:前者中的各种行为属于业务关系中的监督过失,他们与监督过失之间属于具体与抽象、特殊与一般的关系,二者在形式上和内容上是统一的;后者中的各种行为属于职务关系中的监督过失,但却被冠以各种的罪名,如下文所述,监督过失与有着本质差异,所以,这是一种讹误,有张冠李戴之嫌。基于此种区别,立法上应当对这两类监督过失犯罪采取不同的处理方式:一方面,出于立法经济性和延续性的考虑,我国《刑法》应当保留这些罪名;另一方面,出于名实相符的考虑,我国《刑法》应当将这些监督过失犯罪从罪中独立出来,单独设立新罪名,即“监督过失罪”。

由上述可见,本文所主张的“监督过失罪”,仅限于职务关系中的监督过失,专指那些负有直接监督管理职责的国家公职人员严重不负责任,导致被监管者的行为发生重大食品安全、环境污染、公共卫生等事故,致使公私财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。

二、我国设立监督过失罪之现实必要性

我们先来考察一则案例。该案是山西省临汾市洪洞县新窑煤矿“1215”特大爆炸事故案。2007年12月5日23时15分,山西省临汾市洪洞县瑞之源煤业有限公司新窑煤矿井下发生特大瓦斯爆炸事故,导致105人遇难、数十人受伤。事故发生后,相关责任人、瑞之源煤业有限公司(原新窑煤矿)和被告人王东海、王宏亮等19人被依法提起公诉,临汾市市长李天太等人被追究行政责任。⑨这起震惊全国的特大责任事故的处理结果在我国当前类似事故的处理中具有较强的典型性。从这些事故处理来看,在我国实践中,对于事故负有直接监管职责的国家公职人员,要么不认为是犯罪,仅以追究“领导责任”、科处行政责任了事;要么认为构成犯罪,却以罪论处。那么,这两种方式能否实现预期规制效果呢?答案显然是否定的。

(一)“领导责任”不能替代刑事责任的追究

首先,“领导责任”有悖于罪刑均衡原则。根据日本刑法理论,监督过失理论是建立在

危惧感说之上的,行为人的“注意义务”要高于普通过失犯,其责任也应当重于普通过失责任⑩,这已是刑法理论的基本共识。所以,以“领导责任”替代刑事责任的做法,似有包庇“领导者”之嫌。同时,同样处于监督者的地位,同样存在监督过失,也不应只由生产经营管理者承担刑事责任而国家公职人员仅以承担“领导责任”了事。可见,以“领导责任”替代刑事责任,会导致“责任倒挂”的现象,易生“头部无罪而手脚有罪”⑾之弊,违背罪刑均衡原则。

其次,“领导责任”不利于各类安全责任事故的防范。2007年5月,最高人民检察院渎职侵权检察厅披露了《检察机关立案查处事故背后渎职犯罪情况报告》。该报告列举了矿山责任事故中渎职犯罪的七种表现形式,并指出,此类事故的发生,与负有监管职责的国家机关工作人员在采矿安全生产监管过程中放弃监管职责,乃至的渎职犯罪行为密不可分。高检院渎检厅负责人分析认为,预防和减少重大责任事故、重大安全生产事故的发生,必须特别注重查办事故涉及的国家机关工作人员、等职务犯罪⑿。因此,如果仅以“领导责任”替代刑事责任的追究,容易造成某些地方主管部门对责任性质的模糊认识,不利于从源头上防范和杜绝各类责任事故的发生。

(二)不能替代监督过失

既然“领导责任”不足以替代刑事责任,那么应当追究何种刑事责任呢?当前普遍采用的追究罪的做法是否合适呢?对此,我们持否定观点,认为相关负有直接监管职责的国家公职人员的行为应当属于监督过失犯罪,而与监督过失有着本质区别,以前者替代后者,实有张冠李戴之嫌,有违罪刑法定原则。二者区别大体如下:

首先,基本构造的差异。罪属于普通的职务过失犯罪,其基本构造一般可以表述为:公职人员的行为危害结果;而职务关系中监督过失的基本构造则是:公职人员的过失+被监管企业或者从业人员的行为危害结果。可见,在监督过失犯罪中,事故和危害结果的发生,并非公职人员直接作为或者不作为造成的,而是介入了被监管者的行为,即危害结果的发生是由被监管者的行为直接导致的,只是监管者没有对被监管者尽到监督义务,这其实是一种过失的并行竞合现象。监督过失罪的这种独特构造是其区别于一般过失犯罪的象征性标志,也是监督过失罪与罪在其他方面差别之滥觞。

其次,因果关系的区别。监督过失罪中的因果关系属于多因一果,其在判断方式上与罪有所不同。从形式上看,罪中,行为人的行为与危害结果之间的引起与被引起关系相对明显,比较直观地符合“如果没有”(sinequanonorbutfor)⒀的判断标准。而监督过失罪中,监督者行为与危害后果之间并没有直接、必然的联系,前者仅仅为后者的发生提供了起较大作用的客观条件,这种条件相当于相当因果关系中的原因:监督者无过失,不意味着被监督者的行为一定适法,危害后果一定不发生,反之亦然。不过,即便如此,行为人的监督过失行为,也已经包含了“危险实现”的内涵,尽管有被监督者行为的介入,仍然可以认定因果关系的存在⒁。根据刑法中“被允许的危险”理论,“如果禁止所有危险,社会就会停滞”,安全责任事故经常发生的领域属于高风险行业,所以,必要的风险在这些行业中是被允许的⒂。但是出于利益平衡的考量,风险被允许的前提是要求相关人员负有高于一般人的注意义务。如果行为人违反了这种注意义务,则行为所致的危险就不再是被允许的危险了。如果经中间项行为的促进,这种危险在危害结果中被实现了,那么,监督过失罪中的因果关系也就最终得以形成。

再次,注意义务的不同。过失犯罪都是对一定注意义务的违反的行为。从我国《刑法》第15条关于过失犯罪概念的表述来看,包括罪在内的通常意义上的过失犯罪中的注意义务属于结果预见义务。但监督过失理论以危惧感说为基础,认为在食品、药品事故、工厂等爆炸事故以及医疗事故等现代型犯罪中,“所谓预见可能性,并不需要具体的预见,仅有模糊的不安感、危惧感就够了”⒃。危惧感说将注意义务理解为结果避免义务⒄,所以,监督过失中的注意义务应属于结果避免义务。

三、我国设立监督过失罪之理论可行性

我国学者对监督过失的理解,大多以日本刑法理论作为参照。如前所述,日本刑法理论不承认监督过失在职务过失犯罪中的适用。受日本刑法理论的影响,在各类安全责任事故犯罪中,我国学者对监督过失的讨论,往往也只是限于业务过失的范畴。这种情况,导致实践中对山西省临汾市洪洞县新窑煤矿“1215”特大爆炸事故等案件中国家公职人员的这种处理方式。我们认为,这是一种讹误,监督过失不仅适用于业务关系中,也同样适用于职务关系之中,在职务关系中设立“监督过失罪”并不存在理论障碍。

首先,让我们来看看职务过失与监督过失的关系。在刑法理论中,依据职务过失犯罪主体承担的职务不同以及职责权力指向范围的不同,职务过失犯罪的表现形式可以划分为决策过失、管理过失以及监督过失⒅。因此,监督过失原本就是职务过失的一种具体形态,理应存在于职务关系之中。

其次,从国外实践及理论来看,监督过失的适用也并不限于业务关系领域。以德国为例,在德国的刑法理论中,原则上行为人只对自己的行为承担责任。但是在例外的情况下,也对他人的某种违法行为承担责任,其根据就是因为对他人的行为具有特定的监督义务,因此才负监督责任。这种监督有两种形态:⒆企业组织中的监督责任;⒇公务员的监督责任。而公务员的监督责任,根据德国法的规定,公务员已经知道或已经预见到他人犯罪时,有阻止他人犯罪的义务,对此种义务之违反即是监督过失21。

另外,在日本,监督过失理论最早是从业务过失的判例中发展而来的,此后,学者对监督过失的讨论一直局限于业务关系领域,这可能是受其《刑法典》第211条“业务过失致人死伤”规定影响的结果。日本的这种实践及理论,即使在日本,也受到一些学者的质疑,因此并不具有普适性,不能作为界定监督过失适用范围的唯一理论依据。

摒除这种理论障碍之后,我们发现,我国《刑法》中,除了“罪”这一罪名之外,分则第九章中还有很多具体罪名实际上也属于监督过失罪。首先,最为典型的就是第408条“环境监管失职罪”,重大环境污染事故一般并非是由负有环境保护监督管理职责的国家机关工作人员直接造成的,而是由于这些人员的严重不负责任,疏于监管,导致被监管的企业或者相关从业人员的行为引发了事故,完全符合狭义上监督过失犯罪的基本构造。其次,第409条“传染病防治失职罪”等条文中,传染病传播或者流行等事故的发生,可能是由于被监管者的过失或者故意所致,如果监管者未尽到法定监管义务,其责任也符合狭义上监督过失的基本构造,属于职务关系中的监督过失犯罪。

(二)信赖原则的适用

尽管我们主张在职务关系领域设立“监督过失罪”并不存在理论障碍,但是,监督过失理论是在过失理论的危惧感说的基础上提出的,确有扩大过失犯罪成立范围之虞。在日本,尽管有判例承认危惧感说,但该说也因之遭到一些学者的批评22。因此,“监督过失理论又要自觉地进行自我限制,避免罚及无辜”23,这主要是指信赖原则的适用。所谓信赖原则,是指当行为人(在监督过失中即是指监督人)实施某些行为时,如果在可以信赖被害人或者第三人能够采取相应的适当行为的场合,由于被害人或者第三人不适当的行为而导致结果发生的,行为人对此不承担过失责任的原则。关于监督过失中是否适用信赖原则的问题,刑法理论中存在着较大争议,在日本,人们倾向于采取肯定立场24,我们采取肯定说,认为信赖原则对于限制监督过失的适用范围有着重要的意义。

根据监督过失的逻辑,如果处于指挥、监督地位的人存在指挥、监督的不适当,或者不实施为了避免结果发生的管理行为的不作为的情形,就要对他人的行为承担责任。因此,企业内部的管理者、监督者要对导致事故发生的直接从业人员的行为承担监督过失责任;负有监管职责的公职人员要对肇事场矿企业的行为承担监督过失责任。相应地,该公职人员的上级机关或者公职人员也对该公职人员负有监督职责,按理也应当承担监督过失责任。依次类推,责任将会无限向上延伸,这显然是很荒谬的。所以,纵向上,监督过失责任必须限定在一定范围内。信赖原则从分担过失责任的基本思想出发,基于社会活动中行为人相互间的责任心以及社会连带感,在彼此能够信赖的范围内,不要求行为人在行为时考虑到他人应注意的义务,即免除行为人预见他人实施不法行为而避免危害发生的义务。因此,信赖原则将义务和责任阻截在对安全责任事故负有直接监管职责的公职人员层面,可以适当地限制监督过失责任成立的纵向范围,能够有效地消解在职务关系领域设立监督过失罪的另一理论疑虑。

四、我国设立监督过失罪的立法构想

(一)命名为“监督过失罪”的理由

确定罪名,需要遵循合法性、科学性与概括性的原则,应充分发挥罪名的概括功能、个别化功能、评价功能、威慑功能25。据此,我们认为将本罪定为“监督过失罪”,反映了犯罪行为的本质属性,能够有效地和其他犯罪相区分。刑法理论中,提及“监督过失罪”这一概念,人们便会很自然地联想到“监管者行为+被监管者行为危害结果”的这一特殊构造,就会很容易将本罪与普通的罪区分开来。同时,由于业务关系中的监督过失犯罪在《刑法》分则第二章已经体现为各具体罪名,采用本罪名,也不会导致本罪与业务关系中的各种监督过失犯罪罪名相混淆。

(二)构成要件的设定

从犯罪主体方面看,本罪主体应当界定为“负有监督管理职责的国家机关工作人员”。其一,本罪主体必须是“人员”。业务关系中的监督过失,监督者、管理者承担监督过失责任情况大多是发生在单位犯罪中,换言之,某些情况下,认定监督过失犯罪之成立,须以认定单位犯罪之成立为前提26。依此逻辑,如果要追究职务关系中公职人员的监督过失责任,有时也需要以该公职人员所在的国家机关构成单位犯罪为条件,这个结论不符合现实情况。因此,在职务关系中适用监督过失,必须界定责任的横向边界,将责任限定在“人员”范围内。其二,本文中的监督过失罪是专指职务关系中的监督过失犯罪,本罪应当是身份犯。综合上述两点,我们认为本罪主体界定为“负有监督管理职责的国家机关工作人员”比较合适。

从犯罪的主观方面看,监督过失罪是过失犯之一种特殊形态,所以本罪主观方面应当是过失无疑。但如前所述,监督过失理论是在过失犯之危惧感说的基础上发展而来的,所以其“注意义务”的内容有别于等普通过失犯:不是预见由自己的行为直接发生犯罪的结果,应当采取避免该结果的措施的义务,而是预见由自己的行为能引起被监督人的行为产生犯罪的结果,应当采取避免该情况的措施的义务27。

从犯罪的客体看,如前所述,本文所指的“监督过失罪”专指职务关系中的监督过失犯罪,所以,本罪的客体是国家机关的正常监督管理活动,或者说国家机关相应的监督管理职责。这一点,本罪与罪__和罪相一致,因此,本罪应当归于渎职罪这一类罪当中。

从犯罪的客观方面看,本罪的客观行为表现是负有监督职责的国家机关工作人员怠于履行或不正当履行监督职责,致使被监督者实施了一定的行为,导致国家和人民利益遭受重大损失。因此,监督过失是一种不作为型的过失,行为构成犯罪的前提需是行为人负有相应的作为义务28。另外,根据过失犯理论,过失构成犯罪应当以行为造成严重后果为要件,因此,监督过失罪属于结果犯,只有发生了监督者的中间项行为并造成国家和人民利益重大损失,才能成立犯罪。

(三)立法设计及条文表述

首先,建议在《刑法》第15条第一款后增设一款,规定“监督过失”的概念,该款可表述为:“处于指挥、监督地位的监督人怠于履行监督职责,致使被监督人实施了发生危害社会后果的行为的,是监督过失犯罪。监督过失犯罪,既包括业务关系中的监督过失犯罪,也包括职务关系中的监督过失犯罪。”在《刑法》总则中规定“监督过失”的概念,可以明确监督过失犯罪与普通过失的界限,也可以为在分则相关条文中规定和司法实践中适用监督过失犯罪提供总则性指导。

其次,建议在《刑法》分则第九章“渎职罪”中设立“监督过失罪”,作为专指职务关系中监督过失犯罪的独立罪名。具体做法,可以考虑在第397条第一款后增设一款,规定:“负有直接监督管理职责的国家机关工作人员严重不负责任,导致发生重大食品安全、环境污染、公共卫生等事故,致使公私财产、国家和人民利益遭受重大损失的,处⋯⋯。”独立的监督过失罪罪名的设立,一方面可以涵盖职务关系中各种具体的监督过失犯罪,避免立法的繁琐,另一方面也可以为司法机关在安全责任事故等犯罪中适用监督过失追究国家机关工作人员刑事责任提供统一的依据,避免无法可依或者张冠李戴的尴尬。

另外,为了避免“监督过失罪”成为又一个“大口袋罪”,本罪立法可以借鉴罪的经验29,先概括设立一个“监督过失罪”,待到时机和立法技术成熟之后,再考虑将一些发案较多、社会危害性较大、行为特征比较鲜明、典型的行为样态分离出来,单独规定罪名、罪状和法定刑,同时保留“监督过失罪”的概括规定作为兜底,防止遗漏。新晨：

注释

①参见马克昌:《比较刑法原理》,武汉:武汉大学出版社,2002年,第269页。

②参见彭凤莲:《监督过失责任论》,《法学家》2004年第6期。

③具体案情请参见张明楷:《外国刑法纲要》(第二版),北京:清华大学出版社,2007年,第240页。

④马克昌:《比较刑法原理》,第266页。

⑤参见谢文钧:《外国职务犯罪立法特征浅析》,《当代法学》,2001年第1期。

⑥侯国云:《过失犯罪论》,北京:人民出版社,1993年,第215页。

⑦韩玉胜、沈玉忠:《监督过失论略》,《法学论坛》2007年第1期。

⑧参见李兰英、马文:《监督过失的提倡及其司法认定》,《中国刑事法杂志》2005年第5期。

⑨参见新华网:《山西洪洞“1215”矿难13名犯罪嫌疑人被批捕》,/nuwscenter/2007212216/content27259081.htm,2007年12月16日。

⑩参见马克昌:《比较刑法原理》,第266页。

⑾韩玉胜、沈玉忠:《监督过失论略》,《法学论坛》2007年第1期。

⑿参见王新友:《〈检察机关立案查处事故背后渎职犯罪情况报〉解读》,/shownews.aspx?newsid=275,访问时间2007年5月22日。

⒀参见赵秉志主编:《英美刑法学》,北京:中国人民大学出版社,2004年,第41页。

⒁参见廖正豪:《过失犯论》,台北:台湾三民书局,1993年,第231页。

⒂参见吕英杰:《监督过失的客观归责》,《清华法学》2008年第4期。

⒃张明楷:《外国刑法纲要》(第二版),第240页。

⒄参见马克昌:《比较刑法原理》,第256页。

⒅参见谢文钧:《论职务过失犯罪的形式》,《当代法学》2001年第2期。⒆参见谢文钧:《论职务过失犯罪的形式》,《当代法学》2001年第2期。

⒇参见马克昌:《比较刑法原理》,第256页。

21陈伟:《监督过失理论及其对过失主体的限定———以法释[2007]5号为中心》,《中国刑事法杂志》2007年第5期。

22参见西原春夫:《交通事故和信赖原则》,成文堂,1969年,第14页。

23参见张明楷:《刑法学》(第二版),第510～514页。

24参见韩玉胜、沈玉忠:《监督过失论略》,《法学论坛》2007年第1期。

25参见川端博:《刑罚总论讲义》,成文堂,1997年,第214页。

篇(4)

药品安全涉及到人的健康乃至生命安全，早在20世纪初，就有国外学者关注健康问题。美国1906年无害产品和药品法案的推行，标志着社会性监管在美国的施行。但直到1960年，FDA才开始收集ADR报告。60年代，震惊世界的“反应停”事件，促使政府开始高度关注药品安全监管问题。经过几十年的发展，现在国外药品安全管制的认识逐步深入，研究逐渐丰富[1]。

国内学者对药品质量安全监管的研究起步比较晚，直到20世纪90年代，中国才开始关注药品安全的政府监管并对其加以研究和探讨，但是都没有取得太大进展。直到2004年一系列重大药品质量安全事件之后，关注程度逐步增加；2006年齐齐哈尔第二制药厂亮甲菌素事件（简称“齐二药”事件）、安徽华源欣弗牌克林霉素磷酸酷注射液（简称“欣弗事件”）之后研究明显增多，但是理论研究还是不够丰富[2]，还停留在初级阶段。

尽管这些研究多种多样，但归纳综合后发现：宏观上，研究主要从经济学、管理学两个角度出发。具体研究内容，不外乎回答四个问题：为什么要监管？现在怎么监管的？监管存在什么问题？应该如何监管？鉴于论文的需要，该综述主要从管理角度出发书写，对经济学角度的研究不一一阐述。

1 对监管必要性的认识

这方面的研究与阐述较多，如黄志勇从社会性管制角度，对药品产业政府管制必要性进行了阐述[3]；马乐新博士从信息不对称理论、外部性理论、市场势力、公共物品的有效供给以及非价值物品的有效供给五个方面，对政府监管的形成进行了理论分析[2]；韩超、单双从新规制经济学的多重委托关系角度，分析了中国药品监管失灵的根本原因[4]。

总之，理论界基本已经达成共识：药品是一种特殊商品，不仅直接影响人类的生存、发展，而且其生产、研发、销售、使用等环节中存在自然垄断、外部性、信息不对称等问题，因此，药品质量安全需要实行政府监管。

2 监管存在问题与归因分析

较早关注我国药品质量安全监管中存在问题的学者是社科院研究员余晖。1997年，他在《中国药业政府管制制度形成障碍的分析》一文中，回顾了我国药品管制制度的历史演进，从而较系统地分析了我国药品管制存在的问题[5-6]。2006年，诸多药害事件发生后，关注我国药品质量安全监管问题的人越来越多，如吕旭飞[7]指出：欣弗事件暴露出我国药品招标制度缺陷、监管漏洞、抗生素滥用、救济制度不完善、职业道德危机等问题，其产生原因是体制不顺、片面追求经济利益、环境不成熟等；宋华琳[8]撰文指出中国药品规制机构是半垂直管理的规制体系，政企之间存在回旋之门，规制工具理念与实效相违等问题，而影响药品规制改革的不仅有药监部门自身，还有国务院、跨国公司、传媒、专家、公众；杨晶[9]提出我国药品流通安全监管存在的主要问题是缺乏一体化的全程监管体系、缺乏监管资源、法律法规不尽完善、职责划分不清，其原因主要是起步晚、重视不够，借鉴国外、跨度太大。

这些研究从不同角度对药品安全监管中存在的问题进行了描述、汇总，而且总体上基本将国内药品安全监管中主要问题都罗列出来了。但是，尚存在以下几个问题：一是研究很分散、不成体系，没有一个系统理论框架作为支撑；二是大都没明确指出目前中国药品安全监管存在的根本问题，也没有系统分析问题之间是一种什么关系，因而得出的结论不可避免的会存在一定片面性；三是在问题分析中，主要是定性描述，缺乏定量分析，因此结论是否可靠、准确值得商榷。

3 监管方法措施研究

监管方法措施的研究较多，其提出方式主要有以下几种：

一是借鉴国外经验，提出适合我国特点的措施。比如杜钢建[10]从药品监管主体、机构与监管范围、药事咨询委员会制度、中介组织制度在医药监管中的作用以及行政检查、司法执法等方面，系统比较分析了国外药品监管体系与改革经验，提出我国应尽快建立集药品、食品、化妆品、农药、兽药、医疗器械等行业于一体的统一监管制度。宋华琳[11]从纵向事权划分、横向监管范围、组织体系设计、监管权与服务职能四个方面，对十七个国家监管体制进行了描述和比较分析，认为监管机构组织体系设计在纵向上可分为单轨制和双轨制，在横向上可分为一元制和多元制。

二是依据某个或某些经济、管理理论，提出监管措施。应用最多的就是利用管制经济学、新制度经济学等理论来研究药品管制问题。如刘鹏借助于对西方监管有关理论的分析说明，从建章立制、标准设立、奖惩机制的建立以及对执行系统的合理优化等角度对中国药品安全监管的政策过程进行阐述，并提出了“混合型监管”的药品安全监管模式[12]；曹阳[13]用新制度经济学的分析方法分析了我国药品安全有效社会性管制变迁的特征，提出以国家为主导的强制性制度变迁为主线、构建绩效导向型的独立高效的药品安全监管体系、制定完善的法律法规、建立信息披露和沟通渠道、增加违规成本以提高监管效率等。

三是根据现状的分析，提出针对性的措施。如刘文丽[8]针对农村药品安全现状，提出加大法律法规宣传培训力度、加强农村药品供应网络建设、建立农村三级药品监督体系、完善监管联动协作机制等措施。杨晶[9]在分析药品流通监管问题与原因基础上，提出加强自身建设，理顺利益关系、调整监管思路，发挥行业协会在监管中作用，将监管关口前移，发挥企业是第一责任人的作用等措施。

总之，学术界对对中国政府药品监管的系统研究很多，从不同的角度，对药品安全监管的问题进行探讨。但是，这种研究基本是对某一方面问题的分散探讨，没有对药品产业政府管制问题进行集中统一的研究，这说明我国在药品质量安全政府监管领域的研究还存在不足。

参考文献：

[1] 王淑娟.中国药品安全规制研究[D].辽宁大学，2010

[2] 马乐新.中国药品管制的制度经济学研究[D].华南农业大学，2005

[3] 黄志勇，陈晓红.我国药品产业政府管制分析与对策研究[J].现代管理科学，2009（9）：38-40.

[4] 韩超，单双.基于多重委托关系的药品监管研究――案例分析[J].东北财经大学学报，2008（3）：8-11

[5] 余晖.中国药业政府管制制度形成障碍的分析（上）[J].管理世界，1997 （5）：126-35.

[6] 余晖.中国药业政府管制制度形成障碍的分析（下）[J].管理世界，1997（6）：87-95.

[7] 吕旭飞.“欣弗”事件暴露的问题及其对策[J].卫生经济研究，2007（3）：29-30

[8] 宋华琳.中国药品规制改革依然“在路上”[J].中国改革，2008（4）：56-58

[9] 杨晶.我国药品流通安全监管体系研究[J].成人高教学刊，2010（1）：18-21

[10] 杜钢建.国外药品规制与监管体制比较[J].国家行政学院学报，2003（1）：83-87

[11] 苏苗罕，宋华琳.各国药品监管体制比较研究[J].上海食品药品监管情报研究，2009（6）：1-6

[12] 刘鹏.混合型监管：政策工具视野下的中国药品安全监管[J].公共管理学报，2007（1）：12-24

[13] 曹阳.我国药品安全监管的新制度经济学分析[J].中国药物经济学，2007（5）：45-51

篇(5)

【关键词】国有企业；公司治理；董事会；外部机制

【中图分类号】F270 【文献标识码】A 【文章编号】1006―5024(2007)01―0178―03

【作者简介】王吉发，沈阳工业大学教授，研究方向为战略管理；朱相宇，沈阳工业大学硕士生，研究方向为战略管理。(辽宁沈阳110023)

一、引言

我国国有企业改革的方向是建立现代企业制度，完善公司治理结构。但是由于国有企业内部治理存在着股东大会流于形式，董事会、监事会功能弱化等问题，导致在对国有企业公司治理完善的研究中，更多地关注公司内部治理结构。然而，我国国有企业的内部治理结构较之其他国家却是最符合理论要求的制度设计，因此，将研究的焦点转向外部治理机制对于完善国有企业公司治理结构更具现实意义。

二、董事会结构的独立性与双重性

关于董事会职能与作用有三种理论，分别是监督理论、关系理论和管家理论。其中监督理论主张董事会组织结构的独立性，关系理论和管家理论主张董事会组织结构的双重性。

董事会组织结构的独立性，主要以成本理论与股东价值为理念基础。其基本认识是，公司董事越独立于公司经理，越能对公司经理实施有效监督，越能有效地防止公司经理的机会主义行为、缓解成本问题，从而股东利益越得以保障。

在英美法的一层结构，决策步骤合一，公司董事会集决策管理权与决策控制权于一身，但董事会内部区分执行董事与非执行董事，执行董事负责决策管理，非执行董事负责决策控制。在德国、荷兰的二层结构，监管会负责决策控制，经管会负责决策管理，决策控制与决策管理分属两个完全不同的公司机构。在日本、意大利和我国公司法的三角结构，公司经理和执行董事负责决策管理，监事会和非执行董事负责决策控制。

显然，就董事会独立性而言，一层结构远不如二层结构、三角结构彻底。经验表明，特别是在董事会由绝大多数执行董事构成，或者公司CEO与董事会主席由一人担任的情形，一层结构董事会的决策控制与决策管理难以分开。在一层结构下，董事会兼具决策控制与决策管理职能，董事会独立性大打折扣。在二层结构，监管会与经管会属于完全不同的机构，职能与作用不同，各自的成员亦完全不同，监管会成员不得兼任经管会成员，公司CEO不可能同时兼任监管会主席。因此，在二层结构下，决策控制与决策管理能够做到真正分开，董事会组织结构的独立性得以充分体现。在三角结构，虽然董事会独立性亦如英美一层结构董事会存在不彻底问题，但另设完全独立于董事会之外的监事会专司监督职能。于是，在三角结构下，董事会兼具决策控制与决策管理职能，监事会起决策监督功能，从而得以确保董事会组织结构独立性。从理论上讲，三角结构的独立性应不亚于二层结构。

董事会组织结构的独立性强调公司决策管理与决策控制的分离，董事会组织结构的双重性则意味着公司决策管理与决策控制的统一，董事会兼有决策管理与决策控制的双重身份。与董事会组织结构的独立性以契约理论为基础不同，董事会组织结构的双重性以管家理论为基础。

管家理论强调董事会组织结构的双重性，认为执行董事应当充分参与董事会，应当赋予执行董事更大权限，让执行董事拥有更大的权利与能力参与影响公司决策。按照管家理论的解释，非执行董事往往不具备执行董事所拥有的专业技能与内部知识，不能为公司决策做出有效的贡献，执行董事才是公司决策的力量源泉。执行董事参与董事会有利于董事会决策的科学性与合理性。

按照管家理论的标准，董事会应当由绝大多数的执行董事构成，公司CEO与董事会主席应合二为一，真正践行决策管理与决策控制的统一。显然，一层结构较二层结构更符合管家理论提出的董事会组织结构的双重性标准。三角结构则与一层结构在董事会组织结构的双重性要求上有着相同的品质。

三、我国国有企业董事会、监事会制衡机制分析

从公平与效率的角度分析，董事会组织结构独立性着眼于公平价值，假定人性本“恶”，强调公司管理者权力运作的监督制衡；董事会组织结构双重性着眼于效率价值，假定人性本“善”，否认监督制衡的重要性。

用董事会理论度量现实世界中的董事会组织结构，英美一层结构最符合董事会组织结构的双重要求，但却最不符合董事会组织结构的独立性要求。与英美一层结构相反，德国、荷兰二层结构最不符合董事会组织结构的双重性要求，但却最符合董事会组织结构的独立性要求。无论从监督理论还是关系理论，从董事会独立性还是董事会双重性看，三角结构是最符合理论要求的制度设计。在三角结构下，形成董事(会)、经理、监事(会)的三角关系，董事会兼具决策控制与决策管理，即负责公司重大经营决策以及对经理经营行为实施监督；监事会则专司决策监督职能，既对董事会议及董事会行为实施监督，也对经理行为实施监督。监事会专司决策监督，与二层结构一样能够保障董事会组织结构的独立性；在董事会组织结构的双重性要求上，三角结构董事会兼司决策控制与决策管理，则又与一层结构有着相同的品质。

然而令人遗憾的是，我国国有企业的内部治理结构虽然在理论上是最为完美的三角结构，但实际运行的效果却远不如一层和二层结构。突出表现为，大股东控制股东大会；董事会独立性不强，决策、监督职能失灵；监事会有名无实，对控制股东、董事会监督制约不利等。

四、国有企业公司治理低效率原因分析

有人认为，我国国有企业公司治理低效益的原因是股权结构和激励机制等内部机制所致，但笔者对此不敢苟同，恰恰相反，笔者认为是外部机制不完善使然，这不仅因为三角结构是最符合理论要求的制度设计，还因为以下几个方面原因：

首先，我国虽然存在“一股独大”的股权结构，而且这种股权过分集中的结构确实存在着诸多弊端，比如，不利于公司生产经营活动与各产权主体的期望目标相吻合，不利于中小个人股东权益的实现，不利于使公司在更大范围内接受股东的监督等等。但是“一股独大”问题的妥善解决只能依靠国家的相关法律法规和政府等外部机制的支持才能得以实现，甚至当前十分棘手的产权问题也是如此。另外，值得一提的是，德国的公司治理结构同样是股权高度集中，据统计，64％的大企业有占控股地位的大股东。而从实际运作效果来看，德国公司历史上很少或几乎没有出现过重大恶性事件也没有明显觉察出德国公司相对于英美公司在决策效率上的差异。

Mark Roe教授认为，公司结构既可能股权分散，也可能股权集中。因此可以肯定，无论是美国的股权分散还是德日的股权集中，包括我国国有企业的“一股独大”都有其特定的历史

原因，可以说是经济、政治因素的必然。笔者认为，在我国国有企业“一股独大”的问题目前不可能从股权结构上予以根本解决的情况下，构建和完善与“一股独大”相适应的外部机制对于解决我国国有企业公司治理问题更具现实性和紧迫性。

其次，我国国有企业在经理人员的薪酬问题上确实存在一些不足，但并没有想象中的那么严重。一方面，国内对经理人员的薪酬的问题认识是不太符合实际情况的。我们现在谈高管人员报酬，往往言必称美国，讲的也主要是美国大型公司CEO报酬情况。可以说，这样的认识本身是相当片面的，实际上，美国之外的大型公司CEO们的报酬水平与美国同类公司的CEO们相比，差别是十分显著的。

再有，内部监管低效是外部监管不利的结果。毫无疑问，当没有外部监管的情况下，实施内部监管的成本大于不实施监管的成本。这其实就是国有企业为什么在公司治理上屡出问题的重要原因――外部机制不完善。比如，监事会是监督与检察公司财务状况及董事会业务执行状况的常设机构，但在实际工作中其作用并没有得到发挥，仅从法律角度来说就存在着立法不完善的问题，我国《公司法》只是规定了监事会作为一个整体的职权，对监事个人的职权没有规定；同时，我国会司监事会的议事方式是由公司章程规定的，我国《公司法》对此却没有规定。另外，《公司法》规定，监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成，但具体比例却由公司章程规定。而正是这些不完善给企业留下了巨大的可操作空间，试问内部监管又如何到位?

五、完善公司治理外部机制的策略

1．完善相关法律法规，加强政府监管力度。由于众所周知的原因，国内法律的立法和建设大大滞后于经济的发展水平。比如我们讨论公司治理问题的依据――《公司法》，就存在很多问题，突出表现为：条文数量偏少；公司法法条的制定有很大的随意性和明显的缺乏操作性；对有关权利的实现缺乏必要的救济方式等。公司治理从根本的意义上，是伴随融资活动的权利保护问题。毫无疑问，维系投资者正当利益的最终力量只能是法律和有效的司法体系。因此，完善公司治理的法律法规建立起一套高效的执法体系势在必行。

在公司治理的外部机制中，一个有效的政府管制机构是非常重要的，尤其是在新兴市场经济国家的早期发展阶段。政府的政策制定水平、管制过程的效率、机构的廉洁性，对于公司治理体系的形成至关重要。正是一个有效的监管机构，才可以最大限度地缓解公司治理上的种种问题，比如限制经理人员对信息披露的操纵，限制经理人员因追求自身利益而损害投资者利益的行为；保证资本市场有效运转等。政府的管制不仅要设置一个管制机构，更重要的还要有比较好的管制质量。

2．规范信息披露制度，加强舆论监督力度。现代经济的发展越来越倚重于资本市场。而资本市场的有效性和融资活动的效率在很大程度上决定着经济生活中资源配置的优劣。在这个过程中，信息扮演着非常重要的角色。显然，如果投资者和经理人之间的信息不对称，会扭曲资本市场上资金供应和投资机会之间的有效配置。而财务报告和信息披露制度，是在资本市场中减少信息不对称问题的最重要机制之一。在投资者和他们的人做出最初的投资决策之前，财务报告通过向他们提供基本信息来减少逆向选择问题。而当资本已经被分配到特定投资上去之后，财务报告又通过提供关于投资结果的信息来减少经理人员和投资者之间的道德风险问题。

公司治理的有效性是和充分披露紧密联系在一起的。然而，政府监管部门，证监会不可能――对上市公司进行信息披露细节的核实，这时，公众舆论和专家意见却是消除管理腐败的良方。发动舆论监督，维护投资者的知情权和他们的言论自由，应该是受到宪法保障的权利，任何人不得压制。可以这样说，如果资本市场和公司运作不能受到公众的监督，就永远没有希望。

3．完善资本市场，引入卖空机制。有效的资本市场在公司治理体系中发挥着巨大作用。在发达的资本市场上，存在着一批投资银行家和战略投资者，他们的重要工作就是纠正市场中各种无效率的情况，并从套利活动中获取利润，主要表现为通过收购兼并、资产重组等方式获取公司控制权从而实施对公司的资产重组或董事会、经理层的改组变换，也就是所说的控制权市场，它是一个重要的外部激励和约束因素。可以说，资本市场的有效性提供了有能力的投资者纠正管理不善公司的可能性。

“卖空”交易是指投资者在高价上卖出他们并不拥有的股票，然后再在低价上补进等量的股票，从而获得差价收益的交易行为。在有“卖空”机制的情况下，如果股东们对公司的改组还有期望，他们就可以继续持有公司的股票，但会通过“卖空”的操作手法，一方面减少损失，另一方面也向董事和经理传递出不满的信号。此外也会促使所有投资者，关注有关企业的负面消息，他们可以通过“卖空”机制在股价走低的过程中交易获利。这样两股力量合在一起，会把股价打压下来。而企业股价下降，无疑会对企业的经营者形成压力，使其检省自己的决策，甚至纠正他们的错误决策和管理腐败行为。另外，在有“卖空”机制的市场上，接管活动的成本会比没有“卖空”机制的市场要小。

4．完善经理市场，发挥中介功能。存在于公司所有者和管理者之间的委托――问题会因为管理者对自己的职业生涯的关注而得到缓解。经理市场就是管理者对自己的职业生涯关注的劳动力市场之一，它决定了管理者能够获得的外部就业机会。从公司治理外部约束机制的角度，经理市场反映了这种机制的存在，管理者能够认识到，如果他在一个公司中的经营绩效较差，那么他的价值的市场反映必然较低，或者获得新的工作职位的可能性较小，因此管理者必须代表公司所有者利益而努力工作。

中介机构的作用是非常重要的，正是由于有了它们，资本市场才没有因为逆向选择和道德风险问题而垮掉。中介机构的作用主要体现在两个方面：其一是它们可以为投资机会的质量提供独立的证明，这一证明可以有效地帮助投资者和经理人员在资金供给的数量和价格上达成一致；其二是通过中介机构对于财务信息的处理和分析，可以相对有效的监督和规范经理人员的行为，或者是为投资者提供监督信息。因此，在公司治理中应不断的加强中介机构的作用并利用必要的手段强化中介机构的执业纪律。

六、小结

篇(6)

国内财务监控文献回顾

我国财务理论界对财务监控领域的部分问题已经有所研究，诸如财务监控的基本理论、财务监控的模式、财务监控配置权等方面但研究都取得了一些成果，但是目前看来这些取得的成果还很有限。应当说，这一研究现状基本上客观的反映了目前财务监控理论研究尚处于萌芽阶段的现实状况，财务监控权的配置、财务监控效率、财务监控的运行机制等方面的问题还有待进一步的研究，对财务监控理论体系的研究也还处于初步形成和探索阶段。另外，我国财务监控理论的发展受到自身企业的性质、管理制度及实务特点等因素的影响。我国在积极引进西方研究成果的同时，应该从多角度进行更为深入的研究。

财务监控基本理论研究。吴聪玉（2005）指出，财务监控是企业为了保护其资产的安全完整，保证其经营活动符合国家法律、法规和内部规章制度的要求，提高经营管理效率，防止舞弊，控制风险等目的，在企业内部采取的一系列相互联系、相互制约的制度和措施，是确保企业自身能够持续经营和加强企业内部管理需要的业务监控。企业财务监控是涉及事前预测规划、事中监督控制、事后归纳总结的全过程监控，具有基础性、专业性和经常性的特点。监控主体是企业自身。林忠高等（2005）为财务监控做出定义，指出财务监控是委托人通过预算控制、责任控制、财务风险控制等以一系列手段，并以有效的激励约束机制和信息披露机制作为保障，在使人遵守财务法规、财务制度的前提下，挖掘潜力，融合委托人与人之间的目标，努力实现企业价值最大化的一种管理活动。齐飞（2005）对财务监控做出了如下定义，财务监控是在产权基础之上，为确保企业整体目标的实现而实施的统一的财务政策与监管活动。

财务监控模式研究。李志国、张春雨（2009）利用实证分析对董事会对商业银行财务质量的作用进行了分析，结果显示：董事长与CEO两职合一的银行可能发生银行财务风险的概率较小；董事会独立性对银行财务质量变化有一定影响，但其检验的结果并不特别显著；银行的总资产规模、资产质量和财务杠杆对银行未来一段时期的财务变化趋势有显著影响。

程新生（2002）通过研究公司治理结构的问题，指出公司治理监控模式分为单层监控模式和双重监控模式。在单层监控模式中，董事会是公司治理的核心，由董事会对经营者进行监控。双重监控模式是由董事会对经营者进行监控以及监事会对执行董事、经营者进行监控。

企业集团财务监控研究。于增彪等（2001）采用现场研究的方法，概括出了企业集团管理的资金预算管理整合模式和全面预算整合模式，并从技术、组织、行为和环境四个维度描述了集团公司预算管理系统的特征，从历史与现状、理论与实务等方面阐述了我国集团公司推行预算管理的重大意义。朱元午等（2004）主张，依据系统论、控制论、信息论尤其是耗散结构理论和博奔论的基本原理，在对传统全面预算管理赋予新内容和加以改进的基础上，分别从所有者与经营者角度设计以全面预算管理系统为主线的三维控制系统；赵增耀等（2002）从企业集团与单个企业公司治理的特殊性入手，在借鉴国际先进治理模式的基础上，提出从内部治理和外部治理两个方面对我国企业集团结构进行完善和规范。他指出了企业集团公司治理的基本特征，并运用组织结构理论，就集团总部对了公司的控制和协调进行了探讨。柯荣浦（2004）从企业集团组织结构的设计原则出发，提出集团的组织结构是集团自身的战略所决定的，而且是为集团战略服务的，然后从企业集团的领导体制集团智力结构和经营体制集团管理两个方面构造集团的组织体系。这些都为以后的研究提供了重要的资料和启示。

财务监控信息系统研究。傅元略（2003）的研究表明，改革开放以来，我国在引进国外的先进技术方面进展很快，但对国外先进的公司治理实务和财务监控技术的引进相对滞后，提出加深对财务监控理论和方法的研究，积极将网络技术与先进的财务监控思想结合起来，创建适合我国企业参与全球化市场竞争的财务监控机制，并对适时财务监控机制的涵义、调控导向类型、类别和两层级监控结构作了一些有益的探讨。

张杰（2009）指出企业信息化的发展使财务监控的目标和对象发生了变化，对财务监控和人员产生了诸多影响，有必要构建信息化环境下的适时财务监控机制和建立基于价值流的财务监控系统。在信息化环境下，企业信息流的价值管理比交易的现金流管理更为重要。企业的财务监控不再单纯关注本企业的财务活动，而要全面关注价值链中的各个企业之间的关联关系，只有它们之间相互密切配合，才能达到有效的价值链管理，实现财务监控的目标。

国内财务监控文献评述

财务监控是财务管理的职能之一，财务管理是企业管理的一部分，是有关资金的获得和有效使用的管理工作。国内的财务管理理论研究虽然起步较晚，对财务监控理论与实务的研究也正处于探索阶段。从国内的研究现状来看，对财务监控的研究成果主要集中在两方面：一是引进西方的内部控制和管理控制的研究成果；二是利用传统的控制（含预算控制）模式进行研究。不足之处主要体现在以下几个方面：

首先，没有充分认识到财务监控中财务控制在企业财务尤其是在公司治理中的核心地位。现有论著大多将财务控制视为财务管理的一个普通环节，并将其与财务预测、财务规划、财务决策等一并论述。财务控制的核心地位没有得到应有的重视。

其次，对财务监控的研究尚未形成一个结构严谨、内在联系紧密的体系。国内有关财务监控研究的专著和文章，绝大多数都是论述财务监控的某一方面，尤其是某一财务监控手段或方式，而没有从系统的高度进行研究，更没有很好地与财务实践相结合，转化为现实的管理生产力。

篇(7)

【关键词】商业银行 公司治理 政府监管

很久以来公司治理问题一直受到人们的广泛关注。20世纪90年代中期以来，随着商业银行的发展其特殊性越来越显著，尤其是1997年的东南亚金融危机使人们更深刻认识到商业银行的特殊性及公司治理的重要性。1999年9月巴塞尔委员会发布的《加强银行机构的公司治理》使得商业银行公司治理问题成为全球关注的焦点。

一、一般公司治理理论简述

目前具有代表性的公司治理理论主要有两种。一是委托代理理论。自Berle and Means于1932年提出“所有权与控制权分离”的观点后，公司治理问题一直被界定为所有权与控制权分离情况下的“代理人”问题（Fama and Jesen，1983），由于20世纪70－80年代公司治理研究主要集中于以分散的所有权结构为特征的美国公司，故80年代以前的公司治理理论主要是以委托代理理论为代表，公司治理的目标是保护股东的利益，确保股东的投资能得到回报。二是利益相关者理论。自20世纪90年代起，公司治理研究逐步扩展到以日本和德国为代表的国家，在这些国家的公司中所有权结构较为集中，公司治理的主要问题已不再是单纯的所有者与管理者之间的代理问题，该理论认为公司治理研究的是包括股东、债权人、雇员、消费者、供销商以及所在社区在内的利益相关者之间的关系和规定他们之间关系的制度安排，因此公司在追求股东利益最大化的同时应关注和考虑利益相关者的利益不受损害。

二、商业银行的特殊性及其特殊的治理问题

最初，人们假设银行中所有者与管理者的行为与代理理论中的一般企业是一样的，但是商业银行作为一个金融中介机构具有与普通股份制公司不同的性质，这些特殊的性质决定了商业银行公司治理问题和治理机制也不同于普通的公司。Macey and O’Hara（2003）主要从银行特殊的高负债经营的资本结构出发进行研究，他们认为由于银行的自有资金仅占到10％以下的比例，使得银行的所有者具有投资于高风险活动的动机，从而侵害了只得到固定回报的存款人的利益，并且较低的权益负债比例使得银行在经营过程中很容易出现流动性不足从而陷入挤兑的困境。Arun and Turner（2004）从银行的信息不透明性着手评述了银行治理的特殊性。他们认为由于银行的信息有很多是不易披露的，故其信息不对称要比一般企业严重的多，这便使得银行的管理者具有充分的动机和可能去从事高风险投资活动，侵害股东和债权人的利益。除此之外，Caprio and Levine（2002）认为信息不对称还将使得银行的竞争要远远小于一般企业，而许多国家和地区的银行也正是处于自然垄断地位。政府监管作为银行特殊的治理机制给银行带来了与一般企业不同的特殊的治理问题。Ciancanelli and Gonzalez（2000）认为政府的介入使得银行内部的委托代理关系变得比一般企业要复杂，委托代理不再仅仅是所有者与管理者之间的关系，还涉及到监管部门与管理当局以及债权人之间的相互关系，它们之间的代理不是契约关系，更多的是行政上的关系。Caprio and Levine（2002）认为伴随政府监管而来的问题还有：银行在吸收存款时对那些没有保险且有动机对银行进行监督的大额存款失去兴趣；监管对银行准入和并购的限制降低了商业银行之间的竞争；最后，政府监管本身也存在委托代理关系，这样的委托代理又可能造成监管目标的偏差。李维安和曹廷求（2005）对商业银行特殊性的总结可谓是国内在此领域较典型的研究总结，商业银行自身的特点导致了其特殊的治理机制，其中除了监管这种特殊的治理机制之外，他们还对商业银行的董事会和并购机制进行了研究，分析了其特殊性。但是大多数研究认为除了政府监管这种特殊的治理机制外，商业银行公司治理机制与一般公司的治理比较类似，其特殊性并不十分明显。

三、商业银行主要的治理机制

公司治理机制既有内部又有外部，一般公司治理的内部机制主要是董事会的监督作用和对高管人员的激励制度，而外部的机制除了市场竞争给企业带来并购压力之外，债权人及银行的监督也是非常重要的。对商业银行治理而言，其最具特点的治理机制是普遍存在的政府监管。

1、普遍存在的政府监管。政府对银行的管制要比其他行业严格的多，政府监督作为一种外部力量参与银行管理，同时还对银行其他的治理机制产生影响，在一定程度上是其他治理机制的一种替代物。Arun and Turner（2004）认为由于商业银行信息的不透明性使得商业银行面临的市场竞争压力更小，因此需要更强的公司治理机制。他们认为政府监管是由商业银行的自然特性决定的，目的是为了要保护存款人和整个金融系统。Levine（2004）认为政府监管主要是为了保护投资者，解决信息严重不对称及法律上的欠缺损害商业银行公司治理的有效性的问题。Ciancanelli and Gonzalez（2000）总结了政府监管的主要工具：审慎的监管（比如最低资本水平），中央银行的最后贷款人政策和存款保险制度，限制竞争的政策。他们认为监管部门把降低风险、维护系统稳定作为重要的目标，监管促使银行在经营时不仅要考虑股东的利益，更多的应考虑其他利益相关者的利益及公共利益。同时他们认为监督不仅是对银行内管理人员和股东的监督，还有对市场的监督，使得商业银行所面临的市场是有管制的市场，然而这些政策又会使银行在管理时出现新的问题。由于监管对竞争和银行兼并的限制使得银行所面临的市场缺乏竞争，并购机制难以发挥作用，央行的最后贷款人和存款保险制度在发挥作用的同时使得债权人的监督动机消失。由此很多研究认为存款保险制度是没有必要存在的（Caprio and Levine，2002；Macey and O’Hara，2003；Nam，2004），并且有实证研究支持这一观点，洪正（2005）运用理论模型研究认为存款保险制度一定要有审慎的银行监管作支撑，而央行的最后贷款人角色则是不必要的。Caprio and Levine（2002）认为银行监管的目的是为了加强公司治理、降低风险，但是银行业的不透明性使得要实现这一点很难，并且监管部门和监督者会很快建立起他们自己的委托代理关系。政府监管不仅本身会给银行治理带来了新的问题，其在发挥作用时的方式选择也会使得效率不同。Levine（2004）总结了政府监管发挥作用的方式，认为监管的效率会因代理人不同而有很大差异，当政府监管是银行家官僚主义或官方监督管制时将会导致政府监督的无效率，会由于其为了追求自身的利益而降低了银行公司治理的效率；有约束的官方监督使监督者的利益与社会利益一致，令监督代理人独立于银行，从而使他们建立起正确的动机，降低管制俘获的可能性。同时他们的研究发现独立监督代理降低了权力代理的不利影响，他们认为最有效的方式就是将监管授权于私人部门，并且他们找到了理论支持认为私人监管将是最好的提高银行公司治理的监督方式。

2、外部治理机制。外部的监督力量主要依赖市场和债权人，然而大多数研究发现普遍存在的政府监管限制了市场的竞争。并购会给企业的管理者一定的压力使他们努力实现企业价值最大化，然而这种治理机制却很难在银行业发挥作用。Ciancanelli and Gonzalez（2000）认为政府限制竞争的主要手段是银行准入和限制银行的兼并和收购，银行管理人员所面临的并购压力比一般公司要小很多，使得他们具有充分的动机和可能去从事高风险投资活动，侵害股东和债权人的利益。Caprio and Levine（2002）运用公司治理的标准理论从全球的视角探讨了商业银行公司治理的本质特征，在对银行并购机制的研究中发现，由于银行信息的不对称使得银行的并购成本过大，外部投标人很难得到足够的信息发起并购，也就不会对管理者形成并购威胁，另外监管对银行并购的限制也使得并购机制难以实行并发挥其作用。企业另一重要的外部监督力量来自于债权人。银行最主要的债权人是小额的存款者，由于他们的债权非常分散，使得其对银行的监督作用很难发挥。同时由于信息严重不对称，使得债权人的利益容易受到股东和管理者的侵害，政府为了保护债权人的利益，推出最后贷款人和存款人保险制度（Arun and Turner，2004），这一制度确实保护了债权人的利益并且控制了系统风险，但是由于不论银行经营的如何债权人均能得到固定的收益，债权人对银行的监督激励消失，银行的外部监督力量荡然无存。

3、内部公司治理机制。由于政府对市场和竞争的限制及存款保险制度等措施使得银行外部的监督机制变得很弱，因此就更加需要完善的内部治理机制。与一般公司治理相同，银行的内部治理机制主要是董事会和对高管人员得激励机制。董事会是公司治理机制的中心环节，享有对高层管理者雇佣、解雇、发放薪酬的重要权力，巴塞尔委员会在银行监管（1999）中对董事会的作用做了简单的归纳。Macey and O’Hara（2003）认为存款保险制度的存在使得银行总是能够通过吸收新的存款来弥补银行资金的缺乏，所以银行与普通公司相比会更少的收到流动性不足的威胁，因此银行中董事会的主要作用不是维护其流动性，而更主要的是对于杠杆作用、风险的平衡能力。现有文献对董事会的研究主要集中在董事会的规模和独立性上，Nam（2004）指出董事会不能太大也不能太小，为了实现董事会的有效性，应考虑以下几个方面：董事会结构和董事会的独立性；董事会的作用和行动；信息获取渠道和独立董事的普遍支持；直接补偿和责任。为了保持董事会的独立性必须拥有足够的非执行董事或独立董事。Macey and O’Hara（2003）则提出由于银行的高杠杆作用以及资金和负债的不匹配，要求董事会不仅要对股东负责，还要对固定要求收益的债权人负责，银行的董事会应建立更广的治理范围。虽然政府监管对银行有一个监管作用，存款保险制度也使得对银行董事会职责的要求降低了，但是董事会的作用还是不可缺少的，董事也应继续行使其职责。对管理者的激励机制被认为是商业银行另一主要的内部治理机制。在很多国家和地区，以股票作为对CFO的补偿的激励机制被广泛采用，事实上一些研究发现权益补偿与公司绩效之间有一个正相关关系（Morck,1988；McConnell and Servaes,1990；Frye,2001）。Nam（2004）总结了商业银行激励机制的主要方式，认为权益激励是缓和管理者和股东之间利益冲突的重要途径，能够降低监督成本。但是商业银行存在严重的信息不透明性，银行的短期绩效可以以损害银行长期健康运营为代价而被简单操作出来，这使得该激励机制很难有效地发挥作用。

四、结论