法律规范论文篇(1)

1.我国已经初步建立了规范证券报道的法规体系

伴随证券市场的成长历程，先后制订了有关规范证券报道的相关规定。

一是办法、条例、通知等类的规定。1993年4月，国务院施行《股票发行与交易管理暂行条例》，对证券市场进行规范化管理，其中就有对证券报道的相关规定。1993年8月，国务院证券委员会《禁止证券欺诈行为暂行办法》中第六条第四款中规定了内幕人员的构成中有“由于本人的职业、地位、与发行人的合同关系或者工作联系，有可能接触或者获得内幕信息的人员，包括新闻记者、报刊编辑、电台主持人以及编排印刷人员等”规定，将新闻记者等人列为了内幕人员。在《暂行办法》的第13条中作出了对内幕人员“泄露内幕信息、根据内幕信息买卖证券或者建议他人买卖证券的”行为，根据不同情况作了不同的处罚规定。1995年，中国证监会转发《关于上海市场信息传播管理的若干规定》，对证券市场信息传播媒体进行管理。中国证监会转发这一文件，并要求各地加以借鉴，切实抓好证券信息传播的管理工作。1996年5月，中国证监会针对一些地方媒体传播不实消息甚至虚假消息的现象，发出了通知，要求地方监管部门加强对地方报刊及其他媒体有关证券期货市场信息传播行为的引导工作，罗列了违规现象，提出了相应的处理措施。1996年10月，中国证临监会发出《关于严禁严禁操纵证券市场行为的通知》将“证券投资咨询机构及股评人士利用媒介及其传播手段制造和传播虚假信息，扰乱市场正常运行”行为补充界定为操纵市场行为。并在以后的规定指出，对操纵市场的行为和制造传播虚假信息的媒体从严惩处。1997年，经国务院批准，国务院证券委员会《证券期货投资咨询管理暂行办法》。与之相配套，中国证监会新闻出版署等六部门联合《关于加强证券期货信息传播管理的若干规定》，对刊发和传播证券信息的媒体的范围，分析股市行情，提供具体投资建议的作者资格等事项作了严格规定。

二是法律类的规定。1997年3月，第八届全国人大第五次会议通过修订后的新《刑法》，其中关于证券犯罪的罪名有七八种之多，其中“编造并传播虚假证券信息罪、内幕交易、泄露内幕信息罪”与信息披露和新闻传播活动有关。从而在《刑法》中对证券报道的违法违规现象作了规定和惩罚。1998年12月29日，《证券法》历经8年的起草修改，终于在第九届全国人大常委会第六次会议上通过并于1999年7月1日生效。在《证券法》第72条规定“禁止国家工作人员、新闻传播媒介从业人员和有关人员编造传播虚假消息，严重影响证券交易。……各种传播媒介传播证券交易信息必须真实、客观、禁止误导。”在第188条中对“编造、传播虚假信息的，扰乱证券交易市场的”处以“三万能上能下二十万以下的罚款”，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

可见，我国在对证券报道的监管约束方面，是一直不断地在推进，由最初的“暂行条例、办法、通知”，发展到最后以“法”的形式加以固定的高度。

2.我国证券报道法律规范存在的问题

目前，我国的有关证券报道的法规不少，但在实际工作中存在的问题和不足之处仍得不到很好解决，比较突出的问题有：

一是证券报道信息传播的真实性和准确度有待提高，股市中的信息污染和信息误导现象较严重。由于在受众眼中，传播媒介具有广泛性和可靠性，一旦其所报道的信息是假的，其危害程度是相当大的。正是基于此，一些操纵市场的分子将目光盯在了媒体身上。他们通常勾结或利用媒体传播虚假信息，以达到操纵市场的目的。如1993年发生的“苏三山”事件，就是由一大户故意编造假新闻，通过媒体的报道，引起股市巨大的波动，从而使其获得不菲的利润。，当时我们的媒体对证券报道缺乏应有的法律意识，从而被人利用，现在虽然很少发生像“苏三山”事件这样大的虚假报道，但一些“小”的虚假信息报道却时有发生。

二是证券报道存在着违法行为，如违反信息披露原则。证券市场的信息披露遵循“公开、公平、公正”的原则。其中公开原则是核心，即要求实行市场信息的公开化。《证券法》第70条规定，新闻记者如果通过某种渠道获得内幕信息，承担着不得泄露所获知的内幕信息的义务。在证券报道中，善于“抢新闻”的记者和传媒不能只顾追求“时效性”，而要考虑“公平、公正”的原则，否则会对证券市场带来不良的影响。要确保所有投资人都能公平的获知一切可能同市场价格波动有关的重大信息，防止内幕交易，从而保证市场的公正性。

三是证券报道中的舆论监督力度不够。证券报道作为新闻报道，进行舆论监督是其社会功能的体现。证券新闻媒体不仅仅是对证券市场信息进行宏观地报道，而且还要对一些不规范的现象和违规违法的事件进行监督揭露。在现有的证券新闻媒体所进行的舆论监督活动中，我们发现这种监督大部分都是被动的。

就目前我国证券报道存在的问题而言，法制方面的不足之处有：

（1）法律法规制定的多，但实施不力。在《证券法》出台之前，有关证券新闻报道的规定都散见于一些“条例、通知、办法”中，规定的比较分散是其一大不足。另外，那些有关“证券报道”的规定，仅是具有阶段性地规范作用，一段时间抓得紧，一段时间又放得松，不具有稳定性。在《证券法》出台之后，虽说证券市场拥有了一部属于自己的法，但是对证券报道而言，其相关规定在这部法中所占条目甚少。除了几条禁止性的规定，几乎没有再涉及了。而《证券法》与1993年的《禁止证券欺诈行为暂行办法》不同的规定之一就是，证券法中没有将新闻工作者列为内幕人。其实在具体的证券市场中“内幕人”的界定是由其身份、地位、职业等等因素与其行为相结合而决定的，不能仅凭几条呆板的规定而划分。而这个规定的改变对证券新闻报道的具体操作规范化的运行几乎没起多大的作用。

（2）新闻立法的缺乏。证券新闻报道的法制缺乏，不仅体现在证券立法方面，同时也体现在新闻立法这一块。证券新闻的报道可以从新闻立法的角度加以规范。如：记者在进行证券报道的活动中，如何正确处理与上市公司，与一些大户的关系，就可以依据新闻立法中有关新闻工作者的自律条文规定。从而确保媒体自身的纯洁性，保证证券信息“公开、公正、公平”地报道。但是，目前，我国的新闻立法由于特殊的国情，一时还无法出台。正是由于我们新闻立法的滞后，导致现在新闻媒体自身的一些弊病无法从根本上驱除。

（3）电子媒体法律规范欠缺。在《证券法》出台后，证券报道的方式也有了新的改进。最显著的一点就是证券报刊的网络化进程加快了。从吸引读者的角度来看，因为媒体在电子版上可以举办网上讲座、现场直播、话题讨论，加强媒体与受众的对话交流，改变报纸过去的自弹自唱的面孔。通过互联网，受众（投资者）可以享受更多的服务，有更多的信息可以选择，有更大的自主性。随着互联网技术应用的普及，在网上开展证券服务的活动会越来越多，那么其中的问题也会日趋显现，并日渐突出。这时就需要有法律法规来调整约束。现行的《证券法》对互联网这一领域几乎没有涉及，这无疑是一大缺憾。

3.完善我国证券报道法律规范的若干建议

针对以上的问题，笔者提出以下建议：

一是规范证券新闻报道。鉴于证券市场规范化和证券新闻特殊性的要求，证券监管部门应尽快实现以法律手段来监督管理证券新闻媒体和证券新闻活动，这就要求尽快建立严密的规范证券新闻媒体和证券新闻活动的法律法规体系。证券新闻媒体及其工作人员，要掌握法学的基本知识和相关原则，此外还要系统地学习证券市场的相关的法律、法规及规章制度。要能真正地搞好证券新闻的报道，仅具有新闻业务能力还是不够的。在证券报道走法治化的道路时，相应的新闻工作者的法律素质的提高是不可忽略的。证券新闻机构及其专业工作人员，要善于把有关法律知识应用于自己的工作实践中，善于从法律角度观察、剖析新闻事实，敢于和善于运用法律武器与证券市场上的违法犯罪行为作斗争，发挥舆论监督功能，为我国证券市场的规范化运作做出贡献。

法律规范论文篇(2)

「关键词：行政法律责任，法学研究方法，法律学，规范

一、语义分析：被泛化了的行政法律责任

从一般法理学（Generaljurisprudence）的角度看，法律权利、法律行为和法律责任三者有机地构成了各种法律制度的本体要素，它们是对法律进行实证研究的重要范畴。以控制行政权力为基本功能的现代行政法亦以行政权力、行政行为和行政责任为基本结构，由此构成了“行政权力-公民权利”、“行政行为-行政程序”和“行政责任-行政救济”的基本范畴[1].对这些基本范畴的清晰诠释，是行政法学研究的根基和起点。然而，作为行政法基本范畴的行政法律责任概念，在中国大陆的行政法学研究中却是一个颇具歧义的概念。其主流观点认为，行政法律责任是指行政法律关系主体因违反行政法律规范所应承担或应负的法律上的不利后果，根据行政法律关系主体的分类，其中包括行政主体的责任、公务员或行政人的责任以及行政相对人的责任；与行政法控制行政权力的价值取向一致，学者大多将研究重点置于行政主体的责任，一般认为，行政法律责任是指行政主体因行政违法或行政不当，违反其法定职责和义务而应依法承担的否定性的法律后果。这种意义上的行政法律责任不仅包括行政损害赔偿责任，在责任形式上，它几乎囊括了所有行政违法、行政不当及瑕疵导致的不利后果，行政行为的确认无效、撤销、变更均是重要的责任形式。更广义的行政法律责任甚至包括行政法律规范要求行政主体在具体的行政法律关系中履行和承担的义务，它包含了“岗位责任”和“行政责任”两个方面[2].这种责任观实际上将责任等同于义务，使责任概念的外延无限扩大，它更接近于大众语境中的责任涵义，例如，当人们说“政府负有保护公民合法财产权的责任”时，实际上是指政府具有某些义务。

在西方各国以及日本、我国台湾地区的行政法中，行政法上的责任与侵权法中责任是一致的，它的涵义仅局限于行政机关因其公务活动给公民合法权益造成的损害所承担的赔偿责任，域外的行政法学著述以及行政立法几乎不用“行政法律责任”这一称谓，而是具体化为“行政损害赔偿责任”、“政府侵权责任”、“国王责任”、“联邦责任”等3，它们分别是各国（地区）国家赔偿制度中的核心范畴。

与域外行政法上的“行政法律责任”相比，中国行政法上的责任是一个包罗万象、被泛化了的概念，其涵盖范围的扩张导致其精确程度的下降。在分析法学家看来，法律学的发达程度往往取决于其基本概念的精确程度，法律学研究应该从最基本的法律概念的正确分析着手，而后才能着手构建理论体系，阐释某些基本法理。4就作为法律学分支的行政法学而言，对行政法律责任这一基本概念在法解释学的意义上作出精确诠释是十分必要的。

“对一个概念下定义的任何企图，必须要将表示该概念的这个词的通常用法当作它的出发点”，5因此，语义分析是我们认识责任概念的起点。在现代汉语中，责任通常有两种涵义，一为“应尽的职责”，即“分内应做的事”；二为“应该承担的过失”。6在日常大众语境中，责任一词在三种意义上被使用，即“义务”、“过错、谴责”、“处罚、后果”。日常生活中责任一词的含义具有包容性，根据场合，“责任”可能仅指“义务”或“谴责”或“后果”，也可能包括“义务”和“谴责”双重意义，甚至包括“义务”、“谴责”和“后果”三重意义。7由于责任一词在大众语境中的多义性，法律学规范语境中责任涵义的确定应以此为基础进行选择。现代汉语、日常生活中责任的部分含义-“分内应做的事”、“义务”已被法律学中的基本概念“义务”所吸收，因此，法律责任的涵义应建立在责任的“剩余”涵义-“应该承担的过失”、“过错、谴责”、“处罚、后果”上。否则，就可能导致法律学中的两大基本概念-“义务”和“责任”的混同，从而使精确的法律逻辑、法律推理失去根基。中国行政法上广义的责任概念正是简单地将大众语境中责任涵义等同于规范语境中责任涵义的结果，忽略了法律责任作为规范科学概念的本质。

确定法律责任概念的语义，只是对行政法律责任概念进行诠释的一个起点。通过前述分析，法律责任语义被确定在“应该承担的过失”、“过错、谴责”、“处罚、后果”之上。然而，这一分析结果仍然具有高度的不确定性，个中内含了错综复杂、相互勾连的事实与价值。如，“过错、谴责”就涉及到价值评价的问题，即应当以何种标准判断过错或进行谴责：“处罚、后果”则可能与法律上的强制这一事实要素相关；而“过错、谴责”又可能是“处罚、后果”的前提。法律责任概念语义的复杂性决定了它无法象“权利”、“义务”概念那样成为法律学上的“元概念”，易言之，法规范语境中的责任概念可能由一系列在逻辑上相互承接的权利义务关系构成，而不是象权利、义务概念那样由几个相对独立法律关系“元形式”（法律关系的最低公分母）构成。8那么，在法律学的语境下，我们应当怎样诠释行政法律责任概念的这些复杂的内在构成因素？这关系到法律学研究方法的思考。申言之，法律学意义上对基本概念的诠释路径甚至关涉到这样一个宏大的理论问题：法学作为一门规范性质的独立科学，其“自治”或“自主”的根基即本体的研究方法是什么？9

二、方法：诠释行政法律责任的三种路径

刑法学者冯军认为，任何一种责任制度，如果完善的话，都应当包括“义务指定”、“归责要素”和“负担形式”三方面的内容。10冯军对法律责任构成要素的界分以一种十分明快的方式道出了法律学研究方法的基本认知模式。这种认知模式以认识论上的界分事实与价值为前提。自从英国哲学家休莫提出事实与价值的二元界分命题从而开创人类认识论的新纪元以后，近代法学出现了二者在学说上被分开的趋势（以休莫、韦伯、凯尔森、拉德布鲁赫等的观点或立场为代表，尤其是新康德主义的所谓“方法二元论”）。而分析实证主义法学则在此基础上，进一步将法的构成要素界分为逻辑构成、价值和社会事实。责任制度中的“义务指定”主要指向责任规范的逻辑结构，即责任规范的适用以指定义务的违反为逻辑前提，并由此展开一系列在逻辑上相互承接的法律关系，责任在法的逻辑、形式意义上表现为特定的法律关系：“归责要素”指向责任规范中的价值评价，即应当以何种标准作出价值判断，使责任归属于违法义务的行为人，从

而使责任制度获得正当性；而责任的“负担形式”则解决了在公权力的强制作用下以何种方式实现责任的问题，（如赔偿的方式、惩罚的方式），指向责任制度中的社会事实因素。这也为我们阐释行政法律责任提供了基本线索。

1、责任关系：行政法律责任的逻辑形式意义

对行政法律责任逻辑形式意义的探究须运用传统分析法学的研究路数。分析法学在剔除了法律中的价值因素后，认为法律学的核心研究对象是实证的法规范，法律学的基本任务就是为法律家在法律推理、适用的过程中提供基本的认知模式，因此，法学研究的要义首先在于对基本法律概念、法律规范的逻辑形式构造进行精确的界定。尽管传统分析法学对法律价值、社会事实因素的忽略遭到了后世学者的诟病，但它却为现代法律学研究方法提供了不可或缺的“合理内核”。在这种方法下，行政法律责任（而非道德上的责任、政治上的责任）的意义须从法律的形式意义上得以说明，行政法律责任的本质在于法律关系，这些相互链接的法律关系必须满足以下标准范式：1、在一个法律关系中，特定的行为违反了法律设定的义务，即侵犯了权利；2、有权利则必有救济，由于权利被侵犯，必然导致另一个救济权法律关系的展开，责任的实现依赖于这个救济权关系的实现。在剔除了价值、社会事实因素后，纯粹逻辑、形式意义上的行政法律责任的本质就是这个救济权法律关系，亦可称之为责任关系11.这为我们展示了行政法律责任规范的核心结构，也奠定了法教义学意义上对行政法律责任的认知范式，从而将行政法律责任从道德责任、社会责任中剥离出来，成为法律学的基本概念。

至此，我们可以对中国行政法上的责任概念进行某些反思。许多学者认为，行政行为的撤销、无效和变更都是行政主体的责任形式。在法的形式意义言之，行政行为的撤销、无效和变更所涉及的是行政行为效力要件的缺陷，这几种情形实际上是指行政主体通过行政法律行为所意欲创设的权利义务关系的失败，在行政行为的内容在事实上被实现以前，并未构成对相对人权利的侵害，因此无法导致一个救济权关系的展开。例如行政机关对行政相对人作出罚款5000元的处罚决定，实际上是通过一个行政处罚创设了行政主体和相对人之间的权利义务关系（行政主体有权要求行政相对人缴纳5000元罚款，行政相对人具有缴纳5000元罚款的义务），如果该行政处罚被撤销，则意味着行政主体创设的这一权利义务关系的失败，只要行政相对人未缴纳罚款或被强制执行，这个被撤销的行政行为并未构成对行政相对人权利的侵犯。行政行为的撤销、无效和变更实质上是对行政主体运用行政法律行为进行设权活动的矫正和纠错机制，它们本身并不是责任的形式。这一认识和侵权法上的责任理论是一致的，因为如果将其视为行政法律责任的形式，那么，一个民事法律行为的无效也必然产生民事法律责任，从而引起侵权法理论的混乱。这种做法也与将行政法律责任定位为行政主体承担的“不利后果”或“消极性后果”的概念自相矛盾，难道行政行为的撤销、无效和变更就一定对行政主体“不利”吗？基于法治的立场，我们可以说撤销或变更一个违法的行政行为是纠正了行政主体的错误，这无论对于行政主体、相对人或是社会来说都是大有裨益的。一个行政法律行为的效力要件是否具备，这是一个法律逻辑、形式层面的问题，它是“价值无涉”的；而“不利后果”或“消极性后果”则是一种价值评价。将这两者相混同用以阐释行政法律责任，在逻辑上是难以自洽的。

2、强制和责任方式：行政法律责任的社会事实因素

在逻辑形式意义上，行政法律责任的本质是行政法上的救济权关系，然而，逻辑并不是责任规范的全部，离开责任规范中的社会事实因素，我们将无法完整地解读行政法律责任概念。行政法上的救济权关系与民法上的救济权关系一样，可以通过多种方式实现，如行政主体可以和行政相对人协商解决行政侵权损害赔偿，从而使相对人的权利得到救济，行政相对人也可以通过行政赔偿诉讼实现救济。在法教义学的意义上，只有进入公力救济，在国家公权力的强制作用下保障救济权实现的行政救济法律关系才能被视为行政法律责任关系。这和较为成熟的民事责任理论是一致的。12这涉及到对行政法律责任制度中社会事实因素的诠释。行政法律责任制度中社会事实因素包括以下两个方面：

一是国家公权力的强制作用，公权力的强制作用并不意味着简单的强制执行，在大多数场合，它首先表现为一种潜在的影响和支配能力，强制执行这种迫不得已的制裁措施只是法律最后的选择。13例如，行政相对人提起行政赔偿诉讼，法院判决行政主体承担赔偿责任，由于司法权的强行介入，此时行政法上的救济权关系已转化为行政法律责任关系，如果被告自动履行了判决内容，公权力的强制作用仅仅表现为对被告的影响和支配力，如果被告拒绝履行判决，法院启动强制执行程序，公权力的强制作用才直接体现为制裁。需要指出的是，公权力的强制作用是社会生活中的一种实力装置-通过事实上的对人的心理施加压力、影响或者直接施以物理上的力发挥作用的机制，它并不是规范语境中的存在，因此，它属于法律制度中的社会事实因素。

二是责任方式，在公权力的强制作用下，责任人以何种方式实现责任的负担形式，这是法律责任制度中最为直观的事实表象。行政法律责任的责任方式和民事法律责任的责任方式基本一致，主要有停止侵害责任形式、恢复性责任形式和补救性责任形式构成。14而这些责任形式在实证法上又具体表现为赔偿、返还财产、停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、消除影响、恢复名誉等。

3、归责：行政法律责任的价值评价机制

上述研究路径在逻辑形式和社会事实层面上解决了行政法律责任规范的内在机理，但这仍然不是问题的全部，我们仍然必须面对“人们应当基于何种理由对自己的违法行为承担法律责任？”“国家公权力强制介入某个法律关系为被侵犯之权利提供救济的正当性、合理性是什么？”这些具有价值评价性质的根本问题。因此，为了求得对行政法律责任规范完整的认识，导入某种价值分析的路径是必要的。行政法律责任的价值因素集中体现在归责这一要素上。在较为成熟的大陆法系刑事责任理论中，“特定意义的刑事责任”研究是对责任中价值评价机制的阐释。“特定意义上的刑事责任”是指行为的有责性15，它是犯罪构成要件之一，在本质上，它是指法律基于特定的价值标准对实施侵害之行为以及支配该行为之主观心理状态所作的“道义非难”和“社会非难”。对这种评价机制中的价值标准的研究，就是刑事责任理论中“责任的根据”，这是对刑事责任价值本原的认识。当然，这种价值分析并不是哲学意义上追本溯源、形而上学般的追问，它必须立基于法规范的限制范围，以寻求价值标准的客观化。于是，刑法学导入“罪责”这一规范机制，从而使抽象的道义性、社会性非难转变为对行为人主观过错（故意、过失）的探究，实现了价值评价的客观化。在民事责任、行政法律责任中，与“罪责”相对应的概念是“归责”，“归责”实际上也是法律责任规范中价值评价的客观化机制，由此产生的是民法、行政法中的“过错责任”和“无过错责任”的归责方式。

在行政法律责任制度中，“过错责任”是其根本性的归责原则。“过错责任

”的本质是一种道义性的价值评价，它是基于伦理的立场，对行为人的主观心理的否定评价。过错意味着行为人的自由意志选择了恶，因而具有道德上的可谴责性，行为人因过错致人损害而承担责任在道义上是正当的。随着侵权法理论的发展，现代行政法上的“过错责任”出现了“过错客观化”的趋势，从考察行为人主观的心理状态转向考察客观的行为状态，行为若不符合某种行为标准意味着对注意义务的违反，即可推定“过错”的存在。在各国行政法上，行政机关违反法定职责（我国行政法上的各类行政违法），均可作为判断过错的客观标准。

“无过错责任”是行政法律责任中的补充性归责原则。在各国实证法上，“无过错责任”具体表现为“危险责任”、“特别牺牲责任”等16，它们无不主张在责任的评价机制中，排除对“过错”的考虑，完全基于损害补偿等功利性因素进行归责。因此，以这种理论为根基的行政法律责任实质上是一种“社会责任论”，它所蕴含着的价值内涵可以归结为“利益均衡”，即在发生侵权损害的情况下，应当根据社会公共利益（或公共政策）权衡冲突双方的利益，以达到合理的损失分配。

三、思考：作为法律学分支的行政法学之研究方法

上述分析大致展示了规范语境中行政法律责任概念完整的构造，从中折射出作为规范科学的法律学研究方法的基本认知模式。笔者认为，西方法学与中国法学对行政法律责任认识的差异在本质上是研究方法的迥异。从总体而言，目前的中国行政法学对法学方法、法律方法的认识是混沌的，她还没有自觉地意识到作为规范科学的行政法学研究方法的一些基本特征。这一点在行政法律责任的阐释中尤其明显，一些学者往往将大众语境中的责任与规范语境下责任相混同，导致行政法上责任的外延无限扩大。上述分析也引发了一种关于行政法研究方法的思考，对于年轻的中国行政法学而言，这或许是十分必要的。

笔者认为，作为法律学分支的行政法学的研究方法，实际上是一种在通盘考虑法的各要素的前提下、逻辑中心主义的“综合的研究方法”。对这种研究方法的探究，又必须从构成它的“元方法”及其研究对象着手。

行政法学是以行政法现象作为研究对象的一门法律学。行政法现象由行政法规范、行政法意识、行政法制度和行政法关系组成。17从现象学的角度，还可对行政法现象作更为细密的分类，上述行政法规范、行政法意识、行政法制度和行政法关系与其他任何部门法现象一样，从本原上说，无不由价值、事实和逻辑三大要素组成，由此构成了行政法现象的“元要素”（也是其他部门法现象的“元要素”）。分别以这三个要素为主要研究对象的学科组成了法学所有的流派，并构成了完整的法学（行政法学）研究方法，成为法学研究方法的“元叙事形式”。法现象所包涵的价值因素是自然法学（或其他价值取向的法理学）赖以存在的基础；而广义的社会法学则以法现象的事实因素为研究对象，它包括法经济学、法社会学和历史法学等学科；法现象所包涵的逻辑因素构成分析法学赖以成立的基础。对上述法学三大流派的理解，应从本体论（Ontology）和方法论（Methodology）两个层面着手。从研究方法的层面上看，分析实证方法、价值分析方法以及社会实证分析方法构成了完整的法学研究方法。

用分析实证的方法研究行政法学，应注重从逻辑和形式上分析实在的法律概念和规范，运用以逻辑分析和语义分析为基础的系统而精密的法律分析方法，通过概念的分析与建构形成规则，通过极高的逻辑系统性形成超越具体问题的形式合理性。如果没有这一点，行政法学将不成其为法学，因为作为法学者和立法者，尽可能地将纷繁芜杂的社会现实概括至一个严谨的法律概念系统中，这是他们的天职，也是法治的要求。萨维尼指出：由一门严格的科学的方法所保障的确定性才能根除任意专断。以分析法学为主要方法的法律学作为一门科学的出现是法治的内在要求，其社会功能在于对专制权力的制衡。18在这个层面上可以说，分析实证方法是行政法学的本体研究方法，它使行政法学在知识上成为作为独立学科的法律学之分支成为可能。似乎是受到“重学轻术”或“褒学抑术”的古代学术传统的影响，当下中国的诸多行政法学者非常热衷于一些宏大叙事式的研究（比如，行政法的理论基础、行政法的范式转换、21世纪行政法的发展趋势等等），但在另一方面，作为行政法学根基和研究起点的一些基本概念（譬如，公权力、行政行为、行政法律关系、行政责任等等）却未在法解释学的意义上得到清晰的阐释。如果说民法学者王涌倡导的分析实证民法学可以使相对成熟的中国民法学获得反思能力，改变无批判地继受他国民法理论、并“纠缠在一些抽象的他国法律问题之中”的被动局面，从而可能给中国的民法学研究提供“一个关于法律分析的一般方法论基础”，19那么对于根基不深的中国行政法学而言，分析实证研究路径的引入则可能为中国的行政法学殿堂打下坚实的基础和起点，因为对行政法基本概念、基本规范的逻辑、形式分析正是传统的分析法学方法的“拿手好”。20世纪初美国分析法学家霍非尔德对权利概念精致的逻辑分析至今仍是一个被广泛运用的研究范式20，从中引出的“法律关系元形式”理论亦为中国行政法上一些聚讼纷纭的基本概念、基本规范提供了精致的分析框架。

如果说实证分析法这所注重的是法的形式、逻辑意义，那么传统的价值法学所关注的是法的内在价值或实质价值，它将法学视为一种正义与善之术，认为法学的功能不仅在于揭示实在法的共同原则，而且应当具有批判性，这种批判性就来自于自然法思想中所蕴含的价值标准。随着现代实践哲学的兴起并在法学研究领域产生深刻的影响，这种具有古典自然法学派余风遗韵的研究方法已成为“稀有物种”。现代价值法学在方法上不再主张固有价值观念的不可质疑，而在于寻求法律准则如何能够证实和具体化的问题。21当代英美世界自由主义法理学的代表人物德沃金提出了“阐释性伦理学的法律观”，认为法律制度是与道德具有一致性的巨大的智识和实践结构22，在方法上则主张法律并非是描述性的科学，而是要用解释性的方法探究道德和法律难题存在的唯一正确答案。德国著名的法学家卡尔。拉伦茨的价值法学则主张运用法律诠释学的方法以探究“不能用科学实验的方法加以证明”的价值判断的客观化。23现代价值法学的研究方法为法律解释学的发达作出了巨大的智识贡献，就目前中国的行政法而言，行政法解释学无论是在法学研究、法学教育还是在司法实践中均未受到应有的重视。现代价值分析方法在行政法学研究中的运用将为其提供一个新的知识增长点。

在社会实证分析方法的路径上考察行政法现象，实际上是将其置于宏观的社会视野中，所关注的是行政法现象的社会意义，将行政法现象放进社会领域联系地加以研究。因此，社会实证分析的方法实际上是诸多社会学科、人文学科研究方法的统称，如经济学、社会学、历史学的方法。这标志着其他学科对法学的全面渗透，由此而形成的是法学与其他学科之间多种交叉学科，如法经济学、法社会学、历史法学等。严格地说，这些学科已经不是规范性质的学科，而是事实性质的学科，它们只是经济学、社会学或历史学的分支，而不是严格意义上的法学的分支。但是，正是这些交叉学科的存在为法学的发展提供了源源不断的“外部动力”，

并且深刻地揭示法的社会本质，正是在这个意义上，马克思指出：“法的关系……不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，……它们根源于物质的生活关系，这种物质的生活关系的总和……”。24社会实证的方法的在行政法学研究中的运用，是行政法学朝向社会生活关系的面相。当代中国正经历着一个前无古人的社会转型期，变动不拘、斑驳陆离的社会生活事实为中国的法学（以及其他社会科学）提供了取之不尽的学术“富矿”。社会实证路径上的戮力耕耘，也许为中国的行政法学作出智识上的贡献提供了最大的可能性。

以上是根据行政法现象的“元要素”（事实、价值和逻辑）在研究方法上所作的分类。由于人类认识的“确定性之墙”上始终存在“裂缝”，绝对地区分事实与价值是人类认识论上的一个神话。因此，在研究方法上绝对泾渭分明地界别上述三种路径也是不可能的。每一种研究路径都不可避免地存在着局限性，现代法学研究方法出现了综合、统一的趋势。现代法律学在历经了法学史上法律实证主义与自然法学派的激烈的争论后，逐渐出现了方法上的“超越法律实证主义与自然法”的倾向，25主张法律规范是法律学的本体研究对象，法律学应以法律实证主义的方法为基础，处理规范所内含或指涉的事实，在对待价值的问题上，不仅承认法律与道德之间的紧密联系，而且主张价值是法规范的有机部分，价值可以客观化为法规范，成为指引、评价行为的标准。本文对行政法律责任的诠释在一定程度上体现了这种研究方法的统合：责任关系的研究体现了分析法学着重于法律的逻辑要素、逻辑关系的路数，其中将公权力的强制因素视为责任规范的构成要素贯彻了社会实证法学关注规范与社会事实之间的勾连的要旨，而价值分析路径上对归责的诠释则表现了现代法律学追求价值客观化的基本立场。

作为法律学分支的行政法学，应以法规范为其核心研究对象，法律实证主义（分析实证法学）为其提供了基本的研究方法，它着重于法规范本身的逻辑及形式层面的阐释，致力于对法律概念和法律逻辑精益求精的追求，它为法律生产精致的“零件”，为司法推理提供基本的逻辑方法，但它同时又不排斥法律中的价值考量，在实证规范的约束下寻求价值的客观化，从而避免沦为极端的法律实证主义。另外，行政法学还应该是一门具有教义性质的学科，26它要求研究者的认知过程必须受到预置规则的限制，而不能流于形而上或本体论或社会学意义上的探究。因此行政法学研究不能忽视基本的研究规范和传统理论而任意地自行创设，否则只能导致理论研究中的混乱和无序。27中国大陆行政法学将行政法律责任“泛化”的研究倾向很大程度上应归咎于忽视了这一法律基本概念的“教义”性质，从而将责任的规范研究导向非法律学的歧路。

参考文献：

[1]现代行政法的这一特征可从西方行政法的基本结构中窥见，美国学者伯纳德。施瓦茨德观点精辟地概括了这一特征，他认为，行政法可分为三个部分，一是行政机关所具有的权力，二是行使这些权力的法定要件，三是对不法行政行为的救济。参见「美伯纳德·施瓦茨著：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第1页。

[2]参见王连昌主编：《行政法学》（高等政法院校规划教材），中国政法大学出版社1994年版，第325页。

3参见L.NevilleBrown，JohnsBell：FrenchAdministrativeLaw（FourthEdition）ClarendonPressOxford1993.pp172-175.

4参见陈裕琨：《分析法学对行为概念的重建》，载《法学研究》2003年第3期。

5「奥汉斯。凯尔森著：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第4页。

6《新华字典》，商务印书馆1980年版，第1050页。

7参见冯军著：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第11—16页。

8参见「美W·N·赫菲尔德：《司法推理中应用的基本法律概念》，陈端洪译，资料来源：/chendhhuofeierde.htm.

9从哲学的角度看，任何一门学科的自治程度或成熟程度取决于它是否具有独特的、稳定的研究对象或特有的研究方法。以“法”为研究对象的学科并不仅限于法学，哲学、经济学、社会学等诸多学科均在“法”的研究中作出了独特的知识贡献，于是，法学是否具有本体方法论就成为一个关系到法学能否作为一门相对独立的学科而存在的宏大问题。对这个问题的解答取决于对法的理解，它决定了特定的研究范式或研究进路，乃至法学流派的形成，波斯纳看到了哲学中的阐释学和语言科学、经济学、社会学和文化人类学以及其它学科研究方法对法学的全面渗透，因此他得出了法学不是一个自治的学科的结论。（见「美理查德。A.波斯纳著：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第528-540页“法律作为自主学科的式微”）德国学者卡尔·拉仑兹对法学方法论作了精微湛密的阐释（当然，他所指的法学方法论是一个不能与法学研究方法相等同但又与之相关的概念），他的观点自然与波斯纳大相径庭，他指出：法学的本质是法学方法论。参见「德卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1992年版，第二章“导论：法学的一般特征”。

10冯军著：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第12-15和33页以下。

11参见朱新力主编、余军副主编：《行政法律责任研究-多元视角下的诠释》，法律出版社2004年版，第六章“行政法律责任的实证分析”（陈裕琨撰）。

12大陆法系民法学的通说认为，责任随债务而发生，二者须臾不可分离。债是指应为一定给付之义务，而所谓责任则是指强制实现此义务之手段，亦即履行此项义务之担保。债与责任的关系具体表现为：债为当为，责任为强制；债是责任之前题，责任是责之结果。债永远存在，但责任超过诉讼时效则不再存在。债与责任之间的转化，可以侵权行为为例来说明，侵权行为发生后，侵权人承担损害赔偿之债，仍属“当为”性质，但是如果侵权人拒绝履行此债，受害人诉之法院，法院判决并强制侵权人赔偿损害，此即由债转化责任。可见，侵权行为的第一结果是债，对债的违反，进入公力救济，才产生第二结果法律责任10.参见史尚宽著：《债法总论》，中国政法大学出版社1999年版，第3页；王泽鉴著：《债法原理》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第28页；王涌著：《私权的分析与建构-民法的分析法学基础》，中国政法大学1999年博士学位论文，第174页。

13在汉斯。凯尔森的“纯粹法”理论中，法律制裁仅仅意味着强制执行和刑事处罚。参见参见「奥凯尔森著：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第50页。

14参见朱新力主编、余军副主编：《行政法律责任研究-多

元视角下的诠释》，法律出版社2004年版，第五章“行政法律责任的形式”（李春燕撰）。

15参见洪福增著：《刑事责任之理论》，台北三民书局1988年版，第3页。转引自陈兴良著：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第298页。

16参见「德哈特穆特·毛雷尔著：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第二十七章。

17这一分类参考了日本“京都学派”宪法学家关于“宪法现象的逻辑构造”的认识。参见林来梵著：《从规范宪法到宪法规范-规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第1页。

18参见王涌著：《私权的分析与建构-民法的分析法学基础》，中国政法大学1999年博士论文，第235页。

19参见注18王涌文，第一章。

20如当代法理学、宪法学巨擎Alexy.Robert在他的巨著ATheoryofConstitutionalRights（OxfordUniversityPress2002）中以霍氏的权利理论为研究起点所作的精辟分析。

21参见「英麦考密克、「奥魏因贝格尔著：《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社1994年版，第134页。

22参见「英韦恩·莫里森著：《法理学-从古希腊到后现代》，李桂林等译，武汉大学出版社2003年版，第415页。

23参见「德卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1993年版，第一章“现代方法上的论辩”。

24马克思：《序言、导言》，中共中央马克思、恩格斯、列宁斯大林著作编译局译，人民出版社1971年版，第2页。

25参见「德阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002版，第129-151页，“超越自然法和法实证主义”；「英麦考密克、「奥魏因贝格尔著：《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社1994年版，第五章“超越实证主义和自然法”。

法律规范论文篇(3)

[内容提要]当今世界，技术成为社会规范的现象日益普遍。技术与法律相互依存，在全社会的规模上调整着人们的行为，参与财产、利益和各种权利、权力的分配。技术作为社会规范发挥效用较之法律具有更为直接、准确、经济、高效的优势。但技术作为社会规范也有局限性，过分依赖技术来实施法律容易损害法律本身的尊严，而对技术的运用不加限制则会改变法律所追求的权利分配格局。技术保护措施作为数字版权政策的重要执行工具，既应当受到反技术规避规则的保护，也应当受到它的限制。美国和欧盟过于严厉的规则在给版权人提供强大保护的同时也带来了一些负面效应。中国的反技术规避规则不仅失之模糊，而且某些内容的合法性和合理性也值得商榷。 [关 键 词]社会规范 技术 法律 技术保护 反技术规避 [正 文] 一、作为社会规范的技术与法律 技术是对人类生活影响极其广泛和深远的社会现实。相对于科学而言，技术对人们行为和实际生活世界的影响更为直接。① 就技术与法律的关系而言，技术作为经济关系中的决定性因素，其进步直接推动着财富的增长，从而也推动着各种“权”的总量增长，并导致权利、权力分配原则和规则的变化。因而，作为现实的生产力，技术在归根结底的意义上决定着法这种以权利和权力为核心的社会规范的内容。② 恩格斯认为，作为社会历史的决定性基础的经济关系“包括生产和运输的全部技术。这种技术……也决定着产品的交换方式以及分配方式，从而在氏族社会解体后也决定着阶级的划分，决定着统治和被奴役的关系，决定着国家、政治、法等等。”③ 在版权法的发展进程中，印刷技术的成熟催生了版权法；复制和传播领域的技术进步又不断地打破版权法所维持的利益平衡，促使版权法不断地变革。 技术也以社会规范的面目出现在实际生活世界，直接、强制地规定和控制人们的行为。社会规范有多种形式，其中最为常见的有道德、习惯、纪律、法律等。技术作为行为规范发挥社会功能的现象在传统社会较为少见，但在现代社会已日益普遍，并越来越深刻地影响着人们的行为方式。早在上世纪中期，美欧学者已经注意到这种现象并进行了热烈讨论，甚至有人提出所谓的“技术统治论”、“技术统治模式”。④ 本文所讨论的主要是这个意义上的技术。 作为社会规范，技术与法律相互依存，在全社会的规模上调整人们的行为，参与财产、利益和各种权利、权力的分配。这种意义上的技术，既需要法律承认、支持，又受到法律的限制。技术还常常能够为法律实施提供保障。例如，法律要求司机开车时系安全带，技术即可使得汽车在司机未系安全带的情况下无法启动。相对于法律，技术作为社会规范拥有很多优势。法律实施在很大程度上必须依赖公共强制力，必须耗费相当数量的公共资源，并只在国家强制力可以到达的范围内有效。而技术作为社会规范可更为直接、准确、高效、经济地发挥作用，因为它不仅可以树立人们行为的准则，还可以使得人们不得不根据该准则行事，从而直接实现规范内容。例如，具有防复制功能的CD即可使某些有侵权企图的消费者无法制作非法复制件，从而不得不遵守法律关于版权人拥有排他复制权的规定。因此，在能够通过技术手段保障自己权益的情况下，人们对技术规范的需求会超过法律规范。而且，技术规范发生作用不受国界限制，这一点对于网络环境下的权利人尤具吸引力。正是基于这一事实，有学者指出，网络政策中最显著的变化恐怕要算技术在其中的角色转变：技术即法律。⑤ 二、版权关系中的技术保护和反技术规避：美欧的经验教训 技术保护措施与反技术规避规则是数字环境下版权关系中调整有关各方行为的两种重要工具，它们的关系集中体现了版权领域中技术与法律的关系。 通过技术保护措施来实现版权法赋予自己的排他权，对于中外版权人来说都不陌生。在模拟环境中，版权人多通过特殊的印刷方式和技术，使得盗版无法达到与正品一样的质量来防止被侵权。如果说在模拟环境中以技术保护措施来防止版权侵权的现象尚不多见，在信息时代则日渐普遍。在数字环境下，一方面，版权侵权变得如此简便、廉价，几乎任何人都有能力实施，且往往给版权人造成要比在模拟环境中大得多的损失；另一方面，传统司法救济对于保护版权人，特别是网络环境中版权人的利益却显得力不从心。技术保护措施使得版权人可以大量地减少和防止版权侵权，而不必承受版权诉讼带来的昂贵的律师费用、漫长的审理过程、不确定的审理结果和对判决的执行。因此，版权人越来越多地运用技术保护措施来规范公众的版权作品消费行为，维护自己的权 益。 版权人通过技术保护措施可以使大多数人事实上遵守其设定的消费其版权作品的规则，但对那些不愿意遵守且有能力对该技术保护措施进行规避的人却无能为力。因此，版权人希望借助国家强制力对其技术保护措施加以保障。反技术规避规则，即禁止避免、绕开、清除、破坏技术保护措施等行为的法律规范，应运而生。版权法上最早的反技术规避条款可以追溯到美国1984年对生产、传播窃听电缆通讯设备的禁令。⑥ 此后不久，美国国会又通过禁止生产和传播对卫星通讯进行解密的设备和方式的法律，⑦ 并于1992年颁布《家庭音像录制法》，将关于禁止损坏数字录音录像设备复制控制机制的条款纳入其中。⑧ 进入数字时代后，为了回应版权人大量实施技术保护措施并获得法律承认的要求，1996年世界知识产权组织的两个条约⑨ 均制定了反技术规避规则，要求签约国“提供充分的法律保护和有效的法律救济以制止对有效的技术保护措施的规避”。⑩ 之后，很多国家纷纷制定和完善自己的反技术规避规则，例如美国于1998年通过的《千禧年数字版权法》（11） 和欧盟于2001年颁布的《关于在数字社会中统一版权和邻接权某些方面的指令》（12） 的反技术规避规则。美国数字版权法和欧盟版权指令中的反技术规避规则主要由两部分构成：反技术规避行为条款和反规避设备条款。反技术规避行为条款禁止实施对技术保护措施进行规避的行为，使得从事规避行为本身即可招致法律责任，不论其是否导致版权侵权。（13） 反规避设备条款则禁止生产、传播和提供帮助实施技术规避的任何设备和服务。（14） 为了避免反技术规避规则给予版权人过于强大的保护从而损害消费者和公众的利益，美国数字版权法和欧盟版权指令均对技术规避禁止设立例外条款，允许消费者在十分严格的条件下对技术保护措施进行规避。（15） 作为版权政策的执行工具，技术保护措施极大地补充和强化了版权法，成为版权人在数字时代实现其版权权利的重要手段。技术保护措施在美欧的运用已经十分普及，尤其是一些版权产业中的大厂商，几乎在其生产的每一项新版权作品上都增加了技术保护措施，例如在音像制品中广泛采用的防止CD被复制的技术。（16） 这些措施大大提高了正版版权作品的销售额，减少了大规模的版权侵权现象，改善了版权工业的生存环境。据美国唱片工业协会公布的数据，2009年美国音乐视频内容（DVD和VHS）较去年的销量增加了51％，达到3200万件，收入为6.07亿美元。（17） 反技术规避规则则从法律上为技术保护措施的实施提供保障。例如，美国自《千禧年数字版权法》颁布以来，已发生多起根据反技术规避条款提起的诉讼。（18） 技术保护措施已经越来越成为一种贯彻版权人意志的版权消费行为规范，不断地影响着版权人和消费者及公众之间的权利分配。例如，运用地理标记，（19） 版权人可以使得在某一市场投放的版权作品只能用在同一市场出售的播放设备读取，从而将其特定版权作品的消费限制在一个特定区域。随着技术保护措施水平的提高和法律对其保护的加强，版权人可以精确控制对其版权作品的访问和使用。数字版权作品的消费规则，从而版权人、消费者和公众之间的权益划分，在某种程度上由版权人通过技术决定和改写。不少版权人通过技术保护措施来扩张自己的权利，例如，限制消费者对其版权作品的消费性合理使用。合理使用（20） 可以划分为“转化性”（transformative）和“消费性”（consumptive）的合理使用。转化性的合理使用是指使用者在使用过程中对原始作品加入他们自己的创造，例如对一个版权作品所作的新闻报道、评论、批判或者模仿。消费性合理使用则是授予版权材料购买者的特权。私人复制即是一种典型的消费性合理使用。对于合理使用、特别是消费性合理使用的性质，法学界一直存有争议。有人主张合理使用是一项权利（right），消费者在其合理使用受到妨碍时可以诉诸法律，要求强制保障其实施该行为；也有人认为是一项优惠（privilege），消费者能否实施完全取决于版权人是否对其进行限制；（21） 还有学者提出，消费性合理使用是市场失灵的产物。（22） 与理论界意见纷纭不同，合理使用、包括消费性合理使用在实践中一直是一个十分普遍的现象，区别只在于，有的国家对于版权人因此所受到的损失予以补偿，而有些则不补偿，（23） 因为版权人事实上无法阻止合理使用的发生。而现在技术保护措施的进步和实施，使得版权人可以将以前无法控制的消费性合理使用行为纳入自己的权利范围之内。（24） 因此，技术保护措施在一定程度上决定着 版权人和消费者及公众之间的权利分配。 技术保护措施还在一定程度上影响着版权人之间的利益分配，并间接地影响到公众利益。美欧严厉的反技术规避规则在一定程度上造成了数字化封锁。一些生产厂商利用反技术规避规则禁止他人生产与其拥有版权的设备相兼容的零配件和其他设备，从而筑起一道数字化竞争壁垒。（25） 例如，某种数字化文件格式的版权人可以在其作品上实施技术保护措施，使得以该格式储存的文件只能在特定的播放设备上运行。（26） 由于技术规避行为为法律所禁止，如果想生产可以读取该格式文件的播放设备，则必须与版权人签订许可合同。版权人因此可以控制该种播放设备甚至其零部件市场。同时，由于各种播放设备和文件格式相互之间不兼容，大多数消费者又无力购买多种播放设备，因此，消费者一旦选定某种播放设备后，往往就不得不成为该种文件格式的忠实用户。这样，版权人就可以锁定其用户群，将竞争者拒之门外。 当然，版权人在社会规范的意义上运用技术保护措施并不是不受任何限制的。作为法治社会具有最高强制力的社会规范，法律必须对同样作为社会规范的技术进行审查、规制，以确保它所确定的分配方式和分配原则得以贯彻。虽然反技术规避规则的主要目的在于给技术保护措施提供保障，但绝不是不加分辨地全部认同，而是既要保证版权法的有效实施，又要维护版权人、消费者和公众之间的利益平衡。因此在某些情况下，这种规则必须对技术保护措施进行限制。无论是美国数字版权法还是欧盟版权指令中的反技术规避规则都制定了针对技术规避禁止的例外。这些例外主要分为两类：一是保障正当的反向工程、加密技术研究和安全测试的例外，（27） 二是保障有利于公共利益和公共安全的合理使用的例外。（28） 对于技术保护措施被版权人当作实现非法利益的工具，例如收集消费者的私人信息等，法律更要严加防范和制止。（29） 技术还会改变人们维护自身权利/权力的方式。例如，在模拟环境中，版权的实现主要依赖法律的威慑力来保障，版权人总是在遭到版权侵权后才能寻求司法救济，版权人处于被攻击的弱势地位。通过技术保护措施，版权人可以直接、强制地实现其法定权益；相反，消费者由于技术和资金上的劣势地位，在合法的版权消费权利受到侵犯时常常不得不求助于法律。 在协调技术和法律的关系当中，美欧的反技术规避规则从总体来看是成功的。无论是从体系还是具体的立法技巧上，美欧的规则都有很多值得中国学习的地方，其中最重要的一点是其规则明确而完备，具有极强的可执行性和确定性。反技术规避规则还是一个较新的法律制度，人们对它的认识和研究还不够深入，还没有积累足够的相关立法和司法经验，因此制订完备、细致的规定显然更为重要。 美欧的反技术规避规则没有完全任由版权人利用技术保护措施随心所欲地对其版权作品实施控制，而是针对计算机科学研究和有利于公共利益及公共安全的合理使用分别制定了数个例外。中国作为一个发展中国家，更应当防止反技术规避规则对科研和学术自由的限制。同时，中国经济还不发达，人民生活还不富裕，很多消费者购买版权作品的能力还较低，法律应当要求权利人的技术保护措施不得妨碍为公共利益及公共安全，特别是为促进社会文化和教育而设置的合理使用。 但是，美欧反技术规避规则给予技术保护措施过高的保护，导致版权人过度依赖这一私力救济，不仅损害版权关系中的消费者和公共利益，也威胁到版权法本身。数字化封锁损害市场竞争，扼杀有创造性的中小企业，是在国际版权市场上处于弱势的中国尤其需要避免的。 三、中国反技术规避制度的局限性 在中国，版权人也越来越多地通过技术保护措施来实现版权法所赋予的权利并改变人们消费其作品的规则。版权人在实施技术保护措施中的违法现象也偶有发生。保障版权人合法权益，同时规范技术保护措施在实践中的运用，也是中国反技术规避规则诞生的原因和目的。 1998年的中国建筑科学研究院诉张李荪、重庆电脑报侵权案是中国第一起进入司法程序的技术规避侵权案。（30） 在该案中，被告之一张某对原告拥有版权的软件所附带的钥匙盘进行解密研究，开发出专门用于解开该软件钥匙盘的软件，并在另一被告重庆市电脑报社的报纸上刊登广告销售该解密工具。尽管张某开发及销售解密软件的行为发生之时中国尚无任何禁止技术规避的法律法规，重庆市第一中级人民法院仍然宣布张某的反技术规避行为违法并对其进行了处罚。其后不久，为了适应软件盗版的肆虐，软件作品版权人开始采取技术保护措施、特别是 经常采用加密软件来防止盗版的情况，中国的第一个反技术规避规则以规章条款的形式出现——电子工业部1998年颁布的《软件产品管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）第18条规定：“禁止生产盗版软件和解密软件以及主要功能是解密技术保护措施的软件”。（31） 这个反技术解密条款并没有引起人们的重视。首先，《暂行办法》仅仅是部门规章，效力等级低；它的行政管理规范的性质决定其主要调整对软件产品的行政管理关系，对于当事人受到的经济损失并未提供救济。其次，《暂行办法》第30条只对“任何单位”违反关于解密软件生产的禁令所应受到的处罚作了规定，使得该技术规避规则对于打击个人从事技术规避行为十分不利。最后，也是最重要的，该反解密软件条款只禁止生产解密软件，并没有禁止生产、提供其他规避设备，远远不足以打击数字环境下形式多样的技术规避行为。 随着市场上技术保护措施的日渐盛行，它们的种类越来越丰富，运用的范围也越来越广泛。这些技术保护措施或者通过控制对作品的访问，或者通过控制对作品的某项权利的行使，防止对作品未经授权的使用。反解密条款已经远远不能适应保护数字环境下版权人利益的需要。中国虽然尚未签署1996年世界知识产权组织条约，但在国际贸易日趋一体化的大环境下，将该公约包括反技术规避规则在内的主要条款转化为国内法只是迟早的问题。因此，全国人大常委会在2001年对《著作权法》的修订引入了反技术规避规则。（32） 修订后的《著作权法》在第47条第6项中规定，“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术保护措施的”，应当根据情况承担民事、行政甚至刑事责任。2009年国务院颁布了作为《著作权法》特殊法的《计算机软件保护条例》，其中包括相同的反技术规避规则。（33） 《著作权法》和《计算机软件保护条例》中的反技术规避规则大大拓展了保护的范围：保护对象从软件作品版权人扩大到一切作品和录音录像制品权利人；所保护的技术保护措施也从加密软件延及版权人和录音录像制品邻接权人为保护其著作权或者与著作权有关的权利的一切技术保护措施。这些反技术规避规则有助于版权人在数字环境下保护自身权益、打击盗版。例如，在近几年的打击非法网络游戏外挂行为的行动中，其重要法律依据之一即是反技术规避规则。由新闻出版总署等五部委联合于2009年12月颁布的《关于开展对“私服”“外挂”专项治理的通知》，将那些破坏了他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施等外挂行为定性为非法互联网出版活动，要求各有关部门依法予以严厉打击。在2009年发生的“007-传奇3智能外挂”一案中，北京市版权局即根据《计算机软件保护条例》中的反技术规避条款等规定对两个提供非法外挂的网站进行了行政处罚。（34） 但是，迄今为止，依据新的反技术规避规则所提起的民事诉讼并不多。笔者遍查各种文献，访问最高人民法院以及北京、上海等法院网站，并走访北京市第一中级人民法院知识产权庭，只发现一例反技术规避诉讼。在该案中，被告软件世界杂志社在自己的杂志中公布了针对版权软件Ultra Edit 32的注册代码生成器，致使购买该杂志的读者均可非法使用该软件。该软件的权利人美国IDM计算机解决公司及其中国代理商北京瑞泽思特信息服务中心遂以软件世界杂志社违反了技术规避规则为由将其诉至北京市第一中级人民法院。但由于法院以原告主体不适格驳回起诉，技术规避规则在该案中并没有得到适用。（35） 中国的反技术规避诉讼数量如此之少，与现实中大量存在的技术规避行为形成鲜明对照。除了人们认识方面的原因，更重要的恐怕是反技术规避规则本身存在着一些重大缺陷，给具体实施带来了许多困难。具体而言，反技术规避规则过于简单而模糊，致使它在某些地方削弱了技术保护措施作为法律实现工具的作用，在某些地方又容易诱使版权人企图借助技术超越法律。 首先，新的规则对各种技术规避行为不加区分地一概禁止不利于计算机科学研究。因为并不是所有技术规避行为都是必须禁止的，规避行为并不必然给版权人带来损害，它的目的也并不一定是版权侵权，甚至在很多情况下是为了某些重要的合法利益所必需的。与大多数版权作品不同，计算机程序的价值更多地存在于运行而不是表达当中。（36） 绝大多数计算机程序只出售机读版，其后隐含的原理并不为消费者所知。因此，很多正当的研究和学术活动必须涉及规避行为。例如，为了研究一个计算机程序如何执行特定的功能， 计算机专家必须将目标代码还原为源代码，即从事反向工程；并常常必须对源程序进行解密、反汇编等技术规避行为；从事计算机安全测试的人员也只有对计算机程序尝试攻击才能发现该程序中是否存在漏洞、找出漏洞并加以弥补。因此，大多数国家和地区都允许在一定条件下实施反向工程。中国版权法对此虽无明文规定，但反向工程的合法性可以从《计算机保护条例》第17条推导出来：“为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬。”但是，解密研究和安全测试无法归入其中，因为它们的目的不在于“学习和研究软件内含的设计思想和原理”。这样的规定势必阻碍解密研究和安全测试的正常进行，并妨碍技术保护措施的发展。 其次，该反技术规避规则没有给技术保护措施下定义，容易给版权人寻求权利扩张甚至非法利益以可乘之机。早在1997年的KV300L＋＋案中，技术保护措施的概念就已经引起广泛的关注和争论。（37） 为了打击对其杀毒软件KV300L＋＋的大量盗版行为，江民新技术公司向所有KV300L＋＋免费提供在线升级，但在升级版中埋藏了所谓的“逻辑锁”。该逻辑锁可以在升级后的盗版KV300L＋＋运行时锁住电脑的硬盘，不仅使得该盗版KV300L＋＋无法再运行，也封锁了电脑中的其他信息。由于当时没有关于技术保护措施的法律规定，人们对江民公司逻辑锁的合法性进行了激烈的争论。支持者认为逻辑锁有利于打击版权侵权，是正当的技术保护措施。反对者则认为该逻辑锁的功能已经超出行使版权权利的范围：一方面，它使得江民公司在自己为一方当事人的案件中扮演了法官的角色，对另一方当事人是否有罪做出裁决并执行惩罚；另一方面，锁定他人的电脑硬盘构成对他人合法权益的侵害。最终，北京市公安局撇开技术保护措施的概念，根据《计算机信息系统安全保护条例》判定该逻辑锁非法，因为其含有有害信息，危害了计算机系统的安全。反技术规避规则的目的在于保障版权人所采取的技术保护措施，从而维护版权人对其版权作品所拥有的排他权。如果对于保护对象尚且认识不清，反技术规避规则所提供的保护怎能得到落实？因此，新的反技术规避规则没有对合法的技术保护措施进行界定，没有统一人们对技术保护措施的认识，令人感到十分遗憾。 再者，这些反技术规避规则没有禁止提供规避设备或者服务，大大削弱了技术保护措施帮助版权人实现其合法权益的作用，不能不说是一个大漏洞。规避工具特别是那些可以在网上提供的，可以使得数目庞大的普通消费者有能力实施技术规避行为的规避工具，使得版权人面临的被侵权风险成几何级数增加。因此，反规避设备条款对于加强数字环境下对版权人的保护至关重要。综观世界其他国家和地区制定的反技术规避规则，反设备条款都是其重要组成部分。例如，《千禧年数字版权法》（38） 和欧盟版权指令（39） 都禁止生产、销售、推广帮助技术规避的任何设备和服务。有部分专家认为，可以将提供规避设备或者服务视为教唆和帮助侵权而依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》试行第148条第1款追究提供者的共同侵权责任；而且，最高人民法院于2000年颁布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中第4条也规定，“网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当根据民法通则第130条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任”，因而没有必要另行制定反技术规避条款。（40） 笔者对此不敢苟同。由于提供规避设备或服务与一般的共同侵权行为存在诸多不同，共同侵权责任并不能很好地适用于提供规避设备和服务的行为，因此不足以打击网络环境下愈演愈烈的技术规避行为。首先，在一般的共同侵权中，共同侵权人的教唆和帮助侵权行为指向特定的对象，共同侵权人与主侵权人认识并有直接接触；而规避设备或服务的提供者却常常面对不特定的多数人，不必与直接侵权行为人有任何接触，却同样可以帮助——甚至帮助更多人——完成侵权行为。例如，将针对某个特定技术保护措施的解码程序公之于众。其次，追究共同侵权人的责任以主侵权人的行为构成侵权为前提；而反规避设备条款的适用并不以版权侵权的发生为条件。只要提供了规避设备，不论该设备是否事实上被用于规避行为，行为人都必须根据反设备条款承担责任，因为反设备条款更重要的目的不在于事后惩治版权侵权人及其共同侵权人的责任，而是防止大规模的版权侵权行为发生。美国的Univ ersal City Studios， Inc. v. Reimerdes（41） 案件即是一个很好的例证。本案原告在其生产的DVD中运用了一种名为CSS（Content Scramble System）的加密系统，使得其DVD只能在安装了获得原告授权的解密和播放技术的播放装置上播放。本案被告Eric Corley将挪威人Jon Johansen所写的一个可以规避该技术的程序DeCSS刊登于他的季刊并上载到他的网站。虽然原告没有提供任何证据表明有人通过DeCSS程序对其生产的DVD进行解密，法庭还是判定被告行为已构成提供规避设备，要求其清除与DeCSS有关的内容及链接。 最后，这些反技术规避规则没有涉及技术保护措施与合理使用的关系问题，不利于规范版权人和消费者以及公众之间权利的分配。版权从来就不是一项绝对权利。它受到各种各样的限制。除了法律保护期限的限制，对版权最重要的限制来自于合理使用制度。合理使用制度中所包含的使用方式本来已经构成了版权侵权，只是立法者为了保障公众对版权材料的获取而对其加以豁免。因此，合理使用原则对给予版权人有限度的垄断权和保障公众对作品的获取之间达到平衡至关重要。中国《著作权法》也在第四章“权利的限制”中规定消费者可以在一定情况下不经版权人许可使用版权作品。但是，技术保护措施的实施常常会与合理使用制度发生冲突，将其作为社会规范的局限性表露无疑。同样的版权作品使用行为可能由于实施人的不同而具有不同的法律性质。但技术只能分辨具体的行为，却不能洞察行为人的目的、身份以及其他情况。因此，技术保护措施常常在防止对版权作品非法使用的同时，也阻碍了消费者合理使用。由于人们对于合理使用的究竟是一项权利、一个优惠还是市场失灵的产物尚未形成一致看法，人们对反技术规避规则中争议最为激烈的部分即是技术保护措施的法律保护的例外和限制，很多国家发生的与反技术规避规则有关的不少案件也都与此牵连。中国《著作权法》和《计算机软件保护条例》中的反技术规避规则回避了这个问题，使得合理使用在中国能否成为对技术保护措施进行规避的抗辩成为一个疑问。 2009年底，最高人民法院对《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》作了修改。（42） 修改后的司法解释以新增加的第7条取代了原来关于追究网络服务提供者共同侵权责任的第4条，规定：“网络服务提供者明知专门用于故意避开或者破坏他人著作权技术保护措施的方法、设备或者材料，而上载、传播、提供的，人民法院应当根据当事人的诉讼请求和具体案情，依照著作权法第47条第（6）项的规定，追究网络服务提供者的民事侵权责任。”这个司法解释对提供规避设备和服务进行规范，填补了中国反技术规避规则中的空白，其用意应当肯定。但值得推敲的是，最高人民法院此举是否超越了司法解释权限。根据《人民法院组织法》第7条，最高人民法院有权对在审判过程中如何具体应用法律的问题进行解释。但将法律没有禁止的提供规避设备行为宣布为非法，是否已经超出解释的范畴而构成对法律的修正？第二个值得怀疑的是，最高人民法院只规定网络服务商提供规避设备必须承担法律责任是否合理。尽管在网上提供规避设备是最为便捷的一种传播规避设备的方式，对版权人利益构成极大的威胁，但这并不意味着立法者可以对网络服务商实行歧视性规定，而让其他从事同样性质行为的人免受处罚。在上文所提到的IDM计算机解决公司、北京瑞泽思特信息服务中心诉被告软件世界杂志社案中，被告擅自公布了针对原告软件注册代码生成器，显然是一种提供技术规避设备的行为。但由于该案被告不是网络服务者，因此，既无法适用该司法解释修改前的第4条有关共同侵权的规定，也无法适用修改后新增加的第7条关于禁止提供规避设备和服务的条款，这显然有悖于最高人民法院加大打击版权侵权行为的意图。另外，这个反技术规避规则也没有对规避设备进行定义，没有指出符合哪些条件的技术可以被认定为规避设备。这种法律规范的缺位势必造成人们认识上的差异；而这些不同认识又十分可能导致法庭在审判中执行不同的标准，造成有关法律关系的不确定。 四、完善中国反技术规避规则的空间 法律虽然受到国家疆界的限制，但技术与法律的关系却有着超越国界的普遍性。这一点由于网络的无国界性而在反技术规避规则这一制度中体现得尤为明显。美国和欧盟在反技术规避规则的立法和司法方面起步较早，已经积累了相当的经验和教训。对他们的反技术规避规则进行借鉴，有助于完善中国的相应立法，使得反技术规避规则一方面能够为 技术保护措施提供足够的保障，另一方面能够防止版权人借助技术实现超越法律的利益。 如前所述，中国的反技术规避规则存在种种缺陷，亟待修改，特别是应当明确技术保护措施的定义，区分技术规避行为，增加反设备条款，界定技术保护措施与合理使用的关系。由于技术规避行为并不属于版权侵权行为，且反技术规避规则内容较多，笔者认为应当改变目前中国《著作权法》将其归入第47条的版权侵权行为的现状，单独设立一条反技术规避条款。具体来说，中国的反技术规避条款可从如下方面加以完善： （一）明确技术保护措施的定义 反技术规避规则应当包含技术保护措施的定义。这个定义可以表述为：技术保护措施是指那些版权人为了保护其对自己拥有版权或者邻接权的材料行使《著作权法》授予的权利所采取的有效的技术、设备及其零部件。 反技术规避规则所指技术保护措施是版权人为维护其根据版权法所拥有的合法权益而实施的技术、设备及其零部件的总称。一方面，技术保护措施必须运用于版权材料之上，以防止版权侵权为目的。因为技术保护措施作为版权法的执行工具，应当服务于版权法所保护的利益，而版权法也只对版权人实现其版权利益提供保护。《世界知识产权组织版权条约》（43） 和欧盟版权指令（44） 均明确规定只保护那些作者用来保护其版权权利的技术保护措施。另一方面，技术保护措施作为法律实现工具只能保护版权人根据法律所拥有的权益，不得攻击他人、哪怕是版权侵权人，更不得帮助版权人获取非法利益。依据这个标准，我们再对前述KV300L＋＋逻辑锁进行分析，即可发现，该逻辑锁既没有起到保护版权材料的作用（它只有在版权侵权行为发生之后，即盗版软件运行时才能发挥作用），又侵犯了他人的合法利益（锁住了运行盗版软件的电脑硬盘，使得消费者无法读取硬盘中的其他合法材料），因此不应受到法律的支持。 反技术规避规则所保护的技术保护措施还应当是有效的。对无效的技术保护措施给予法律保护显然没有任何意义。因此，无论是美国数字版权法还是欧盟版权指令，都只对有效的技术保护措施提供法律保护，并对其有效性作了定义。对于技术保护措施有效性的判断标准，《千禧年数字版权法》采取了一种最低标准方案，规定只要消费者没有版权人的许可不能访问该作品或者行使某项版权，该项技术保护措施即被认定为有效。（45） 该方法值得中国仿效。世界上没有绝对有效的技术保护措施，否则，反技术规避规则就没有存在的必要。而且，不论技术保护措施能够如何高效地保护版权人利益，它们仍是法律的执行工具。能够给予版权人最后救济的是法律而不是技术。所以，尽管版权人运用技术保护措施的目的在于防范版权侵权，但法律不能以该目标是否得到实现作为评判一项技术保护措施是否有效的标准。技术保护措施是针对普通消费者而实施的，因此，只要一项技术保护措施可以阻止不具备专业技能的普通消费者访问和使用版权材料，该技术保护措施就应当看作是有效的。 （二）区分合法与非法技术规避行为 技术规避行为目的多样，形成的后果也不同。因此，反技术规避规则应当对技术规避行为加以区分，给予不同的技术规避行为以不同的法律地位： 未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，任何人不得故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术保护措施。 如果一项技术规避行为是为了达到一个合法目的所必需的，且没有对版权人造成损害，则前款规定不适用。 科研工作者只为研究目的可以从事技术规避行为，但不得将其在该研究中所获得的信息用于学术交流以外的目的。 首先，反技术规避规则中应当设立一个豁免技术规避行为的一般目的条款，即为了什么样目的的规避行为可以不受反技术规避规则的追究。这将使法庭拥有一定的自由裁量权，可以根据具体情况决定一项技术规避行为是否合法。在数字时代，技术尤其是数字技术发展十分迅速。法律如果只对合法的技术规避行为进行封闭性列举，难免挂一漏万，或者很快为技术发展所淘汰。另外，由于数字环境中出现了，并且以后可能还会出现一些在模拟环境中所没有或者不突出的问题，需要对技术保护措施进行规避的情形也多种多样。例如，一项技术保护措施可能会出现技术故障而无法正常运行，从而妨碍消费者对实施该技术的作品、甚至对其他作品的合法 使用。即使是对于运行良好的技术，消费者有时也会有规避的需要。例如，当前技术更新换代极为迅速，一项技术很容易过时，消费者为了读取一种以过时格式保存的作品而不得不规避技术保护措施的情况时有发生。消费者在这种情况下对技术的规避理应得到法律支持。正因为此，不论是美国数字版权法还是欧盟版权指令，都授权成立了一个委员会，对反技术规避规则的效应进行检讨，并根据情况调整应当受到豁免的技术规避行为。（46） 在中国，制定一个有关合法技术规避行为的一般目的条款将使得最高人民法院在制作司法解释或者指导意见时有章可循，使得反技术规避规则更加灵活和公正。笔者以为，这个一般目的条款应当包含以下内容：第一，技术规避行为是为了达到一个合法目的。第二，技术规避行为是为了达到该目的所必需的。不论行为人主观目的如何，技术规避行为都从客观上增加了版权人的被侵权风险。法律只豁免为达到合法目的所必需的技术规避行为，才能最大限度地避免技术规避行为，防止版权侵权。第三，该技术规避行为没有对版权人造成损害。既然反技术规避规则旨在保护版权人的利益，就应当只处罚那些给版权人造成损害的规避行为。美国和欧盟的实践也证明，对技术规避行为本身的禁止会禁锢科学研究和学术交流及压制市场竞争。（47） 而对那些以版权侵权为目的的规避行为，我们完全可以将其视为侵权预备行为而对其进行处罚。 其次，科研工作者只为研究目的而从事的规避行为应当被明确排除在反技术规避规则的禁令之外。并且，法律还应当准许科研工作者在实施该类规避行为时制作并向与之从事同一行为的人提供规避设备，允许他们交流在规避行为中所获得的信息。当然，如果他们以此为基础实施版权侵权行为，或者为其他人从事版权侵权行为创造便利，也同样要承担侵权责任和提供规避设备的责任。 （三）增加反设备条款 反规避设备条款对于加强数字环境下版权人保护十分重要，因此，中国的反技术规避条款应当将其涵括在内。最高人民法院解释中的反规避设备条款，合法性因超越权限而值得怀疑，条文本身也模糊，还具有歧视性，不宜直接移植于《著作权法》。笔者建议将反设备条款规定为：任何人不得生产、传播、进口、出租或者以其他方式提供除了避开或者破坏他人著作权技术保护措施不能用于其他实质性的非侵权使用的方法、设备、零部件和服务及其组成部分。 法律应当禁止所有人，而不仅仅是网络服务商生产、提供规避设备。技术是中性的，既可用来获取非法利益，也可用来达到合法目的。设备本身不能区分侵权使用和非侵权使用。因此，禁止所有人生产和传播规避设备，将更有利于保护版权人利益，也更为可行。那些为了合法的目的而需要使用的规避设备，如实施反向工程，则可以通过例外规定来解决。 反技术规避规则应当明确规避设备的内涵。这里的“设备”一词是泛指，既包括有形的机器及其零部件，也包括无形的服务、技术。笔者以为，借鉴美欧的相关规定，无论是完整的、能够独立完成规避行为的机器/服务，还是其中的一个组成部分，都应被涵括在内。（48） 反技术规避规则还应当确立判断规避设备的标准，也就是说，究竟具备什么功能的设备应当被认定为规避设备。美国数字版权法和欧盟版权指令都将标准定得十分低。不仅那些从主观上是为规避某项特定技术保护措施而设计、生产或者推销的设备，而且，那些在客观上除规避技术保护措施之外只有有限的商业意义的设备也为反设备条款所禁止。（49） 笔者以为，美国数字版权法和欧盟版权指令中的规避设备判断标准值得商榷。首先，以一项技术在规避技术保护措施之外只具有有限的商业意义为由而对其加以禁止，会造成打击面过宽、从而禁锢技术发展的后果。因为那些拥有有限的商业意义的设备可能会被用于非商业、但却合法的目的。其次，以生产者/销售者的规避意图来决定一项技术的命运也不合理。一项设备是否最终被用于侵权行为，取决于使用者而不是生产者的意图。我们不能因为某个生产者或经销商为规避某项技术而生产或者推销某项技术，就否定该技术本身，正如即使第一个生产录音录像设备的人意在非法复制音像制品，也不能因此禁止录音录像设备本身。而且，为了一个目的而生产的设备，在实践中却另有他用的情况并不罕见。最后，美国和欧盟此前对规避设备的判定一直实行较为严格的尺度，效果良好。根据美国最高法院此前在索尼一案（50） 中所确定的“实质性非侵权使用”标准，一项可以被用于技术规避的设备，只要还拥有实质性的非侵权使用，例如为合理使用制作复印件，则受到禁止的是利用该设备从事规避行为，而不是该设 备本身。而在欧盟版权指令中，只有那些“唯一目的”在于帮助技术规避的设备才为法律所排除。（51） 笔者以为，法律要打击的不是某一项技术，而是利用该技术实施的非法行为，因此，中国宜采用实质性的非侵权使用标准来对规避设备进行判定。 （四）界定技术保护措施与合理使用的关系 由于数字环境下版权人的技术保护措施与消费者的合理使用常常发生冲突，因此，反技术规避规则必须明确何者在何种情况下享有优先权。笔者建议对技术保护措施与合理使用的关系作下述说明：国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品，或者图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品，著作权人应当或者向其提供不加技术保护措施的作品复印件，或者向其提供技术规避的工具和方法。 原则上，反技术规避规则没必要对技术保护措施对消费性合理使用的限制进行干预。转化性的合理使用是言论自由的重要组成部分，对于一个现代民主社会至关重要，应当在数字时代继续保留。转化性的使用并没有因为技术保护措施而受到损害，尽管可能没有数字技术所允许的那么方便。然而，与满足消费者用最便捷的方式实施合理使用的愿望相比，版权人防止数字环境下大规模侵权行为的需求显然更应当得到法律保护。对于消费性合理使用的性质，笔者赞同市场失灵说。由于技术的限制，法律在实现其正义过程中常常受到限制。在消费性合理使用这一问题上即是如此。原则上，版权人有权从对其作品的任何使用中获得补偿。但之前的技术无法在不侵犯私人隐私、不耗费巨大财力和警力的前提下精确地阻止、惩罚私人复制，因此，只有牺牲版权法的正义以换取民主社会制度的稳定这一更大的正义。而当前的技术保护措施已经可以克服该市场失灵，使得社会利益、财产、各种权利、权力的分配更为合理，拓宽了法律实现其所追求的正义的深度和广度。因此，法律也应当相应地调整目标，没有必要再特别保障消费性的合理使用。这种观点在欧洲也得到理论界（52） 和司法实践（53） 的支持。所以，相对于消费性合理使用，反技术规避规则应当拥有优先权。也就是说，消费者能否行使消费性合理使用，应当取决于版权人是否通过技术保护措施对其加以阻止。 为保护公共利益而设立的合理使用不应受技术保护措施的影响。国家机关为执行公务而在合理范围内使用已经发表的作品，所代表的公共安全和其他公共利益相对于版权应当拥有优先权。图书馆、博物馆和教育机构等是公众获取信息和知识、推动科学和文化进步的重要保障。它们是模拟环境中合理使用制度的受益者，也应当在数字环境下继续享有该优先权，因为它们所体现的公共利益本身就是版权法追求的终极目标之一。因此，为了避免重蹈美国数字版权法和欧盟版权指令的覆辙，防止法律所追求的某些公共利益由于技术保护措施的阻碍而事实上落空，法律应当准许图书馆、博物馆和教育机构等为了公益性合理使用而对技术保护措施进行规避。 结语 法律是形式上主观但包含着客观内容的社会规范，技术是形式和内容都具客观性但可以被人们加以主观运用的社会规范。特定的技术总是掌握在少数人手中。掌握特定技术的人总有可能将它的谋利效用推向极至，从而损害那些不占有或不掌握特定技术的人的正当权利。法律要体现正义的要求，让每个人得到他/她应当得到的东西，既不允许一个人的所得多于其所应得，也不应让其所得少于其所应得，所以，法律必须基于实现正义的需要遏止对技术优势的滥用。法治国家要优先体现法律的统治。在包括道德、法律、技术在内的整个社会规范体系中，法律作为社会最高规范的地位不可动摇，技术作为规范必须受法律的限制。否则，法治国家就要让位于技术统治的国家了。这在可以预见的时代里显然是不可能也不应该发生的事情。 注释： ①苏力：《法律与科技问题的法理学重构》，《中国社会科学》1999年第5期。 ②参见童之伟《再论法理学的更新》，载《法学研究》1999年第2期。 ③《恩格斯致瓦？博尔吉乌斯》，《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社，1995年，第731页。 ④哈贝马斯：《作为“意识形态”的科学与技术》，李黎等译，学林出版社，1999年，第96、123页。 ⑤Lawrence Lessig， The Code Is the Law， http： //www. lessig. org/content/standard/0，1902， 4165， 00. html. ⑥47 U. S. C. § 553（ a） . ⑦47 U. S. C. § 605（ e） （ 4） . ⑧17 U. S. C. § 1002（c）。 The Audio Home Recording Act（AHRA）已于1994年并入美国版权法。 ⑨即《世界知识产权组织版权条约》（WIPO Copyright Treaty，缩写为WCT）和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WIPO Performance and Phonograms Treaty，缩写为WPPT）。 ⑩See Art. 11 WCT and Art. 18 WPPT. （11）The Digital Millennium Copyright of Act of 1998（ DMCA） ， Pub. L. No. 105—304， 112 Stat. 2860（ Oct. 28， 1998） . （12）Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society， L. 167/10（ EUCD） . （13）§ 1201（ a） （ 1） DMCA and Art. 6（ 1） EUCD. （14）See §§ 1201， 1202 DMCA and Art. 6 EUCD. （15）See §§ 1201（ d） -（ j） DMCA and Art. 6（ 4） EUCD. （16）如SunnComm公司提供的MediaMax TMCD3， http： //www. sunncomm. com/index_flash. html； Macrovision先前提供的SafeAudio TM技术以及后来提供的CDS技术，http： //www. macrovision. com. （17）《拯救了唱片行业后，苹果接下来做什么》，http： //info. av. hc360. com/Html/001/001/008/40371. htm. （18）例如Universal City Studios， Inc. v. Reimerdes， 111 F. Supp. 2d 294（ 2000 U. S. Dist. ） ； Chamberlain Group， Inc. v. Skylink Techs. ， 292 F. Supp. 2d 1040， 1046（ N. D. Ⅲ。 2003） ， Lexmark Int‘ l v. Static Control Components， 253 F. Supp. 2d 943（ E. D. Ky. 2003） 等。 （19）即Regional Coding Enhancement. 关于该项技术可参见http： //www. dvdtalk. com/rce. html. （20）“合理使用”（fair use）实际上是美国版权法中的术语，指不经版权人许可即可使用版权材料的情况。该原则在英国称为“合理处理”（fair dealing）。大陆法系与之相仿的制度则是版权的例外和限制。这些制度内容相似，但也存在一些差别。中国《著作权法》将其称为“权利的限制”，但合理使用这一术语在中国版权法学界流传甚广。本文为行文方便，以“合理使用”这一术语指代所有这些制度。 （21）关于合理使用究竟是一项权利还是特权的争论，参见P. Bernt Hugenholtz（ed. ）， The Future of Copyright in a Digital Environment， Kluwer Law International， 1996. （22）See， e. g. ， Tom W. Bell， Fair Use Vs. Fared Use： The Impact of Automated Rights Management on

法律规范论文篇(4)

（一）法律法规不健全当前，我国会计管理的相关法律制度并不健全，关于会计管理工作的相关的法律法规都需要进一步完善。虽然在目前，国家已经出台了一些财税法等法律，但是相关的这些法律制度规定的并没有完全覆盖到会计工作的每一个方面，法律的系统性和完整性还比较欠缺。在实际的会计工作中，常常出现法律的空白区域，使得会计管理的工作无章可循。除此以外，一些法律已经不能适应时代的需要，法律制度比较落后，造成实操性不强也是当前会计管理工作的一大问题。

（二）会计制度不完善在实际的会计管理操作中，会计工作涉及到企业单位、事业单位、行政机关等各个不同的种类，由于各个单位的性质不同，在会计具体管理工作中的制度建设情况也各不相同。一些企业，尤其是民营中小企业，会计制度不健全，很多企业都是只有一个名义上的会计，做着记账汇总等工作，并没有实际的会计制度和会计管理办法，财务管理的体系很不健全。由于在目前的市场经济的条件下，会计管理是一个很重要的环节，对企业财务状况的管理，有利于企业更好的发挥资本的作用，能够促进企业的成长。在一些事业单位，存在着会计管理工作过于松散，报销账单过于随意，花费不具体等事项，这些也极大的影响着单位的运营和发展。

（三）会计从业人员素质有待提高当前，虽然在我国已经很重视会计的教育，很多高等院校都设置了会计专业，很多单位的会计也都是经受过专门的高等教育的。要想成为一名职业会计，首先需要通过资格考试，取得会计从业资格证。这在很大程度上提高了会计从业人员的技能和水平，使从业人员整体素质有所提升。但相比西方发达国家，我国会计从业人员素质依然有待提高。会计是一门技术性和专业性都比较强的工作，因此需要从业人员具备很强的知识储备和专业素养，只有如此，才能处理各项复杂的财务状况，才能胜任会计工作。但是在现实中，一些从事会计职业的人只是通过了会计从业资格证考试，或者并没有通过考试，就从事与此相关的各项工作，对于一些专业的财务报表，有些人并不是十分精通，甚至只是了解，这种专业不精通的现象在会计从业人员中大量存在。会计从业人员素质不高是会计管理专业化、科学化的一大障碍，需要进一步改进。

（四）会计管理基础工作薄弱在我国一些规模不大的单位中，会计管理工作基础工作十分薄弱。这主要体现在三个方面，一是会计管理的基础办公条件较差。很多公司并没有专门的财务室，会计都是在公共空间办公，这对于财务管理工作存在着很大的不便和不安全;二是会计管理人员配备不全，按照国家的相关要求和规定，财务管理工作必须是两人以上，而现在一些单位，为了节省开支，经常是一个人身兼数职，既是会计，又是出纳，这就使得会计具体工作缺少相应的监督，很容易造成工作中错误的发生。三是相关的管理比较松散，财务管理是一项精细化的管理，但是现在的会计制度以及相关的规章并不完善，给会计管理工作带来了很大的困难，经常会有一些不确定性的情况让会计人员很难处理。

（五）核算工作重视不够会计管理工作是一个单位财务管理中的关键一环，只有做好财务管理工作，才能够为单位的发展提供长久的动力。但是现在，很多管理者对会计管理的重要作用意识不强，忽视财务管理的作用，认为会计工作就是记账，并没有意识到会计报表能够反映出一个单位的问题和状况，能够引导一个单位的未来发展。这种意识不强就导致对会计工作的重视程度不够，尤其是核算工作，在具体的执行中，常常被草草应付。核算主体界限不明，核算方法简单等问题长期存在，都在很大程度上影响了会计工作的发展，也间接影响着企业的运营和发展。

（六）现代管理手段运用不足21世纪，信息网络技术的发展已经影响到人们生活的各个方面，很多办公系统都依靠信息手段。会计工作中也运用到了一些现代的管理手段，但是在一些中小企业单位仍然依靠原始的会计核算方法，存在着现代管理手段运用不足的情况，尤其是一些年长的会计师，在会计知识和技能方面都缺乏相应的更新，这种情况也在很大程度上阻碍了会计管理工作的科学化和现代化。

二、加强会计管理工作的对策

（一）健全法律法规法律法规是指导各项工作有序进行的依据，会计工作要加强对相关法律法规的建设，使会计管理工作有法可依。一是更新落后的法律，把不适应时展和现实要求的部分进行改善，能够使相关法律法规更适应现实发展的需要。二是建立健全法律空白区域，对一些法律法规的空白区域要进行建设，确保会计管理工作没有漏洞。三是理顺交叉区域。对一些法律规定有重复或者交叉的部分，要进行理顺，使得法律法规没有冲突，不会矛盾。在实际的执行中，避免自相矛盾的局面发生。

（二）加强单位内部各项制度的建设制度是一个单位顺利发展的依据，在会计管理工作中，一定要加强单位内部各项制度的建设。在会计工作中，要实行两人制，出纳和会计必须分开。对于账目，必须要有多人签字。对于一些费用的支出，实行严格的领导负责制，要有多人签字才能入账，确保会计管理工作严格、细致。通过完善制度，确保会计管理工作不出差错，不出纰漏。

（三）提高对会计基础工作的重视度会计管理工作中，必须重视基础工作。一是要提高对会计管理重要性的认识，只要意识提升了，才能做好这项工作。要建立健全相关的会计管理制度、人员管理制度、账目管理制度等，从意识上加强对会计工作重要性的认识。二是加强对会计办公环境的改善，必须设立专门的财务室，配备专业的会计人员。通过提高认识、健全制度、改善硬件设施等，打牢会计工作的基础。

（四）加强会计核算业务完善的预决算制度是会计工作的核心，对于会计工作的顺利有效执行具有重要的意义。要进一步加强会计的核算业务，积极推行预算管理，加强会计内部控制。在年初，编制预算的时候一定要有明确的目标，把每一个项目都细化，同时要加强决算的核算，对决算工作进行考评和分析，通过细化每一笔资金的使用用途来加强整个会计管理工作。同时，要加强会计的内部控制，严格各项费用支出。

（五）加强会计从业人员专业素养培训会计从业人员是会计管理工作的主体，也是会计管理工作的直接执行者,对会计管理工作起着重要的作用。会计管理工作能否做好，很大程度上取决于会计从业人员的素质。只有会计从业人员各方面的素质提升了，会计工作才有人才保障。因此，在会计管理工作中，一定要重视对会计从业人员的专业素养培训。一是加强对会计从业人员专业素质的培训，通过专业技能的培训，进一步提升会计人员的业务能力和业务水平。二是加强对会计从业人员的职业道德培训，在会计工作中，不做假账，坏账，本着实事求是的职业精神正确反映企业的经营状况。三是加强会计从业人员的文化素养培训，进一步提高其人文素质水平。

（六）重视现代管理手段会计工作是一项很细致的工作，计算量很大，如果只是靠人工核算，很容易发生错误和纰漏，现代管理手段能够提高工作效率，能够尽量减少和避免错误的发生，对于会计管理工作具有很大的推动工作。因此，在会计管理实际中，要重视对现代管理手段的有效运用。运用一些办公系统，提高会计工作的效率。对会计从业人员进行现代化信息化技能的培训，尤其是一些年龄比较大的从业人员，要重视他们对新技能的使用和掌握。通过推行现代化的管理手段和办公手段，提升会计管理工作的高效化和科学化。

三、结论

法律规范论文篇(5)

「关键词法律规范，法律规则，冲突规范

一、引言

冲突法的理论应该是建立在法理学理论的基础上的。对冲突法的界定离不开对其法理学基础的探讨。但是冲突法理论和传统法理学理论却互不相容。

冲突法理论认为，冲突规范是一种特殊性的法律规范。它具有特殊的逻辑结构，包括“范围”和“系数”两部分。同时，它既不是实体规范，也不是程序规范。它是一种间接的规范，因而缺乏一般法律规范所具有的明确性和预见性。

而传统法理学理论却认为，法律规范的逻辑结构应该包括适用范围、行为模式和法律后果三部分。法律规范可以划分成实体规范和程序规范两大类。法律规范的特点是具有明确性和预见性。可见，冲突法理论与传统法理学理论处处相左。冲突法理论虽然把冲突法界定为一种法律规范，但是它的特征却没有一样是符合一般的法律规范的特征的。

造成这种不相容现象的原因一方面是由于冲突法理论界对法理学挖掘不够，另一方面也是由于传统法理学相对于其他法学学科发展的相对滞后。冲突规范不符合一般法律规范的特征这个矛盾就是由于我国法理学界对法律规范和法律规则这两个概念不加区分，认为法律规范等同于法律规则而造成的。

因此，对法律规范和法律规则这两个概念进行区分对于认识冲突法，乃至认识整个法学体系都是具有重要意义的

二、法律规范

探讨法律规范的本质含义及包含的要素，必须先从社会与社会规范的关系谈起。

人类社会的产生和发展客观上要求有一定社会规范的存在。人们总是希望相互之间存在一种互惠关系：每个人作出根据某种理由被认为有害于社会的行为，并且作出根据某种理由被认为有利于社会的行为。因此，客观上需要人们依照一定的行为模式行事。

可是，如果只提出某种行为模式而不提供动因，可能不会有人遵守。动因就是指在遵守时赋予某种利益，在违反时施以某种惩罚。深信某种动因的存在是人们遵从某种行为模式的必要条件。信仰宗教的人认为他的行为会导致来世的赏罚；遵守道德的人认为他的行为会引起社会上的正面与负面的评价。正是因为宗教和道德不仅为人们提供了行为模式，而且还提供了遵守的动因，所以它们才成为约束人们行为的社会规范。可见，人类社会之依赖于社会规范，不单单在于它提供了行为模式，还在于它提供了遵守行为模式的某种动因。

行为模式和动因构成社会规范的有机组成部分，两者缺一不可。行为模式为人的行为提供范本，使人的行为有章可循。动因是这一规范效力的源泉，为人们遵守行为模式提供动力。只有在这一动力的驱使下，人们才会遵照规定的行为模式去行为。

但是也有观点认为，社会规范仅仅是指某种行为模式；社会规范是调整人与人之间相互关系的行为规则，即规定应该做什么和不应该做什么的规则①；动因可以放在规范以外的范畴去讨论。然而，我们看到，人们对于生活中的各种社会规范，都是作为行为模式及其动因的统一体来看待的。在人们看来，从事某种行为必然伴随着从事这种行为的理由；一种行为模式能够取得人们的服从，必然伴随着它的动因。而且，如果仅仅从行为模式的角度去理解社会规范，忽略动因的因素，就根本无法认识法律规范与宗教规范、道德规范的区别。法律规范与其他社会规范的区别在于：首先，法律规范明确地规定了行为的后果。而道德对行为后果的规定却是模糊的。法律上规定杀人者抵命。而在道德上杀人的后果又是什么呢？没有人能肯定；其次，法律还为这种后果的发生提供了一定的社会基础。宗教虽然明确地规定了行为的后果，但是却没有为这种后果的发生提供社会基础。虽然《圣经》里规定犯下某种罪行的人要下地狱，但是人间却只有监狱，没有地狱。可见，只有从动因的角度分析，才能正确地认识法律规范与其他社会规范的分别。如果社会规范仅仅是指行为模式，那么就不会有法律、道德、宗教规范的分别了。

法律规范的动因由法律后果和社会基础两部分构成。这里的社会基础也可以理解为法律的效力范围。法律后果产生的社会基础是指法律规范在多大范围内能够得到人们的遵从。这其实是指法律在多大范围的时间，空间，和人群中是具有效力的，即法律规范的效力范围。

法律规范的效力范围往往容易和法律规则所描述的“适用范围”混同。 “适用范围” 是法律规则对法律规范效力范围的描述。它有时候并不能反映真正的效力范围。例如已经被废止的法律虽然也规定有“适用范围”，但是它实际上已经不发生效力了。总之，“适用范围”是一种主观规定，而效力范围是一种客观存在。两者不可混同。效力范围是法律规范的必备要素。正如凯尔森所说：“与法律的约束力或效力内在地联系着的，……是法律作为规范的性质。”①可见，具有一定的效力范围是法律规范作为一种社会规范的属性，是它与法律规则的本质区别。

因此，法律规范是指在一定范围内有效力的将某种后果赋予某种行为的社会规范。法律规范包括行为模式、法律后果、效力范围。三部分缺一不可。冲突法显然不具有行为模式和法律后果这两个部分，所以，它不是法律规范。

三、法律规则

既然冲突法不属于法律规范的范畴，那么它就仅仅是法律条文中对法律规范“支离破碎”的描述。冲突法与规定在法规、法典中的其他法律规则一样，是对法律规范某一要素的描述。这些描述法律规范的法律条文或者习惯法规则被统称为法律规则。

法律规则的概念在我国法理学界鲜有讨论，多数学者认为法律规则和法律规范是一个概念。造成这种混淆的一个主要原因是：人们习惯用静态的方法描述法律规范。而描述的方法往往被误解为是与法律规范等同的东西。对于一个法律规范，立法者在法典中一般先是描述人的行为模式，然后表明遵守或违背这些行为模式的后果，通常还在法典的开始处规定法典里所有条款的适用范围。除了法典之外，法官对习惯法规范的发现和认可也是通过这样的静态的描述。这种对法律规范的静态描述就是法律规则。

法律规则同法律规范是完全不同的两个概念。法律规则只是对行为模式、法律后果以及效力范围的描述。立法者的职能是制定法律规范并通过颁布法典即制定法律规则让人民知晓。法律适用者的宗旨是通过这些法律规则的描述来适用法律规范解决争议。法院适用的也是法律规范。法律规则仅仅由于具有描述意义而被法院用来做“参考”（Reference），读者在英美法系的文章中会经常看到法院“参考”某一法律规则来作出判决，用“参考”而不用“适用”一词这一现象也说明了法律规则的描述意义。法律规范如果被废止，法院便不会再去适用，人们也不会再去遵守，尽管描述它的法律规则在形式上并没有发生变化。例如改朝换代之后，前朝的法律已经全部失去效力了，只留下几部法典供后人在博物馆里瞻仰。因此，法律规范和法律规则这两个概念是能够严格区分的。正如凯尔森所说： “法律创制权威所制定的法律规范是规定性的（prescriptive），法律科学所陈述的法律规则却是叙述性的（descriptive）。”①两者不可混同。

四、冲突法是描述法律规范效力范围的法律规则

冲突法其实就是关于“适用范围”的法律规则。与小说对事件的描写相似，“适用范围”包括时间，地点，人物，行为四个要素。所不同的是，小说里所描写的人的行为是特定的。故事是发生在特定的时间，特定的地点，特定的人物，和特定的行为。而“适用范围”是抽象的，它所规定的是一定范围的时间，一定范围的地点，一定范围的人物，一定范围的行为。人的行为如果同时在这四个范围内发生便要受到法律规范的约束。例如某人的行为如果是在中国领土上施行的、具有刑事责任能力的人做出的、其行为构成刑事犯罪，并且是在刑法生效之后发生的，那么，刑法就对这一行为发生效力，并将一定的法律后果赋予行为人。那么前述刑法的属地、属人、属事、属时范围就是法律规范的效力范围。法律规则对其的描述就是“适用范围”。

冲突规则里的“范围”和“系属”其实就是对“适用范围”的规定。冲突规则的“范围”是指所要调整得民商事关系或所要解决的法律问题。这其实是规定了所要适用的法律规范的属事范围和属人范围等。例如有冲突法规定“中国人和外国人的婚姻效力适用婚姻缔结地法。”其中“中国人和外国人的婚姻效力问题” 就属于“范围”的部分，中国人和外国人是属人范围，婚姻效力问题是属事范围。而“系属”是规定冲突规范所应适用的法律规则。冲突法就是指明某一涉外民商事法律关系应适用何种法律的规范。①这其实就是对某一法律规范的效力范围的描述。例如上面那条冲突法就规定了“婚姻缔结地法”的属人范围和属事范围。它其实与“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”②这条法律规则没有任何本质的不同。两者都是为某一法律规范设定一定的适用范围。因此，冲突法是描述法律规范效力范围的法律规则，也就是关于“适用范围”的规则。 “范围”和“系属”这两个概念是没有必要采用的。它们非但没有使冲突法的本质明晰化，反而造成了不必要的混淆。

在法理学界未对法律规范和法律规则作出区分之前，冲突法一直被误解为一类法律规范。学界还因此发明了许多“特殊”的概念来解释它的“特殊结构”，但是始终不能使之与法理学关于法律规范的理论真正的融为一体。其症结也就在于它根本不具有法律规范的属性。本文就通过对法理学理论的重新发掘，试图区分法律规范与法律规则这两个概念，以便使冲突法理论与法理学理论相吻合。

参考书目

1. [奥] 汉斯·凯尔森著：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版。

2. [德] 迪特尔·梅迪库斯著：《德国民法总论》，法律出版社2001年版。

3. 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年。

4. [德] 弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼著：《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》，法律出版社1999年版。

5. CMV. Clarkson，Jonathan Hill， Jaffey on the Conflict of Laws ， Butterworths， 2002.

    6. R.H. Graveson， Conflict of Laws Private International Law， Sweet 1974.

    7. See Albert A.Enrenzweig， Erik Jayme， Private International Law， Oceana Publication， 1973.

法律规范论文篇(6)

“法学之目的，实不应仅以研究成文法为己足，而应研究探寻居于指导地位之活生生的法律，据以论断成文法之善恶臧否”。 故法律解释的目的“并不在于单纯地理解既存的法律文本、解释法律规则，而在于在此基础上结合具体的个案事实，由法官得出有说服力的判决”。 也就是说法律解释的目光应驻足于现实中的成文法，同时应该兼顾法律的稳定性和法律的理想即公平、正义，最终使成文法的功能在司法中得到最大的发挥。我认为法律解释有广义和狭义之分。

（一）、狭义的法律解释

传统的法律解释亦即狭义的法律解释，是指当法律规定不明确的时候,以文义、体系、法意、比较、目的、合宪等解释方法，澄清法律疑义，使法律含义明确化、具体化、正确化。狭义的法律解释重在在文义的限度内探究立法者的意图，分为文义解释、体系解释、法意解释、比较解释、目的解释及合宪解释。文义解释是指依照法律条文的表面意思以及通常的使用方法所作的解释。其依据是法律规范属于社会规范，由于其针对的对象是社会的全体社会成员，因此除了个别的专业用语有其特有意义作解释外，应当以文句所具有的通常意义作解释。文义解释在法律解释上有其不可磨灭的意义，因为无视于法律条文就会使法律有名无实，法律也将失去其安定性。但是拘泥于文义解释，固步自封，奉法律文字为金科玉律，就会导致法律僵化，使法律成为“死法”。体系解释是指以法律条文在法律体系中的地位，即依其编章条款目的前后关联位置或相关法条的意思阐明规范意旨的解释方法。WwW.133229.COM体系解释可以分为扩张解释、限缩解释、反对解释、当然解释四种。体系解释能够维护法律体系之一贯及概念用语的一致，在法律解释上确具价值。但是如果利用解释过于机械，拘泥于形式，就会忽略法律的实质目的。法意解释又称历史解释或沿革解释，是指通过探求立法者制定法律时的价值判断以及其作此价值判断所希望实践的目的来作解释。法意解释要参考立法过程中的一系列记录、文件、备忘录等，对立法者意思的理解不应为立法者当时之意思，而应为立法者处于今日所应有的意思。该解释具有“范畴性功能”，可划定文义解释的活动范围，使文义解释不至于离经叛道。比较解释是指参酌外国立法及判例学说，作为诠释本土法律的参考资料，以实践其规范目的的解释方法。比较解释并非仅比较多国的法律条文，且更多的是比较各国相关的判例学说，从而窥探法律的本意，进而适应时代的潮流。目的解释是以法律规范目的阐释法律疑义的方法。法律规范的目的在于维护整个法律秩序的体系性，个别规定和多数规定都受规范目的的支配。通过目的解释，各个法律条文间的不完整性、不完全性均能完整顺畅而且没有冲突。目的解释与法意解释的不同在于，前者从法律目的着眼，重在阐释法律的整体意旨，法意解释则从历史沿革的角度出发，重在探求个别规范的法律意旨。合宪解释是指以较高级别或宪法的意旨对位阶较低的法律规范意义解释的方法。这种解释方法意图通过实践位阶较高的法律规范的目的，使法律秩序井然有秩。

此外还有论理解释。“典型的法律解释是先依文义解释，而后再继以论理解释。非如此解释，为非典型的解释方法”。 论理解释又称社会学的解释，与体系解释相同，是以文义解释为基础的，当文义解释有多种结果时，为使法律条文明确化而使用的一种操作方法。论理解释与体系解释的区别在于“乃体系解释在确定文义的涵义时，需考虑法律条文间的各种关联关系，使条文的体系完整，不胜矛盾或冲突情事；而社会学的解释则偏重于社会效果的预测及其目的之考量”。 论理解释的这种社会效果的预测属于经验事实的探求，它以社会事实的调查为依据，具有科学性，符合时代潮流的需要。

（二）广义的法律解释

广义的法律解释不仅包括狭义的法律解释还包括法律补充。法律补充分为价值补充和法律漏洞补充两个部分。

1、价值补充

价值补充是指对不确定的法律概念及概括条款而言的一种解释方法。价值补充作为广义的法律解释存在的前提是法律是有价值目的取向的。也就是说“人类在这里利用规范追求某些目的，而这些目的又是基于某些（基本的）价值决定所选定。这些目的即（基本的）价值决定便是法律意旨所在。是故，法律解释应取向价值乃自明的道理。” 人类并非为有规范而作规范，而是为了以规范实现公平正义的要求。不确定的概念和概括条款在民法和刑法等实体法律中均有所体现。“法院就不确定的规范或概括条款予以价值补充，须适用社会上可以探知认识之客观伦理秩序、价值、规范及公平正义之原则，不能动用个人主观的法律感情。” 法官运用价值补充解释法律时，应对具体案件依照法律的精神、立法目的和实质的公平与以具体化，不可僵化。

2、法律漏洞补充

法律对于应规定的事项由于立法者的疏忽或情势变更，致就某一法律事实未规定或规定不清，且依狭义的法律解释又不足以使规范明确时，法官应探求法律规范目的对法律漏洞加以补充。这里的法律漏洞补充作为法律漏洞的一种补充方法，仅限定为在法律可能的文义之外和价值补充以外的补充。法律漏洞的补充从目的的角度将有利于权衡各个不同主体的利益，创造和维持共同生活的和平；从体系的角度讲，有利于清除秩序中的“体系违反”，使法律所追求的价值得到圆满地实现。

二、法律漏洞

“法律的功能在于帮助人类将正义实现在其共同生活上。所以只要一个生活事实正义地被评定为不属于法外空间的事项，亦即法律应予规范的事项，那么如果法律（a）对之无完全的规定或（b）对之所作的规定相互矛盾或（c）对之根本未作规范，不管法律对与它类似之案型是否作了规范或（d）对之作了不妥当的规范，则法律就该生活事实而言，便有漏洞存在。”

（一） 法律漏洞的产生有如下几个原因：

1、 立法者对所涉案型未予考虑或考虑得不够周详；

2、社会现象的日新月异，现行环境及其价值判断不断的发生变化，原有法律规定对现实不相适应；

3、立法者对于认识不成熟的问题不做规范，而有意让诸司法机关和学术界来逐步完成的事项。

（二）文献上有关法律漏洞的重要分类

1、有认知的漏洞和无认知的漏洞

这是针对立法者制定法律时对系争的规范的不圆满状态是否有所认识为标准的。如果立法者在制定法律时对系争法律规范的不圆满状态已经有所认知，但是立法者唯恐操之过急会使法律规范对系争案型作出不成熟的规范进而妨碍法律的进化，而让诸司法机关在学术界的支持下逐

步完成的法律漏洞属于有认知的法律漏洞。反之如果由于立法者思虑不周，对应予规范的事实未予规范或未完全规范或者规范有矛盾，则这种漏洞为无认知的法律漏洞。无论是认知的漏洞还是无认知的法律漏洞，都是立法者在立法时就已经存在的，因此均称为“自始的法律漏洞”。

2、自始的法律漏洞和嗣后的法律漏洞

这是以系争的法律漏洞是在系争的法律制定时存在还是在制定之后存在为标准的。立法者制定法律时就已经存在的法律漏洞为自始的法律漏洞；如果制定法律时系争的法律漏洞并不存在，但是随着社会政治、经济、文化、技术、伦理价值观念或其他事实的变迁而发生的漏洞为嗣后的法律漏洞。

3、部分法律漏洞和全部法律漏洞

这是以对认为有必要规范的问题是否完全被规范为标准所作的分类。如果对被判断为有必要规范的问题完全没有规范则为全部漏洞；如果虽已经作了相应的规范，但是规范的不完整的则为部分漏洞。

4、真正的漏洞和不真正的漏洞

真正的漏洞是指对法律应当予以规范的案型根本就未加以规范；而不真正的漏洞是指对应当予以规范的案型虽有所规范但是规范的并不适当，具体表现为其规范的过于宽泛，未对一般规范作适当的限制。这一用语在法学上已经被运用得过滥，并常不指称同一之内容，以至于在法学上已失其传达消息的能力。

5、明显的漏洞和隐藏的漏洞

如果法律对依该规范的意旨应当予以规范的行为未加以规范，则为明显的法律漏洞；如果法律对应当予以规范的案型虽然加以规范，但是却未对该案型的特别情形在规范上加以考虑并相应地予以特别规定，则这种应有而未有的特别规定就是隐藏的法律漏洞。这种类型的划分是被相对的确定下来的，其划分的标准是看它的发生是否因对一个相对的一般规定的应存在而不存在的限制来定的。

6、禁止拒绝审判式漏洞、目的漏洞及原则的或价值的漏洞

禁止拒绝审判式漏洞是指法律提出一个法律问题，但却没有给出相应的答案，它的特征在于一个生活事实被确定于法定空间，法律应当予以规范，法院也应当予以审判，但是事实上实证法中却没有相应规范支持。目的漏洞是指禁止拒绝审判式漏洞以外的基于法律的目的所要求的法律的补充。这种漏洞通过类推适用、举轻以明重、举重以明轻、目的性限缩、目的性扩张等被认定。原则的或价值的漏洞是指某一法律原则或法律价值已经被证明为现行法律秩序的一部分，但是实证法中却未获得足够的具体化。

三、法律漏洞的填补

本文将法律漏洞定位为法律没有完全规定或对之规定相互矛盾或完全未作规定。对法律漏洞中无完全规定或规定有矛盾的事项，采取狭义的法律解释的方法予以填补；对法律完全没有予以规范的事项，则应采取法律补充的方式予以补充。

（一）关于法律漏洞的性质，黄茂荣先生在其《法学方法与现代民法》中将其界定为“（一）法律解释活动的继续；（二）造法的尝试”。具体言之：

1、法律解释活动的继续

作者认为此“法律解释活动”为本文所说的狭义法律解释活动，这种法律解释活动在法律“可能的文义”范围内位置；而法律补充是狭义的法律解释活动的继续，是在法律“可能的文义”范围外对法律所作的填补，是对狭义的法律解释活动的继续和深化。法律补充在法律生活中的作用体现在：其一，法院通过裁判对不适当的法律解释进行变更，使其符合成文法的立法意旨；其二，在根据狭义的法律解释仍然会有多重意思理解时，通过法律补充确定该法律解释的具体意义，从而排除原有法律解释的不确定性。

2、造法的尝试

杨仁寿先生在其所作的《法学方法论》中，认为“漏洞补充一言以蔽之，实即‘法官造法’，此在英美法系国家殆视为当然，在大陆法系国家，其判例的效力虽不若英美各国所具权威，为无可否认，其亦具造法的功能”。 而黄茂荣先生在其所著《法学方法与现代民法》中则认为法官所作之法律补充只是造法的一种尝试。本文采后一观点。其理由为：（1）法官所作的法律补充是其司法权的行使，追求的是个案的公正。也就是说“法官所作的法律补充的功能是将裁判存于具体案件的争执，而不是为与该案件相同的案型补充的制定一个一般的规范”。 （2）当一个裁判被选为判例时，并不使存在于判例中的法律见解取得法律的地位，当然不具有强制的规范效力。判例先例中的法律见解在规范上的意义反映在法院的裁判上是法院对其的斟酌义务，而非遵循义务。（3）当一个判例中的法律见解不正确时，法院可以直接依据其职权在新判例中予以变更；然而认为法律规定不正确时，法院通常不能直接予以修正。综上所述，法院所作的法律补充只是造法的尝试而非直接的造法。“由法院之造法的尝试所表现出来的‘判决先例中之法律见解’将来可能通过惯行的形成，即一般的法律确信的产生而转化为习惯法，但也可能或早或迟地被抛弃” 。

（二）法律补充对法律漏洞的填补方法主要有四种，即类推适用、目的性限缩、目的性扩张以及创造性的补充。具体言之：

1、类推适用

类推适用系基于平等原则，以“相类似之案件，应为相同之处理” 为法理依据，亦即将法律的明文规定适用到虽没有法律直接规定，但其法律的重要特征与该法律明文相同的类型。

依据德国学者库德格在《法律上逻辑》一书，类推适用的运用具有三个特点。日本学者碧海纯一另外加了一个特点，共计四个特点。兹详述如下：（1）类推适用是间接推论的一种，用一般三段论理论表示为：m是p(大前提)，s类似m（小前提），故s是p(结论)。在此推论中，必须经由“s类似m”这一命题穿针引线才能成功地完成s是p的结论。（2）类推适用是“特殊到特殊”和“个别到个别”的推论。它不同与演绎和归纳推理，其前提必须是“个别”或“特殊”的命题，不能是一般的命题。因此其大前提不能为“凡m都是p”，因为m只是一个特殊的命题。（3）类推适用所获得的结论并非是绝对可靠的，一般的三段论推理中如果前提为真，则结论莫不为真，但是由于类推适用中的三段论推理中的大前提只是一个“个别”或“特殊”的命题，且类推适用的基础又涉及人的价值判断，因此其所得到的只是一个不太确实的结论而已，有时甚至会导出错误的结论。（4）类推适用是基于“类似性质”或“类似关系”所得出的推论。依“类似关系”所为经验科学上的类推恒要求结论具有“真实性”，而根据“类似性质”所为法学上的类推适用，则重在结论的“妥当性”，至于推理结论的真或假则在所不问。

2、目的性限缩

目的性限缩仍然是基于平等的原则，所不同的是其以“不同之案型应为不同之处理”为法理依据。意即法律文义所涵盖的案型相较于立法意旨而言过于宽广，为了消除这种缺失，则对该文义所涵盖的案型类型化，然后将与该立法意旨不符的部分排除于其所适用的范围之外。目的性限缩与限制解释的区别在于限缩的程度是否损及文义的核心。如果已经损及文义的核心则为目的性限缩，如果没有损及文义的核心，则为限制解释。关于目的性限缩在逻辑上应当注意以下几点：（1）目的性限缩属于间接推理的一种，其逻辑命题的形式为：凡m都是p（大前提），m1非m（小前提），故m1非p（结论）。（2）目的性限缩的推论是演绎式推理而非归纳推理，也就是说其推理的过程是从一般到特殊。（3）目的性限缩是以规范的意旨为考量的，也就是说其视法律目的将案型分类，将不符合规范意旨的予以剔除。（4）目的性限缩作为法律漏洞

的补充方法有利于被告，在刑法中亦可使用。

3、目的性扩张

目的性扩张是指法律文义所涵盖的类型相较于立法意旨而言，显然过于狭窄，以至于立法意旨不能完全的贯彻。因此通过越过法律规定的文义，将法律适用的范围扩张到原法律规定文义不包括的案型。目的性限缩和目的性扩张都是以立法意旨作为其调整系争法律规定适用范围的依据。目的性扩张所要处理的案型与法律的明文规定并非相同，它是由于立法者立法时思虑不周而对其所欲规范的案型太过具体以至对符合立法意旨的部分未予规定的案型。因此为贯彻立法意旨，应放松法律规定的类型化，以兼容其他适当类型。目的性扩张在逻辑上应注意以下几点：（1）目的性扩张也是间接推理的一种，其逻辑命题的形式为凡m都是p（大前提），m1为m（小前提），故m1为p（结论）。（2）目的性扩张也是从一般到特殊的演绎推理。（3）目的性扩张以法律意旨为考量，将原文义未涵盖的而合于规范意旨的案型包括其中。

4、创造性的补充

创造性的补充是指拟处理的案型依据法理应当加以规范，但是实证法上纵使经由类推适用、目的性限缩、目的性扩张都不能找到规范的依据时，则可以根据法理和事理，试拟规范。这一补充方法随着社会结构的变迁，其适用已经越来越重要。例如各国民法上有关“法律有规定的适用法律规定；法律没有规定的，依据习惯法；没有习惯法的，法院依法理断案”的规定就是这一方法适用的体现。这里所说的法理是就法律的原理而言的，是从法律规定的根本精神演绎出来的经学说和判例长期经营，并利用社会学、历史学、分析比较等方法业已成型的存在状态。由于社会现象变化万千，法律不可能面面俱到，因此当其他法律解释和补充方法不足以弥补法律的漏洞时，授权法官运用法理贯彻法律意旨是至为重要的。

法律规范论文篇(7)

内容提要: 哈特以“应当性”界定法律的规范性。在他的理论中，法律的规范性体现在法律义务而非法律权利中，但并非所有的法律义务均必然具有规范性。进一步而言，在法律层面，授予权力的次级规则(变更规则和裁判规则)必然不具有规范性；课予义务的初级规则不必然具有规范性；承认规则作为课予义务的次级规则，必然是规范性的。在哈特的理论中，法律的规范性与法律的效力是两个不同的问题。承认规则只是法律效力的来源，法律具有规范性的条件在于其在实践中被人们广泛接受。

一、引　言

规范性问题是法哲学的基本问题和核心问题，也是哈特法律理论的核心问题，正如Kramer所指出的，规范性这一概念遍及哈特理论的每一方面。[1] (P428)笔者曾在《哈特法律规范性理论研究》[2] (P39-61)一文中对哈特的法律规范性理论进行了初步探讨。在本文中，笔者将在本人先前研究的基础上，对哈特的法律规范性理论做以进一步的探讨。本文的研究内容和结论，部分可以被视为笔者对自己先前研究的修正和推进，部分可以被视为对目前学界相关研究[3] (P20-31)的回应。笔者力图通过研究哈特的法律规范性理论进而展示法哲学界研究法律规范性问题的不同进路和观点。

二、哈特的法律规范性概念及其与法律权利、法律义务的关系

正如笔者曾指出的，不同学者对于法律规范性概念的界定是不同的。[2] (P39-41)这直接导致了下述结果，即对于法律规范性问题的分析，学者们的研究对象及结论之间存在的明显差异在一定程度上源于他们采取的分析框架不同。

部分学者将法律的规范性界定为法律具有的引导人们行为的功能，如拉兹指出：“由于法律的功能是引导人们的行为，所以法律是规范性的。”[4] (P201)在这种界定下，法律的规范性体现在两方面：“通过规定避免如此行为的某种标准理由，影响人们某种行为过程的后果；通过规定追求某种行为或避免某种行为的理由(至于究竟如何则视立法者的选择)，影响人们的某种行为过程的后果。”[4] (P201-202)就前者而言，法律通过设定义务的方式来引导人们的行为，其提供的是确定的指引；就后者而言，法律通过授予权利的方式引导人们的行为，其提供的是不确定的指引。根据拉兹式的法律规范性概念，不仅法律义务是规范性的，法律权利也是规范性的，（类似的观点参见Torben Spaak，LegalPositivism， Law’sNormativity， and theNormative Force ofLegalJustification，Ratio Juris.， Vol·16，No·4， 2003.付子堂教授主编的《法理学初阶》(第三版)也持相似的观点，该教材指出：“所谓法律的规范性，是指法律作为一种调整人们行为的社会规范而具有的，规定人们可以做什么，应该做什么或不应该做什么，从而，为人们的行为提供一个模式标准或方向的属性。”付子堂主编：《法理学初阶》(第三版)，法律出版社2009年版，第92页。）二者的区别不在于是否具有规范性，而在于规范性体现的方式不同。

另有一些学者认为，规范性作为一个概念指涉的不是现实世界中的部分，它意指“是”与“应当”区分之中的“应当”部分。[5] (P1)在这一逻辑下，法律的规范性指涉的是“法律的应当性”，（在“法律的应当性”之外，理论研究中还存在“法律的应然”这样的概念。对于何谓“法律的应然”，学者们也存在不同的理解。李步云先生认为：“法的应然是指法应当是什么”。参见李步云：《法的应然与实然》，《法学研究》1997年第5期，第67页。张文显先生认为法的应然意味着法律：“告诉人们当某一预设(假定)的条件存在时，某种行为就可以做出(许可)、必须做出(命令)或者不得做出(禁止)”。参见张文显：《法哲学通论》，辽宁人民出版社2009年版，第176页。）即人们应当按照法律的规定行为。如凯尔森认为：“我们以规范意指事物应当存在或应当发生，尤指一个人应当以一种特定的方式行为。”[6] (P4)在这种解释之下，法律的规范性是一个与法律义务相关联的概念。在此必须着重强调的是，法律的规范性是一个与法律义务相关联的概念这一命题，其含义并不是指，对任何认同这一命题的学者而言，所有法律义务均必然是规范性的，而是指，对于法律权利与法律义务这对范畴而言，如果法律本身存在规范性的话，那么它只与法律义务相关。此种相关在不同论者的研究中呈现出两种观点：一种观点认为，法律的规范性体现为违反法律义务的行为应当被制裁； [7]另一种观点认为，法律义务本身具有规范性。

如前所述，由于不同学者对法律规范性概念的界定存在差异，因此，研究哈特的法律规范性理论，首先必须确定哈特是在哪种意义上讨论法律规范性的。笔者的基本判断是，哈特以“法律的应当性”界定法律的规范性。（在《哈特法律规范性理论研究》一文中，针对学界对于法律规范性概念存在不同理解和界定这一情况，笔者曾在分析哈特的法律规范性理论之前首先确定了文章所使用的作为分析工具的法律规范性概念，但在该文中，笔者并未就为何采用该种类型的法律规范性概念分析哈特的法律规范性理论进行明确说明，本文相关部分的分析可以被视为对此问题的补充论证。相关参见苗炎：《哈特法律规范性理论研究》，载邓正来主编：《西方法律哲学家研究年刊》(2007年总第2卷)，北京大学出版社2008年版，第39-61页。）在他的理论中，法律的规范性是与法律义务而非法律权利相关的，但并非所有的法律义务均必然具有规范性。

哈特并没有对何谓规范性以及何谓法律的规范性进行定义式的解释，这与他一贯反对在定义的脊背上建立法学理论的立场有关。他赞同奥斯丁的看法“我们正在以对语词的深刻认识来加深我们对现象的感知”。[8] (P14)因此，他坚持通过语义分析方法即弄清概念在不同语境背景下的含义去理解它们。

哈特对于法律规范性问题的分析建立在其对一般层面的规范性概念的分析基础上。在一般层面，笔者将他的规范性理论称为“规范性的实践理论”(the practice of theory ofnormativity)。该理论认为，团体的社会规则是规范性的，其规范性体现在团体中的多数人对于规则持有内在观点：他们在实践层面接受并使用这些规则作为其行为的指引，这同时是规则成立的必要条件。对于“接受”这一关键性概念的涵义，哈特反复以语义分析的方式解释说，接受体现在：人们视特定的行为模式为共同的标准，对其持有批判反思的态度，“此态度应在批评(包括自我批评)以及对于遵守的要求中体现出来，并且承认这些批评和要求是正当的；所有这些可以从‘应当’、‘必须’、以及‘应该’、‘对的’和‘错的’这些规范性术语中发现其独特表达。”[8] (P56)接受作为一种对规则的态度“表现于团体成员长期的一种心态，此种心态将该种行为模式作为他们自己未来之行为的导引，并且也将该行为模式作为批判标准，以正当化成员对其他人须加以遵守的要求和各种促使人们遵守的压力形式。”[9] (P236)

笔者曾经指出，在哈特的理论中，社会规则与法律规则是两个不同的概念，换言之，它们成立的要件和特征存在差别。[2] (P41-52)不过，哈特并未因此对法律的规范性进行另外的阐释。与对社会规则规范性的解释相同，哈特依然以“接受”解释法律的规范性：法律由规则组成，其规范性体现在人们对于法律规则的接受。当人们接受法律规则时，他们视其为自己应当遵从的行为标准，对于偏离法律规则的行为，人们持有批评的态度，并认为“这是不应当的、错误的”。由此观之，与在一般层面以“应当性”界定规范性相应，在法律层面，哈特依然以“应当性”界定法律的规范性。

在此逻辑下，对于哈特的法律理论而言，规范性显然是一个与法律义务而非法律权利相关的概念，此种相关体现在，只有法律义务具有规范性。与边沁、奥斯丁、凯尔森这些实证主义者认为法律最终都是赋予义务或规定制裁的明显不同，（See G.L. F.，TheDistinction between theNormative andFormalFunctions ofLaw inH.L.A.Hart’sTheConceptofLaw，VirginiaLawReview 65(1979)， pp·1366-1367.如奥斯丁即认为，法律就其本质而言就是施与义务的，承受义务就是受到某种强制，履行义务是为了避免制裁，不存在仅仅授予权利的法律。他指出：“所有事实上授予权利的法，要么明确地，要么暗含地，设定了一个相对的义务，或者一个与权利有关的义务。……所有事实上授予权利的法，都是具有强制性质的。”参见[英]约翰·奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2002年版，第36页。依靠上述分析，奥斯丁使每一个法律规范都与强制和制裁相联，由此使强制成为法律的内在属性。凯尔森则认为：“一个法律秩序的所有法律规范都是强制规范，即：都是规定制裁的规范”。参见[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第30页。）哈特区分了课予义务的规则与授予权力的规则，（哈特虽然区分了授予权力的规则与课予义务的规则，但实际上，他的社会规则理论并不能对授权性规则进行解释，因为该理论明显是以课予义务的规则为核心分析对象的。换言之，社会规则概念并不适用于授权规则。拉兹则对强制性规则和授权性规则进行了详细的区分，参见Joseph Raz，PracticalReason andNorms， OxfordUniversity Press， 2002.）在他看来：“也存在着某些重要类别的法律，是以威胁为后盾之命令所完全无法类比的，因为它们发挥着十分不同的社会功能。规定使契约、遗嘱或婚姻有效成立的方式的法律规则不会不顾人们的意愿而要求人们以某种方式来行动。这种法律并不赋予义务。相反，这些法律借由授予个人以法律权力，通过特定的程序和满足某些条件，在法律的强制性架构中创设权利和义务的结构，从而为人们实现自己的愿望提供了便利。”[8] (P27)哈特承认存在单独授予权力的法律，（在哈特的分析中，授予权力包括授予公权力和私权利两种类型。）但他的法律规范性概念显然不适用于法律权利。在哈特看来，“‘应当’这一语词仅仅反映了某种批评标准的存在”。[10] (P613)在这一逻辑下，法律具有规范性，不但意指它是人们应当遵守的，人们遵守法律是有正当理由的，更为重要的是，当人们违反它时，他们的行为会被视为是错误的、不应当的，换言之，他们违反法律的行为被认为是缺乏正当理由的。对于违反法律义务的行为，人们可以用“这是不应当的、错误的”等规范性语言来评价。与之相对，“应当”作为一种批判标准并不适用于对有关法律权利的行为的评价。法律权利显然并不具有应当被遵守的性质，人们行使法律权利当然具有正当性基础，但对于是否行使权利，主体具有选择的自由。正如张文显先生指出的：“法律权利给了权利主体在法定范围内为实现利益要求而表现意志、做出选择、从事一定活动的自由，包括在一定条件下转让权利或交换权利的自由。”（张文显：《法哲学通论》，辽宁人民出版社2009年版，第272页。）法律权利是主体可为而非当为的。对于不行使权利，人们并不能以“不应当的”、“错误的”之类的规范性语言来评价。

同时需要强调的是，虽然在哈特的法律理论中，规范性是一个与法律义务而非法律权利相关的概念，只有法律义务具有规范性，但这并不意味着所有的法律义务均必然是规范性的。对于社会规则，哈特强调，义务的存在虽然的确隐含着规则的存在，但规则的存在并不必然意味着义务的存在，规则所要求的行为标准并非总被视为义务性的。“‘他应当有(He ought to have)’与‘他有一项义务(He had an obligation to)’并非总是可以互换的表达。”[8] (P83)在这一逻辑下，社会规则虽然必然是规范性的，但此种规范性并不必然体现为义务，而课予义务的社会规则必然是规范性的。（这是因为赋予义务的社会规则从逻辑上来说是社会规则的一部分，二者之间是种属关系，由于社会规则必然是规范性的，所以赋予义务的规则必然是规范性的。在这一层面，哈特认为：“在规范性语词的类型中，‘义务’、‘责任’这些语词构成了一种重要的次类型，它们蕴含着其他语词通常并不包含的意义。”H.L.A.Hart，The Concept ofLaw， OxfordUniversity Press， 1961， p. 83.）与接受是课予义务的社会规则成立的必要条件从而使得这类规则必然是规范性的不同，除了承认规则本身之外，课予义务的规则成为法律规则，其必要条件不是它被人们实在地接受从而具有规范性，而是得到承认规则的确认。用哈特的话说就是“它已通过了由承认规则提供的所有判准的检验，并成为法体系规则中的一员”。[8] (P100)一个课予义务的规则只要通过了承认规则的检验，它就是法律规则，至于它是否被人们实在地接受，是否具有规范性，对其法律规则身份的获取并不存在影响。用哈特自己的话说就是：“被制定出来的法律规则能够被承认规则所提供的判准鉴别为有效的法律规则，它们可以从被制定出来的那一刻起，而在真正被人们实践出来之前，就以法律规则的姿态存在着，从而实践理论不能适用于它们。”[9] (P237)由上述分析可知，造成此种差异（即所有课予义务的社会规则必然是规范性的，而并非课予义务的法律规则均必然是规范性的。）的原因，在于哈特对社会规则与法律规则设定了不同的成立条件：前者以被人们实践性地接受为成立条件，而后者以通过承认规则的确认为成立条件。（关于此问题的详细分析参见苗炎：《哈特法律规范性理论研究》，载邓正来主编：《西方法律哲学家研究年刊》(2007年总第2卷)，北京大学出版社2008年版，第46-52页。）通过上述分析也可以发现，由于在哈特的法律理论中，法律规则既包括课予义务的规则，也包括授权规则，规范性只与法律义务相关，同时，并非所有的法律义务均必然是规范性的，这实际上也意味着，在哈特的法律理论中，并非所有的法律规则均必然是规范性的。

对于哈特的法律理论，笔者曾经认为：“法律规则与社会规则的核心区别在于：从逻辑上讲，说一个社会规则不具有内在面向是矛盾的，但是，说一个法律规则不具有内在面向却不存在任何问题。由此可以发现，在规范性问题上，社会规则与法律规则之间存在差异：从逻辑上讲，社会规则必然具有规范性，而法律规则并不必然具有规范性。”[2] (P52-53)经过进一步的思考，在此，笔者必须对此观点进行修正，即不能从一般层面认为所有的法律规则均不具有内在面向，并不必然具有规范性。进一步而言，并非所有的法律规则均必然是规范性的这一命题具体包括三层含义：授予权力的次级规则(变更规则和裁判规则)必然不具有规范性；课予义务的初级规则不必然具有规范性；承认规则作为课予义务的次级规则，必然是规范性的。关于授予权力的次级规则必然不具有规范性，以及课予义务的初级规则不必然具有规范性之理由，笔者在前面的论述中已经进行了分析，以下将对承认规则是课予义务的次级规则，必然是规范性的这一论点进行分析。

哈特将法律规则分为两类，即初级规则和次级规则。初级规则课予义务，其规范的对象是人们具体的行为或变动。不论人们接不接受这种规则，他们都被要求去为或不为某些行为；次级规则授予权力(power)，包括公共的或私人的权力。这类规则规定，人们可以通过行为或者言论而引入新的、取消或者修改旧的初级规则，或以各种方式确定初级规则的作用范围，或控制它们的运作。次级规则具体包括承认规则(a rule of recognition/rules of recognition)、（关于承认规则，哈特先后使用了两种表述，一种是单数形式(a rule of recognition)，一种是复数形式(rules of recognition)。）变更规则(rules of change)以及裁判规则(rules of adjudication)。正如不少论者所认为的，承认规则并不如哈特所认为的那样是授权规则，而是课予义务的规则。（参见苗炎：《哈特法律规范性理论研究》，载邓正来主编：《西方法律哲学家研究年刊》(2007年总第2卷)，北京大学出版社2008年版，第46页，注释28。）承认规则的作用是设定一个规则如要成为某特定法律体系的组成部分必须符合的条件。官员们应当按照承认规则设定的条件检定一个规则是否是法律，他们有义务遵守承认规则。与其他法律规则相比，承认规则的性质很特殊：它是唯一不存在法律效力的法律规则，但其他所有法律规则的效力均由其赋予；与授予权力的次级规则(变更规则和裁判规则)和课予义务的初级规则均不以被接受（虽然哈特认为，一个法体系之成立需要一般人民服从初级规则以及政府官员接受次级规则，但是，笔者认为，如果像裁判规则这类授权规则的确如哈特所认为的，其本身没有课予任何义务，而仅仅是授予权力的话，那么，哈特以“接受”来形容官员对此类规则需要具有的态度显然是不合理的。SeeH.L.A.Hart，The Concept ofLaw， OxfordUniversity Press， 1961， p·94.）为其成立的必要条件不同，承认规则必须是一个以被接受为其成立必要条件的法律规则，“承认规则事实上就是一种司法上的惯习规则，只有在法院加以接受并加以实践，用以鉴别法律和适用法律时，它才能够存在”。[9] (P237)这意味着，承认规则这一课予义务的法律规则对于官员而言必然是规范性。（由此可以发现，承认规则之规范性获得的基础有别于一般的法律义务规则。这体现在，一般的法律义务规则获得规范性需要社会成员对其广泛的接受，而承认规则获得规范性并不需要社会成员广泛接受它，只需要官员阶层广泛接受它。）

哈特对于法律规范性的分析使其在该问题上在法律实证主义内部有别于凯尔森和拉兹。凯尔森认为规范性是法律的逻辑属性，即所有的法律必然是规范性的。[11]哈特虽然承认法律具有规范性，但同时认为并非所有的法律均必然是规范性的。对于凯尔森而言，规范性体现在违反法律义务的行为应当被制裁，“法律义务并不是规范所‘要求的’、‘应当’被遵守的行为。法律义务是由于遵守而得以避免不法行为的行为，从而也就是与成为制裁条件的行为相反的行为，只有制裁才‘应当’被执行。”[7] (P67)对于哈特而言，只有法律义务而非法律权利才可能是规范性的，同时，并非所有的法律义务均必然是规范性的，只有课予义务的承认规则必然是规范性的。而在拉兹看来，不但法律义务是规范性的，法律权利也是规范性的。他指出，一个法律体系内部的所有法律并非都是规范，因此，并非所有的法律都具有规范性。在这一逻辑下，拉兹认为：“关于法律规范性的解释建立在法律体系而不是法律的概念之上。”[4] (P202)拉兹的判断似乎根据这样一种现象，如我国《民法通则》第十一条规定：“十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。”该条法律规定显然只是对某种情况予以确认，即公民年满十八周岁即具有完全民事行为能力。而年满十八周岁这一条件显然不是法律本身所能控制和导引的。在这一意义上，法律只是对公民年满十八周岁这一自然事实赋予法律意义。人的年龄的增长完全是一种自然现象，其本身不是法律导引的结果。因此，对于普通公民而言，该法律并不具有规范性。（需要指出的是，笔者本人并不认同拉兹的论断。在笔者看来，该法律虽然对于普通公民不具有规范性，但是对于法官而言仍然具有规范性。它对于法官的行为具有导引作用。当一个公民年满十八周岁时，法官会据此确认该公民具有完全的民事行为能力。）

三、哈特的法律规范性概念与法律效力概念之间的关系

有论者认为，哈特将法律规范性问题转化为法律的效力来源问题，是对法律规范性的误解。（参见范立波：《论法律规范性的概念和来源》，《法律科学》2010年第4期，第20页。作者将其认为存在的将法律规范性问题转化为法律的效力来源问题的理论路线称为“法律人视角”的理论路线。“其典型运思方式是：当我们问一个法律为何有规范约束力时，法律人通常会回答说：因为它是一个有效的法律。一旦我们追问这个法律为何有效，答案为它是由某个权威发布的这一事实。如果我们继续追问某个人或机构为何拥有制定和发布法律的权威，就必须诉诸于另一个有效规范，它授予该机构制定和发布法律的权力。换言之，法律的规范性必须通过权威来说明，而权威概念通常又只能诉诸规范。”参见范立波：《论法律规范性的概念和来源》，《法律科学》2010年第4期，第22页。）笔者认为，这一判断本身实际上是对哈特法律规范性理论的误解。将法律规范性问题转化为法律的效力来源问题这一判断可以被适用于自然法学派以及以纯粹法学著称于世的法律实证主义者凯尔森，但哈特并未将法律规范性问题转化为法律的效力来源问题。

前已述及，与社会规则必然具有规范性不同，在哈特的理论中，并非所有的法律规则均必然具有规范性。换言之，不存在不具有规范性的社会规则，但存在不具有规范性的法律规则。由此可以发现，哈特对法律规范性之解释有别于自然法学派和凯尔森：在后两者看来，能够成为法律规范的行为标准必然是规范性的。这实际上反映了哈特与自然法学派和凯尔森在法的效力标准与规范性标准问题上所存在的立场差别：自然法学派和凯尔森将法的效力标准与规范性标准合并了。如此一来，法律只要具有效力就具有规范性。一个行为标准具有法律效力是其具有法律上的规范性的充分必要条件，而法是否具有效力取决于它是否具有应当被人们遵守和适用的性质。如凯尔森认为，说一个规范是有效力的，就意味着“它应当被遵守和适用”。[6] (P11)与之不同的是，哈特将法的效力标准与规范性标准分开讨论：法律规则是否具有效力取决于它是否符合承认规则的要求；而其是否具有规范性则取决于它是否被人们在实践中广泛接受。这就是说，对哈特而言，除了承认规则本身外，一个行为标准具有法律效力只是其具有法律上的规范性的必要非充分条件；而承认规则作为必然具有规范性的法律规则不存在效力问题。换言之，虽然哈特并没有像法律现实主义者那样以实效界定法律的效力，（即在现实主义者看来，只有实际上被遵守和实行的法律才是具有效力的，纸面上的“法律”如果不被遵守就是没有效力的。现实主义者实际上是将法的效力与实效等同了。哈特虽然承认：“没有任何规则能够保证从不被违反或拒绝；因为对人类来讲，违反或拒绝这些规则，就精神或行为而言从来就不是不可能的；而且，如果在足够长的时间中有足够的人如此做，规则就会不再存在”，但他同时强调：“对于规则在任何时候的存在而言，保证规则不被违反不仅不可能而且不必要。”H. L.A.Hart，The Concept ofLaw，OxfordUniversity Press， 1961， p·142.）而是如凯尔森一样将法的效力与实效区分开，他指出：“如果‘实效’意味着一项规范某种行为的法律规则大部分时候都会被遵守，那么显然，任何特定规则的‘效力’与其‘实效’之间实在没有必然的联系”， [8] (P100)但是，哈特与凯尔森在法具有规范性是否以其具有实效为前提这一问题上持有明显不同的观点：对于凯尔森来说，具有效力而不是实效决定了法具有规范性。这意味着，只具有效力而不具有实效的法就是有规范性的；与之不同的是，哈特则认为，只有具有实效的法律才可能具有规范性。仅仅具有效力的法是不具有规范性的。而且，一项具有实效的法律之具有规范性最终还需要具备下述条件，即人们是在广泛接受而不是仅仅服从它，单纯的服从不能赋予法律以规范性。在凯尔森的纯粹法理论中，基础规范同时承担了法的效力来源和规范性来源的角色，与之相对，在哈特的理论中，承认规则的作用只是确认除它之外的其他法律规则的效力，除它之外的课予义务的法律规则的规范性并不来自于它，而是来自于人们在实践中对其的广泛接受。

综上所述，自然法学派以及凯尔森在判定法的效力与规范性时使用了一个标准：对于判定法的效力与规范性，自然法学家均使用了道德标准，而凯尔森均使用了基础规范。哈特则对判定法的效力与规范性设定了不同的标准。对他而言，决定法律规则效力的标准在于其是否通过承认规则的检验，而判定其是否具有规范性的标准在于它是否在实践中被广泛接受。哈特并没有将法律规范性问题转化为法律的效力来源问题。

注释:

[1] Matthew Kramer. The Rule ofMisrecognition in theHart of Jurisprudence [J]. Oxford Journal ofLegal Studies， 1988，(3).

[2]苗炎.哈特法律规范性理论研究[A].邓正来.西方法律哲学家研究年刊： 2007年总第2卷[C].北京：北京大学出版社， 2008.

[3]范立波.论法律规范性的概念和来源[J].法律科学， 2010， (4).

[4] [英]拉兹.法律体系的概念[M].吴玉章译.北京：中国法制出版社， 2003.

[5] Jonathan， Dancy. Editor’s Introduction [A]. J. Dancy. Normativity [C]. Oxford： Blackwel，l 2000.

[6] HansKelsen. Pure Theory ofLaw [M]. translated byMaxKnight. Berkeley： University ofCalifornia Press， 1967.

[7] [奥]凯尔森.法与国家的一般理论[M].沈宗灵译.北京：中国大百科全书出版社， 1996.

[8] H.L.A.Hart. The Concept ofLaw [M]. Oxford： OxfordUniversity Press， 1961.

[9] [英] H.L.A.哈特.法律的概念：第二版[M].许家馨，李冠宜译.北京：法律出版社， 2006.