民事司法论文篇(1)

一、民事司法改革的背景与理念

芬兰的民事司法改革是在没有废止古老的《司法程序法典》的前提下于1993年12月1日实施的，并且改革的对象仅限于下级法院的诉讼程序。《司法程序法典》制定于1734年，原本都适用于瑞典和芬兰，但1948年在瑞典已被终止适用。尽管这次改革没有制定任何新的法典，但是1734年法典中的几章已被修订。在此之前也有过几次对法典的修订，如“自由心证”就在1948年被取消。然而，1734年法典的几章至今仍然有效。这些内容包括与剥夺法官资格有关的条款等。

1993年的改革旨在通过同步的程序改革提高诉讼当事人获得正确的、有根据的法院判决的机会。下级法院在加强装备处理复杂案件方面比起以前更为彻底，简单案件的处理也比以前快。改革所强调的价值理念是法律的正当程序以及资源的合理配置。从以往对实质正义的强调到对资源合理配置的强调是当今世界各国民事司法理念的一个重要变化。这种改革理念认为，司法资源是有限的，应当在那些寻求或需要正义的人当中公正地分配这些资源；公正地分配司法资源必须考虑具体个案的难度、复杂性等特点，以确保个案能够获得适当的法院时间和注意力的分配。英国、法国、葡萄牙以及本文所探讨的芬兰的民事司法改革都把这种理念贯彻到具体制度的设计上。

芬兰民事司法改革的主要目标是实现诉讼程序进行的口头性、即时性以及集中化。而改革之前，芬兰的民事诉讼程序部分以口头方式、部分以书面方式进行，在当事人以口头或书面的方式将意见提交法院的过程中，如果出现新的主张或证据，案件往往被不断地延期。新的改革试图改变这种状况，使案件延期的可能性减少，通过一次总的开庭即决定所有的问题。案件审理时，不再允许当事人提出或宣读书面陈述，整个诉讼程序要求完全以口头方式进行。

二、民事司法改革的基本实践

1993年芬兰的民事司法改革广泛涉及民事司法体制、民事审判程序不同阶段的划分、诉讼进行方式、陪审团作用等方面的改革。

（一）民事司法体制的改革

芬兰的民事司法改革并不局限于民事程序制度的改革，而且也涉及民事法院体制的改革。改革以前，芬兰的民事第一审法院有两种，分别为：（1）市法院，这种法院在比较古老的市镇（即在1959年以前建置的市镇）运作；（2）地区法院，这种法院在新市镇的乡下地方运作。这样，在1993年12月1日以前，芬兰的民事法院等级体制自上而下表现为：最高法院上诉法院市法院、（旧制的）地区法院。而从1993年12月1日开始，原来的市法院和地区法院都被撤销，统一设立新的第一审法院，即地区法院。这样，新的民事法院等级体制自上而下就表现为：最高法院上诉法院（新制的）地区法院。

（二）民事陪审制度的改革

与新法院的构造相关的最重要的改革是陪审团的改革。尽管芬兰的陪审团的规模比英国的小，但是在民事诉讼中，芬兰采用陪审团审判比英国普遍。改革以前，在旧的地区法院中有一个由5至7名非法律专业的人士组成的陪审团，但市法院则没有。这些外行人士只能作为一个单独的整体投票反对法官。他们全体一致的投票可以否决法官的意见，但他们当中一位或两位的投票则不能产生这种效果。改革以前，在市法院根本没有陪审团。

改革以后，由于在城市和农村都设置同样的新制的地区法院，开庭时审判团通常由一名法官和三名陪审员组成。陪审团中的每一个成员有一个单独的与法官平等的投票权，因此非专业的陪审员可以否决或者以多数票的优势否决法官的决定。与其他国家有所不同的是，无论是改革前还是改革后，芬兰的陪审团可参与决定的事项不仅包括事实问题也包括法律问题。

（三）新的初审阶段

改革以后，普通民事案件必须在受过法律专业训练的地区法院人员的主持下进行初步审理。原告必须向法院提出书面的传唤被告的申请，并且在申请中载明请求的性质，揭示支持其请求的证据形式和来源等。但是，这个书面申请不能替代一般的证据使用，因为采用书面的证词是不允许的。无论如何，仍然要求原告把他所提供的证据和他提议传唤的证人姓名放入申请的封套。在那些可能以简易程序处理的案件，这种申请可以更简单一些。如果原告的申请被准许，被告应在限定的时间内答辩。

初步审理从对书面意见的审查开始，以和解、作出简易判决或者进入主要庭审程序的决定终结。初审程序的一个重要目标是为当事人达成一个折衷的方式解决他们之间的争议提供一个有利的环境。在初步审理阶段，法官也可提出调解方案对争议双方进行调解。现在，芬兰法官的作用应当被理解为不限于充当裁判者，也包括充当调解者。

（四）主要庭审程序

初步审理阶段案件不能以和解或其他方式解决的，可以直接进入主要庭审程序，或者在初步审理后至迟不超过14天的时间内进入主要庭审程序。直接进入主要庭审程序的，仍由受过法律专业训练的主导初审的法官继续主持主要庭审程序。这意味着，在初步审理阶段已经向法院提交的审判材料，在主要庭审阶段不必再提交。

未直接进入主要庭审程序，而是在稍后的时间由法院开庭单独进行的案件，通常由主审法官与一个陪审团或两名另外的法官组成审判团进行审理。但是，当事人必须重新向法院提交全部相关的材料。

主审程序由开庭陈词、证据展示以及总结意见三部分构成。根据新的程序集中化的原则，主要庭审阶段一般不允许申请延期。只有在非常特殊的情况下，才允许申请延期。在延期的情况下，审判往往被延长在45天或更长的时间以后，主审程序不得不重新举行。当然，这种中断是正常的，它不属于延期的情况。

（五）言词主义

1993年改革引起的一个重大变化是，在主要庭审阶段，整个程序必须以口头方式进行。尽管证人的证言在初审阶段已经公开，但是仍要求证言应当由证人在主要庭审阶段亲自出庭提供。案件当事人在初步审理阶段没有提出的新证据或者新的事实不允许在主要庭审阶段提出。这是新的程序改革的一个支配原则。法庭因此被授予适用“排除”规则的权力。一个想在主审阶段变更诉讼理由的当事人，除非有特别的理由，一般是不允许的。当然，设置排除规则的目的在于排除主审阶段可能出现的一方当事人搞证据突袭。在法庭上，由法官亲自询问证人，但是，当事人通常也被赋予在法官之前或之后询问证人的权利。

整个包括初步审理阶段在内的诉讼程序制度可以被描述为一个过滤制度。该制度的主要目的在于使案情清楚和已经做好准备的情况下对案件尽快作出判决成为可能。只有情况复杂和不清楚的案件才必须走完整个制度设定的程序。这是芬兰的司法部门要求以合理的方式分配司法资源所期望的。

（六）上诉制度的改革

尽管上诉制度的改革尚未进行，但是改革的基本方向和方案已被提了出来。改革上诉制度的两个提议分别是：（1）增加上诉法院以口头方式审理案件的数量。特别要求对一审判决主要依靠一个证人作出的案件，或者当事人提出口头审理要求的案件，都应当以口头方式进行审理。（2）在较小的民事与刑事案件中，引进提出上诉申请许可的必要条件。但是，在目前，只有上诉到最高法院的案件才要求申请许可。

在芬兰，以上诉的方式寻求救济的可能性迄今已成为法律保护公民权益的一个重要部分。因此，上诉申请应当具备必要条件的建议必将面临来自芬兰律师界的否定性反应。已经有建议提出，这是一个正确的批判，特别是与先期的改革所产生的影响一并考虑的话，在赋予陪审员就事实和法律问题通过投票否决法官意见的权利的情况下，如果同时引进限制上诉权利的制度，将会产生灾难性的结果。

三、民事司法改革的实效与存在的问题

芬兰民事司法改革产生的一个重要影响是，它至少引起了刑事司法领域的一些相关改革。例如，诉讼进行的口头性、即时性和集中化的目标也被援用来指导刑事司法改革。具体表现在：（1）确立了刑事诉讼进行期间，合议庭的组成人员不能变更的规则。（2）主要庭审阶段，庭审以口头方式进行，警察局的预审调查记录不再被纳入审判卷宗内。（3）在某些案件中，刑事被害人在预审调查和审判期间将能够获得一个审判律师或支持者的帮助。如果被害人要求民事赔偿，这一权利主张应当在预备审理阶段确定，然后由检察官在法庭上提出这些要求。

在提高诉讼效率、促进司法的公正性方面，芬兰民事司法改革的立意无可厚非，但是按照上述的法律正当程序和司法资源合理配置理念推行的改革，其在实践层面的落实，仍遭遇不少的困难，存在着不少的问题。突出地表现在以下两个方面：

（一）法律共同体的消极反应制约了改革方案的实施

如果没有法官、律师和诉讼当事人的合作，新的民事司法改革将不可能取得成功。对大多数律师来说，新的改革措施最难做到的事情恐怕是口头性原则。因为，改革之前，在第一次法庭上的宣读之后，律师几乎都是以书面方式提出他们的意见的。诉讼当事人和他们的法律顾问现在所要起草的文件（如传唤申请）也远比以前更加具体详细。这意味着在申请向法院提出之前就要对案件做彻底、充分的准备。改革以前，申请简明扼要以及缺乏具体主张极为普遍。原告可以在传票发出以后再来对案件的有关事项作出改进，有时甚至在第一次开庭审理后才做这些工作。

正如芬兰图尔库大学的诉讼法学者欧罗所指出的：“在没有对法典本身进行改革的情况下，如果与制度相关的人员对改革持接受的态度，在制度上作一些改进是有可能的。现行的法律允许通过规定新的规范来实施某些改革。但是，如果法律职业群体在实务上抵制改革，那么规定新的严格的规范也就是贯彻改革的惟一方式了。”

（二）改革方案本身的缺陷影响了改革理念的落实

尽管新的民事司法改革的一个目的在于加快民事诉讼的进度，但是，它实际上导致整个诉讼过程进展缓慢。如果案件比较简单的话，它无疑将会获得一个比以前快的判决。但是，新的“程序集中化”的原则可能使审理的进展比起以前更具分离性和更加冗长。例如，新的规则规定，如果主要庭审程序中延期审理持续的时间超过14天，庭审通常将会重头开始。如果延期超过45天，法院将会命令重新审理。新的审理意味着所有以前的证据必须被重新提出。尽管设定这一规则的目的在于防止过多延期审理的数量，但是其实施的结果却可能使整个程序的进行明显并不是非常快。

另一个明显的制度设计方面的问题存在于陪审制度。由于民事陪审制度改革以后，陪审员拥有了一个单独的投票权。这就使陪审团以占多数的投票否决法官关于法律问题的决定的可能性增加。这在芬兰已成为一个遭到异议的新问题。同时它也提出了一个新的难题：如果希望外行的陪审员决定法律问题，那么他们有必要接受法律训练；如果陪审员接受了法律训练，他们将要停止当外行的陪审员。人们通常认为陪审员从来不会就法官提出的法律问题作否决的投票。然而，在最近一个声名狼藉的刑事案件中，尽管法官听取了被害人出庭陈述证词，而陪审团成员没有，但是陪审团成员最后以多数票否决了法官的意见，宣判被指控犯有罪的被告无罪。芬兰的民事陪审制度还产生了其他的一些问题。在那些以前没有陪审团的城市和乡镇，选拔合适的陪审员以服务法院审判工作的问题被提了出来。例如，赫尔辛基在这方面已经出现了一些困难，因为陪审员不能出席庭审或者被发现有道德上不适合担任陪审员的情况。许多陪审员已经被发现在警察局有过记录，甚至有一个在他被要求前来供职时，正在监狱里。

民事司法论文篇(2)

内容提要 本文分析了德国民事司法制度存在的问题及其原因，论述德国近年来为解决诉讼拖延及成本过高问题所采取的各种改革措施，包括简化程序、集中审理、限制上诉以及鼓励ADR方式等，并探讨德国民事司法改革对我国的借鉴意义。 关键词 德国 民事诉讼 司法改革 借鉴在当今的中国，由于“市场经济”和“依法治国”宏伟目标的推动以及加入WTO所带来的巨大冲击，司法制度改革已被提到十分重要的议事日程。人们不约而同地把目光投向了世界上发达国家的司法制度领域。其中，德国的司法制度改革受到前所未有的关注。①人们希望通过了解和理性地分析包括德国在内的发达国家的司法制度，来切实思考、把握在当代中国的时空与风土国情下，如何准确定位和有效推进中国司法制度改革。放眼全球，司法制度的运作不能适应社会的需要是一个普遍的问题。民众获取审判救济的途径受到了高额的诉讼费用、拖沓的审理程序等因素的严重阻碍，以致影响了人们对诉讼制度维护社会正义的信心。正是在这个意义上，我们说许多国家的民事司法制度正在经历危机。越来越多的国家意识到了危机的存在，并相应地采取了许多对策，以求扭转这种局面。在这些锐意进取的国家中，德国司法改革的举措和成效受到了交口称誉。 本文对德国民事司法改革的介绍，主要并不着眼于某种具体的制度和程序，而是为了体现改革中如何对各种影响司法公正的因素进行综合衡量及分配正义思想（philosophyofdistributivejustice）②的具体运用，以期对我国的民事司法改革能有所启示。 一、 德国的法院体系简介 德国的法院体系相当复杂，这主要归因于法院体系组成中的两个原则，即专业化原则和权力分散原则。①现行的体制反映了保持各州在法律和司法事务上的独立性和希望法律统一之间的一种妥协。专业化是指德国的法院在处理案件方面专业性程度很强，体现为建立了五个不同的法院体系，即普通法院、行政法院、劳动法院、社会法院和财政法院。每个法院体系各有其自己的专业管辖领域，它们之间互不隶属、互相独立。这样的划分使得某一特定种类的争议和有关事务能够由为此目的而特别设立的法院来审理，由于法官对这类事务有专门的知识和经验，因此对于个人而言，其法律适用的质量更高。权力分散主要是由于联邦和州法院的划分而引起的。②联邦法院作为每一法院体系中最高级别的法院，其主要职责是作为州法院的终审法院，以确保德国法律的统一解释和协调发展。由于所有民事诉讼案件及非讼民事案件均归普通法院管辖，本文所论述的法院系统仅针对普通法院。③ 德国的普通法院共分为四级：初级法院（Amtsgericht）、州法院（Landgericht）、州高等法院（Oberlandesgericht）和联邦法院（Bundesgerichtshof）。对涉案标的额1万马克以下的民事案件，初级法院有管辖权（有关婚姻法、土地租赁关系的争议不适用这一最高限制）。1997年7月1日，初级法院又设立了分支机构，即“家庭法院”，专门负责审理婚姻家庭案件。而对所有不由初级法院审理的民事案件和商事案件，则由州法院管辖，因而州法院是普通法院体系中的重点法院。初级法院审理案件只由一名法官独任审理；而州法院审理案件则是由三名法官组成法庭进行，至少在案件开始审理时是如此，但通常法庭会将案件交由三名法官中的一位独任审理。 在德国，对法院裁判的上诉规定较为复杂。④目前，当事人只能对一审中争议标的额在1500马克以上的案件提起上诉。原则上，对这类上诉的审理是对原先程序的重复，对事实问题和法律问题均进行重新审理。在二审中提出新的证据或对一审中所提出的证据从新的角度进行阐释不仅是合法的，而且在现实中极为普遍。 对初级法院判决的上诉只能向州法院提起；对州法院一审判决的上诉应向州高等法院提起，若有必要，可进一步就法律问题向联邦法院上诉。对于家庭案件，可以从初级法院向州高等法院提出上诉，在一定情形下，经州高等法院同意，可向联邦法院提出上诉。 对于针对州高等法院的判决向联邦法院提起上诉，法律的规定更为复杂。对不涉及财产权的争议或虽涉及财产权争议但标的额低于6万马克的案件，只能经州高等法院允许后就判决中的法律问题提起上诉。如果案件具有“重大意义”或者州高等法院判决所依据的理由与联邦法院过去的判决所确定的原则相抵触，则必须允许上诉。争议标的额超过6万马克的案件，当事人不必经过州高等法院允许即可就法律问题提起上诉，但联邦法院对案件进行初步审查后有权依法 决定不予受理。 二、 德国民事司法中现存的问题① （一） 德国法院体系存在的问题 此方面的问题主要来自于德国法院的专业化划分。这种划分存在较大弊端：多种一审法院的并存，造成了有关法院规则的繁杂化。这种繁杂化使一般老百姓根本无法理解，即使是专业人员有时也感到无所适从。再者，各种法院规则之间可能不同甚至相互冲突而影响法律的统一。另外，还有可能产生两个或两个以上的法院体系对某一案件都有管辖权的情况，这又会涉及到一个如何选择正确法院的问题。有不少学者建议对现行的法院体系进行改革。目前，立法及实践中已考虑到了这些潜在的问题并提供了相应的解决办法。例如，为了统一解释和适用全联邦法律，协调各法院的活动，专门设立了“各联邦法院联合法庭”，减少不同法院根据同一事实作出相互冲突的判决的可能性，以使各联邦审判机构的裁判保持一致。 （二） 诉讼案件的数量过多，导致积案率上升， 案件审理程序受阻据统计，全德国1991年的一审民事案件为163万件，1994年上升到213万件。案件数量的持续增加使得德国司法体制不堪重负。②导致这一问题的原因主要是： 1. 德国民众的法律意识较强，一旦发生纠纷，一般都希望通过诉讼这一途径来解决。③其中最重要的原因在于，在德国，公众对司法的信任程度很高。 2. 德国的诉讼费用与普通法系国家相比要低得多，就是与其他大陆法系国家相比也仅仅为中等水平。诉讼费用的低廉及其可预见性，培育了繁荣的诉讼费用保险市场，约1/5的诉讼中至少有一方当事人的诉讼费用是由保险公司支付的。④对于当事人来说，较低的诉讼成本对其在发生纠纷时提起诉讼起了一个很大的鼓励作用。 3. 在德国，诉讼中能被合理地预见到会胜诉而又经济状况不佳的当事人可以提出法律援助申请。是否给予法律援助的决定权在于法官。一般情况下，只要申请人披露其财务状况，法院对申请人多会慷慨地给予法律援助。这在一定程度上也鼓励了当事人在发生争议时提起诉讼，但同时也导致了法律援助费用的逐年上升。 （三） 案件上诉率过高 据1990年的统计，州法院一审的案件中有55.4%被提起上诉（初级法院一审的案件由于法律对上诉权有较多限制，上诉率为35.9%）。而且，由于允许对一审中认定的事实问题提起上诉，使得受理上诉的法院的工作量大为增加。这一现象，除了从法律规定的上诉理由及上诉权利的限制方面寻找原因外，在很大程度上被归咎于律师的利益驱动。在律师收费被法律明确规定的情况下，律师收取的费用不是按其工作时间计算而是按案件的审理阶段来计算。由于律师在一审中花费了较大的精力和较多的时间，他们更倾向于提起上诉，以便能在二审中花较小的额外投入就可以获得较大的额外收入。 （四） 法院运行所需经费捉襟见肘 由于德国在民事诉讼中采取当事人主义，当事人及其律师过多的不必要诉讼活动造成了诉讼费用的昂贵化。德国法院对当事人收取的诉讼费用较低，远远无法弥补法院为审理案件的支出，有关数据表明连50%都不到。①同时鉴于1990年德国统一后原东德地区司法系统重建的需要，以及近年来德国在欧洲一体化进程中面临窘迫的经济环境，要求大幅度加大投入也是不可能的。 （五） 审判人员数量有限 与相邻的欧盟国家及其他同属大陆法系的国家相比，德国的法官队伍是较为庞大的（相对于人口规模而言）。按人口平均计算，在德国每3600人就拥有一名法官。但是，在案件数量不断增加、上诉率居高不下的情况下，多年来法官的总数量一直保持不变。法官人数不能随着案件的数量和人口的增长而相应地增加，法官的负担过重，是造成拖延诉讼的一个原因。② 综合上述五方面主要问题，可以看出，目前德国民事司法改革亟待解决的问题就是：如何以有限的资源投入（包括法官数量、诉讼成本的限制等）在较合理的时间内处理好不断增加的诉讼案件（包括一审和上诉案件）。 1877年《德国民事诉讼法典》颁行以来，截至1999年底，已经修改过了95次（最近一次是在1999年12月17日）。其中几次大的修改，其核心内容主要是简化程序，加快诉讼的进程，加大审理的集中程度。例如，1976年12月3日的《简化与加快诉讼程序的法律》对民事诉讼法的修改；1990年12月17日的《简化司法程序法》对民事诉讼法的修改。近年来，随着一系列问题的加剧，德国法律界对民事司法制度提出了许多新的改革方案，其中有些已付诸实施。 三 、 德国民事审判制度的改革 （一） 一审法院审理程序的改进 1. 德国民诉法规定，初级法院的法官审理不能上诉的小额案件时，在程序方面有特殊处置权，可决定依照简化的程序进行审理，可以不进行言词辩论，判决不附事实（§495aZPO）。这一规则的适用在将来有可能超出现有的范围，并且扩大适用于上诉案件，这样将会使法官审理案件的程序大大简化。 2. 通过对由独任法官审理案件的扩大适用，将会使法院系统受理案件及处理案件的能力得到提高。如前所述，现在德国法院中案件由独任法官审理的情形有两种：一是初级法院中的独任审理，二是州法院审案时由三名法官组成的法庭将案件交由其中一名法官独任审理。扩大适用独任审理的途径主要有：（1）扩大初级法院的管辖范围（如1993年有关法律就将初级法院管辖案件标的额的上限从6000马克提高到1万马克，近年来有建议将这一限额进一步提高到2万马克）；（2）将直接由独任法官审理的规则扩大适用到州法院一审的案件及州高等法院审理的案件。这是1998年7月的一份“简化民事诉讼程序”的议案（下称“1998年议案”）中所建议的；（3）扩大州法院一审中可由法庭将案件交由独任法官审理的案件的范围。尽管尚无统计数据可以说明这类规则的适用能够缩短审理时间，但立法机关认为扩大此类规则的适用可以使法院受案能力得到提高。 3. 为了克服德国民事诉讼法推行直接开庭制度所产生的重复开庭、诉讼拖延等弊病，学者们大力倡导以集中审理原则对民事诉讼制度实行改革。其结果是在实践中产生了所谓的“斯图加特模式”（StuttgartModel），①这一模式主张将诉讼分为书面准备程序和主辩论两个阶段，通过对言词辩论进行书面准备，以使裁判尽可能在一次言词辩论中作出。这一做法旨在减少开庭次数，提高诉讼效率，并且已被实践证明是成功的。②基于此模式，1977年7月1日德国开始施行“简化司法程序法”，对民事诉讼法进行大规模修改。修改后的德国民事诉讼程序向集中审理、口头审理、分阶段审理等方面迈出了一大步。法律明确规定在主辩论期日原则上要求法院开一次庭集中审理后终结案件（§272aZPO）。为了充分进行审理前的准备，法官可以采用提前进行准备性的口头辩论，或以在规定期限内当事人之间交换书状方式进行准备（§275，§276ZPO）。不管哪种方式，当事人在法庭上使用的证据必须事先告知对方当事人，如果在法庭上提出事先没有告知的证据，那么就产生失权效力，即法官可以根据情况不采纳该证据（§296ZPO）。学者们认为继续坚持这一模式有望在案件数量不断增加的情况下仍然保持较短的审理时间。 4. 要求当事人承担在诉讼开始后即提供证据的一般性程序义务。这一规定类似于英美法系国家的“证据开示（discovery）”制度。建议引入证据开示制度的学者认为，此举有利于消除由于当事人对证据掌握的不平衡而可能导致的判决不公，同时也有助于实现法官对案件的管理（CaseFlowManagement）。③ 5. 如果法院不经过口头审理而代之以书面审理进行判决，那么，诉讼程序会进一步简化。但目前书面审理只存在于初级法院，且有一定条件：（1）案件争议标的额在1500马克以下；（2）当事人一方因住得太远或其他重要原因而无法出庭。将来，这种书面审理的适用将会不受争议标的额的限制，只要法律对初级法院审理的案件不强制要求聘请律师且当事人一方不出庭时即可适用。 6. 一般而言，在德国的判决书中，运用逻辑推理到了极端，并且不厌其烦地追求法律细节。正如HarryLawson曾经说的：他们不给想象力留下任何的余地。一份初审法院的判决书可以洋洋洒洒达数万言之多。①针对这一特点，法律规定在判决不能被提起上诉的案件中，法院依法可以不在判决书中写明案件事实及判决理由（§313aⅠ，§495aⅡZPO）。这样，法官特别是初级法院的法官，可以在处理有关争议时节省时间。 （二） 上诉程序的简化、规范化及对上诉的限制② 1. 对于有关上诉的一般性问题进行规范，有助于避免或减少错误的发生。这类问题诸如：提起上诉的期限、上诉的理由的限制及针对上诉进行答辩的一般性义务的规定等。 2. 按内务部顾问委员会的建议，为使法院运行更有效率，司法救济应包括对事实的一次审理及一次上诉，其中上诉只进行法律适用方面的审查。但是这又将与判决质量的保证存在一定的冲突。 3. “1998年议案”主张当事人在一审中未在规定期限内提出的攻击和防御方法，除非其有 迟延的充分理由，否则在上诉中将不被接受。这就要求当事人必须将其所有的攻击和防御方法在一审中就全部提出，这样，除可以保证一审判决的质量外，更重要的是可以较大幅度地减少当事人提起上诉的数量，同时，也减轻了上诉审中法院进行事实审查的工作负担，有助于将上诉审进一步发展成为法律审。 4. 针对上诉率过高的现状，学者们多主张应对上诉的条件进行更多的限制以减轻上诉法院的负担，主要包括两方面内容：一是从对上诉案件争议标的额的限制入手，即将原来允许提起上诉的案件标的额下限从1500马克提高到2000马克（那些具有“重大意义”的案件不受限制）。二是实行上诉许可制度，要求当事人提起上诉前必须先经过一审法院的许可，当上诉许可申请被驳回时当事人可以就驳回申请的裁决提起上诉。对具有“重大意义”的案件（如与联邦法院的判例相冲突或程序严重违法的案件），则必须允许上诉。 5. 现行的向联邦法院提起上诉的规定存在一定的弊端：一是以6万马克的争议标的额对案件的上诉进行区别对待，导致对当事人的不平等待遇；二是联邦法院将大部分精力放在对个案的审查上，而无法更好地关注那些对法律统一和发展有重大意义的案件。针对这些问题，联邦法院希望将争议标的额6万马克以下案件上诉的许可权交给州高等法院，而争议标的额6万马克以上案件则由联邦法院自行决定是否许可上诉。但这并未完全克服上述弊端（主要是第一个弊端）。因而，联邦政府建议：应将许可案件上诉的权利赋予州高等法院（无论案件标的额的大小），而对驳回许可申请的裁决的上诉则仅限于争议标的额在6万马克以上的案件。总之，针对法律适用问题上诉到联邦法院将不再是一个普遍而自由的救济方式。 四、其他相关配套性制度的改革① （一） 法院体系的结构改革 1. 由于初级法院与州法院在诉讼程序上差别不大，且目前多将案件交由独任法官进行审理，因此，有人建议将二者合并起来成为一个统一的一审法院。这将使得德国普通法院体系由“四级法院”变为“三级法院”。这一建议最早是在1971年12月一份“第一次司法改革法案”的草案中被提出来的，而且该建议也启动了向三级法院体系过渡的步伐：1977年家庭法院被并入初级法院，同时规定家庭案件的上诉直接向州高等法院提出，也就是说，三级法院结构目前已存在于家庭案件的审理中。但对整个普通法院系统的合并问题，政府以新建法院成本过高及调动法官困难为由认为在近期内是不现实的。 2. 对法院体系进行改革：短期目标是在全国范围内建立起一个服务于所有法院体系司法事务的规范化的行政部门，以期能形成更有效、更经济的法院行政管理，并使法官在各法院系统间的调动更为容易；长期的目标是将现在的五个法院体系进行缩减，形成两个法院体系：普通法院（主管民事、刑事案件，并将劳动法院包含在内）及行政法院（主管行政、财政及社会事务），同时，制定一部各法院体系统一适用的程序法。 （二） 一审法院人员素质的加强 为了提高一审判决的质量，使当事人能更好地接受一审判决，除了在法律规定中加重当事人相关的“信息披露义务”外，应尽量由那些高素质的有多年实践经验的法官审理一审案件，这就要求在初审法院中增加高素质法官的数量。但是这种调整要求在法官编制和报酬等方面的旧思想观念能有较大转变，而由于旧思想观念难以在短期内得到改变，这种调整审判人员结构的建议在短期内难以实现。② （三） 法院管理的改善 为了使法院内部资源利用合理化，除了改革法院司法运作外，还应运用现代商业管理原则及利用现代计算机技术对法院内部的管理工作进行改进。 （四） 降低法院系统运作成本的耗费 1. 开始考虑通过对法院收费制度的规范来降低法院作出最终裁判的成本耗费，同时提高收费以减轻法院的工作量。③但这些改革又不能给低收入当事人的正当诉求造成困难。这就要求必须同时健全完善法律援助制度。 2. 自1980年修改《诉讼费用援助法》以来，国家在法律援助方面支付的费用显著增加。据估算，目前联邦及各州每年用于法律援助的费用约为5亿马克。针对这一现象，有学者认为应将审核给予法律援助的经济条件的权限交还给社会福利机构。 （五） 通过推广诉讼外替代性纠纷解决方式来缓解法院运作的紧张状况 注重利用诉讼外替代性纠纷解决方式（AlternativeDisputeResolution，简称ADR）来缓解法院运作的紧张状况，这是目前各国民事司法改革的一个共同趋势。其中荷兰的成功经验 引起了德国法律界的极大关注。在荷兰，拥有相对快速、廉价的民事司法系统，避免了诉讼拖延和耗费过大等问题，其主要原因在于荷兰存在着能够与律师行业竞争的其他法律服务业和社会机构。这些非律师行业和社会机构提供了替代诉讼的有效率、低成本的争议解决方式，从而使法院能够集中精力处理那些真正需要通过诉讼方式解决的争议。德国在这方面的努力和尝试有以下几点： 1. 在向法院寻求救济之前通过律师达成庭外和解的解决争议方式的推广适用。为达此目的，法律对律师参与庭外和解规定较高的收费标准，以调动律师以庭外和解方式解决争议的积极性，同时，简化对达成具有强制执行力的和解协议的程序要求。 2. 除了传统的通过诉讼解决纠纷的方式外，德国的一些行业中还存在着调解机构。但到目前为止，只有极少部分的当事人求助于庭外调解机构。其原因在于：（1）诉讼成本较低廉，且法律援助较易获得，这使得人们更倾向于以诉讼方式解决争议；（2）法院在审理过程中也经常采用调解或和解的程序，这也减弱了人们寻求其他诉讼外替代性争议解决方式的动机；（3）更重要的原因在于，德国的当事人对由国家设立的审判组织的独立性及其能力有较大的信任，而对调解机构则持怀疑和不信任态度。“1998年议案”建议授予各州针对某些案件采取强制性调解程序，包括：小额争议、邻里间财产纠纷、私人间有关侮辱与诽谤的案件等等。另外还有人建议立法机关授权初级法院对所有合适的案件提交给调解机构受理。 3. 对相关仲裁立法进行改革以使仲裁这一解决纠纷的方式能得到更广泛的运用。这种立法改革主要是修改有关仲裁的法律规定以求与联合国国际贸易法委员会的《国际商事仲裁示范法》接轨。1998年1月1日新的仲裁法（即《民事诉讼法》第十编“仲裁程序”）生效。德国仲裁院（TheGermanInstitutionofArbitration）依据新仲裁法对原仲裁规则作了修改。新的仲裁规则自1998年7月1日起生效。① 从上述对德国民事司法制度改革的一系列措施及建议的介绍，我们可以清楚地看到其中所体现的“追求妥协”与“分配正义”的指导思想：在审判机构与审判人员数量有限的情况下，保证在合理的期间内完成对不断增加的诉讼案件的较高质量、使当事人较为满意的审理，同时又确保将成本耗费限制在国家承受得起的范围内。但这一系列措施及建议能否得以顺利贯彻实施以实现改革的目标又受到许多因素的影响，诸如：对司法程序构建的哲学思维方式的更新，公众法律文化的转变，现存制度框架下某些利益集团（如律师界）出于对既得利益的维护而可能阻碍变革等等。民事司法改革的目标并不是因为有人如此提倡就能够实现，改革进程必将是缓慢而艰辛的，过去一百多年来德国民事诉讼制度改革的历史已说明了这一点。 五、 德国司法改革的几点思考与借鉴 纵观德国司法改革的整个进程，我们认为，德国司法改革至少有两个方面的经验值得我们认真反思和借鉴。 （一） 司法改革的合宪性控制 在改革过程中，德国为了加速诉讼的进程，要求当事人在适当的时间内及时提交有关证据和主张，否则，这些证据和主张将得不到法院的采纳。如上所述，由于德国上诉审是对事实和法律作全面的审查，这个规定可以轻易地被当事人规避。为了确保该制度的效力，德国民事诉讼法第528条明确规定除了特别的情况①，一审中超期提出的事实和证据在二审中都不能得到法院的支持，这个制度被称之为“排除制度”（preclusion）。这一制度对于增强当事人的程序时间观念、提高审判效率确实起了很大的作用，但是，该制度本身却有违反德国公民所享有的宪法性权利的嫌疑。在德国，当事人有依法获得公正审判的权利（therighttoafairtrial）②。排除制度的适用可能构成了对公民宪法性权利的侵犯，当事人可以因此提起宪法诉讼。法院因此必须对加速程序进程的各种行为担负全面、综合的责任。这就提醒我们，应当对整个司法改革过程进行合宪性控制。合宪性控制指的是让宪法的最高性不只是徒托空言，而是直接间接对各种公权力、乃至社会生活发生规范作用的一套机制。要言之，就是发现并排除违反宪法行为或状态的机制。基于维护一个国家法秩序的统一，任何涉法行为从根本上讲都存在着合宪性问题。 我国正在进行的司法改革广泛涉及审判方式、审判组织、法院内设机构、司法管理制度等诸多方面。从作为司法机关的法院对这些改革进行理想的规划看，1999年《人民法院五年改革纲要》③强烈地体现了对司法公正和司法效率的执著追求。但是，当 上述规划由理念的层面转入实践的层面，并依托于法院本身作为改革的主体，就不能不考虑法院改革的合宪性问题了。合宪性对法院改革的内在要求无非有两个，一是改革的内容应当合宪，即实质合宪性；二是改革的程序应当合宪，即程序合宪性。改革的合宪性，不仅涉及先修法再改革，抑或先改革再修法的程序性问题④，而且涉及改革的授权问题。从各有关国家的改革实践看，解决司法改革的合宪性控制有两种方式，一是由议会立法进行授权，如美国国会于1990年12月通过的《民事司法改革法》⑤；二是成立专门的司法改革委员会，或者由议会以修改法律的方式进行改革，例如英国的司法改革就是在专门的组织-法律委员会（LawCommission）⑥的主导下进行的。目前，我国的司法改革基本上是在法院内部进行的⑦，有些探索性的做法通过地方各级法院的内部规范性文件已在实践中采用， 这种改革方式从一开始就给人以缺乏法律授权的感觉。至于各地改革做法的合宪性则没有专门的机关加以审查。而根据《立法法》的规定，诉讼和仲裁制度只能由法律加以规定。①因此，在司法改革推进和深化的过程中，任何一项改革措施如果要在全国范围内推行，以司法解释的方式进行显然有悖于《立法法》的规定。从合宪性控制的内在要求看，比较可行的办法是，由全国人大设立司法改革委员会②，对各地涉及司法改革的探索性做法进行合宪性审查③，对涉及修法的改革方案，评估其在全国推广的可行性后，提出立法或修改法律的草案，按照法律程序建议立法机关进行立法，而后在全国范围内推行。 （二） 司法改革应“内外兼修” “对于发展中国家的法律改革，比较法研究是极有用的，通过比较法研究可以刺激本国法律秩序的不断的批判，这种批判对本国法的发展所作的贡献比局限在本国之内进行的‘教条式’的议论要大得多。”④我国的司法改革在总结司法制度的历史经验、教训的基础上，还应借鉴外国司法改革的经验教训。如果仅仅局限于对本国司法制度的考察，我国的司法改革将很难取得突破性进展。司法改革的推进不应仅限于诉讼领域，还应包括相关的制度。实际上，目前世界各国出现的司法危机，其原因不是可以简单地归结为诉讼制度的不完善或不正义。司法危机的出现，在很大程度上也是诉讼法律制度本身局限性的体现，“现代司法的权威是以其在程序上受到的诸多限制为基础的”。⑤或者说，只要诉讼制度存在，这些弊端就不可避免。 诉讼作为解决纠纷的重要方式之一，向来都被视为是最后的救济手段，是公平和正义的象征。但是，随着社会、经济的发展，司法所扮演的社会角色越来越复杂、所承担的社会任务也越来越繁重，逐渐难以适应社会现实的需求。当前，困扰西方国家民事司法运行的问题，归结起来主要是诉讼迟延和诉讼成本过高这两个方面。为了重塑司法权威，便利民众“接近正义”（AccesstoJustice），世界各主要国家掀起了司法改革的浪潮。 尽管许多国家都在进行司法改革，但是，诉讼和法律的基本特征及其性质决定了诉讼并不是一种完美的纠纷解决机制，或者说，诉讼机制具有它自身难以克服的弊病。诉讼的局限性需要其他相关制度就此作出补充。为了实现法律正义，许多国家逐步重构传统的纠纷解决机制，在民事诉讼制度外寻求其他有效的纠纷解决方式。现代ADR的兴起与发展正体现了人们对新的纠纷解决的理念与实践的探索⑥。在这方面，德国采用了与世界大多数国家类似的办法，重视庭外解决纠纷，鼓励使用ADR.为鼓励律师在庭外促成当事人和解，德国1994年6月24日颁布的“费用修正法”（theCostAmendment）特别规定，律师如能促成当事人达成庭外和解，可在法律规定的全额律师费外，再多收取50%的“和解费”（thesettlementfee）。①“缓解诉讼爆炸的最佳选择是分流案件，分流案件的最好方式是鼓励可选择争议解决方法的运用。现代社会复杂纷繁，传统司法制度难以完全适应，有必要探索更快捷、低廉、简单、更接近需要、更适应不同当事人要求的纠纷解决机制。”②由于ADR建立在当事人自愿的基础上，我们可以合理确信当事人为追求利益的最大化，会选择对自己最有利的解决方式和途径。在我国司法改革过程中，对于如何构筑ADR制度应当给以足够的重视，这是直接关系到司法改革成功与否的重要因素之一。 需要引起我们重视的是，在大陆法系国家中，民事司法制度的互相借鉴和移植是十分普遍的，例如荷兰借鉴法国，希腊借鉴德国等。但是相同或类似的民事司法制度在实际运行过程中却表现出了在效率方面的极大差异，甚至形成了两个极端：一端是民事司法制度呈现良性运行（如德国、 荷兰和日本）；另一端是民事司法制度呈现非良性运行（如意大利、希腊）。这个现象值得我们深思。笔者认为，制度移植必须注意制度运行环境问题，在我国是否具备能使被移植的制度得以存在并发展的“土壤”，是制度移植成功的一个决定性因素。我国目前正进行的司法制度改革也是如此，在借鉴、移植国外先进的司法制度时，必须结合我国的具体国情进行充分的论证。德国以及其他国家民事司法制度改革提供给我们的除了具体制度的设计外，更重要的应在于为我们提供了一种进行司法制度改革的思维方式

民事司法论文篇(3)

20*年9月6日，由联邦司法部部长赫尔塔·道尔布勒·格梅林所提出的备受争议的《民事诉讼改革法案》终于在联邦参议院会议上通过了议会这最后一道难关，并于20*年1月1日起正式生效。

一、理念：德国民事诉讼的改革目标与原则

世界范围内的民事司法改革实践已经证明，任何国家的诉讼制度改革要想取得成功，必须首先结合本国的国情确立改革的目标与原则，并在该目标与原则的指引下逐渐展开改革措施。德国改革法案的起草者在审视了德国民事诉讼制度的运行状况之后，提出了改革的基本目标：使民事诉讼更具透明度，更加高效并且更易为一般民众所理解。

为达到这一目标，必须遵循以下一些基本原则：应当强化民事诉讼中的和解理念；通过审判作出裁判的过程应当尽可能透明，并且更易为当事人所理解；第一审程序的强化应当与上诉审程序的重构结合起来；第二审程序的进程应该加快；上诉救济的许可不应当与案件的标的价额相挂钩。

二、现状：德国民事诉讼的结构性缺陷

与改革法案的起草者所勾勒的民事司法的理想蓝图相比，德国当前的民事诉讼显然不能满足这些要求。这些改革措施最终被证明是治标不治本，未能有效地减轻法院系统的工作压力，对提高民事诉讼的效率、透明度以及可理解性也助益不大。相反，德国民事诉讼的结构性缺陷日益暴露，并且逐渐发展到令人难以容忍的地步。改革法案将这些缺陷归纳为：

（一）和解结案率低

通过诉讼来形成当事人双方都可以接受的纠纷解决结果，也就是快速、经济以及有助于保持当事人和谐关系的结局显然要比法官简单、直接的裁判更为有利。然而，这一理念在德国当前的民事诉讼制度中并没有得到足够的体现。在德国民事诉讼实践中，一审案件以和解结案的比例始终不高。

（二）程序法透明度不足

德国过去十年的诸多民事诉讼改革措施，比如逐渐提高上诉案件标的额的门槛、逐渐提高州法院一审案件的标的限额、设置特殊的救济方式以及为某些特定案件（如家事案件）制定特别的条款等，使程序规则越来越复杂，难以为普通人所理解。

（三）争议标的价额不是获得上诉救济的适宜标准

以案件争议价额作为当事人获得上诉救济的标准的传统做法缺乏正当性，因为对于那些寻求司法救济的普通市民来说，仅仅由于其案件标的额较小就无法获得上诉救济是难以令人信服的。事实上，一个普通市民在一宗小额纠纷中由于难以获得公正裁判而蒙受的冤屈，远比那些诉讼标的额巨大的公司财团因案件败诉所承受的损失大得多。另外，金钱价值事实上也不能完全衡量纠纷在法律上的意义。由于现行的价额门槛较高，在普通法院提起的民事案件有40％以上从一开始就未能获得上诉救济，而最终能够进邦最高法院获得上诉审的案件只占所有民事案件的5％。这事实上就使那些纠纷标的价额较大的当事人在实际上获得了不当的特权。德国的民事上诉制度因此受到了社会的广泛批评。

（四）第二审程序中的误导性规定

1．上诉投机。经过第一审程序的审理，当案件被上诉到州法院或州高等法院时其事实通常已经被确定了。但是依据现行的法律，案件在第二审中应当如同没有经过一审那样，对事实与法律问题进行重新审理。当事人在二审中提出新的证据或对一审中所提出的证据从新的角度进行阐释不仅是合法的，而且在现实中极为普遍。久而久之，寻求上诉救济的当事人就会对二审程序产生这样一种印象：诉讼完全从头开始，二审只是一审的重复。而对于那些在一审中承担不利裁判的当事人，即使一审裁判对案件事实的认定是准确的，并且实体法的适用也是正确的，他也会存在利用提起上诉来获得有利裁判的投机心理。

2．规避证据义务。按照德国民诉法的规定，当事人在诉讼中有义务在适当的时候提出其攻击与防御方法，未在规定期限内履行此义务且又无迟延的充分理由，法院将排除其主张。但司法实践中当事人可以通过上诉来规避这一规则，即只要在二审程序中提出新的证据，新证据将会被法院所接受。

3．拖延诉讼。对于那些显无胜诉希望的案件，当事人提起上诉往往只是为了拖延时间并达到损害对方当事人利益的目的。现行的法律缺乏一种简易的程序来处理那些无实质意义的上诉。

（五）法官分配的失衡

德国现行法院体制在一审与二审法院之间的人员配置是难以令人满意的。**年，初级法院一审法官与州法院上诉法官的比例为2．81；而州法院中审理一审案件的法官与州高等法院法官的比例则达到2．41。考虑到与一审案件相比，上诉案件相对较少，并且上诉案件胜诉率不高，分配到上诉机构的法官人员显然过多。为了更好地发挥审判人员的作用，改革法案提出应加强一审程序中的审判力量。这样，一审法院中的法官就有更多的时间来处理案件、提出和解建议并作出容易为当事人所理解的裁判。

三、改革：德国民事诉讼的新规则

认识到民事诉讼制度（特别是上诉制度）的结构性缺陷，改革法案的起草者对近十年来德国民事诉讼的改革进行了反省，指出这些措施并未触及德国民事诉讼制度的深层次问题，因此全局性的改革事实上是被回避了。通过提高上诉案件争议价额来限制上诉并缓解司法制度压力的做法，更是遭到了强烈的反对。改革法案的起草者意图通过一场结构性的变革来推动民事诉讼制度的现代化，而要实现这一目标，必须依托以下几项关键的改革措施：

（一）一审程序的强化

为实现在一审程序中解决民事争议并加快程序进程的目标，必须特别重视一审程序的强化。在德国现行的法院体系之下，审理民事案件的一审法院包括初级法院与州法院，而当事人究竟应向哪一个法院取决于案件的诉讼标的额，这一区分在改革法案中得到保留。强化一审程序的改革措施主要包括以下三个方面：

1．法官推进诉讼职责的强化

法官推进诉讼的职责是指法官应该通过明确的指令，将法院的相关法律意见告知当事人。这将使当事人更有效率地把握诉讼的进程，并且更容易接受裁判结果。对于那些对最终裁判具有关键性影响的事实，当事人能够更清楚地观察法官是否全面地厘清并评估了这些事实。

2．ADR（非诉讼纠纷解决方式）理念的贯彻

为提高案件的和解结案率，鼓励法官努力达成一个双方都可以接受的纠纷解决结果，改革法案在民事诉讼中设置了“预备仲裁听审程序”。该程序的核心内容是要求法官尽可能早地在诉讼的初期将和解提议提供给当事人，以避免用裁判的方式来解决民事纠纷，并减少案件的上诉率。另外，为了增加法庭与当事人之间的信息交流，改革法案规定法官必须命令当事人亲自出庭参加诉讼。与德国传统的司法实践相比，该规定显然是一个巨大的反差，因为长期以来当事人通常并不亲自庭审而是由律师。而司法实践中由律师诉讼的经验已经表明，离开当事人的参与往往难以查清案件的事实。为了使程序更具透明度，并且更易为普通人所理解，改革法案强调应该尽最大可能使程序一启动就将当事人包含在内。

然而，一旦上述的规定在司法实践中实施，法官在一审程序中所花费的时间与精力将大大增加。为了应对因此而增加的工作量，有必要对法院的审判资源进行重新配置。改革法案认为可以通过精简上诉法院审判人员的方式来加强一审的审判力量。

3．法院内的纠正程序

在原来的民事司法体制之下，如果一审裁判侵犯了当事人根据德国《基本法》第103条第1款可以获得的公正审判权，只能在联邦提起宪法上诉。为强化一审程序，同时也为了减少联邦的案件，改革法案规定一审法院可以通过纠正程序自行纠正一审裁判。

（二）独任法官的发展

根据德国现行法律，初级法院审理案件只由一名法官独任审理，而州法院审理案件则是由3名法官组成法庭进行审理。不过在司法实践中，在州法院审理的案件通常会交由3名法官中的一位独任审理。相关的调查显示，由独任法官进行审理并不存在不可接受的难题，并且较之由合议庭审理的案件，独任审理的案件的和解率更高，而上诉率则更低。为了有效地区分合议制与独任制的功能，改革法案规定对于那些无论在法律还是事实方面均非重大疑难的案件统一交由独任法官审理。不过对于那些疑难案件，改革法案依然在州法院保留了合议制，以保证案件的公正审理并发挥其培训年轻法官的作用。

（三）上诉救济中价额标准的降低与废除

在改革法案中，作为一项原则，所有案件的裁判都将在平等的基础上获得上诉救济。为此，提起控诉的标的价额从1500德国马克降至600欧元（约为1200德国马克）。同时，考虑到纠纷的标的价额不是一个评价案件法律意义的合理标准，改革法案规定了许可上诉制度。这就意味着，如果该制度获得实现，即使诉讼价额低于600欧元，只要纠纷涉及到法律原则问题或该纠纷的意义已经超越了案件本身，法官也可以允许当事人上诉。这样，民众获得司法救济的可能性就扩大了，而民事诉讼制度本身也就变得更加合理。

对于针对州高级法院在控诉审中所作的终局判决向联邦最高法院提起上告，德国现行法律的规定较为复杂。改革法案规定以单一的许可制来取代原有的“价额＋许可”的混合标准，只要案件存在法律意义或者需要联邦法院对案件进行最后的裁判以进一步发展法律或保证法律适用的统一性，都允许提起上告。

（四）上诉程序功能的分化

改革法案的核心之一是要把上诉程序重构为错误控制与纠正的机制。这就意味着，那些事实已经通过一审程序得到完全的与令人信服的认定的案件，在控诉审中将不会再对事实进行调查。在控诉审中，如果法院在审查了证据之后认为适当就应直接解决，而避免将案件发回下级法院，以加快诉讼的进程。另外，改革法案还试图通过将联邦最高法院审判工作的重心界定在重大法律问题的厘清、发展法律以及确保法律适用的统一性等方面，并将控诉审集中于州高等法院。这样，上诉程序对寻求司法救济的当事人来说将更具透明度，也更有助于增进司法权的统一性。

（五）处理无意义上诉程序的简化

民事司法论文篇(4)

对从事民法教学和研究的人而言，最高人民法院关于民事方面的司法解释是不得不研读的，笔者也不例外。研读司法解释，不仅可以了解司法实务的发展动态，而且可以从中发现新的法律规则，为民法教学和研究提供素材。笔者在研读民事司法解释时，时常会为一些精辟的解释而叫好，但也不免对某些解释产生疑惑。 综观民事司法解释，其内容不外乎三个方面：一是对法律规定不清楚的地方加以说明；二是对法律没有规定的制度加以确立；三是对法律规定不合适的内容加以改变。第一项内容是天经地义的，符合司法解释的规则。从现行的司法解释来看，这类司法解释大都能反映立法精神，适应司法实践的需求。当然，也不排除有的司法解释不能真正反映立法精神或违背了立法精神。第二项内容属于立法问题，以司法解释为之，超出了司法解释的权限，形成了人们通常所说“司法立法”。第三项内容属于修改法律的问题，其职权也归属于立法机关，我们暂且称之为“司法修法”。应当说，“司法立法”尽管不符合司法解释的规则，但在我国民事法律还不十分健全的情况下，为适应法院审判工作的需要，“司法立法”也还勉强说得过去。但是，“司法修法”无论如何是说不过去的。因为“恶法亦法”，在立法机关没有作出修改之前，法院只能执行法律而无权修改法律。 目前，对于这种“司法立法”或“司法修法”现象，很多人为之振臂高呼，称之为“里程碑”，或具有“划时代的意义”，或具有“重大突破”。然而，笔者以为，司法解释毕竟属于法律解释，以司法解释确立法律规则，特别是改变法律的规定，其弊大于利。首先，违反法律解释的规则。所谓司法解释，是国家司法机关在法律适用的过程中，对具体应用法律的问题所进行的解释。因此，从理论上说，司法解释只能解释法律，而不能创立法律规则或改变法律的规定。其次，有损法律和法院的权威。法 律是至高无上的，任何组织或个人都应遵守法律的规定，法院也不例外。可以说，“司法立法”或“司法修法”是一种严重的有法不依的表现，属于一种违法行为。因为，按照《立法法》的规定，全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权，全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律，全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律。可见，“司法立法”或“司法修法”已经违反了《立法法》的规定，当属违法行为无疑。这种现象严重损害了法律的严肃性，不利于树立法律的权威。同时，法院不遵守法律的规定，其形象也必然会受到影响，使人们对法院的权威产生怀疑。再次，不利于法律的适用。删1年暑假，笔者到广东某地讲课，一位法官提出了这样的问题：在“司法修法”的情况下，应当如何适用法律？笔者当时是这样回答的：从理论上讲，应当依照法律规定处理案件，因为法律的效力高于司法解释。但在实践中，恐怕不能这样处理，而只能适用司法解释。否则，上级法院就会说你办错案了。对此，有人解释说，在“司法修法”的情况下，适用司法解释是遵循了新法优于旧法的原则，因司法解释为新法，故应优先适用之。笔者认为，“新法优于旧法”这一规则并没有错，但若将司法解释与法律本身相提并论则未必正确。我们知道，所谓新法优于旧法，是就两个效力层次相同的法律而言的，而司法解释与法律并不在一个效力层次上，故无所谓新法优于旧法的问题。最后，在一定程度上会养成法官的依赖心理。在目前的民事审判实务中，普遍存在着这样一种奇怪的现象：法官在审理案件时，看重的是司法解释而不是民法的规定。法官处理案件通常是先看有没有相关的司法解释，其次才研究法律有无规定和如何规定的。这种现象表明，司法解释在审判实践中已经居于核心地位。长此以往，法官就会产生一种依赖的心理，不再将精力放在发现法律和适用法律上，这对于提高法官的素质是十分不利的。 当然，造成“司法立法”或“司法修法”的现象也是有原因的。概括言之，主要有两个方面原因。首先，法律规定本身存在很多缺陷，这是“司法立法”或“司法修法”的直接原因。从法律本身看，现行法律规定主要存在三点缺陷：一是过于简单、粗糙，许多应当规定的制度没有规定；二是落后于实践，许多规定不能适应社会经济生活的需要；三是有悖于法学理论，错误的规定时有所见。因此，有人形容，我国的很多法律规定只是“纸上的法律”，而不是“生活中的法律”，在司法实践中很难适用。正是现行法律规定的诸多缺陷，造成了法院适用法律上的障碍。为排除这些障碍，最高人民法院只能采取“司法立法”或“司法修法”这种迫不得已的手段。其次，法官的素质普遍较 低。尽管近些年来我国各级法院为提高法官的素质做了大量的工作，取得了一定的成效，但法官的素质仍不能适应形势发展的需要，不能正确理解和适用法律的法官还大有人在。因此，为提高办案质量，最高人民法院只能以司法解释的形式明确法官们不易理解的问题，以便法官“正确”处理案件。其实，大量司法解释的出台，也间接地说明了法官的素质还达不到发现法律和适用法律的程度。 有鉴于此，笔者提出几点不成熟的建议。一是司法解释应当慎行。笔者并不是反对司法解释，而是主张只有在必要的情况下，才能作出司法解释，而且在作出司法解释时，应广泛进行论证，听取各方面的意见和建议。二是要加强法律监督。在我国，全国人民代表大会及其常委会行使制定和修改法律的职权，任何单位和个人都无权制定、修改法律。因此，全国人民代表大会及其常委会应当加强对司法解释的监督。对于超越职权的司法解释，应当加以废止或通过一定的程序使之合法化。遗憾的是，到目前为止，我们还没有看到立法机关对“司法立法”或“司法修法”有一个说法。三是立法机关在制定法律时，应尽量使法律规定的内容详尽、具体，并使法律规定更加合理，从而减少司法解释的适用机会，避免目前这种出台一部法律，紧接着就会有一部司法解释出台的现象。四是继续加强法官队伍建设，严格法官的任职资格，提高法院的门槛，将不能胜任法官工作的人拦在门外。 以上闲谈，其意并不在于贬低司法解释，而只是想借此为司法解释的制定者提一个醒，以便制定更好的司法解释。因此，不当之处还望见谅。 房绍坤

民事司法论文篇(5)

关键词：董事对第三人民事责任 内部责任说 法定责任说 信赖义务

董事对第三人的民事责任，是董事民事责任制度的重要组成部分。当今世界，多数国家公司法规定了董事对第三人即股东和债权人的民事责任。我国有学者认为，在董事管理公司事务致第三人损害时，董事与公司共负连带责任是现代公司法的发展趋势。[1]

与其他国家普遍规定董事对第三人民事责任的法律实践相反，我国公司法几乎没有关于董事对第三人民事责任的规定。不少学者认为，我国公司法排除董事对第三人民事责任的立法，不利于对董事行为进行有效的规制，不符合市场经济条件下保护股东和债权人利益的客观要求。因此，建议公司法修改时增加董事对第三人民事责任的规定。国务院拟定的《中华人民共和国公司法（修订草案）》（以下简称《公司法修订草案》）顺乎民意，一改现行公司法不规定董事对第三人民事责任的作法，在第71条规定“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提讼。”笔者认为，《公司法修订草案》明确规定了董事对第三人（股东）的民事责任，与现行公司法相比，有了明显的进步。但是，《公司法修订草案》关于董事对第三人责任的规定还存在重大缺陷。比如：其没有关于董事对债权人民事责任的规定；而且，其关于董事对股东责任的规定也有不明确之处，例如所谓“损害股东利益的”，是指直接损害股东利益，还是间接损害股东利益，或者两者都可，从《公司法修订草案》本身无法找到答案。有鉴于此，本文即以国外公司法相关法理为基础，就董事对第三人的民事责任进行体系化的研究，希望能为我国公司法对此作进一步地修改提供理论参考和立法建议。

一、国外（地区）关于董事对第三人民事责任的类型分析

审视国外（地区）董事对第三人民事责任的类型，有助于我们构建完善的董事对第三人民事责任制度。国外（地区）关于董事对第三人民事责任的类型，基本上可分为两类：即董事因职务侵权行为而引起的对第三人的侵权责任，和董事违反特定情况下对第三人的信赖义务的责任。

1、董事对第三人的侵权责任

目前多数国家（地区）规定，董事在执行公司事务过程中，故意或过失不法侵害他人利益的，董事和公司应对第三人承担连带赔偿责任。即确立了董事个人直接对第三人承担侵权责任的制度。例如，英美判例法认为，任何董事，只要是公司所实施的欺诈行为或其它侵权行为的一方当事人，即要对侵权行为的受害人承担个人责任。 [2]

大陆法系国家关于董事职务侵权行为而产生的董事对第三人的侵权责任一般都在民法典中作出规定。如《日本民法典》第40条就规定：“法人对于其理事或其他人在执行职务时加于他人的损害，负赔偿责任。因法人的目的范围外的行为，有损于他人时，于表决该项时表示赞同的社员、理事及实施该行为的理事或人，负连带赔偿责任。”大陆法系的瑞士、韩国和我国台湾地区的民法典也都有董事对第三人承担侵权责任的类似规定。

2、董事违反特定情况下对第三人的信赖义务的责任

传统公司法理论认为，董事仅对公司本身承担信赖义务，而不对公司股东和债权人承担信赖义务。但是，如果严格贯彻这项原则，可能助长董事的行为，不利于债权人和股东利益的保护。有鉴于此，英美法系国家规定，董事在特定情况下，对债权人和股东负有信赖义务。例如美国判例法认为，董事在公司丧失偿债能力的情况下应当对公司债权人负有信义义务，董事在处置公司资产时必须尽最大努力首先保障公司债权人的利益，不得作出有损于公司债权人利益的行为。[3]英国 1986年《破产法》第214节也对董事在公司接近资不抵债时对公司债权人所承担的法定义务作出了明确规定。[4]董事违反其对公司债权人信义义务的，应对公司债权人承担损害赔偿责任。同样，各国公司法也都规定了董事在特定情况下对股东的信赖义务。例如，董事必须对股东承担信息披露义务，如果董事违反该义务的，应该对受到损害的股东（投资者）承担赔偿责任。

大陆法系国家公司法虽然没有关于董事对第三人信赖义务的立法和理论，但是也有与英美国家公司法相类似的制度，即董事对第三人民事责任的法定责任制度。例如《韩国商法典》第401条规定：“董事因恶意或重大过失懈怠其任务时，该董事对第三人承担连带损害赔偿的责任。”关于该条董事责任的性质，韩国通说认为系一种法定责任，即商法认定的另外的损害赔偿责任的发生原因，而与董事的侵权行为无关。[5]《日本商法典》第266条之三作了与《韩国商法典》第401条类似的规定，日本通说也认为该条董事对第三人责任的性质是特别的法定责任。[6] 可见，尽管大陆法系的学者不承认董事对第三人的信赖义务，但是大陆法系商法典或公司法关于董事对第三人民事责任的特别规定，在责任类型上与英美法系关于董事对第三人的信赖义务的规定是一致的，都是不同于董事职务侵权责任的特别责任。

二、我国董事对第三人民事责任法理的缺失

前文已述及，国外董事对第三人民事责任的基本类型包括董事对第三人的侵权责任，和董事违反特定情况下对第三人信赖义务的责任。这两种不同类型的责任，其制度理念不同，构成要件也存在较大差异。但是，审视我国的公司法理，我们却发现，我国很多公司法学者并没有区分这两种不同类型的董事责任，因此在研究中经常把这两种责任混同。而国外普遍承认的董事对第三人的侵权责任，由于受早期民法学中的内部责任说的影响，在我国未得到广泛的认同。另外，由于国内很少有对英美法中董事在特定情况下对第三人的信赖义务进行系统的研究，学者们几乎在没有任何对比的情况之下，就选择了大陆法系的法定责任说。以上这些现实导致了我国董事对第三人民事责任法理存在严重的缺陷。不克服这些缺陷，就无法保证公司法修改能就董事对第三人民事责任制度作出科学的规定，

1、内部责任说的不足。

我国现行公司法没有关于董事对第三人承担侵权责任的规定，其理论基础就在于内部责任说。依据内部责任说，董事执行职务造成第三人损害的，公司应该对第三人承担赔偿责任。公司承担责任后，可根据具体情况，请求公司

机关担当人即董事赔偿，但是董事不直接对第三人承担赔偿责任。其逻辑是：公司董事的行为即公司的行为，董事在执行职务时，不存在其自身的人格，因此责令董事直接对第三人承担侵权责任在法理上是矛盾的。内部责任说在相当长的时间里在我国民商法理论中处于支配地位，至今还有学者力主内部责任说。[7] 我们认为，内部责任说存在着以下不足：首先，严格贯彻内部责任说，不利于对董事行为进行监督。现代社会中，董事在公司机关中处于核心地位，董事往往可能就是由大股东担任的，再加上股权的高度分散，从公司内部追究董事责任困难重重。但是，如果法律直接规定董事对第三人承担侵权责任，一旦董事实施了侵权行为，第三人就可以直接追究董事的责任，这样就可以对董事形成有效的监督。

其次，内部责任说也不利于对第三人提供充分的保护。的确，采取内部责任说，在公司资信充足的情况下，不会对第三人造成任何不利影响。但是，如果在公司陷入资不抵债或者破产的情况下，仅由公司对第三人承担侵权责任，董事不直接对第三人承担责任，将会对第三人利益造成重大损害。

第三，内部责任说存在着对董事身份的重大误解。内部责任说认为，董事的职务行为不能既是公司的行为，又是董事个人的行为，如果要求董事和公司对第三人承担连带责任在法理上是矛盾的。这种认识是将公司机关理论绝对化的结果，是对董事身份的重大误解。事实上，董事除了公司机关这一身份外，还具有多重身份，诸如董事在公司中的人身份、受任人身份、受托人身份，以及公司雇员的身份和合伙人的身份等。[8]因此，董事的职务侵权行为实际上一方面为公司的行为，他方面亦为董事自己的行为，故董事和公司同时对第三人承担侵权责任，无任何理论障碍。

第四、内部责任说与公司法的发展趋势不符。无可否认的是，大陆法系早期有民法典采用内部责任说，例如德国民法典。但是，20世纪以来，随着公司在社会生活中的重要性日益突出，董事侵害第三人利益的情况也越来越严重，较晚制定民法典的国家，如日本、韩国和我国台湾地区，都明确规定了董事须直接对第三人承担侵权责任。因此，董事直接对第三人承担侵权责任代表了董事责任的发展趋势。我国法律如果仍然采取内部责任说 显然与这一趋势背道而驰。

综上可见，内部责任说存在着严重不足。因此，我国公司法修改应该摒弃内部责任说，确立董事和公司共同对第三人承担侵权责任的董事责任制度。这样不仅有助于防止董事滥用其权限损害第三人行为的发生，并且也有助于使受害人多获得赔偿机会。

2、大陆法系法定责任说的不足。

如前所述，法定责任说来自于大陆法系国家。其核心观点是，董事若对其业务执行有恶意或重大过失，即使缺乏一般侵权行为所要求的加损害于第三人的故意或过失，董事也要对第三人负责。[9]

我国一些学者主张在引进董事对第三人民事责任时，应采大陆法系的法定责任说。[10]我们认为，法定责任说还存在着重大缺陷，因此这一主张值得商榷。其缺陷主要是：首先，法定责任说与传统的董事信赖义务理论相矛盾。传统的公司法理论认为，董事仅对公司承担信赖义务，对公司以外的其他人包括公司股东和公司债权人则不承担信赖义务。但是，法定责任说却主张只要董事在执行职务时有恶意或重大过失的，即使董事没有侵害第三人的恶意或重大过失，董事还要对第三人承担责任。这种理论的逻辑后果是，只要董事违反了其对公司的信赖义务，董事就必然要对第三人承担责任。这实际上是要求董事对第三人承担与董事对公司相同的义务，即信赖义务。

其次，法定责任说与股东有限责任原则相矛盾。股东有限责任原则是现代公司法的基石。但是，按照法定责任说，如果股东直接担任公司董事的，只要股东在执行公司事务时有恶意或重大过失，董事即应对第三人承担责任，这实际上是让股东承担了无限责任；即使股东不直接担任董事的，强加董事如此严重的责任，董事也必然会要求公司和股东对其承担的风险进行补偿。这样，最终还是由股东对董事的责任买单。如果说董事对第三人直接承担了无限责任的话，那么股东则是间接的对第三人承担了无限责任。法定责任说与股东有限责任原则的矛盾由此可见一斑。

第三，法定责任说违反了公司治理中的效率原则。公司是营利性的经济组织，公司治理应始终坚持以效率为中心。美国法律对于保护债权人之态度趋于保守，理由就在于若以法律强制规范债权人之保护手段，很可能造成公司动弹不得，[11]从而影响效率。这不能不引起我们的注意。但是，法定责任说强加给董事如此严格的责任，必然会产生寒蝉效应，致使董事在执行公司业务时谨小慎微，而这无疑会降低公司经营决策的效力，从而影响公司经营的效率。

从以上的论述可以看出，大陆法系的法定责任说存在较多的问题。当然，上述关于法定责任说缺陷的论述完全是基于理论推演的结果。实践中，因为“损害赔偿债务的性质要求损害的发生与责任事由之间存在相当的因果关系”[12]，董事对第三人的责任会因为没有因果关系而获得免责。借助因果关系原理，法定责任说的缺陷可以在一定程度上得到缓解，但是不可能完全消除。因此，我们认为，我国公司法不应采取大陆法系的法定责任说，而应采取英美法系的相关理论。

三、我国公司法董事对第三人民事责任理论的重构

1、公司法应该同时规定两种类型的董事对第三人民事责任

我国公司法中董事对第三人民事责任的设计，应该考虑采取前述的两种类型，即同时规定董事对第三人的侵权责任和董事违反特定情况下对第三人信赖义务的责任。董事对第三人的侵权责任是董事对民法（侵权法）一般注意义务的违反，而董事违反特定情况下对第三人信赖义务的责任则是董事对公司法规定的特别信赖义务的违反。

董事对第三人的侵权责任，应该摈弃内部责任说，而采取国外通行的董事个人直接对第三人承担侵权责任的作法，即规定董事和公司对第三人承担连带侵权责任的制度。其构成要件就是公司侵权行为的要件。[13]

董事执行公司事务时有懈怠行为，造成第三人损失的，如果董事没有侵害第三人的恶意或重大过失的，通常情况下，董事不直接对第三人承担赔偿责任，即我国公司法不宜采取大陆法系的法定责任说，而宜考虑采取英美法系的原则。坚持董事在通常情况下不对第三人承担信赖义务的原则下，规定董事在特定的情况下须对第三人承担信赖义务，即在公司丧失偿债能力的情况下，董事应该对债权人承担信赖义务；同时规定，在特定的情况下董事须对股东承担法定的信赖义务，如规定董事对投资者的信息披露义务。董事如果违反其在特定情况下对第三人的信赖义务造成第三人损害的，应当对第三人承担责任。采取英美法系的原则，董事在通常情况下不对第三人承担信赖义务，这与传统的董事信赖义务理论完全一致，也不会与股东有限责任原则、效率原则等发生冲突。而且，让董事在公司丧失偿债能力时对债权人承担信赖义务，也获得了现代财务理论的支持。现代财务理论认为，公司资本包括公司自有资本和债务资本，因此，公司在有股东的同时，亦必须有债权人。[14]但是，在公司丧失偿债能力的情况下，股东在公司中所享有的权益价值变成了零，公司财产实际上变成了债权人的财产，而不是股东的财产。因此，在这种情况下，为避免董事受“机会主义”和股东财富最大化原则的驱使，从事高风险的业务从而损害债权人的利益，公司法规定董事对债权人的信赖义务乃理所当然。

2、董事的范围

尽管董事对第三人的民事责任有以上两种基本类型，但是两种责任形式中，承担责任的董事范围应当是

一致的。即不仅直接对外执行公司职务，侵害第三人利益的董事应该承担责任；而且如果该董事的行为是依据董事会的决议进行的，那么参与决议的董事也应对第三人承担责任。但经证明在董事会决议时，明确表示异议并记载在会议记录的，该董事可以免除责任。 3、损害赔偿的范围

大陆法系国家关于董事对第三人的民事责任采法定责任说。基于法定责任说，传统理论认为，董事对债权人的责任范围包括直接损害和间接损害[15]；董事对股东的责任范围则仅限于直接损害，因为董事对股东的的间接损害可以通过代表诉讼得到救济，因此董事不直接对股东的间接损害承担责任。

由于本文关于董事对第三人的民事责任制度不采大陆法系的法定责任说，而采英美法系的理论，即认为董事在特定的情况下对第三人负有信赖义务，董事违反该信赖义务的，应该对第三人承担责任，这种责任的性质是特别的侵权责任。因此，本文关于董事对第三人的损害赔偿的范围也不同于传统大陆法系的理论。我们认为，董事对第三人的赔偿范围仅仅限于董事对第三人的直接损害，不包括间接损害。理由是：第一，董事对第三人的侵权责任，其赔偿范围应是直接损害，当属无疑。第二，本文不承认通常情况下董事对第三人的信赖义务，因此董事职务行为间接造成第三人损害的，董事只对公司承担责任，而对第三人则不承担责任。第三，本文直接赋予特定情况下董事对第三人的信赖义务，因此如果董事的职务懈怠行为造成第三人损害的，第三人的损害也就是董事直接对第三人造成的，损害的性质因此也就是直接损害。因此，按照本文的结论，董事对第三人责任仅是直接损害，具体的赔偿数额适用民法的一般原理即可。

4、第三人的范围

大陆法系国家认为，第三人包括遭受直接损害和间接损害的公司债权人以及遭受直接损害的公司股东，但是遭受间接损害的股东不在第三人之列。我们认为，第三人的这种界定也是在法定责任说下的结论，为本文所不采。本文认为，第三人的范围仅包括遭受直接损害的债权人和遭受直接损害的股东。因为按照本文的观点，通常情况下董事执行职务时有懈怠行为致使第三人遭受间接损害的，董事对第三人不承担责任；而且即使在特定的情况下，如果董事的行为致使第三人遭受损害的，因为按照本文的观点，董事在特定情况下对第三人负有信赖义务，因此，这里的第三人自然也就是遭受直接损害的第三人。

5、董事的免责

董事对公司的责任可以依据股东会的决议，或者商业判断法则（Business Judgment Rule）而免除，至为明显。但是，董事对第三人的责任显然有所不同。首先，董事对第三人的责任不能因股东会的决议而免除。因为公司和债权人是两个不同的主体，公司股东会显然不能越俎代庖免除董事对第三人的责任。至于董事对第三人的责任，能否以商业判断法则免除？则有不同的意见。例如美国弗吉尼亚法就认为董事不能依赖商业判断法则等责任限制条款来免除其对第三人的责任。[16] 但是，我们以为，基于董事对第三人在特定情况下所负有的义务与董事对公司的所负的义务并无不同，都是信赖义务，因此按照“相同事务相同处理”的原则，董事也可基于商业判断法则免除其对第三人的责任。

注释

[1] 梅慎实。现代公司治理结构规范运作论[M].中国法制出版社，2002.p.540.

[2] 详细论述可参见：张民安。董事对公司债权人承担的侵权责任[J].法制与社会发展，2000，（4）。

[3] 陈学梁。美国法上董事对公司债权人之信义义务[C].沈四宝。国际商法论丛。（3）。法律出版社，2001.p.7.

[4] 参见张民安。公司法上的利益平衡[M].北京大学出版社，2003.p.101.

[5] 参见 （韩） 李哲松。韩国公司法[M].中国政法大学出版社，2000.p.494.

[6] 参见 （日） 末永敏和。现代日本公司法[M].人民法院出版社，2000.p.160.

[7] 参见尹田。民事主体理论与立法研究[M].法律出版社，2003.p.407.

[8] 张民安。现代英美董事法律地位研究[M].法律出版社，2000.p.154.

[9] 刘俊海。股份有限公司股东权的保护[M].法律出版社，2004.p.472.

[10] 刘俊海。股份有限公司股东权的保护[M].法律出版社，2004.p.472.

[11] （台）王文宇。公司法论[M].中国政法大学出版社，2004.p.44.

[12] （日）田中诚二、崛口亘、川村正幸。新版商法（第9版）[M].千仓书房，1991.p.213.

[13] 参见 （台）史尚宽。民法总论[M].中国政法大学出版社，2000.p.160－162.

[14] （美）理查德·A·波斯纳。法律的经济分析（下册）[M].中国大百科全书出版社，1997.p.398.

[15] 所谓直接损害是指因董事的任务懈怠而使第三人直接受到的损害；所谓间接损害是指因董事的任务懈怠致公司受到损害，第三人再由此而受到的损害。因此，公司法学者在这里所讨论的直接损害和间接损害不同于民法学中的所谓直接损失和间接损失的概念。

民事司法论文篇(6)

尊敬的西南政法大学的各位老师，很荣幸有这个机会接受各位老师的指导，首先我介绍一下本人这篇硕士学位论文的写作背景。

一、我是一九九三年从华东政法学院本科毕业后一直从事法律实务工作，曾做过法官，现从事律师工作。在从事律师业务尤其是民事诉讼业务中，有一个很深切的感受，就是大量的民事纠纷，最终债权人能想到的最后救济手段，就是追究债务人股东出资不实的法律责任，债权人如能证明债务股东确实应承担相应责任，债权人原本无法实现的债权可能就会出现重大转机，本人于一九九九年就曾办理过一起追究债务人股东出资不实案件，案件历经深圳中院一审、广东高院二审，支持了原告方追究债务人股东承担补充清偿未出资额100万美元的民事责任，后来我又办理了多起类似案件，在办案过程中，我发现关于这个领域的理论论述并不太多，实践中各地法院做法也不一样，最高人民法院《公司法》司法解释讨论稿中某些内容又十分值得商榷，这一切促使我以这个为命题，撰写这篇毕业论文。

二、从结构来看，本篇论文就股东出资不实的民事责任、刑事责任和行政责任进行了分析，民事责任部分是重点。

（一）从股东出资不实民事责任来看，这一命题显然是属于公司法范畴，从立法领域来看，除了一九九四年施行的《公司法》外，（当时写论文时，《公司法》修改版尚未出台），最高院并未出台《公司法》司法解释，仅是自1993年以来，分别以会议纪要、批复等形式对这一问题有过不系统的一些规定，而某些省高级人民法院比如广东高院2003年出台了《关于企业解散后的诉讼主体资格及其民事责任承担问题的指导意见》，另外，陕西省高院也出台过类似的规定，我在对上述法律规定进行研读时，采取的是大胆怀疑、小心求证的态度，对最高院及广东省高院一些法律规定的合法性及合理性提出了自己的观点。本人这些观点对错暂且不论，但确属本人独立思维的产物。

（二）具体地看，民事责任部分，本人提出了以下几个自己的观点：

1．出资不实股东对公司应承担资本充实责任，《公司法》第28条规定存在三大缺漏。需要补充的是，今年10月27日修订的《公司法》第28条对此进行了修改，明确了股东不如实缴纳出资的，应当向公司足额缴纳。

2．出资不实股东对公司债权人应承担赔偿责任，最高院曾经确定的根据出资是否达到《公司法》最低出资限额而承担连带或差额清偿责任的观点（二分法）存在偏差，应统一适用补充赔偿责任，即要求出资不足股东对公司债务在出资不足数额及利息内承担补充赔偿责任。

3．出资不实股东对债权人承担的是一种侵权责任，是赔偿责任而不是清偿责任。

4．出资不实股东向债权人承担赔偿责任时，不应考量债务形成时间，最高人民法院2002年做出的《关于金融机构为企业出具不实或虚假验资报告资金证明如何承担民事责任的通知》和2003年作出的《关于股东因公司设立后的增资瑕疵应否对公司债权人承担责任的问题的复函》两个文件中的观点并不正确，债权人是应以债务人应还款时的公司工商登记文件来确定其偿债能力，而不是以债务人债务形成之时确定其偿债能力。

5．执行阶段不应由法院直接变更或追加出资不实股东为被执行人，最高院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条的规定，剥夺了出资不实股东承担责任前应进行开庭审理的权利，也剥夺了股东的上诉权，民事程序设计不合理。

三、本文在论述出资不实股东的行政和刑事责任时，提出了以下观点：

1．刑法158条和159条，规定了虚报注册资本罪和抽逃出资罪，而2001年最高人民检察院和公安部制定的《关于经济犯罪追诉标准的规定》存在不合理之处，首先不应以给公司、股东、债权人造成直接经济损失为标准，其次不应以致使公司资不抵债或无法正常经营为标准，第三不应以利用虚假出资、抽逃出资所得从事违法行为为标准。

2．公司法不应对虚报注册资本和虚假出资行为进行区分，规定不同的行政责任和刑事责任。

民事司法论文篇(7)

关键词：两少一宽 刑事政策 司法解释

一、问题的提出

自19世纪初德国刑法学家费尔巴哈(anselmvonfeuerbach)提出“刑事政策”一词以来,刑事政策被广泛应用于各国的司法实践中。同样,我国历来十分重视刑事政策的制定和运用。新中国成立后,党和国家推出了一系列具有中国特色的刑事政策,这些政策在预防、减少犯罪和维护社会治安方面发挥了极其重要的作用。其中,“两少一宽”刑事政策作为民族刑事政策,在我国的刑事政策体系中具有重要地位。

近年来,在内地的部分城市,由一些新疆籍人员组成的团伙实施的违法犯罪案件频发,并呈现出愈演愈烈的趋势。他们以亲属或同乡为纽带,在城市的中心商务区、大型商场市场和繁华路段等地划分势力范围,采取垄断行业、收取保护费等方式实施敲诈勒索、盗窃、抢劫、抢夺、故意伤害、贩毒等犯罪行为,严重影响治安秩序和社会稳定。特别是2009年发生在乌鲁木齐的“7·5”烧严重暴力犯罪以及后来发生的“针刺伤害”事件等,给国家稳定、民族团结造成了严重破坏,也给各族人民的生命、财产造成了巨大损失。针对这种严峻的犯罪形势,不少学者对“两少一宽”刑事政策提出了质疑,更有学者认为,为了更好地打击犯罪,应取消对“两少一宽”刑事政策的适用。在本文中,笔者将对“两少一宽”刑事政策的含义、存在的问题及完善等进行分析和探讨。

二、“两少一宽”刑事政策的含义

我国于1983年在全国开展“严打”斗争以后,为了统一和协调少数民族地区的刑事司法工作,中共中央根据少数民族的特殊情况和与刑事犯罪作斗争的需要,于1984年年初以中央第[五号]、第[六号]文件的形式提出了“两少一宽”的刑事政策。该文件指出,“对少数民族的犯罪分子要坚持‘少捕、少杀’,在处理上一般从宽”。这就是后来被称为“两少一宽”的民族刑事政策。我们应当如何理解该政策的含义呢?在法治社会,司法公正包括程序公正和实体公正两方面。在刑事司法领域中,司法公正的重要表现就是对犯罪嫌疑人、被告人权利的保障。然而,对其权利的保障不仅应体现在程序方面,更要落实在实体方面。在我国,“两少一宽”的民族刑事政策是少数民族犯罪嫌疑人、被告人的权利在程序和实体上得以保障的重要政策依据。因为从该政策的表述来看,其涉及到刑事诉讼程序和诉讼结果两方面:

其一,该政策要求在刑事诉讼程序上照顾少数民族犯罪嫌疑人和被告人,并对其人身自由予以保障。“两少一宽”刑事政策中的“少捕”就说明了这一点。所谓“少捕”,是指对少数民族犯罪嫌疑人、被告人,应少采用逮捕措施。在我国刑事诉讼中,逮捕作为司法机关对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由加以剥夺的最严厉的刑事强制措施,它不仅剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由,而且对被逮捕人的羁押期间一般要到人民法院判决生效时为止。因此,在我国,逮捕是同犯罪做斗争的重要手段。但如果过量适用逮捕,就可能伤害无辜,侵犯公民的人身权利和民利,破坏社会主义法制。因此,为了避免司法机关任意采用逮捕或过量适用逮捕措施,刑事诉讼法明确规定了逮捕的严格条件。“两少一宽”刑事政策要求司法机关在办理少数民族公民刑事案件时,要综合考虑犯罪的原因、特点、犯罪的社会危害性以及犯罪人的人身危险性和主观恶性等因素,严格把握刑事诉讼法规定的逮捕的条件,对少数民族犯罪人“少捕”、“慎捕”。

其二,“两少一宽”刑事政策要求在刑事实体(刑事诉讼结果)上照顾少数民族犯罪人,并使其人身自由和生命权利得以保障。从刑法的角度来看,“少捕”是对轻罪而言的,即司法机关在办理民族刑事案件时,应从照顾少数民族犯罪人的角度出发,对其实施的轻微违法行为,如果能够不定罪的,一概不定罪;如果能够从宽处罚的,要从宽处罚;对某一轻罪,其法定刑有有期徒刑、拘役、管制或者单处附加刑的,根据案件情况,对其不应处有期徒刑,而应适用拘役、管制或者单处附加刑。也就是说,在把握其标准时,跟汉族所犯的同类犯罪相比要从宽。“两少一宽”刑事政策中的“少杀”是对重罪而言的。一般而言,重罪是指行为的社会危害性程度相当严重,行为人的人身危险性和主观恶性很大,并且对国家和人民利益造成严重危害的各种犯罪。因此,我国刑法对重罪的法定刑包括较长的有期徒刑、无期徒刑和死刑。其中,死刑只适用于罪行极其严重的,对国家和人民利益造成重大危害的,情节特别恶劣的犯罪分子。坚持“少杀”是指人民法院审理犯罪行为极其严重的少数民族公民案件时,要慎重考虑。具体而言,根据犯罪分子所犯罪行的严重程度,即使按照刑法应当判处死刑的,也要考虑少数民族的特殊情况,可以不判处死刑,或者只判死缓;虽然罪大恶极应当判处死刑,但可以不必立即执行的,应当适用死缓;可杀不可杀的情况下,坚决不杀。

“在处理上一般要从宽”是“两少一宽”政策的基本要求,其含义是指公安、司法机关在办理民族刑事案件时,要根据案件的具体情况和少数民族的特殊性,通常情况下坚持少捕少杀的方针,在法律规定的幅度内适当宽大处理。但其并不意味着一律从宽对待。对手段残忍、罪行严重、态度恶劣的少数民族犯罪分子也必须严惩不贷,不能从宽。

三、“两少一宽”在贯彻中存在的问题

经过二十多年的司法实践,“两少一宽”刑事政策对维护民族地区的社会稳定,促进民族地区的刑事司法工作,维护民族团结做出了积极贡献。但与此同时,在贯彻“两少一宽”刑事政策的过程中也存在不少问题,主要表现在:

(一)该刑事政策的内容并不明确

作为党和国家民族政策的重要组成部分,“两少一宽”刑事政策符合我国司法实践的需要,但其内容却过于抽象,适用的范围和条件也不明确。首先,从逻辑上讲,“两少一宽”并不是一个严谨的法律术语,其次,对“两少一宽”政策在何地适用,对何种案件适用等问题也无规定。因此,公安、司法人员在办理民族刑事案件时,难免出现理解不一、适用不当等情形。

(二)该刑事政策在立法或司法解释层面体现不够

中共中央在提出“两少一宽”政策以后,再也没有出台过与之有关的其他文件,全国人大常委会或者“两高”也没有制定出有关“两少一宽”的立法或司法解释。因此,有些地区公安、司法人员在办理少数民族案件时经常忽略该政策。

(三)民族地区公安、司法人员理论水平较低,对“两少一宽”刑事政策的理解不够

民族地区的公安、司法人员由于各种原因,在知识结构、法律理解水平、相关政策的掌握程度等方面与内地同行相比,还有一定的差距。尤其是在新疆的相当一部分民族公安、司法人员是非法学专业毕业,或者虽然是法学专业毕业,但主要是通过民语来接受教育,因此在阅读汉文法学文献、法律和政策方面还是比较薄弱的。据笔者调查,新疆大多数民族公安、司法人员在办案时只使用民文的法律法规或司法解释,而且没看过有关“两少一宽”刑事政策的文件。

(四)有些公安、司法人员缺乏法治观念,重刑主义思想比较严重

众所周知,刑事司法活动以实现司法公正为终极目标。在法治社会,要实现司法公正,就必须使犯罪嫌疑人、被告人的权利得到充分保障。在司法实践中,保障犯罪嫌疑人、被告人的权利,必须以刑法和刑事诉讼法为准。同时,在以预防和改造犯罪为目的的刑事法律制度下,为了有效地预防犯罪,国家还必须制定各种刑事政策来指导刑事司法活动。然而,在实践中有些公安、司法人员法学理论水平较低、重刑主义思想比较严重,在办理少数民族刑事案件时不重视“两少一宽”刑事政策的贯彻实施。

(五)各地公安、司法机关适用“两少一宽”刑事政策标准不一

第一,有的公安、司法机关在办案时无原则地适用“两少一宽”。在实践中,少数民族刑事案件一般表现为两种:第一种是与民族习俗、习性有关的案件,包括重婚、、暴力干涉婚姻自由等案件,因教派矛盾、迷信、嗜酒等原因发生的杀人伤害案件,因喜欢穿金戴银而实施的非法买卖金银案件,因习惯携带刀枪而实施的携带管制刀具进入公共场所案件等;第二种是与民族习俗无关的案件,包括一般的伤害、杀人、盗窃、抢夺、抢劫、暴力恐怖、涉毒等案件。在适用范围上由于“两少一宽”刑事政策没有明确的标准,因此,有的公安、司法机关在办理民族案件时,存在着无原则地适用该政策的现象。尤其是在内地的部分公安、司法机关在办理新疆籍人员的违法犯罪案件时,经常以“民族问题是敏感问题、影响民族关系”为由,对少数民族的犯罪行为不加区分,对其一律适用“两少一宽”政策。这在一定程度上导致了公安、司法机关对少数民族的违法犯罪活动打击不力,违法犯罪活动日益猖獗等后果。

第二,部分公安、司法机关在办案时不执行“两少一宽”刑事政策。与内地相反,在民族地区,有的公安司法机关在办理少数民族案件时,存在普遍不适用该政策的情况。以新疆为例,少数民族人口约占全疆总人口的60.68%,在新疆发生的各类刑事案件中一半以上是少数民族公民的案件。因此,作为党的一项重要民族政策,“两少一宽”当然适用于新疆。然而,情况并非如此。据笔者在乌鲁木齐、喀什、和田、塔城等地向公安、司法人员调查了解,对于“两少一宽”刑事政策,很多公安、司法人员和律师一无所知。

四、完善“两少一宽”刑事政策的建议

鉴于“两少一宽”刑事政策在实践中存在的问题,笔者认为,应当从以下方面进行完善:

(一)使民族刑事政策法律化,进一步明确其适用范围

从刑事政策和刑事法律的关系来看,刑事政策是刑事法律的灵魂和核心,是刑法制定的依据,而刑事法律是刑事政策的条文化、具体化和定型化。刑事政策作为刑事法律的灵魂,其对刑事立法起到导向作用。法律化是刑事政策过程的终结,是刑事政策合法化的一种重要形式,成熟的刑事政策应当被纳入刑事法律体系中。因此,最高立法机关应通过刑事立法的方式,将刑事政策的内容上升到刑事立法的高度,使之以法律的形式体现出来。

(二)加强对“两少一宽”刑事政策的宣传工作

“两少一宽”刑事政策在实践中未得到广泛适用的原因之一,就在于部分公安、司法人员对该政策缺乏了解。为此,一方面,要在各级司法机关中加强对民族刑事政策的内容、适用范围、适用条件和适用原则的宣传工作;另一方面,也要通过各种渠道和方法组织公安、司法人员学习民族政策和民族理论,让他们懂得少数民族的、风俗习俗和生活方式,以便他们在办案时正确适用“两少一宽”刑事政策。

(三)加强对刑事政策理论的研究,推进民族刑事政策领域的创新

“两少一宽”是1984年在全国范围内开展严厉打击严重刑事犯罪斗争期间提出的刑事政策,也是“惩办与宽大相结合”这一基本刑事政策的具体化。但是,目前我国的基本刑事政策有了新的变化,即“宽严相济”刑事政策取代了“惩办与宽大相结合”。因此,对于在“宽严相济”刑事政策背景下,是否应继续适用以及如何适用“两少一宽”刑事政策,理论界和实务界存在较大争议。笔者认为,“两少一宽”刑事政策作为“惩办与宽大相结合”政策下的一项具体刑事政策,虽然具有很深的时代烙印,但它作为党的一项重要民族政策,应当长期坚持贯彻并落实下去。但是,在新的形势之下,必须加强对“民族刑事政策的理论研究工作,并从理论上加以完善和创新。

(四)增强少数民族公安、司法人员的理论水平和综合素质

由于我国新疆等少数民族地区地处边远,交通、信息不畅、加之有些少数民族公安、司法人员并没有在政法院校和大学法律院系接受过正规的法律教育,因此,他们在阅读汉文的法学文献、法律政策方面还是比较薄弱的。但在司法实践中,一名合格的法律工作者不仅要熟知法律条文,而且要领会法律的精神。因此,为了贯彻执行“两少一宽”刑事政策,有关部门要着重加强民族公安、司法人员的理论水平和业务素质,大力提高综合素质。笔者认为,对于民族公安、司法人员而言,要提高其理论素质,首先必须过好汉语关。因此,可以通过与法学高等学校合作培养的方式,对民族公安、司法人员进行汉语培训和法学理论教育,以提高他们的汉语水平和理论素质。

注释:

谢望原,卢建平,等.中国刑事政策研究.中国人民大学出版社.2007年版.第10页.

马克昌主编.中国刑事政策学.武汉大学出版社.1992年版.第420页,第427页.

肖扬主编.中国刑事政策和策略问题.法律出版社.1996年版.第263页,第265、266、267页.

参考文献:

[1]吕峥.“两少一宽”刑事政策的研究.法制与社会.2009(36).