民事诉讼的辩论原则篇(1)

关键词：辩论原则、理论依据、当事人、法院、大陆法系、辩护原则

一、 民事诉讼辩论原则的定义

所谓辩论，指的是当事人双方在法院主持下，就案件事实和运用法律的问题，陈述各自的主张和意见，相互进行反驳和答辩，以争取对自己有利的诉讼结果，维护自己的合法权益；人民法院则通过辩论查明案件事实。[1]对此，德国的法学家肯纳认为：辩论一般指当事人在诉讼中所提出的事实，并且经过辩论才可以作为法院判决依据的一项诉讼的基本原则。当事人没有提出的事实，就不能作为判决的依据，法院不主动调查，即使调查了而不经当事人提出仍不能做为判决的依据。英美法系国家了多采用此观点。[2]

二、 辩论原则的理论根据和法律依据

当今世界，在民事诉讼领域其主要有如下几种学说：

其一，手段说：即人都有一种趋利避害的心理。对于民事争议而言，对双方当事人都有利害关系。正是由于这种利害关系的驱驶，双方当事人都必然想尽办法，竭尽全力去搜集和提出所有有利于自己的证据这样，利已的心理趋势成了法院解决诉讼的杠杆，轻易地推动诉讼的发展。这样做，一则可以防法官在搜集证据中的不尽力或偏袒一方。二则如果当事者不积极的收集证据。那么败诉风险的负担就从制度上给确定下来了。但因为自己已经被给予了充分的机会表达自己的观点和提出证据，并且由相信是公正无私的法官进行了慎重地审理，但由于自己举证不利而败诉，所以对结果的不满也就只能接受。正如日本学者三月章教授指出：在一般的民事诉讼中之所以要采取辩论主义，是因为民事诉讼以私益纠纷为其对象，当事人能直接并且一次性地感觉到其解决的利害的缘故。因此，利用当事人的利己之心，将提供诉讼资料的责任委任给他，则能够期望得到充分必要的资料。（如果资料不充分，而判决对其产生不利，则将责任归属于当事人就无所谓不妥当）[3]

其二，程序保障说：这种学说由日本的田也公二法官提出。他认为只有在当事者之间经过了充分的攻击防御的事实和证据才能作为法院判决的基础或根据，而法院依职权来确定审理对象或收集证据往往带来先入为主的问题，结果是剥夺了当事者充分陈述自己观点或进行反驳防御的机会。辩论原则正是为了防止这种情况而确立的法理。[4]

其三，本质说：正是这种消极的政治观认为应维护和弘扬个人的自由，尊重私权，尽量少干预。因此，法院作为国家机关在民事诉讼活动中应处于消极和被动地位，在诉讼中尽量听任当事人自己自由处理。即应实现当事人自治。这种观点在日本，像兼子一、小山升，新堂幸司，铃木正等著名法学家都主张这一观点。[5]

其四，多元说：这种观点认为在民事诉讼中之所以采取辩论主义，是出于尊重私人自治，高效率地发现真实，防止出其不意的攻击，确保对裁判高度公平的信赖等多元根据，它是在漫长的诉讼历史发展过程中逐渐形成的。由于该观点所依据的根据不是单一的，故称"多元说"。日本的竹下守夫等学者是"多元说"的倡导者。"多元说"近年来已成为一种十分有力的学说。[6]对此，我国有人认为民事诉讼法规定的辩论原则的法律依据和理论依据有四点：1、当事人地位平等　2、当事人应承担举证责任　3、法院只在特定条件下才主动调查收集证据　4、诉讼应当公正　[7]

总的来说，辩论原则的根据是多种多样的，但是，不管学者对辩论原则的理论依据认识有多大差异，但都有其共同的思想基础即自由主义和个人主义，强调意思自治，法官在诉讼中的作用是被动的和消极的。

三、 对我国民事诉讼辩论原则的内容的分析

根据《民事诉讼法》第12条规定：“人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。”该条文被认为是民事诉讼法对辩论原则的原则性规定，是辩原则的法律依据。其意义在于，通过当事人双方的辩驳，帮助人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时解决纠纷。当事人通过行使辩论权，积极参与到诉讼程序中去，真正成为诉讼主体。

辩论原则的具体含义应包括以下几个方面的内容：1、辩论权是当事人的一项重要的诉讼权利。即当事人也包括第三人对诉讼请求有陈述事实和理由的权利。有对对方当事人的陈述和诉讼请求进行反驳和答辩的权利。当事人借此维护自己的合法权益。2、辩论原则贯穿于民事诉讼的全过程，包括一审、二审和再审程序。可见，辩论原则所指的辩论并不完全等同于法庭辩论。法庭辩论仅指当事人在开放审理过程中进行的辩论，是一种口头辩论。辩论原则所指的辩论包括法庭辩论，也包括法庭审理程序以外程序中进行的辩论。3、辩论的表现形式可以是口头形式，也可以是书面形式。口头辩论又称“言辞辩论”，主要集中在法庭审理阶段，是最集中最全面的辩论，也是辩论原则最重要的体现。4、辩论的内容既可以是实体方面的问题，也可以是程序方面的问题。首先，凡与案件的事实和适用法律无关的问题不辩论的内容。其次，虽与案件的事实和适用法律有关，但双方没有争议的问题也不属于辩论的内容。辩论的内容主要是双方争议的实体问题，民事权利义务关系本身，如一方当事人提出的民事法律关系发生的事实主张能否成立，基于某一事实主张的民事权利请求有无法律上的根据等。辩论的内容也可以是双方争议的程序问题，如当事人是否符合条件，受理案件的人民法院有无管辖权等。5、人民法院在诉讼过程中应当保障当事人充分行使辩论权，也就是说人民法院的判决必须经过和基于当事人的辩论而作出。这就要求：人民法院的判决必须形成于法庭辩论之后；人民法院对案件事实真相的判断必须充分考虑当事人辩论的结果。只有这样，辩论原则才能发挥人民法院判断案件事实真相和确保诉讼公正中的作用。也只有这样，当事人才能通过行使辩论权达到证明自己的主张，维护自己的实体权益的目的。6、人民法院应当充分保障当事人的辩论权。一方面人民法院引导当事人的辩论行使权，使当事人的辩论能够真正发挥作用；另一方面，法院应当给当事人充分的行使辩论权的机会，让当事人能够充分发表自己的主张和意见。

四、我国民事诉讼辩论原则与大陆法系辩论原则的区别

我国民事诉讼法的辩论原则与德国、日本等大陆法系国家民事诉讼法的辩论原则有着实质上的区别。在我国，辩论原则的实质被规定为当事人所享有的一项诉讼权利，而在德国和日本，辩论原则的实质被规定为一种诉讼结构，即关于形成审理对象方面的当事人主义，故又被称为“当事人主导原则”。按照日本学者的概括，辩论原则最根本的含义是：“以什么样的事实来为请求的根据，又以什么样的证据来证明所主张的事实存在或不在，都属于当事人意思自治的领域，法院应当充分尊重当事人在这一领域的自由。”[8]按照德国学者的概括，这一原则的基本含义是：“只有当事人才能够把争议的事项导入程序并判断是否有必要对此任出决定；作为程序规范，法院自身则不得考虑当事双方都未提出的事实，且不得根据自己的判断主动收集或审查任何证据。”[9]与此相应，辩论原则内容包括三个方面：“第一，直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现，没有在当事人的辩论中出现的事实不能作为裁判的依据；第二，当事人一方提出的事实，对方当事人无争议的，法院应将其作为裁判的依据；第三，法院对案件证据的调查只限于当事人双方的辩论中所抻出来的证据。”

我国的辩论原则的基本指导思想是调整双方当事人在诉讼过程中的基本关系，其不足之处在于它只规定了当事人有权对争议的问题进行辩论，却没有规定相应的法律后果，这样，尽管我国民事诉讼法的辩诉原则要求人民法院在诉讼中保障当事人平等充分地行使辩论权，但这就使我国民事诉讼法中关于辩论权的规定成为一个空洞的口号。对现行辩论原则的一般阐释虽然要求法院充分保障当事人能够实施辩论行为，而没有使当事人的辩论结果形成对法院裁判的约束。例如，民事诉讼法第66条规定，证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。但质证的内容及其后的法庭辩论对法官认定事实和适用法律是否具有约束力，法律并未说明。因此，我国民事诉讼法所规定的辩论原则实际上成为一种非约束性或非实质性原则，从而导致了辩论原则的“空洞化”。

大陆法系辩论原则对裁判的形式和法官的行为具有很强的约束力。裁判必须以当事人在辩论中提出的事实和证据为基础，法官必须尊重当事人对审理对象所作的选择，不得在当事人主张的事实和提出证据之外主动提出事实和证据，使其成为约束性的辩论原则。其直接的效果是：一是使作为整个民事诉讼核心的辩论程序真正得以实现，有效控制庭审前的隐性诉讼活动和审判过程中裁判者的“暗箱操作”；二能使当事人对实体权利和诉讼权利的处分得到完整和充分的体现。三能够真正使法院置于中立的第三者立场，从而保证其公正地裁判民事案件。[10]

五、我国民事诉讼辩论原则与刑法辩护原则的区别

我国民事诉讼辩论原则与刑法辩护原则有相似之处，但二者有着本质意义上的区别。具体说来，辩论原则与辩护原则的主要有两方面：1、辩论原则是建立在当事人诉讼地位完全平等的基础之上的；而辩护原则则是建立在公诉权与辩护分立的基础之上的，公诉人与被告人在刑事诉讼中的地位并不平等，前者代表国家，后者则处于被审判的地位。2、民事诉讼中辩论的范围十分广泛，当事人可以就案件实体问题进行辩论，也可以对案件的程序问题进行辩论，还可以对适用法律提出自己的意见，而刑事诉讼中的被告人只能就自己是否有罪和罪行轻重进行辩护。

六、 我国民事辩论原则的改革构想

随着市场经济体制改革的深化，市场经济的发展使人们的法制意识发生了变化，其中最突出的是人权的强化。这种变化是改革以来最深刻的变化。人们不仅要求认真看待自己已有的权利，而且人们还要求赋予自己应有的权利，维护自己的权利。而非约束性的辩论原则已严重滞后于人们的法法意识，不能满足人们对权利行驶的渴望，因而改革的呼声此起彼伏。从目前国内主流学术观点来看是倾向于学习大陆法系的辩论主义原则，强化当事人地位，增加对法院的拘束力。但是，大陆法系的辩论主义原则也暴露了不少弱点，尤其是法官的职权过于弱化和地位过于消极，当事人过于主动，容易导致诉讼拖延，增加诉讼成本。对此，我们应采取比较的、历史的、辩证的方法来吸收、引用和借鉴大陆法系的辩论主义原则，取长补短。但是，我国的传统观念、社会经济、人文观念的不同，注定了我们的法制改革还有一段很长的路要走。因此，笔者认为应采用循序渐进道路，不能急于求成，否则得不偿失。

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1潘剑锋《民事诉讼法》当代世界出版社，2000年10月第一版，第31页。

2 参见王甲乙《辩论主义》，载《民事诉讼法论文选辑》，台北王南图书出版公司，1984年版，第357页。

3[日]三月章《民事诉讼法》，1985年第2版，弘文堂，第193页。

4 参见[日]谷口安平著《程序的正义与诉讼》，王来新、刘荣军译，中国政法大学出版社，1996年版第110页。

5[日]高桥宏志，《关于辩论主义》，载《法学教室》，1990年9月版，第92页。

6参见张卫平著《诉讼构架与程式》，清华大学出版社2000年6月第1版，第160页。

7翁晓斌《民事诉讼法》南京大学出版社，98年11月第一版，第85页

8参见[日]谷口安平著《程序的正义与诉讼》，王来新、刘荣军译，中国政法大学出版社，1996年版第7页。

民事诉讼的辩论原则篇(2)

关键词：民事诉讼；辩论原则；职权主义；当事人主义

中图分类号：D925　文献标识码：A　文章编号：1009-2374(2009)13-0096-02

一、辩论原则的内涵

辩论原则是指当事人在诉讼中所提出的作为证据的事实，只有经过辩论质证才可以作为法院判决依据的一项诉讼原则。辩论原则的贯彻要求法院和法官不得主动调查证据，所有证据必须由当事人提出。英美法系国家多采用此观点。

笔者认为，应从以下方面理解辩论原则的内涵：

1　辩论原则所指的辩论并不完全等同于法庭辩论。法庭辩论仅指当事人在开庭审理过程中进行的口头辩论，辩论原则所指的辩论包括法庭辩论，也包括法庭审理程序以外程序中进行的辩论。

2　辩论原则对应的是当事人的一项重要诉讼权利，即辩论权。当事人，包括第三人对诉讼请求有陈述事实和理由的权利，有对对方当事人的陈述和诉讼请求进行反驳和答辩的权利。

3　辩论的内容既可以是实体方面的问题，也可以是程序方面的问题。辩论的内容必须与案件的事实或适用法律有关，并且是有争议的问题。

4　辩论的表现形式可以是口头形式，也可以是书面形式。口头辩论主要集中在法庭审理阶段，是最集中最全面的辩论，书面辩论如被告提出的答辩状。

5　人民法院的公正判决必须在当事人充分辩论的基础上才能作出。人民法院对案件事实真相的判断必须充分考虑当事人辩论的结果。

6　人民法院应当充分保障当事人行使辩论权。一方面，人民法院应当告知和引导当事人行使辩论权，使当事人的辩论能够真正发挥作用；另一方面，法院应当给当事人充分的行使辩论权的机会，让当事人能够充分发表自己的主张和意见。

二、辩论原则确立的理论根据

(一)国外关于辩论原则确立的理论根据的学说及评析

辩论原则作为诉讼法的基本原则，其理论根据是什么呢?目前国外民事诉讼领域中主要有如下几种学说：

1　工具说：即辩论是人们解决争议时基于趋利避害的心理而采取的一种自卫工具。日本学者三月章教授指出：在一般的民事诉讼中，之所以要采取辩论主义，是因为民事诉讼以私益纠纷为其对象，当事人能直接并且一次性地感觉到其解决的利害的缘故。因此，利用当事人的利己之心，将提供诉讼资料的责任委任给他，则能够期望得到充分必要的资料(如果资料不充分，而判决对其产生不利，则将责任归属于当事人就无所谓不妥当)。

的确，由于当事人对于民事争议都有利害关系，立法者赋予了当事人及其他诉讼参加者辩论权，即给予其充分的机会表达自己的观点和提出证据，出于趋利避害的心理的驱驶，双方当事人都必然竭尽全力地去搜集和提出所有有利于自己的事实作为证据。这样做，一则可以防止法官在搜集证据中的不尽力或偏袒一方；二则如果当事者不积极的收集证据，那么败诉风险的负担就从制度上给确定下来了，并且在当事人的辩论权得到充分行使后当事人相信法官公正地进行了慎重的审理，因此，当事人对由于自己举证不利而败诉的后果应该而且能够自愿接受。

2　目的说：该说认为在民事审判中为了尽力维护和弘扬个人的自由，尊重私权，法院作为国家机关在民事诉讼活动中应处于消极和被动地位，尽量少干预，在诉讼中尽量听任当事人自己自由处理，即应实现当事人自治，具体做法就是让当事人在审判中充分行使辩论权。在日本，像兼子一、小山升，新堂幸司，铃木正等著名法学家都主张这一观点。此说真正体现了民法是私法，尊重了当事人的自治权，抓住了问题的本质。

3　正当程序说：这种学说由日本的田也公二法官提出。他认为只有在当事者之间经过了充分的攻击防御的事实和证据才能作为法院判决的基础或根据，而法院依职权来确定审理对象或收集证据往往带来先入为主的问题，结果是剥夺了当事者充分陈述自己观点或进行反驳防御的机会。辩论原则正是为了防止这种情况而确立的法理。该种学说是从程序正义性上提出的要求。只有经过辩论和质证的证据才能作为定案的根据是众所周知的法律原理，所以，在诉讼程序中必须确立辩论原则，这是通过程序正义实现审判公正。

4　多元说：这种观点认为在民事诉讼中之所以采取辩论主义，是出于尊重私人自治，高效率地发现真实，防止出其不意的攻击，确保对裁判高度公平的信赖等多元根据，它是在漫长的诉讼历史发展过程中逐渐形成的。由于该观点所依据的根据不是单一的，故称“多元说”。日本的竹下守夫等学者是多元说的倡导者。多元说近年来已成为一种十分有力的学说。

(二)我国民事诉讼辩论原则确立的理论根据和法律依据及评析

我国学者认为民事诉讼法规定的辩论原则的理论根据有四点：当事人地位平等；当事人应承担举证责任；法院只在特定条件下才主动调查收集证据；诉讼应当公正。我国学者是从多个角度提出辩论原则的依据的，看问题较全面。

根据《民事诉讼法》第12条规定：“人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。”该条文被认为是民事诉讼法对辩论原则的原坝性规定，是辩论原则的法律依据。其重要意义在于，通过当事人双方的辩论，帮助人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时解决纠纷。

综上所述，辩论原则的根据是多元的，但都以自由主义和个人主义为共同的思想基础，强调自治，法官在诉讼中的地位应该保持中立才能公正审判。

三、我国民事诉讼辩论原则存在的问题

(一)我国民事诉讼辩论原则在司法实践中没有获得应有的地位

我国民事诉讼法的辩论原则与德国、日本等大陆法系国家民事诉讼法的辩论原则有着本质上的区别。在我国，辩论原则仅被规定为当事人所享有的一项诉讼权利，是以承认法官主导审判的职权主义审判模式为前提的，而在德国和日本，辩论原则被规定为一种诉讼结构，即关于形成审理对象方面的当事人主义，故又被称为“当事人主导原则”。德国学者认为，“只有当事人才能够把争议的事项导人程序并判断是否有必要对此作出决定；作为程序规范，法院自身则不得考虑当事双方都未提出的事实，且不得根据自己的判断主动收集或审查任何证据。”

(二)在我国，辩论原则对法官的裁判不具有法律约束力

我国民事诉讼法第66条规定，证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。但质证的内容及其后的法庭辩论对法官认定事实和适用法律是否具有约束力，法律并未说明。质证和辩论结果仅对法官判案具有参考意义，虽然民事诉讼法的辩论原 则要求人民法院在诉讼中保障当事人平等充分地行使辩论权，但由于没有规定使当事人的辩论结果形成对法院裁判的约束，从而使法律关于辩论权的规定形同虚设。我国民事诉讼法所规定的辩论原则因此成为一种非约束性或非实质性原则。

大陆法系辩论原则对法官的裁判有很强法律约束力。裁判必须以当事人在辩论中提出的事实和证据为基础，法官必须尊重当事人对审理对象所作的选择，不得在当事人主张的事实和提出证据之外主动提出证据。其意义在于：一是使作为整个民事诉讼核心的辩论程序真正得以实现，有效控制庭审前的隐性诉讼活动和审判过程中裁判者的“暗箱操作”；二能使当事人对实体权利和诉讼权利的处分得到完整和充分的体现；三能够真正使法院置于中立的第三者立场，从而保证其公正地裁判民事案件。

四、我国民事诉讼辩论原则的改革方向

随着中国市场经济的发展，人们的法制意识不断增强，人权意识觉醒。人们认识到中国民事诉讼中辩论原则因其没有赋予当事人应有的诉讼地位，辩论结果又对诉讼裁判不具有法律约束力，因此，人们处于对权利行使的渴望，主张改革民事诉讼审判模式的呼声日益高涨。目前国内主流学术观点倾向于学陆法系的辩论主义原则，强化当事人地位，增加对法院的约束力。但是，大陆法系的辩论主义原则也暴露了不少弱点，尤其是法官的职权过于弱化和地位过于消极，当事人过于主动，容易导致诉讼拖延，增加诉讼成本。对此，我认为，应采取批判继承的、辩证的方法来吸收、引用和借鉴大陆法系的辩论主义原则，取长补短。总的改革方向应是：在坚持法官中立地位的原则下，确立和加强辩论原则对裁判的法律约束力，不断提高民事诉讼中的当事人地位，充分保证当事人辩论权的行使。当然，由于现有的诉讼观念根深蒂固，所以，注定了我们的法制改革还有一段很长的路要走。因此，笔者认为改革应循序渐进，不能急于求成。

参考文献

[1]王甲乙，辩论主义，民事诉讼法论文选辑[M]台北王南图书出版公司，1984

[2]三月章著，王来新，刘荣军译，民事诉讼法[M]中国政法大学出版社，1996

[3]高桥宏志，关于辩论主义，法学教室，1990，(9)

[4]张卫平，诉讼构架与程式[M]，清华大学出版社，2000

[5]翁翁晓斌，民事诉讼法[M]，南京大学出版社，1998

民事诉讼的辩论原则篇(3)

论文摘要：在中世纪欧洲的罗马教会式诉讼程序中，因采取秘密和书面审理方式，基本不存在当事人之间的辩论，辩论更不可能上升为一个重要的诉讼原则。资产阶级革命后，资本主义国家逐渐以辩论式诉讼代替了先前的纠问式诉讼，辩论被确立为一项诉讼基本原则，其内容也不断丰富。一般认为，大陆法系国家民事诉讼的辩论原则包括以下内容：

1、直接决定法律效果发生或消灭的事实必须由当事人主张，法院不得随意变更或补充当事人的主张，不得将当事人未在辩论中提出的事实作为裁判的依据。

2、当事人一方主张的事实，为另一方所承认 的，法院必须认定并作为裁判的依据。

3、法院原则上只能就双方当事人在辩论过程中提出的证据进行调查。

大陆法系国家民事诉讼实行当事人主义的诉讼模式。在当事人主义下，以什么样的事实来作为请求的根据，以什么证据来证明所主张的事实是否存在，都属于当事治的领域，法院应充分尊重当事人在这一领域的自由。这就是辩论原则最根本的含义，所以，日本民事诉讼法学又将辩论原则称为“当事人主导原则”。

大陆法系国家的辩论原则与我国民事诉讼法的辩论原则虽名称相同，但内涵却有较大区别：

民事诉讼的辩论原则篇(4)

关键词:民事诉讼;　理论;　发展

就我国民事诉讼理论的某些局部板块内容或对概念的阐释、组合而言不乏自己的独创,但从整个民事诉讼理论体系上看,我国民事诉讼理论体系的基本架构无疑是对原苏联民事诉讼理论体系的参照或移植。这种理论体系与当时的社会环境和意识环境观照,是当时社会的产物,具有极强的时代色彩。而当今中国社会已经发生了巨大的变化,经济体制、政治体制、社会意识、法律观念等等都发生了相当程度的变化。理论必须与发展的现实相适应。民事诉讼理论作为对民事诉讼客观规律的阐释,对民事诉讼实务的指导,同样必须与发展的社会整合,否则,不但不能指导民事诉讼的正确运行,反而会成为民事诉讼体制发展的桎梏,妨碍民事纠纷的公正解决以及社会普遍性公正的实现。在这种不断变化的社会大背景下,彼时的民事诉讼理论体系已逐步凸现出与当前民事纷争解决现实不相一致的缺陷。另一方面,社会发展的现实也已经伸出其看不见的手,尽可能地使民事诉讼理论体系从局部开始契合于现实需要。呈现了一种与传统民事诉讼理论体系在基本框架理念上有所差异,且不断发育的新的民事诉讼理论体系胚胎。这种发展的逻辑结果必然是一种新民事诉讼理论体系的诞生。本文即是对这种民事诉讼理论体系的结构逻辑变异的阐述。

一

我国现行的民事诉讼体制是我国传统民间纠纷解决方式和原苏联民事诉讼体制的结合及发展的结果。如果单纯探究现行民事诉讼体制雏形的历史源渊的话,一般认为新民主主义革命时期的民事诉讼方式和程序是我国现行民事诉讼体制的最初发端形态。新民主主义的民事诉讼方式和程序虽然不十分严密,但其近代民事诉讼的基本结构框架已经形成。并且初步形成了与当时国民党政府的民事诉讼不同的诉讼方式和程序。如实行两审终审制度、就地审判和巡回审判制度、人民陪审制度和着重调解的制度等等具有其特色的诉讼制度。[1]这种民事诉讼的结构特色一直为20世纪50年代至80年代的民事诉讼规则以及民事诉讼法(试行)和新民事诉讼法所继受。

解决民事纷争的方式和程序的存在和建立并不意味着就自然相应地形成了一整套有关的理论体系。不能否认在20世纪50年代以前,对如何解决民事纠纷已经有了某些比较明确的指导思想、感性认识和诉讼观念。但这些指导思想、感性认识和诉讼观念并没有形成或上升为理论,并一步体系化。20世纪40年代末以来,我国逐步引进原苏联的各种法律制度,其中包括诉讼制度。比较典型的是移植原苏联的民事检察监督制度。1950年中央人民政府法制委员会草拟了《中华人民共和国诉讼程序通则(草案)》。该《通则》规定,最高人民检察署认为最高人民法院的确定判决,确有重大错误时,须向最高人民法院提起抗诉,请于再审。随着原苏联诉讼制度的引进,原苏联的诉讼理论亦随之被介绍到我国。50年代中后期一批原苏联法学家的民事诉讼法学著作和民事诉讼法典被翻译介绍给我国。其中作为体系化的民事诉讼理论教科书,当推原苏联著名民事诉讼法学家阿·克列曼教授的《苏维埃民事诉讼》。该书对我国建国初期的民事诉讼理论研究有很大的影响。克列曼教授在该书中的理论阐述和论理方法几乎成了一种“理论范式”1。其结构体系也成了我国民事诉讼法学教科书的范本。专题研究方面的专著,无疑应推原苏联著名民事诉讼法学家顾尔维奇的名著——《诉权》一书对我国民事诉讼法学界影响最大,可以说我国民事诉讼法学界对诉权的研究能够达到较高的水准与顾尔维奇的诉权研究成果是不可分的。在原苏联民事诉讼法学研究的影响下,我国在50年代的民事诉讼法学的研究形成了小小的高潮。当时已有学者论及民事诉讼法学的对象、民事诉讼法律关系、民事案件的管辖、民事诉讼证据、法院调解和民事执行等等理论与实务问题。

当时的民事诉讼理论研究并非完全是应民事诉讼实践需要而进行的理论探讨,不过是作为原苏联社会科学理论全盘移植过程中,法律领域内侧应性、介绍性研究而已。民事诉讼程序的最简化、柔软化是当时民事诉讼政策的基本要求,因此,粗放、简化的诉讼程序不可能对诉讼理论研究提出较高的要求。更谈不上诉讼理论的体系化研究。我国民事诉讼法学在50年代至70年代的命运与其他法学学科一样,在50年代画出一道不大的抛物线后,便基本消失在地平线上了。

在沉寂几十年后,中国法制的重建使中国民事诉讼法终于以“试行”的面目实施了。《民事诉讼法(试行)》的颁布实施,促进了我国民事诉讼法学的再生和发育。对民事诉讼法条文的阐释是民事诉讼法实施的直接准备,即使是最简单的平面阐释,也要求在理论上加以说明。由于我国本无现成的理论,此时,阐释者所依据的理论就只能借助于原苏联的民事诉讼理论;而且民事诉讼法立法在基本模式的构架上是以原苏联的民事诉讼基本模式为参照的。因此,运用与该民事诉讼基本模式相适应的理论来加以阐释也是合符逻辑的。为了满足全面阐释的需要,还要求学者们从体系上对整个民事诉讼法的内容和结构进行理论说明。因此,自觉地全盘移植原苏联民事诉讼的理论体系,实际上成为一种必要的行为。这种移植和接受的结果,表现为20世纪80年代初期相继出版的几本具有权威性的民事诉讼法教科书。现在看来也许会觉得它们还显得不那么丰满和厚重,但在民事诉讼法试行的当时亦属不易,对于民事诉讼法的贯彻实施无疑是雪中送炭。[3]此时,我国民事诉讼法学界已经完成对原苏联民事诉讼法学理论体系的移植。到目前为止,我国民事诉讼法理论从基本体系结构上看并未突破这些教科书所树立的体系结构。

从传统模式而言,无论何种理论体系的建立总是希望具有自己的特色,越具有自身的特色,便越显现出该理论体系的价值。然而这常常只是人们的愿望而已,理论体系的建立必须具备诸多主客观条件,需要相当长的智识积淀,要求具备良好的理性文化环境,经过认知理论的铺垫、融合、借鉴才能够铸造出具有彼此有机内合的理论体系。因此,客观地讲,就我国的理性认知环境和条件下,独立地生成一种完全属于自己的现代民事诉讼理论体系是不可能的。因此,在这个意义上,有学者认为,我国民事理论尚未体系化,不是没有道理的。[4]不过,所谓尚未体系化,这大概是指两方面的含义。一是没有建立起完全具有我国特色的民事诉讼理论体系;二是民事诉讼理论体系还存在不整合、残缺的现象。要说第一种情况,则大概在很长的时期内也无法实现。第二种情况则是在肯定已经存在体系的前提下指出其体系自身的不足,与体系是否建立没有关系。正是因为在我国民事诉讼理论体系已经存在,才使对这种理论体系的评价和对该体系变化发展的论述具有了前提。

我国民事诉讼理论体系化过程已经完成。这一过程是通过对原苏联民事诉讼理论体系的移植、借鉴的方法予以实现的。在这个理论体系中,其理论基础是诉和诉权理论,并在此基础上架构了原则体系理论、诉讼法律关系理论、诉讼主体理论、诉讼行为理论、诉的变化分类和种类、诉的主体和诉的客体合并理论(具体体现为共同诉讼、第三人诉讼、反诉等等具体诉讼形式)、证据理论、判决理论和执行理论,从而形成了相对完整的理论体系。

这套理论体系是从原苏联移植而来的,但该理论体系的外壳和理论体系的基本结构则并不是在原苏联自生的。不过是因自己国家的历史延续,通过俄国对大陆法系的民事诉讼理论体系的继受扬弃了的理论体系。原苏联在保留了大陆法系民事诉讼理论体系结构和若干理论板块的同时,对大陆法系民事诉讼理论体系进行了形式上和实质上的改造。在形式上的改造性移植方面,对诉和诉权的理论、诉讼法律关系理论、诉的变化、分类和种类等等都予以保留,筛掉了大陆法系民事诉讼理论中认为比较晦涩的理论板块,如当事人适格理论、既判力理论等等。尽管按照自己的意志过滤了某些本与其他理论板块协调配套的理论板块,但还没有完全影响其民事诉讼理论的体系化。在质的改造方面,主要是以国家干预为基本指导思想,调整了当事人和裁判者在民事诉讼程序的地位和作用,强化了法院作为裁判者在民事诉讼中的职权作用。在民事诉讼理论体系上,原苏联并没有直接抽掉该体系结构的理论基础,在民事诉讼理论体系的基本形式结构上,仍然大致保留了整个体系的完整性。对大陆法系民事诉讼理论体系质的改造,具体是通过对基本原则的重新解释来实现的。基本原则虽然是一种制度性的规范,但基本原则作为民事诉讼体制中的基本规范,对民事诉讼体制的运行有重大的影响,又由于民事诉讼理论与民事诉讼体制的相互关系。因此,对基本原则的理论阐释也将对整个民事诉讼理论体系起统合协调作用。

改造是直接针对大陆法系民事诉讼中最基本的两个原则——辩论原则(辩论主义)和处分原则(处分权主义)。改造的结果是完全抽掉了辩论原则的内核,对处分原则予以了实质上的否定。大陆法系民事诉讼辩论原则在性质上属于一种约束民事裁判者的基本规范,它至少包含了以下三个方面的含义:“其一,直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现,法院不能以当事人没有主张的事实作为裁判的根据;其二,法院应将当事人没有争执的事实作为裁判的事实根据;其三,法院对证据事实的调查,只限于当事人双方在辩论中所提出的事实,对于当事人没有在辩论中主张的事实,即使法官通过职权调查得到心证,该事实仍然不能作为裁判的基础。”[5]尽管原苏联民事诉讼中也规定了所谓辩论原则和处分原则,在理论上也把这两个原则作为民事诉讼的基本原则,但原苏联民事诉讼中的辩论原则却是按照自己的理解加以重述的辩论原则。其含义已经完全区别于大陆法系的辩论原则,它的基本含义是“当事人有权引证案件的实际情况和处分证据;检察长有权证明案件的情况,而法院则有权调查对案件有意义的事实和收集证据,……”。[6]原苏联民事诉讼法学家多勃罗沃里斯基更明确地指出:“苏联诉讼的证明制度的一个突出的特征就在于,不仅当事人(原告人、被告人,参加案件的检察长或被吸收参加案件的第三人)等有责任向法院提出能够证明自己要求的证据,而且法院也有权自己主动收集证据,以便查明当事人真实的相互关系。”[7]通过重新注释,获得了制度性改造。即重新调整了当事人和裁判者在民事诉讼中的地位和作用,把原来以“亚当事人主义”基本模式为特征的民事诉讼体制改造成为以绝对职权主义基本模式为特征的民事诉讼体制,实现了两种相对基本模式的根本性转变。在原苏联民事诉讼中,对当事人权利的国家干预得到了充分的体现。法院无论在收集证据,或者在审查双方当事人关于放弃诉讼请求、承认请求以及和解等声明方面,都要进行广泛的干预,目的是要帮助当事人实现他们的权利和合法利益。

国家干预在原苏联不仅成为整个法律体系的原则,具体地贯彻于原苏联的民事诉讼的各项制度中,在整个民事诉讼理论体系中也得到体现,成为民事诉讼的一项基本原则。国家干预的原则化也是对传统辩论原则和处分原则实质性扬弃的必然结果。应当注意,大陆法系民事诉讼的理论体系所建构的认知基础是与程序规范相对应的实体法关系的性质,这种关系是平等民事主体之间的私法关系。基于这一基本的认识论,原则上自然要排除国家对私权利的干预。但在原苏联的理论范式中,民事法律关系的私法性质是被予以断然否定的。这也是在民事诉讼领域内实施国家干预的理论依据。因此,如果不抽掉原辩论原则的实质内含,将处分原则予以降位,就必然造成原理论体系与现有认知基础的紧张冲突。为了消除这种紧张冲突,同时又要维持理论上和制度上的形式要求,就不得不以原大陆法系民事诉讼理论体系空洞化和体系内各个理论板块之间的紧张冲突为代价。

原苏联民事诉讼理论体系的另一个特点是强烈的批判性和预设的优越性。任何理论体系的建立自然都是建立在对过去理论体系的批判之上的。由于原苏联民事诉讼理论体系被预设为与原有理论体系的绝对对立面,因而这种批判性就更加尖锐和激烈。几乎在整个民事理论体系和各个具体理论板块中都可以闻到这种批判的火药味。本来理论的批判是对理论的认识和评价,但这种批判达到一定的程度时,批判自身也构成了一种新的理论的组成部分。理论体系变为批判性的理论体系。同时基于对法律阶级论的固识,新民事诉讼体制的优越性评价也和批判性理论合璧成为新理论体系的有机组成部分。这两点在原苏联民事诉讼法学代表人物克列曼的民事诉讼法著作中体现得最为充分。

我国所移植的民事诉讼理论体系是一个被原苏联经过改造和加工的民事诉讼理论体系,这个理论体系所具有的基本特点,在我国民事诉讼理论体系中均存在。我国民事诉讼理论和民事诉讼法中尽管也有辩论原则和处分原则,但和原苏联一样,给予了重新注解,实际上是直接引用了原苏联民事诉讼理论的解释。辩论原则在我国民事诉讼理论中的地位是显赫和重要的,民事诉讼中辩论原则,是宪法赋予公民的民主权利在民事诉讼中的具体体现。辩论原则是建立在双方当事人诉讼权利平等的基础之上的,是社会主义原则在民事诉讼中的重要体现,这一原则贯穿在民事诉讼的全过程。按照我国民事诉讼理论对辩论原则的一般理解,辩论原则的内容包括以下几个方面:1.辩论权是当事人的一项重要的诉讼权利。即当事人(也包括第三人)对诉讼请求有陈述事实和理由的权利。有对对方的陈述和诉讼请求进行反驳和答辩的权利。当事人借此维护自己的合法利益。2.当事人行使辩论权的范围包括对案件的实体方面和诉讼程序方面所争议的问题。3.辩论的形式包括口头和书面两种形式。4.辩论原则所规定的辩论权贯穿于诉讼的全过程。对辩论原则的这种理解和界定,实际上使当事人的辩论行为失去了对裁判者的拘束,必然使作为民事诉讼基本原则的辩论原则非原则化,成为非约束性原则。传统的辩论原则之所以能够在民事诉讼中作为一项基本的原则就在于它能够使当事人的辩论行为真正有效地拘束裁判者,从而实现当事人的辩论权。从实质上看,我国民事诉讼理论中的辩论原则和民事诉讼法所规定　的辩论原则更多的是一种政治化的抽象原则,而没有具化为诉讼法上的基本原则。

作为大陆法系民事诉讼中另一个拘束裁判者的基本原则——处分原则,在我国民事诉讼法和民事诉讼理论中是受到限制的,其限制的目的就是在一定范围内使裁判者摆脱当事人行使处分权的拘束。这种限制被同样认为是贯彻国家干预的需要,尽管在我国民事诉讼理论中没有明确提出国家干预原则,但是,国家干预在过去一段时间里是被反复强调的。也就是说,原苏联民事诉讼理论体系中的国家干预理论在我国的民事诉讼理论体系中同样占有很重要的地位。这说明了我国民事诉讼理论的模式与原苏联具有同构性。

我国民事诉讼理论的批判性和预设的优越性虽然没有原苏联民事诉讼理论那样突出,但这种特点同样实际存在。具体的表现方式是在具体诉讼制度论的比较中展开对他方的批判和对自我的颂扬,其批判的理论范式仍然是原苏联的理论范式。

在具体的诉讼理论方面,我国民事理论对原苏联民事诉讼理论的移植和吸收也是比较充分的。尤以对诉权理论、民事诉讼法律关系理论和判决理论的继受最为典型。原苏联的诉权理论与传统大陆法系的诉权理论相比具有十分突出的特点。其诉权论的特点在于,诉权是表示多种概念的术语。“在苏维埃法中具有不同的意义。一是指程序意义诉权。它是‘为促成并坚持某一具体民事权利纠纷的法庭审理以及解决的权利,也是要求对具体民事案件进行审理的权利’。二是实体意义诉权,它是指‘处于能够对义务人强制实现的状态中的主体民事权利’。”[8]把上述观点整理概括就可以明确诉权包含两方面的含义:程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。这种诉权理论被称为“二元诉权说”。由原苏联著名诉讼法学家顾尔维奇所主张的上述诉权学说成了原苏联诉权的定型格局。我国民事诉讼法学界可以说是忠实地接受了二元诉权学说。具有权威性的民事诉讼法学教科书大都持这种观点②,认为诉权的涵义应当包括以下两个方面:(一)程序意义上诉权。它是指民事诉讼法确定的当事人进行诉讼的基本权利。(二)实体意义上的诉权。它是指当事人通过人民法院向对方当事人提出实体请求的权利。我国民事诉讼理论体系中的民事诉讼法律关系理论板块部分也是全面吸收了原苏联的理论。原本起源于德国民事诉讼理论的民事诉讼法律关系理论在原苏联民事诉讼中也同样被进行了改造。民事诉讼法律关系理论的提出本来是基于民事诉讼法律关系与民事实体法律关系的内在联系,在民诉领域对民事法律关系理论模式移植的结果。在大陆法系民事诉讼法律关系理论中当事人与法院处于平等的法律地位,这也是法律关系理论始创的初衷。然而原苏联民事诉讼法律关系理论把法院置于民事诉讼领导的地位。按照多勃罗沃里斯基的说法,“法院在诉讼中居于领导的地位,它引导诉讼参加人的诉讼活动,并促使他们行使和履行自己的诉讼权利和诉讼义务。”[9]这种变化是很自然的,原苏联民事诉讼中国家干预原则和职权主义的民事诉讼基本模式都要求在实际的民事诉讼法律关系中处于决定性的地位。

诚然,我国民事诉讼理论体系是对原苏联民事诉讼理论体系的全面吸收和移植,但亦不能否认我国民事诉讼理论体制中继承了我国过去民事纠纷解决的传统,并把对传统民事纠纷解决方式的感性认识上升为理论,并溶进我国民事诉讼理论体系之中。最突出的是关于诉讼调解的理论。对诉讼调解制度的理论认知甚至被上升到哲学的高度,上升到对事物矛盾性质分析的高度。我国民事诉讼理论体系对传统纠纷解决方式的认识,使我国的民事诉讼理论体系具有了中国的特色。这一点大概是不容置疑的。

二

从20世纪70年代末到90年代中期,中国社会经历了全方位的嬗变。现在仍然处于这种历史性的转换时期之中。生产力的解放和人的发展成为社会整体变革的基本动力。经济体制的转变可以说是中国社会所有变革中最具有革命性的。并由于经济体制改革的牵引,进一步带动了社会各方面的变革或转换,诸如政治体制的改革、社会观念的转换、生活方式的改变等等。社会的改革和发展促使了法制的发展和完善。从70年代末开始的最初几年里,中国法制的发展是以恢复法律秩序,重建最基本的法律制度框架来加以体现的。这种发展实际上是中国50年代法制模式的延续,是按照那时的所构想的法制蓝图来实施的。具体的法律规定也都反映了当时法律理论的观照。不管是刑法、刑事诉讼法、还是民事诉讼法(试行),都是如此。最能反映社会发展的法律规范莫过于与经济体制改革联系最紧密的经济民事法规范。经济体制改革的成果必须由相应的法律制度加以巩固。法制的积极推动作用使超前性立法大量出台,形成了立法的高潮,大量的经济和社会立法又反过来推动了社会的进一步发展。但具有所谓超前性的法律毕竟是少数。因为具有超前性的法律要求该法律的制定能符合规制对象发展的客观规律和充分预测将来规制过程中出现的基本情况,这就大大增加了超前性立法的难度。超前性立法更多的是在经济立法领域,经济发展的规律性和普遍性,使移植性经济法规的制定容易在经济发展滞后的国度里实施。更多的立法属于“滞后性”和“随机性”的。即使如此,仍然有许多法律在制定时具有应时性,反映了当时社会发展的客观现实,但由于中国社会经济发展之迅速,加之法律理论研究的薄弱,往往使法律在制定后不久就滞后于社会经济的发展需要。

民事诉讼法的诞生和发展比较典型地反映了我国法律诞生和发展的一般轨迹。1982年颁布实施的民事诉讼法(试行)是我国第一部较全面规范民事诉讼的基本法律,也是对50年代各个有关民事诉讼规范的总结和发展。民事诉讼法(试行)所确立基本体制模式是以原苏联的民事诉讼基本模式为蓝本的。尽管民事诉讼法(试行)在那个时期所有制定的法律规范文本当中是条文最长内容最多的,但仍然只能说是一部粗线条的法律。不过,在当时纠纷形态、纠纷的质与量、人们的诉讼观念都不能与现在相比,不可能在法制重建的初期就客观要求出台一部非常精细复杂的民事程序法典。那时,民事诉讼法学理论工作者的首要任务就是对民事诉讼法(试行)的注释。注释包括法条文语的平面展开、适用法条的技术性解释和对法律部分规定的理论说明。正如本文前述的那样,对民事诉讼法(试行)的理论说明所依据的理论范式是原苏联的民事诉讼理论。运用原苏联的民事诉讼理论体系来阐释以原苏联民事诉讼基本模式为参照的我国民事诉讼法是最自然和符合逻辑的。职权主义不仅体现在我国民事诉讼体制中,也同样贯穿于我国民事诉讼理论体系中。同时,当时相对粗放的诉讼操作和粗疏的诉讼规则也不可能强烈要求精细的理论研究与此相适应。

社会发展之快,使民事诉讼法(试行)在颁布后仅仅几年的时间,就凸现了该法与社会发展现实的不适应性,并导致了1991年新民事诉讼法的制定。但新民事诉讼法的制定并没有使这部民事诉讼法彻底摆脱与社会发展和现实的不适应性。在新民事诉讼法颁布后不久,审判实务界就打出了民事审判方式的改革或改进的旗帜。在来不及作充分理论准备的情况下,便迅速地开始了民事审判方式改革的系列动作。民事审判方式的改革也成了实务界和理论界最为关注的课题。社会发展变革不仅仅直接冲击了现行的规范和制度,也冲击了原有的理论和理论构成的理念框架体系。社会诸因素尚未有突出或激烈的变异时,原有理论或理论体系的适应性随变是一种局部修正和填补性的,表现为一种非结构性变动的完善。在民事诉讼法(试行)颁布的一段时间里,民事诉讼理论体系与民事诉讼实际运行、社会发展现实的不协调并未显现。但最近几年由于民事诉讼体制与社会发展变化的不适应,使得依附于既存诉讼体制的理论体系与此的这种不协调亦显突出。

最突出和明显的社会变化莫过于我国经济体制的转变。从原有的计划经济体制向社会主义市场经济体制的转变是一种变革,标志着我国将彻底摆脱传统计划体制的束缚,使市场对经济资源配置起基础性作用,使经济活动遵循价值规律的要求。在市场经济体制下,商品生产者相互之间是平等的,所有制性质的差异不会使其在经济社会中的地位有所不同,也只有商品生产者相互之间的平等才能保证商品交换的平等和自由竞争。在商品经济社会,大量民事争议是关于平等主体之间财产关系的争议,因此争议主体之间是平等的。这种平等性也是民事诉讼质的规定性。它决定了民事诉讼的当事人在民事诉讼中的主体地位。但在过去非商品经济的社会环境和人们相应的心理场中,这种当事人的主体地位是很难被认识的。在传统的民事诉讼体制下,当事人的处分权受到限制,国家的积极干预上升为民事诉讼的基本原则。整个民事诉讼理论体系的基调就是法院的职权至上。整个民事诉讼理论体系都是为一种职权主义的合理存在提供理性依据。

在民事诉讼基本原则理论方面,以非约束性辩论原则取代约束性辩论原则,当事人的辩论完全不能制约裁判者。把辩论原则仅仅视为一种为裁判者提供争议事实信息的规范。对现行辩论原则的理论阐释虽然要求法院充分保障当事人双方辩论的权利,但辩论权的相对义务只停留在被虚化的保障行为这一层面,必然导致辩论原则的非原则化和辩论程序的空洞化。实际上辩论原则的原则性在于从宏观和整体上界定适合于民事诉讼客观规律的主体结构,即当事人和裁判者在民事诉讼中合理地位和作用。辩论原则的实质应当是通过对裁判者的约束来实现这种作用分配。具体表现为作为裁判所依据的事实应当从当事人双方在辩论程序中出现的事实中提取。否则当事人的主体地位和辩论程序的价值无法得到实在的体现。由于辩论程序本身在整个民事诉讼程序中具有核心和中心的地位,因此,辩论程序的空洞化将感染整个民事诉讼程序,使民事诉讼程序虚无化。辩论原则的空洞化和非原则化还使其与之血肉相连的处分原则也同样丧失了它作为原则而存在的价值。在我国和原苏联的民事诉讼理论中,对处分原则的认知虽然都已意识和承认当事人对实体权利和诉讼权利的处分价值,但这种认识却只停留在当事人对诉讼程序的起始、发展和终结的作用以及诉讼法某项具体权利的支配这个方面。而没有意识和承认当事人对作为裁判基础的诉讼事实的处分是当事人行使处分权的重要内容。否定当事人对诉讼事实的处分权,必将否定当事人对实体权利和诉讼权利的处分,当事人对诉讼事实的处分常常与权利的处分是密切联系在一起的。在民事诉讼中当事人对事实的处分表现在当事人没有在辩论程序中提出的事实,裁判者就不能作为判案的依据,以某种绝对理念来看待所谓真实,反而使其走向该理念本质要求的反面。

由于既存民事理论体系中所贯通的绝对职权主义理念,使其理论体系与社会发展的现实不协调,与市场经济环境下民事诉讼的质的规定性相左。这种体系性的不协调不仅表现在民事诉讼理论的原则部分,也突出反映在民事诉讼的基本理论板块之中。最典型的是证据理论与现实的不协调和与民事诉讼客观规律的背反。在证据理论中,集中体现当事人和裁判者在民事诉讼中作用的具体制度是举证责任制度。我国民事诉讼理论尽管很早就提出了当事人承担举证责任的观点,但由于没有充分认识举证责任制度建立的体制条件,又受理论体系中绝对职权主义的影响,在理论认知上完全误解了举证责任的真实内涵,传统民事诉讼理论对法院独立收集和提出证据的合理性的论证,反而使真正意义上的举证责任制度无法建立。由于民诉理论的缠足自缚,以致诉讼实践不得不径自走自己的路,在缺乏明确的理论指引下“摸着石头过河”,在民事审判实务中强化当事人的举证责任,就是这种大胆改革的结果。一方面,传统的证据理论因未能真正承认当事人的举证责任,使传统的证据理论不仅不能指引民事审判改革的进行,反而严重地制约了民事审判改革,民事审判改革的实际需要与民诉理论的脱节和民事审判改革的实效都更加映射出民事诉讼理论的滞后与苍白。在理论界,学者们还在囿于传统观念的束缚时,实务界却已经冲破了这种传统观念的羁绊,按照现实的需要和实际情况去理解和操作。另一方面,由于民事审判改革缺乏理论的指导或清晰、完整的理论指导,改革往往凭审判人员的直感在实践中摸索,就难免使改革不走弯路,逸脱改革的初衷。其实作为民事审判改革的目标、改革的途径、改革的步骤等等问题都是民事诉讼理论上应当首先加以解决的基本问题。然而,遗憾的是,民事诉讼理论界并没有在理论上圆满地回答这些问题,甚至可以说就没有明确提出这些问题。所谓的理论成了对民事审判改革过程的注释,变形为简单的说明。在我国,由于法学理论普遍存在着形而上学的倾向,因而一直为实务界所轻视。民事诉讼理论在民事审判改革过程中的反制约和单纯的追随,更加深和强化了这种心理。

随着经济体制、政治体制改革的深化和拓展、社会法治化的推进,人们的法意识和法观念也在不断强化、转化和提升。经济主体的权利和利益意识以及相应的保护意识的加强是这种变化的最突出表现。这种意识的强化是具有普遍性的,不仅在经济主体的经济交往中反映出这种倾向,在经济纠纷解决领域也是如此。而且民事争议的大量增加也从另一个侧面说明了这一点。主体权利和利益意识的加强还不仅在于实体权利和利益方面;在程序方面,利益主体的程序权利和利益意识也在不断加强。在这种意识背景下,程序的独立价值和意义也相应被强调,并逐步被认识。然而,传统的民事诉讼理论体系却具有存在轻视程序的内力。其原因在于,传统民事诉讼理论体系的建构就是以批判对立的民事诉讼理论体系为前提的,其批判的矛头的主要指向之一就是诉讼程序的“繁琐”和“虚伪”。以意识形态为武器对其他法系诉讼程序的情绪化批判必将导致对诉讼程序独立价值的否定。原苏联民事诉讼体制中的职权主义既是这种批判的结果,同时又进一步强化了对程序价值的否定。既然程序的独立价值遭到否定,也就谈不上所谓程序性公正。程序性公正所要求的裁判者的中立性、防止突袭性裁判、给予纠纷主体与裁判者的充分对话、尊重当事人的主体权、诉讼程序操作的民主化等等,在传统民事诉讼理论体系中都没有真正得到重视和体现。相反,在逐渐被泛化和形而上学化了的哲学观念的影响下,程序性公正被视为实体性公正的“奴隶”和“附庸”。即使在现在,程序性公正的价值仍然不为大多数人所认识。

三

上述虽然未必全面和详尽地阐明了我国民事诉讼理论体系与我国社会发展实况的滞后和不一致,但已足以说明我国民事诉讼理论体系自身应当改革、调整和重构的现实必要性。即使横向地与其他相近学科加以比较,也不难看出民事诉讼法学的落后和缺乏生气。在同为程序法的领域里,刑事诉讼理论界早已对诉讼结构、诉讼模式、诉讼价值等等刑事诉讼的基本问题进行了相当深入的研究探讨,而民事诉讼学方面却还没有形成对相应基本问题的集中探讨的研究氛围。要使民事诉讼理论能满足转换时期民事纷争解决现实的需要,真正能够对民事诉讼实践予以指导,必须正视传统民事诉讼理论体系的结构性缺陷,实现民事诉讼理论体系的结构性转换。

传统的民事诉讼理论体系是“苏式”的理论体系,在结构上是以职权主义为理念框架,以国家干预为指导的,与市场经济条件下的民事诉讼质的规定性具有“不亲和性”,自然就不能适应逐步变化发展的社会现实。因此,要实现我国传统民事诉讼理论体系的转化,首先就要以适应市场经济社会背景下民事诉讼规定性的当事人主义理念框架取代职权主义的理念框架,使整个民事诉讼理论体系建立在科学的基础之上。实现这种转化的具体方法是还原体现当事人主义核质的辩论原则和处分原则,而不是仅将辩论原则和处分原则作为空洞的、没有约束力的只有单纯象征意义的规范。明确只有当事人在辩论程序中主张的事实才能作为裁判的依据。当事人不仅对实体权利和诉讼权利有处分权,对诉讼资料也同样具有处分权。在理论上要意识到,就民事权利的本质而言,民事权利的处分只能由民事权利主体来行使,作为解决民事权利争议的民事诉讼程序也必须充分尊重当事人对实体权利和诉讼权利的处分。诉讼请求的范围由当事人决定,诉讼程序的提起由当事人决定,案件的事实材料和证据材料由当事人决定。只有这三者的完整统一,才构成了当事人处分权的最基本内容。

民事诉讼理论体系确立当事人主义的理念框架才能使有实际意义的辩论原则和处分原则在民事诉讼中得以确立和贯彻。而约束性辩论原则的确立使民事诉讼理论体系中相关理论板块之间能实现有机的统合,并具有了原则方面的根据。按照约束性辩论原则的基本要求,才能自然地派生出规范的举证责任制度和举证责任理论。“对于法律效果发生或消灭的直接必要的事实由当事人在辩论中提出,实际上就为当事人设定了一种责任——如果当事人没有主张这一事实,则法院不能以该事实为依据作出判决。其结果就自然是当事人要承担由此而产生的消极后果。”[10]如果没有约束性辩论原则作为基础,实质意义上的举证责任制度和理论是不可能建立的。正是因为过去我国理论界未正确认识辩论原则的应有的内含,没有认识到裁判者在民事诉讼中应有位置,才导致在一段时期里,理论上存在法院也有举证责任的认识误区。现在尽管在理论上已经廓清了这一错误认识,新民事诉讼法也将过去民事诉讼法(试行)规定的,人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地收集和调查证据的内容(试行第56条第2款)改为人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地审查核实证据(民事诉讼法第64条)。但仍然是不彻底的,这表现在新民事诉讼法第64条第2款还保留了“人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集”这样的内容,为法院依职权主动收集和调查证据留下了自由裁量的余地,不仅使约束性辩论原则不能贯彻,并且与法院在民事诉讼中审查核实证据的基本作用相冲突,最终使举证责任制度的运行或理论的整合存在障碍和缺陷(在立法中,过多的为职权行使留有自由裁量余地,以便体现法律规定的灵活性的作法,往往给该规范的实际运用造成困难,这是今后立法中应当注意的问题)。

民事诉讼理论体系在其相应的转化过程中必须注意民事诉讼理论体系内各个理论板块之间的统合和各个理论板块与体系总体理念框架的整合。前者如,诉、诉权理论与民事诉讼法律关系理论、诉讼标的理论与当事人适格理论等等理论板块之间的统合与协调。后者指如果民事诉讼理论体系的理念框架实行转化,则与此相适应,与原有体系适应的理论也要相应地予以调整,否则将与转化后或转化中的体系理念框架发生冲突,使体系内部发生紊乱无序。如上述所言,我国民事诉讼理论体系的发展逻辑是重塑以当事人主义为基本理念的理论体系,并以约束性辩论原则和真正体现当事人主体地位处分原则为基本指导原则,那么,体系的各个理论板块也应该实行相应的转化和调整。例如,民事诉讼法律关系理论、诉权理论、程序控制理论、审判监督理论、检察监督理论等等都要进行调整,在原有的这些理论中,职权主义的色彩相当浓厚。如按照现行的审判监督理论,即使当事人没有对已经生效的判决提出再审申请,法院或检察院也可以依职权主动提起审判监督程序,这种理论认识显然是以国家干预和传统的绝对理念为指导的,体现了职权主义民事诉讼基本模式的要求。但无疑与当事人主义的理念要求相悖。

我国民事诉讼理论体系现存的另一个问题是民事诉讼理论体系整体构造的不完整。我国民事诉讼理论体系虽然具有大陆法系民事诉讼理论体系的基本外型框架,但民事诉讼理论体系因转移植于原苏联,并因原苏联根据自己理念对原比较完整的理论体系进行了裁剪,使我国的民事诉讼理论体系先天具有其不完整性。例如,我国民事诉讼理论中虽然有当事人的概念,但却没有当事人适格(正当当事人)的理论作为其概念的存在基础,在理论上没有解决判断当事人适格的标准究竟是什么的问题。其实当事人适格理论本来就是大陆法系民事诉讼理论体系的有机构成部分。欠缺当事人适格理论必然使整个民事诉讼理论体系出现不完整的现象。再如,判决制度是民事诉讼制度中的一个非常重要的组成部分,相应的,有关判决制度的理论也是民事诉讼理论体系中不可或缺的理论板块。但在我国民事诉讼理论中,判决理论无疑是一块空白,尽管亦有关于判决的分类、判决效力的论述,但尚未形成理论体系,尤其不足的是我国民事诉讼理论中没有关于判决效力的体系化的理论,又使我国的判决理论严重残缺。例如,由于没有既判力的概念和理论,致使在我国的理论和实务中,无法认识到判决一旦生效,为什么在一般情况下法院亦不能自行撤消或变更该判决。在我国目前关于判决效力的理论中,仅以判决的排除性、不可争议性和执行性的“三性论”的观点是不足以将既判力理论中的拘束力内容加以包容和取代的。其实在原被移植的民事诉讼理论体系中,既判力理论是判决理论的骨干和核心部分。诚然,既判力理论有人为复杂化的弊端,但对于规范和体系化的民事诉讼理论体系来讲,如果抛弃既判力的概念和理论,无疑等于拆掉了桥的一个桥墩一样,其后果是可想而知的。诉权、诉、诉讼标的、起诉、一事不再理原则、辩论原则、处分原则和上诉等等都与既判力理论密切联系,可以说没有既判力概念和理论,上述制度和理论都是残缺不全的。

在论及民事诉讼理论体系的完整性这一问题时,应当注意到我国民事诉讼理论体系的构成框架的法系属类。我国民事诉讼理论体系的基本构成类型属于比较典型的大陆法系理论体系,明显区别于以经验实证为特征的英美法系,该体系由一系列彼9体制转型与我国民事诉讼理论的发展此相关成逻辑排列的理论矩阵构成,这种诉讼理论体系经过长时期地理性加工,已经自成一个系统。在移植或借鉴该体系的任何理论时,都必须考虑该理论的体系环境和受移植的环境。同时在整个理论体系的移植过程中,也要注意不能轻易或随便裁剪作为体系基础构成的理论板块。今后,在我国民事诉讼理论体系的发展和完善过程中,对外国民事诉讼理论的借鉴和吸收都应以其理论体系具有同构性的理论为主,借鉴和吸收这样的理论对我国原有的理论体系具有“亲和性”,而不易产生排斥性。大陆法系各国对英美法系制度和理论的吸纳过程中所反映出的异斥性就是实证。

作为民事诉讼理论体系却存在轻视程序和程序性公正的倾向,会令人觉得难以理解,但这却是事实。造成这种倾向的原因虽然是多方面的,但有一点可以肯定,将实体性公正和程序性公正的关系绝对地视为主从、依附与被依附的关系,并将这种关系与哲学上的本质与现象、内容与形式等范畴挂合。使诉讼程序和程序性公正成了单纯的手段,其独立存在的价值往往被否定。但实际上诉讼程序和程序性公正有其独立存在的价值,诉讼程序的种种规定以及这些规定的公正性要求并不仅仅是单纯为了达成实体上的公正。对程序性公正的要求是基于“程序主体权”、“听审请求权”、“司法民主权”“公正程序”等等权利。程序性公正主要体现在不排除当事人对诉讼程序的参与、保障当事人对权利和事实的充分陈述、当事人与裁判者的充分对话、不得实施突袭性裁判、裁判者在程序中保持中立性、不得任意支配当事人、裁判所依据的事实从辩论中产生等等。从我国民事诉讼理论以及具体制度而言,程序性公正可以说并未予以充分体现。因此,如何在制度构成和运行中加强程序性公正,以及在整个民事诉讼理论体系上如何贯彻程序性公正的理念,是我国民事诉讼法学所面临的新课题。③

注释

：①“范式”(Pardigm)在方法论的意义上,是指在某一学科内被一批理论家和应用者所共同接受、使用并作为交流思想的共同工具的一套概念体系和分析方法。

②国内有少数学者对原苏联的二元诉权论提出了质疑,指出“由于牵强地对诉权作出这种划分(两种意义上诉权的划分),使许多著作的诉权理论体系陷入无法克服的矛盾,集中反映于:诉权定义中所确定的外延与程序意义诉权和实体意义诉权的外延相去甚远。”(顾培东:《法学与经济学的探索》,中国人民公安大学出版社,1994年版,第196,197页。)

③虽然若干年前我国民事诉讼法学界已有关于程序公正的议论,但更多的是外国有关学说和观点的介绍,没有与我国的民事诉讼制度相联系,更重要的是没有指出我国民事诉讼实务中和理论上轻视程序性公正的构造性和制度性原因。例如,没有指出传统民事诉讼体制对实现程序性公正的制约。因此,关于程序性公正的讨论未能进一步深化,也未对民事审判改革产生影响。

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民事诉讼的辩论原则篇(5)

关键词： 基本原则；当事人；诉讼权利；平等

在民事诉讼中，诉讼公正是与当事人的地位平等不可分割的，没有平等就不可能体现公正。基于民事诉讼的本质所决定，民事诉讼立法应当在程序构造设计上为双方实施诉讼行为提供充分、平等的诉求和抗辩机会，以此保障双方在诉讼中的均衡对抗。只有法官在审判上恪守中立，对双方当事人一视同仁，且不存在任何偏爱与歧视，才能确保民事诉讼活动的正常开展和获得实效。因此，我国《民事诉讼法》第8条规定，民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。法律规定的上述原则，理论上将其概括为当事人诉讼权利平等原则，其涵义主要包括以下两个方面：

1、双方当事人的诉讼地位平等。诉讼地位的平等并不是说当事人双方权利义务的相等或相同，而是指无论当事人一方社会地位如何，都应当平等地享有《民事诉讼法》所给予的诉讼权利，承担《民事诉讼法》所规定的诉讼义务。《民事诉讼法》关于原告与被告权利义务的具体规定因其诉与被诉的差异而有所不同，但这种差异并不会给双方在诉讼中造成实质上的不平等。

2、当事人在诉讼中的诉讼攻击和防御是平等的。一方面，双方都有提出有利于自己的诉讼资料的权利。例如，双方都有陈述案件事实的权利。另一方面，一方实施诉讼攻击时，另一方则有进行防御的权利。例如，一方当事人提出主张时，另一方有反驳对方提出的主张的权利。一方提出证据证明时，另一方有提出反证的权利。不能只给予一方提出主张、陈述的机会，而不给予另一方反驳、陈述的机会。[1]无论是职权主义诉讼模式，还是当事人主义的诉讼模式都十分强调双方当事人的平等对抗，将双方置于平等的地位，使双方均等地获得攻防的手段。

民事诉讼基本原则乃是贯穿于整个《民事诉讼法》和民事诉讼过程的根本性和指导性规则，其效力应当是贯彻始终的。作为基本原则的当事人诉讼权利平等原则在民事诉讼法中生效的领域应当是完全的，对民事诉讼法的全部规范都具有导向作用。通过基本原则的规制，民事诉讼法法关于其他的具体制度、条款的规定才能不偏离民事诉讼目的、不偏离诉讼公正的价值取向。[2]然而，考察我国现行《民事诉讼法》的规定，不难发现其中某些诉讼制度的建构并不完全符合甚至直接悖离当事人诉讼权利平等原则。我国民事诉讼中的当事人诉讼权利不平等倾向主要表现在以下五个方面：

一、对被告按期提交答辩状缺乏刚性约束

我国《民事诉讼法》第113条第2款规定：“人民法院应当在立案之日起五日内将状副本发送给被告，被告在受到之日起十五日内提出答辩状。¼¼被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。”该条第1款虽然规定了被告提出答辩状的时限，但没有规定被告在此期间不提出答辩状的法律后果，从而使该时限的规定形同虚设。而且从该条第2款规定来看，立法上显然是将按期提交答辩状作为被告享有的一项诉讼权利加以规定的。同时诉讼理论之通说也认为，“答辩是被告的诉讼权利。他可以答辩也可不予答辩，既可在准备阶段答辩，也可在诉讼的其他阶段答辩。”[3]

正是由于现行立法对被告提出答辩状的行为缺少应有的刚性约束，加之诉讼理论对此问题的漠视，从而直接导致审判实践中出现诸多弊端。从我国的民事诉讼实践来看，被告一般都不按期向受诉法院提交答辩状。究其原因，主要在于有相当数量的被告，基于诉讼技巧和诉讼策略的考虑，不愿让原告了解自己对主张和证据的态度，从而对自己的反驳和主张作进一步论辩，以便给对方当事人一个措手不及，为其收集对抗证据制造难题。同时，“由于被告不在规定的时限内提出答辩状不仅没有任何不利的影响或不利的法律后果，而且诉讼的拖延在客观上反而对被告有利，而对权利主张者不利，因此更促使被告不在答辩状提出期间内提出答辩状。” [4]这样做的结果，不仅会无谓增加庭审负担，影响庭审效率，引发诉讼迟延，而且更为严重的是，他使原告一方因此丧失了作为诉讼当事人原本均应享有的对对方当事人诉讼主张的了解权，不当削弱了原告的攻击力量，从而使其处于与被告相比显然并非公平的诉讼境地，直接有违民事诉讼法所确立的当事人双方诉讼权利平等之基本原则。笔者认为，为了保证原被告双方的平等对抗与参与，必须从立法上强化对被告限期提交答辩状的约束力度，并明确规定被告预期不提出答辩状所应承担的法律后果，以使原告一方能够及时地了解被告的抗辩要点并据此进一步做好相应的出庭准备，使原被告双方拥有平等的“攻击武器”。

二、在撤诉问题上被告没有说“不”的权利

我国《民事诉讼法》第131条第1款规定：“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，有人民法院裁定。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第161条规定：“当事人申请撤诉或者依法可以按撤诉处理的案件，如果当事人有违反法律的行为需要依法处理的，人民法院可以不准撤诉或者不按撤诉处理”。根据上述规定，是否准许被告撤诉完全由法院决定。审判实践中，法院在决定是否准许被告撤诉时，基本上不征求被告的意见，更不说给被告对此表示反对意见的权利。然而笔者认为，在撤诉问题上完全不考虑被告的意愿，不给他说“不”的权利，有违诉讼公正，也有悖于我国民事诉讼法规定的当事人诉讼权利平等原则。

原告申请撤诉的原因不一而足。有的是因为在诉讼外与被告已达成了和解协议因而已无必要将诉讼继续下去，有的是担心诉讼会破坏已与被告建立起的长期合作关系，有的是感到自己对诉讼所做的准备尚不充分，有的是发现自己的原主张或诉讼请求难以成立，有的则是因为诉讼发展的趋势超出自己原先乐观的预期，诉讼胜负难卜，甚至渐成败势。从被告方来说，他为抗辩原告的指控而参加诉讼，在财产上、时间上、精力上都有不同程度的付出，对诉讼结果有期待利益。尤其是当被告认为原告的毫无道理甚至是“恶人先告状”时往往便具有在法庭上击败原告，打赢官司，以证明自己无过错、无责任的强烈欲望。这种欲望使被告不愿让原告撤回，而是坚持要把诉讼进行到底，以弄清是非责任。撤诉只取决于原告和法院，就等于承认和允许原告可以通过撤诉手段轻易使被告丢失追求胜诉的权利和机会，而且假如原告为避免败诉而申请撤诉，法院准予撤诉，被告的诉讼损失就无法弥补，其合法权益就无法得到有效的保护。另外，根据我国《民事诉讼法》第111条的规定，原告撤诉后并未丧失再次的权利，而一旦原告再次，被告将不得不再次遭遇诉累，这对被告显然是极不公平的。如果原告出于玩弄诉讼技巧及拖垮对方当事人之不良目的，视诉讼为儿戏，无理取闹，反复撤诉、，被告就更是倍受讼累之苦。

原被告平等的诉讼地位要求法律给予他们以平等的诉讼权利，这些平等的诉讼权利，一方面表现为原、被告享有同样的诉讼权利，另一方面表现为原被告享有相互对应的诉讼权利。从诉讼权利平等原则出发，原告有撤诉权，但如果其撤诉权是在被告收到状副本后行使的，被告则有决定是否同意撤诉的权利，这便是被告对原告撤诉权的一个对应性诉讼权利。给被告这样一个对应性诉讼权利，将弥补原告滥诉之后还可以通过撤诉逃避败诉的立法漏洞。

笔者认为，人民法院在决定是否准许原告撤诉的问题上，应当根据诉讼阶段的不同酌情考虑被告的意见。在向被告送达状副本前原告申请撤诉的，法院原则上都得准许。在向被告送达状副本后原告申请撤诉的，法院应在征求被告的意见后进行审查再决定是否准许原告撤诉。唯有如此，才便于当事人确定在什么阶段行使撤诉权，才利于保护被告的合法权益，同时也便于法院正确裁定是否准许撤诉。

三、民事审判实践中仍坚持更换当事人的做法

更换当事人，是指在诉讼过程中，人民法院发现或应诉的人不符合当事人条件的，通知符合条件的当事人参加诉讼，而让不符合条件的当事人退出诉讼的一种活动。[5]

我国1982年《民事诉讼法（试行）》第90条规定：“或应诉的人不符合当事人条件的，人民法院应当通知符合条件的当事人参加诉讼，更换不符合条件的当事人”。最高人民法院对此作了如下的司法解释：在诉讼进行中，发现当事人不符合当事人的，应根据第90条的规定进行更换。通知更换后，不符合条件的原告不愿意退出诉讼的，以裁定驳回，符合条件的原告全部不愿参加诉讼的，可终结案件的审理。被告不符合条件，原告不同意更换的，裁定驳回。

尽管1991年民事诉讼法 修改，取消了更换不正当当事人的有关规定，但一些民事诉讼法学者仍然坚持当事人更换的理论， [6]司法实践中仍有更换当事人的做法。客观地分析更换当事人的理论，其也具有合理的一面，即通过更换当事人，使诉讼在法院认定的正当当事人之间进行，有利于彻底解决纠纷，并避免累讼。然而，更换当事人的弊端也是显而易见的。

更换当事人从某种意义上讲，是对提出诉的原告的袒护，同时是对诉中所列被告的诉讼利益的轻视。依照辩论式诉讼的规则，双方当事人平等地行使辩论权，并以其辩论结果去求得胜诉。诉中确定的当事人是否为争议实体法律关系中的真正权利主体或真正义务主体，常常是双方当事人辩论的重要内容之一。如果被告在辩论中已举证证明原告不是真正的真正权利主体或者证明自己不是真正的义务主体，那么，该被告就有权获得胜诉，并要求原告承担自己的诉讼损失。然而，每当被告能证明这一问题已胜诉在望时，法院就依职权更换当事人，使被告的诉讼利益成为泡影，使本该败诉的原告获得转机，转败为胜。这一切对于被告来说，显然是不公平的，就辩论式的诉讼而言，这种审判方式是有失公正的。另外，依辩论式的诉讼，诉讼当事人应由诉方在诉中确定，由此也决定了原告应负相应的举证责任，证明诉中所列当事人 与争议实体法律关系中的两方主体是一致的，如果不能证明，原告应承担败诉的后果。明确这一规则，将是对提出诉的一方当事人的告诫，即诉方在诉中不可随意确定当事人，对其确定的当事人 要负举证责任，否则，将负败诉后果。这种告诫非常必要，它能有效避免滥诉和随意确定当事人的现象。试想，如果诉中当事人确定不当，法院就依职权更换，这不仅是人为减轻原告方的举证责任，而且给予出一种不良的暗示，即诉方只需在诉中列出当事人 ，可以不论其正当与否，因为若不正当，法院会更换的，特别是在确定被告时，原告只需列一个被告即可，列的不对，自有法院去找来正当被告进行更换。这无疑会增加原告在确定当事人时对法院的依赖性，由此也易导致滥诉。[7]

权衡更换当事人理论的利与弊，应该说，法院不依职权更换当事人更符合辩论式诉讼的规则，或许正是基于此，我国现行《民事诉讼法》已取消了原《民事诉讼法（试行）》中关于更换当事人的规定。笔者认为，司法实践中存在的更换当事人的做法不但没有法律依据，也是对当事人诉讼权利平等原则的违背，应予纠正。

四、对拒不到庭行为的处理因当事人的诉讼地位而异

我国《民事诉讼法》第129条规定：“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。”第130条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。”第131条规定：“人民法院裁定不准撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。”这三个法条构成了我国缺席审判制度的基本内容。根据上述规定，我国对原告缺席的处理，是“可以按撤诉处理”，而对被告缺席的处理，则是“可以缺席判决”。按撤诉处理与缺席判决这两种不同的处理方法所具有的法律后果显然是不同的。按撤诉处理，所涉及的只是原告的权，由于人民法院对原双方当事人之间的实体权利义务争议并未作出决断，原告的实体权利依然存在，按撤诉处理后，原告仍可以同一事实和理由，依同一诉讼标的对同一被告再次提讼，对此人民法院应予受理。[8] 而缺席判决的效力等同于对席判决，其解决的是当事人双方争执的实体权利与义务关系，判决一经生效，当事人不得以同一事实和理由，依同一诉讼标的对同一被告再次提讼，当事人提讼的，人民法院也应当以违反“一事不再理”的原则为由不予受理或驳回。可见，我国现行《民事诉讼法》对待原被告当事人缺席的处理方法与当事人诉讼权利平等原则是背道而驶的。对于对原告缺席的处理，可以按撤诉处理，其立法本意可能是对当事人诉讼权利的尊重。但事实上，这样做充其量只能算是对原告一方诉讼权利的尊重，而严重忽视了被告的诉讼权利，破坏了攻击防御平衡的民事诉讼结构，从而损害了法律本身的公正。“不论在对抗制诉讼中，还是在质问制诉讼中，通常都有将被告推测为不法行为人的倾向。在民事诉讼中，对被告行为正当性的否定估计一般高于对原告的推测，因为原告胜诉率较高已经成为人们的一种生活经验。所以，程序立法中不歧视被告，甚至在某种意义上给予被告更为充分的抗辩手段，是体现诉讼过程中当事人地位平等的必然要求” [9]笔者认为，在对我国缺席审判制度重新进行设计时，应当确保程序公正，无论是对于原告缺席，还是对于被告缺席，都应平等对待，而不得对被告作出任何歧视性规定。

五、立法对于原告变更诉讼请求未有限制性规定

我国《民事诉讼法》第52条规定：“原告可以放弃或者变更诉讼请求”。可见，我国立法对于原告变更诉讼请求没有任何限制性的规定，特别是是否需要经过被告同意，无论是《民事诉讼法》本身还是最高人民法院的司法解释均未作出明确规定。从审判实践看，原告通常是在被告应诉后甚至是在开庭审理中的法庭调查阶段提出变更诉讼请求的申请的，而法院则往往是不征求被告的意见就同意原告的申请，将变更后的诉讼请求记入审判笔录后继续开庭。这在司法实践中产生了许多不利影响。尤其是在原告诉讼请求的变更直接导致诉讼标的的变更时会给被告的防御带来极大的不便。因为针对原告的诉讼请求，被告已进行了答辩，并已经为反驳原告的主张收集了证据，对原告所提供的证据作好了质证的准备，原告的诉讼请求一旦变更，被告辛辛苦苦进行的全部诉讼活动便失去了意义，一切又需从头开始。如果法官在法庭调查过程中同意原告提出的口头变更诉讼请求的要求并继续开庭，对被告利益的损害就更大，因为这意味着在受到原告突然袭击的情况下被告不得不仓促应战。[10]例如，甲将其一间房屋租给乙使用。合同约定租赁期为三年，房租按月支付。一年后，由于乙不能按时交纳房租，甲提讼，请求被告乙支付房租。在被告乙已根据原告甲在诉状中提出的给付租金之请求，递交了答辩状，阐述了未能按期交付房租之理由，并表明愿意满足原告甲之诉讼请求；尔后，原告甲又改为诉请被告乙解除租赁合同。对此，如果不加任何限制，其结果，不仅是给被告的应诉活动与法院的审判工作带来许多不便，更重要的是直接影响到被告的诉讼权利乃至实体权利。因此，对于原告变更诉讼请求应当有一定的限制，而不能任其随意变更。德国、日本等国在民事诉讼立法上，都对原告变更诉讼请求之权利作了适当限制。例如，德国《民事诉讼法》第263条（诉之变更）规定：“诉讼系属发生后，在被告同意或法院认为有助于诉讼时，准许为诉之变更。”同时，该法还在第267条（对诉之变更的同意的推定）对被告作了相应的规定：“被告对于诉之变更，不表示异议而就变更后之诉进行言辞辩论者，视为同意诉之变更。”日本《民事诉讼法》第143条（变更诉讼）第4款规定：“法院认为变更请求或请求的原因不当时，根据申请或以职权，应作出不准变更的裁定。”这些规定都不乏其合理性，可为我们所借鉴。笔者建议将我国《民事诉讼法》第52条修改为：“原告放弃或者变更诉讼请求，应征得被告的同意或者经人民法院许可。被告在原告放弃或者变更诉讼请求后，未提出异议或者继续应诉答辩的，视为同意原告放弃或者变更诉讼请求。” [11]

法律文本是简要的和静止的，而社会生活却是无比复杂且处于不断发展变化之中，因此，再富于智慧的立法者也不可能制定出可以预见一切并完全合理地解决一切矛盾的民事诉讼法典，法律总是要不断修改和调整的。民事诉讼基本原则的功能之一乃在于为《民事诉讼法》的局部修改和调整提供了依据。当既定的《民事诉讼法》的局部规定滞后时，立法者应当以民事诉讼的基本原则为依据对其进行修改和调整，保持修改和调整后的具体规定与《民事诉讼法》基本原则的一致性 。[12]因此，《民事诉讼法》的上述缺陷，应当通过修改立法来加以完善，以使《民事诉讼法》的整个程序设计都与基本原则相一致。

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民事诉讼的辩论原则篇(6)

    传统民事诉讼中,法官与两造的地位不平等自不待言,两造的诉讼权利、地位也不平等,法律因两造的身分、辈分、性别,甚至职业、族群的不同,而差异其罪之适用,或分别其刑之重轻,有其明显的“身分秩序”差等性。例如,基于君臣关系,尊崇君主的特别人格及官吏的特殊地位,有“八议”、“官当”等制度;基于亲子关系,强调父母乃至祖父母的特殊身分,有起诉权利的不同,晚辈不可以告长辈,而长辈告晚辈,即使诬告也无罪;基于夫妻关系,妇女从夫,乃当然义务妻告夫即属“不睦”;基于良贱等级,奴婢随主,视同资产,更不可告发主人;还有种族间的不平等,在元、清两朝代最为明显。另外,古代民事诉讼制度的缺失,欠缺对当事人权利的保护。我国传统的民事审判程序大部分也采用刑事审判程序,其程序颇为粗疏。民事案件大多由州县官堂断之后,即可结案,无须复审,当事人权益无法得到保障。由于古代司法没有独立的程序法典,其关于办案流程的规定或者纯粹是一种手续性的规定,或者成为一种上级对下级的控制方式,因此没有独立的司法程序价值,其价值一般是工具性的,仅在于实现实体法的目的,是一种程式上的要求,而不是程序的要求。在实体法中,当事人并没有被赋予权利主体的地位,因此在作为实体法的工具法中,当事人亦未被赋予程序上的权利。两造在诉讼中不具有主体的地位,仅仅是法官行使司法权的客体而已。因此,传统诉讼中的两造在司法程序中居于客体地位。作为客体,当事人只能被动地听从于司法官的安排,不能向司法官提出程序上的要求。因而,民初立法者在民事诉讼制度的设计上参酌西方法理,对清末修律成绩予以继承,确立了一系列保护当事人诉讼权利的现代诉讼制度。

    (一)确立公开审判制度

    所谓公开审判是指“言词辩论、调查证据及宣告裁判时,允许公众到场旁听,谓之公开主义。公开足以保裁判之公平、维持公众对于法院之信用,且可防当事人、证人及鉴定人等不实之陈述,故现行法采此主义”[7]107。既是指审判过程中各种诉讼审判活动的公开,也包括裁判理由、裁判结果的公开。公开审判的意义主要在于促进司法的民主与公正,保障当事人的民主权利。正如西方法谚所云:“正义不仅要实现,而且要以人们看得见的方式实现。”古代并没有要求审判公开的法律规定,但有些法官也喜欢公开审理案件,如汪辉祖,他指出:内衙听讼,虽然也可平两造之争,但是不能耸旁观之听。他在宁远县任知县时每日升堂,“邑人及外商环伺而观者,常三四百人,寒暑晴雨无间”。所以,“每判一事,而事之相类者,为是为非,皆可引伸而旁达”,非仅使讼者平息,更可以为未讼者戒。[10]可见,他的公开审判目的并非只是保证公正、正义,而是对旁听者教化、恐吓、震慑。1912年3月11日南京临时政府公布实施的《中华民国临时约法》,以根本大法的形式,明确规定:“法院审判,须公开之。但有认为妨害安宁秩序者,得秘密之”(第50条)。北洋政府时期,援用清末法律的同时,公开审判原则也得以继续贯彻执行。1911年6月,司法部先颁发《实行审判公开主义禁止强暴凌虐令》,后公布《法庭旁听暂行规则》,规定法院设旁听席,允许民众和记者旁听。《旁听规则》的实施使公开审判原则的具体落实有了可资依据的操作规范。甚至在基层司法机关都贯彻了这一制度,1914年4月颁行的《县知事审理诉讼暂行章程》中规定:“县知事公署内设法庭,审判时公开之。但认为妨害安宁秩序者,得秘密之。”审判公开制度在民初建立起来了。审判、判决均处于公众监督之下,对于保护诉讼当事人利益及司法公正起到积极推动作用。

    (二)确立了当事人平等原则

    当事人平等原则又称当事人同等原则或当事人同等主义。所谓“当事人同等主义者,诉讼程序自开始以至终结,当事人之地位平等,当事人之权利义务亦不设等差之主义也”。“惟民事诉讼,当诉讼进行中,原告不必为权利者,被告不必为义务者,自宜采用同等主义。”[11]12当事人平等原则是现代“人权、平等”精神在民事诉讼中的具体体现,它包括两个方面的内容:一是当事人在诉讼中处于同等的地位,平等地享有和行使诉讼权利,不允许任何一方当事人享有比另一方更多的权利,更不允许享有特权;二是作为居中裁判的法院应当平等地对待诉讼双方当事人,切实保障他们能够充分行使自己的诉讼权利。当事人在诉讼中处于平等的地位,有助于他们通过法庭辩论,充分实施攻击防御,自由处分各种实体与程序权利,从而使案件得到公平处理。实行当事人平等原则,对于辩论原则、处分原则以及公开审判原则等其他民事诉讼基本原则的实现,都起着积极的作用。[12]为了保护当事人的诉讼权利,1921年颁布的《民事诉讼条例》还规定了法官回避制度(第42-51条)、诉讼代理和诉讼辅佐人制度(第82-95条)、诉讼救助制度(第130-140条),以及对法官在诉讼中的主导权力进行制约和规范的制度(第241-242条、第322条)。《民事诉讼条例》规定法院应依职权对双方当事人的辩论进行指挥和引导,即法院享有诉讼指挥权,但同时规定了当事人的异议权。如法官有诉讼指挥权:“审判长开闭及指挥言词辩论、并宣告法院之裁判;审判长对于不从其命者得禁止发言;言词辩论须于下次日期续行者,审判长应速定其日期”(第242条);当事人的异议权:“参与辩论人若以审判长关于指挥诉讼之裁决或审判长及陪席推事之发问或晓谕为违法提出异议者,法院应就其异议为裁判”(第245条),“当事人对于诉讼程序规定之违背得提出异议”(第241条),“若欲追究其违背,须于相当之时机陈述异议,加以责问”;法官拥有释明权,“审判长于有必要时,应于言词辩论向未由律师代理之当事人谕知诉讼行为及迟误诉讼行为之效果”,提醒当事人,保护缺乏法律知识的当事人(第322条)。[7]这些制度和规定,与当事人能否平等、充分地行使其诉讼权利密切相关,它们的制定与实施使得当事人平等原则在民初民事诉讼立法和司法中开始得到全面贯彻。

    (三)设立当事人的言词辩论制度

    中国传统审判中即以“对簿公堂”、“当堂对质”为惯常做法,但当事人之间的相互质问、对诘只是审讯结案的重要手段,司法官对案件的审断并不受此拘束,律例也未将质问对诘明定为案件裁判的根据。然而,现代当事人的言词辩论制度是指当事人通过言词辩论,向法庭充分阐明自己的主张和理由,反驳对方的主张,有利于法院查明案件事实,准确适用法律,作出正确裁判。“采用言词审理主义者,能使诉讼程序速为进行,裁判资料,容易搜集,疑点或不明了之点,易为释明,虚伪或不必要之陈述,易于防止。”[11]116之所以采用辩论主义,是因为“在民事诉讼,则以保护私权为标的,私权得由私人自由处分,故以采用辩论主义为适当。盖私权既得由当事人随意处分,则由诉讼而确定私权或实行私权,自不可不本于当事人之意思。不惟原告如此,即立于反对地位之被告,其对于原告之权利,或为认诺,或为防御,亦得以随意处分。故诉讼之胜败与攻击防御之方法,其利害得失,皆宜一任当事者之行为,为国家机关之审判衙门,无所用其干涉也。”[11]109于是,《民事诉讼条例》采用了此原则。依据这一原则,作为裁判根据的事实、证据,无论是由双方当事人自行提供的,还是由法院依职权收集调查到的,都必须经过当事人的辩论、质证,否则不能作为法院裁判的定案根据。言词辩论原则一方面是民事诉讼民主性、平等性的体现,另一方面又是当事人在民事诉讼中享有的一项重要的诉讼权利,是确保法院公正裁判的重要基础。言词辩论原则是近现代以来世界各个国家民事诉讼制度的普遍原则。《民事诉讼条例》对言词辩论制度的规定极为周详细致,体现了民初民事诉讼理念对言词辩论原则的高度重视。“民事诉讼法采言词主义。法院于判决前须令当事人以言词为辩论,所有当事人之声明及陈述以提供判决资料为目的者,必于言词辩论。以言词为之者,始为有效。其以言词提供之资料,虽未见于该当事人提出之书状者,法院亦斟酌之。如未以言词提出,而仅于该当事人辩论前或辩论后提出之书状中表明之者,则不得以为判决之基础。”[7]179

    (四)确立了法官直接审理原则

    民初的民事诉讼法采用直接审理主义,即“审判衙门以直接认知之诉讼材料为审判基础之主义也”,“无论民刑诉讼,皆以直接审理为原则,例如当事人之讯问,及证据之调查,皆采直接审理主义,由判决审判衙门为之。”[11]114现代民事诉讼中的直接审理原则,又简称为直接原则,“是指法院审理、裁决民事案件,必须由受诉法院审判人员亲自听取当事人和其他诉讼参与人的言辞陈述及辩论,亲自审查证据及其他有关的诉讼资料,最后依法作出判决的原则。”[13]直接审理原则意在强调法官必须亲自参与案件审理过程,直接听取当事人的陈述和辩论,以其亲身体验形成案件的判决内容。直接审理原则之所以得到现代各国民事诉讼法的普遍采用,一方面是因为“自理论上言之,吾人对于事务之作用,必须直接接触,始能得正确之观念,故欲探求真确之事实,以为判断之资料,自以采直接审理主义为宜。”[14]另一方面,实行直接审理是法官独立审判案件的应然要求。在司法独立原则下,法官要对案件作出独立裁判而不受外界干涉和干扰,就必须通过参与案件审理过程直接形成自己的判断。直接审理原则要求案件的审理不仅应排除外界的干涉,而且应在审判机关内部保障审判组织(包括独任法官和合议庭)直接、独立地对案件作出裁判,从而最大限度地保障审理结果的客观真实性和公正性。《民事诉讼条例》规定:“推事非与于为判决基础之辩论者,不得与于判决”(第262条)。对于案件审理过程中,“与于言词辩论之推事判决前有变更者,应更新其辩论。但以前辩论笔录所记事项,仍不失其效力”(第325条)。“关于计算或分析财产之诉讼或其他类此之诉讼争执涉于多端者,法院得于本案之言词辩论开始后随时命由受命推事施行准备程序”(第313条)。至于准备程序的内容、受命推事的权限、准备程序的法律效果等,《民事诉讼条例》也都作了相应规定。

    (五)确立了当事人处分原则

    当事人处分原则,也称不干涉原则,是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。在现代民事诉讼中,以尊重和保护个人权利为基本精神,与传统的“义务本位”强调个人服从精神不同,每个人都有权依法处分自己的民事权利,当事人的处分权是当事人享有的一项重要民主权利。民初《民事诉讼条例》在设置具体的诉讼程序时,全面引进了当事人处分原则。“如诉讼程序之休止、日期之变更、辩论之延期、辩论之续行等,皆采用此主义之结果也”。因为“民事诉讼以保护私权为标的,私权得由各个人任意处分,故原则采用处分权主义。”[11]131民初法律学者也都存在相似的看法,“民事诉讼之目的,原在保护私权,其性质宜于不干涉主义,凡当事人所未声明之事项,未主张之事实,及未提出证据之方法,法院均不得为裁判之根据,故当采处分主义。即一切舍弃、认诺、和解之行为,均许当事人得任意处分。”[14]在民初的法律制度中,为贯彻“国民平等”思想,大量引进了西方的民事诉讼的理念、原则和制度,使当时的民事诉讼法律呈现先进的现代制度气息。

民事诉讼的辩论原则篇(7)

关键词：诉讼抵销程序问题

一、问题的提出

在民法上，抵销是指双方互负债务时，依法得以其债务与他方的债务，按对等数额使其相互消灭的制度。为抵销的债权，即债务人的债权，称为自动债权、主动债权、抵销债权或反对债权；被抵销的债权，即债权人的债权，称为受动债权或主债权。抵销有广义和狭义之分。广义的抵销包括法定抵销和合意抵销两种，狭义的抵销则仅指法定抵销。所谓法定抵销，是指由法律规定其构成要件，当要件具备时，依当事人一方的意思表示所为的抵销。依当事人一方的意思表示即可发生抵销的权利，称为抵销权，它属于形成权的一种。所谓合意抵销，是指按照当事人双方的合意所为的抵销。[①]

抵销制度的重要功能在于：一方面，它可以免去交互给付的麻烦，节省履行费用，对于双方当事人来说是一种公平简捷的清偿方法；另一方面，它具有确保债权的效力，以免先为清偿者有蒙受损害的危险。因此，我国于1999年颁布的《合同法》对这一制度作了规定。具体而言，该法在第99条规定了法定抵销，即"当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。"第100条规定了合意抵销，即"当事人互负债务，标的物种类、品质不同的，经双方协商一致，也可以抵销。"第83条还规定了对受让人的抵销，即"债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。"对受让人的抵销属于法定抵销的组成部分。从目前的研究来看，学者们主要是从实体法的角度对抵销的要件、抵销的方法、抵销的效果等问题进行了探讨。至于在民事诉讼中，如果当事人行使抵销权，那么其行使的要件、方法、性质、效果如何？在诉讼中所涉及的一系列程序问题，例如被告在诉讼中主张抵销后，能否就其抵销债权（即主动债权）另行？被告在第一审程序中未行使抵销权，在第二审程序中能否主张？对于存在管辖协议或仲裁协议的主动债权，被告能否在诉讼中主张抵销？被告在诉讼中主张抵销后，法院所作的判决的既判力如何？诸如此类问题，《合同法》和现行民事诉讼法并未作出规定，理论界也鲜有论及。而在诉讼实践中，针对原告的行为，被告行使抵销权的现象是客观存在的。因此，如何正确认识和处理诉讼中的抵销所引发的一系列程序事项，就成为理论界和实务界必须面对和解决的迫切问题。鉴于此，本文拟对诉讼中的抵销进行初步的探讨，以期为完善立法和指导诉讼实践提供参考。[②]

二、诉讼中的抵销之种类和性质

从广义上来说，诉讼中的抵销包括两种情形。一种是被告将其在诉讼外所为的抵销之意思表示作为诉讼中的抗辩予以提出，也即被告在原告之前或者在诉讼外，先对原告为抵销之意思表示，在此之后，被告于诉讼中将已为抵销之意思表示的事实作为诉讼中的抗辩加以主张，故这种情形可称为"诉讼外抵销之抗辩"。另一种是诉讼中的抵销之意思表示，即被告在言词辩论时始提出抵销的主张，其方法既可以是在承认原告债权存在的情形下单纯主张抵销，也可以是一方面对于原告债权的存在与否加以争执，另一方面则以预备声明的方式主张抵销。在我国台湾地区，一般将后一种情形称为"诉讼上之抵销"，大陆法系国家和地区民事诉讼中关于诉讼中的抵销之理论探讨也主要是围绕这一情形而进行的。

上述第一种情形，在法律性质上属于诉讼法上的行为，即属于诉讼行为，而非私法行为，这一点是不存在争议的。因为，在此情形下，其抵销之意思表示以及实体法效果已经发生在先，当事人在诉讼上将其主张时，与债务免除之抗辩、债务清偿之抗辩等情形类似，都属于向法院进行陈述的诉讼行为，而与民法上应向相对人表示的私法行为明显不同。

对于上述第二种情形的法律性质的认识，在理论上则存在着私法行为说、诉讼行为说、折中说等不同的观点。[③]

（1）私法行为说。私法行为说，又称为实体法说或双重要件说，认为诉讼上抵销之行为亦属于民法上的抵销之法律行为，不因其在诉讼程序上行使而变其性质为诉讼行为。并认为，诉讼上抵销是由实体法上的法律行为与诉讼法上的诉讼行为双重构成要件合并而成，具有实体法与诉讼法之双重性质，分别适用民法及诉讼法的规定，各自发生私法上及诉讼法上的效果。也就是说，在诉讼中主张抵销，外表上看似乎仅有一行为，但实际上同时兼有民法上行使抵销权之意思表示与诉讼法上主张债权因抵销而消灭之陈述。从民法角度看，抵销之意思表示属于法律行为（私法行为），该行为即使在诉讼上为之，也应适用民法所规定的法律行为要件及效果。从诉讼法角度看，抵销之主张系构成诉讼程序的诉讼行为，自应适用诉讼行为的原则而发生诉讼法上的效果。

（2）诉讼行为说。此说认为，诉讼上抵销行为是民事诉讼法上固有的制度，是被告在诉讼中向法院表示的诉讼行为，此种诉讼行为（即主张抵销之行为）必须等到法院判决之后始能发生消灭债权之抵销效果。其法律性质不同于民法上抵销之意思表示，不能仅凭被告一方对原告为抵销意思表示而立即发生消灭债权的形成效果，应当依照诉讼法上有关诉讼行为所适用的原理，作为其适用的准则。

（3）折中说。折中说又称为混合说、诉讼行为与私法行为竞合说。此说认为，诉讼上抵销行为属于兼具实体法和诉讼法双重性质的行为，但它是单一的行为，在概念上不应将其分开观察，而应统一地加以理解。也就是说，诉讼上抵销行为的要件和效果必须同时兼具实体法和诉讼法的双重要件，如缺其一，即全体均失其存在的意义。折中说与私法行为说的区别在于：私法行为说允许实体法上之抵销效果与诉讼行为之法律效果分别发生而各自独立存在，两者并无相互依赖的关系。而折中说却强调两者的不可分性，认为抵销之法律效果发生或不发生，要视诉讼上裁判结果而定。

抵销乃民法上所规定的债之消灭的原因之一，各国民法一般都规定，抵销的法律效果是基于当事人之间实体法上的意思表示而发生的，并不是必须要由法院判决才能形成这一效果。因此，离开实体法关于抵销的构成要件而单纯从诉讼法的角度，认为诉讼中的抵销之意思表示纯粹是一种诉讼行为的观点是不可取的。另一方面，虽然抵销是实体法上的制度，但当在诉讼中将抵销之意思表示作为抗辩（防御方法）予以提出时，自然不应忽视诉讼法的规定而认为该行为是纯粹的私法上的行为。因此，诉讼中的抵销之意思表示应当具有私法行为和诉讼行为的双重性质，这一点是应当加以肯定的。在此前提下，私法行为说（即双重要件说）与折中说争论的焦点在于：私法上的抵销效果与诉讼法上的法律效果之间是相互独立还是统一不可分的关系。例如，在原告撤回诉讼或其诉讼被法院驳回时，或者被告为抵销之主张后又将该主张撤回时，按照私法行为说，实体法上的抵销之意思表示的法律后果并不因此而受到影响，而按照折中说，则不能认为在实体法上发生抵销之法律效果。笔者认为，诉讼中的抵销主张之法律性质，应采折中说为宜。因为，在诉讼中主张抵销时，虽然在实体上具有让对方当事人的债权与抵销债权在对等的数额内予以消灭的目的，但在诉讼法上，该主张系以诉讼上的防御方法予以提出，其目的在于求得胜诉的判决，而该防御方法在未经法院裁判之间，自然不能认为能够发生实体法上的抵销效果，故应当认为，诉讼上抵销的双重性质具有相互依存的关系。

三、诉讼中的抵销与诉讼系属之相关问题

诉讼系属是指诉讼经原告提起后现正处于法院审理过程中的事实状态。某事件一旦发生诉讼系属，就会产生管辖恒定、当事人特定、禁止重复、诉讼时效中断等法律效果。就诉讼中的抵销而言，由于它只是被告提出的防御方法，并不是本案的诉讼标的，并且大陆法系国家和地区的民事诉讼法一般又都规定，法院对于主张抵销的对待请求的成立与否经过裁判时，以抵销的金额为限，具有既判力，[④]因此，诉讼中的抵销在诉讼系属问题上就会产生一系列的程序问题需要处理，特别是与禁止重复的关系问题。主要表现在以下几个方面：[⑤]（1）被告以其自动债权（即抵销债权）在诉讼中主张抵销，在法院判决前，能否以该自动债权另行？例如，原告甲诉请被告乙给付货款10万元，在诉讼中，被告乙一方面否认甲所主张的货款，另一方面则预备地主张以对甲享有12万元的借款债权进行抵销，此后，乙又以甲为被告请求返还上述借款。对于后一诉讼，法院应否允许？（2）当事人已的债权，可否在另外一个其作为被告的诉讼中，将该债权作为自动债权主张抵销？例如，乙以甲为被告请求给付货款20万元，之后，甲又以乙为被告请求给付租金15万元，在后诉中，乙能否以其前诉请求中的货款债权作为自动债权提出抵销抗辩？（3）法院以被告的抵销抗辩无理由作出原告胜诉的判决，被告不服而提起上诉，在上诉系属中，能否以该抵销债权另行提讼？

为便于下文的讨论，可将上述第（1）、（3）两种情形称为先抵销后型，第（2）种情形称为先后抵销型。

在上述情形下，关于是否允许提起后诉或者是否允许在后诉中提出抵销之抗辩的问题，在德、日等国及我国台湾地区的民事诉讼理论中，存在着肯定说、否定说、折中说等不同观点，其司法判例的做法也不尽相同。

（一）肯定说

主张肯定说者认为，在上述情形下，应当准许提起后诉或者在后诉中提出抵销抗辩。其主要理由在于：一事不再理原则的适用，必须是两个诉讼事件的诉讼标的相同方可，而诉讼中的抵销只是以抗辩的方式提出，仅仅是诉讼中的防御方法，并非是以自动债权为诉讼标的提起的独立的诉讼，也非是提起反诉，不应发生诉讼系属的效果。故无论是上述先抵销后型还是先后抵销型，均不发生一事再理问题。肯定说为德、日及我国台湾地区的通说。在判例上，德国和我国台湾地区也主要采肯定说的态度，在日本，其判例对于先抵销后型基本上采肯定说，而对于先后抵销型则基本上采否定说。

（二）否定说

否定说认为，在上述几种情形下，应当禁止提起后诉或者在后诉中提出抵销抗辩。其主要理由是：抵销抗辩之成立与否经过裁判时即产生既判力，[⑥]既然法律规定既判力要扩张至诉讼中的抵销主张，那么在逻辑上对于受既判力拘束的事项，自应同时视为有诉讼系属而受一事不再理原则的拘束。即使抵销主张尚未经过法院裁判确定，被告的自动债权也应视为发生诉讼系属的效果，不应准许就自动债权提起后诉或在后诉中抗辩。否则，前后两个诉讼就自动债权的判断，可能发生相互矛盾的结果。

（三）折中说

折中说属于少数和个别的观点，其内容也各不相同。例如，有学说主张，对于先抵销后型，应禁止提起后诉，而对于先后抵销型，则应允许其提出抵销之抗辩。但有的学说与此正相反，主张对于先后抵销型，应认定抵销抗辩为不合法，而对于先抵销后型，则应认定后诉为合法。[⑦]

对于上述有关诉讼系属之问题，笔者认为，在我国亦应当采用大陆法系国家和地区的通说即肯定说来予以处理和解决。参照学者们已有的讨论和论据，结合我国的实际情况，现将采纳肯定说的理由分述如下：

第一，诉讼中的抵销与诉讼中的其他抗辩一样，它主要是被告为获得胜诉而提出的防御方法，并非是本案的诉讼标的，也不是被告提出了一个独立的诉讼，因而不应认为发生了诉讼系属的效果。此点已如前述。

第二，作为抵销抗辩的自动债权是否最后获得法院的斟酌，在判决确定前处于不确定的状态。也就是说，抵销的抗辩大多是预备的抗辩，在诉讼中，法院应首先对有争议的主债权进行确认，进而在认为无其他抗辩存在时才对抵销抗辩予以斟酌，如果主债权不存在或有其他抗辩存在时，就不予斟酌抵销抗辩。因此，对于法院是否予以斟酌尚不明确的自动债权，如在提出抵销主张之后即发生诉讼系属的效果而适用禁止重复原则予以限制，要求被告不得提起后诉或不得在后诉中主张抵销，则被告的程序保障权就会受到侵害。[⑧]

第三，抵销抗辩作为诉讼中的一种防御方法，当事人是否主张或予以撤回，应当有相当的自由，若于主张抵销之后，立即发生禁止重复的效果，则此种结果无异于剥夺当事人的防御自由。而且，如果原告诉讼请求的内容较为复杂，其审判需要较长时间，但被告的自动债权较为简明而有尽快诉求的必要时，被告另行的权利不应被剥夺。[⑨]

第四，诉讼中主张抵销，其目的在于避免败诉，但诉讼的结果并不能使抵销方（即被告）因此而获得执行名义（执行根据），而在原告的主债权不存在或被告有其他防御方法可使原告的主债权遭驳回时，或者被告的自动债权在进行抵销之后仍有余额时，被告显然具有获得执行名义的法定利益。对上述有关诉讼系属之问题的处理，如采取肯定说，则在保护原告合法权益的同时，于特定情形下可使被告及时地获得执行名义。

第五，在民法上，抵销与担保物权有非常相似的地方，具有事实上的优先清偿的担保机能和效果。对于前述"先后抵销型"而言，如果采否定说，那么万一后一诉讼的原告陷于无资力，不能清偿其自身债务，则无异于剥夺后诉被告的抵销权，使抵销权所具有的担保债权实现的机能丧失。从这个角度来说，就"先后抵销型"而言，在处理上也应当采取肯定说。

第六，在处理抵销和诉讼系属的关系问题时，应当注意和尊重当事人对诉讼中的程序利益和实体利益的选择，换句话说，当事人究竟是要用诉讼方式来获取执行名义，或只是在实体法上以抗辩方式否决对方的权利，他应当有相当程度的选择权。[⑩]在此法理之下，应承认当事人在前诉主张抵销后仍有权就其自动债权提起后诉，或者在提讼后仍有权在对方提起的后诉中提出抵销主张。

第七，反对肯定说的主要理由在于：法院的裁判结果可能出现矛盾，即法院对被告提出的抵销抗辩的判断与对另一诉讼中以抵销债权为诉讼标的的判断可能相互矛盾。但这种矛盾并非是不可避免的。一方面，由于两个诉讼的当事人是同一的，法院之间容易经由当事人而获悉前后两个诉讼的存在事实，通过采取适当的诉讼指挥措施，可以防止判决发生矛盾。另一方面，通过具体程序上的技术性设置，可以有效避免这种矛盾的发生。例如，可以采取合并辩论或规定对其中的一个诉讼依法裁定停止诉讼程序等方式予以解决。[11][12]

第八，从我国的实际情况来看，《合同法》已经从实体上确立了抵销制度，虽然该法并没有对诉讼中的抵销作出规定，但无论从哪个方面来说，允许当事人在诉讼中行使抵销抗辩应当是毫无疑义的。由于现行立法对于被告在诉讼中提出抵销抗辩后能否就该抵销债权另行，以及对当事人提起前诉之后能否以其债权在对方当事人提起的后诉中主张抵销的问题并未明确规定，因而在此情况下，不能说先主张抵销后提讼或者先提讼后主张抵销为不合法。此其一。其二，合同法规定抵销制度的重要宗旨在于保护抵销债权人的权益，以实现双方权利义务的平衡。对于前述关于诉讼中的抵销与诉讼系属的关系问题，采取肯定说也是平衡双方的权利义务、实现程序公正和实体公正的体现。其三，在存在两个诉讼的情况下，可通过完善现行民事诉讼法中的诉之合并和诉讼中止等相关制度来避免产生矛盾判决。例如，可规定如果前后两个诉讼系属于同一个法院，那么应当将后一诉讼合并于前一诉讼予以审判，当主债权或抵销债权先达到适于判决时，可依法先行判决。当两个诉讼系属于不同的法院时，可以规定应裁定中止后一诉讼的审判。

四、诉讼中的抵销与协议仲裁、协议管辖的关系问题

当事人可于诉讼中行使抵销抗辩，这是抵销制度的重要内容，也是当事人维护其合法权益的必要的程序手段。但是，对于某项债权，如果双方当事人订有仲裁协议或者管辖协议，约定发生纠纷时应当将其提交仲裁解决或由特定的法院予以审判，那么，对于该债权，当事人能否将其作为自动债权在诉讼中主张抵销呢？

（一）存在仲裁协议的债权应禁止在诉讼中主张抵销

仲裁协议是在当事人自愿的基础上达成的，当事人约定将他们之间将要发生或已经发生的纠纷提交仲裁机构仲裁时，则排除了法院对该纠纷的管辖权。从当事人约定将其纠纷提交仲裁解决以排除法院管辖的动机来看，可能是认为通过仲裁途径解决纠纷比之通过诉讼途径予以解决会更为公正，[13]对于国际民商事纠纷而言，当事人尤其会存在这种心理；也可能是考虑到仲裁所具有的一些优点，例如仲裁的程序较为简便和灵活、当事人具有较多的程序选择权、案件的审理较为快捷、费用较低、仲裁员往往是法律专家或有关行业的专家，等等。因此，对于当事人达成的仲裁协议，应当充分地予以尊重，以确保当事人能够得到因签订仲裁协议所带来的程序利益和实体利益。正因为如此，所以对于已经由当事人协议约定交付仲裁的法律关系所生的债权，应当禁止当事人将其作为自动债权在诉讼中主张抵销。也许有人会认为，对于上述债权，禁止被告在诉讼中主张抵销，无异于剥夺了其在实体法上所享有的抵销权，对于其不够公平。其实，对这一问题应当辨证地来看。也就是说，如果允许被告在诉讼中对上述债权主张抵销，就可能导致原本应当通过仲裁途径予以解决的事项现在却因为被告主张抵销而变成由法院进行裁判，从而可能损害对方当事人通过仲裁方式解决纠纷的法定利益。考虑到双方当事人利益的适当平衡、意思自治原则的充分尊重、仲裁协议效力的有力维护等因素，有必要禁止以应予仲裁解决的法律关系所生的债权作为自动债权在诉讼中进行抵销抗辩。

上述主张涉及到与现行《合同法》的规定之协调问题。按照《合同法》第99条的规定，当事人互负到期债务并且该债务的标的物种类、品质相同的，即可主张抵销，除非依照法律规定或者按照合同性质不得进行抵销，而现行法律并没有规定存在仲裁协议属于不得抵销的情形。故此，为合理协调诉讼中的抵销与仲裁协议的关系，立法上有必要对此问题作出明确的规定。

（二）存在管辖协议的债权能否在诉讼中主张抵销应视具体情况而定

对于被告能否以存在诉讼管辖协议的法律关系所生的债权作为自动债权在诉讼中主张抵销的问题，德国的通说认为，原告的法院对于主张抵销的债权，必须同时具有管辖权时，才可以由被告主张抵销，否则不允许主张抵销。我国台湾学者陈荣宗教授等则认为，当事人之间有管辖法院的约定时，应视为对债权行使的限制，此种限制可以剥夺主张抵销的当事人任意为抵销的权利，所以当事人有管辖之约定者，不得任意主张抵销。[14]笔者认为，关于对此种情形的处理方式，德国的通说较为合理，即对于存在管辖协议的债权，原则上应禁止被告将其作为自动债权在诉讼中对原告主张抵销，其理由与上述存在仲裁协议时不允许被告在诉讼中主张抵销相类似。但如果原告提讼的法院对于主张抵销的债权同时具有管辖权时，则可以允许被告在诉讼中主张抵销，因为在此情况下，实质上被并不违背协议管辖的内在精神。

五、第二审程序、督促程序、执行程序中能否行使抵销权

（一）第二审程序中能否主张抵销

被告在第一审程序中未主张抵销，法院判决被告败诉后，被告不服判决而提起了上诉，并在第二审程序中主张抵销，第二审法院应否允许？对于这一问题的处理，同样应当综合考虑到双方当事人的程序利益及实体利益的平衡、诉讼经济等基本要求。从被告角度来说，抵销权是其依法所享有的实体权利，应当允许其在诉讼中主张抵销，而不论是在第一审程序中还是在第二审程序中。但从原告角度来说，在被告不于第一审程序中主张抵销而在第二审程序中始提出该主张时，如果允许其提出该项抗辩，那么原告的程序利益乃至于实体利益就可能会受到损害，因为，法院对抵销抗辩的判断是要产生法律效力的，允许被告在第二审程序中始提出抵销抗辩，显然剥夺了原告的审级利益，对原告来说有失公平。如果允许被告在第二审中提出抵销主张，并采取由第二审法院裁定将案件发回第一审法院重审的方式予以处理，则又可能造成诉讼迟延，不符合诉讼经济的要求，甚至于出现某些被告故意在第二审程序中始提出抵销抗辩以便拖延诉讼的情形。鉴于此，对于被告在第二审程序中始主张抵销抗辩的情形，笔者认为可以分为两种情况予以处理。

第一，立法上应规定，原则上被告应当在第一审程序中提出抵销抗辩。如果在第一审程序进行中，被告的自动债权与原告的受动债权已达到适于抵销的状态，即具备抵销适状时，[15]被告故意地或者因其过失而不予主张抵销但却在第二审程序中予以主张，则第二审法院应当对其不予审查，仅对第一审程序所审判的债权债务纠纷进行审判。至于被告最迟应当在第一审程序的什么阶段提出抵销抗辩的问题，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条、第33条等条款的规定，应解释为在举证期限届满前被告应当提出抗辩主张及其证据。但是，如果抵销适状是发生在举证期限届满之后、法庭辩论终结之前时，则应当允许被告在法庭辩论终结前主张抵销。在大陆法系国家和地区的民事诉讼法中，一般也都规定当事人应当适时地提出攻击或防御方法，对于逾期提出的攻击或防御方法，法院认为可能拖延诉讼的，可裁定驳回。[16]

第二，抵销适状发生在第一审法庭辩论终结之后的，应当允许当事人在第二审程序中主张抵销。在此情形下，被告之所以没有在第一审程序中主张抵销，并不是因为其怠于行使抵销权，而是因为抵销要件不具备，因此，在第一审法庭辩论终结后、第二审法庭辩论终结之前发生抵销适状时，为保护当事人的合法权益，应当允许其在第二审程序中提出抵销抗辩。

（二）督促程序中能否主张抵销

督促程序是一种简便、迅速地催促债务人还债的略式诉讼程序，即对于请求给付金钱、有价证券的请求，法院根据债权人的申请，向债务人发出附条件的支付令，要求债务人在规定期限内履行债务或提出异议，否则，支付令即发生与生效判决具有同等效力的程序。督促程序因法院受理债权人的申请而开始，因债务人履行债务或提出异议而终结。因此，对于督促程序中是否允许提出抵销抗辩的问题，主要取决于是否将抵销抗辩解释为有效的支付令异议。如果认为抵销抗辩属于支付令异议的范围，则应当允许债务人在督促程序中主张抵销，督促程序因抵销主张的提出而应当裁定终结。反之，如果认为抵销抗辩不属于支付令异议的范围，那么在督促程序中则不允许主张抵销，换句话说，在此条件下，抵销抗辩的提出不影响支付令效力的发生。

考虑到抵销在实体法上的要件和效果，笔者认为，在督促程序中，应当允许债务人提出抵销抗辩，也即应当将抵销抗辩视为有效的支付令异议而裁定终结督促程序。[17]理由在于：根据《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第221条以及学理上的解释，支付令异议必须是实质性的，即债务人必须是针对债务本身提出异议，如果债务人对债务本身没有异议，而只是提出缺乏清偿能力的，则不影响支付令的效力。那么，抵销抗辩是否属于实质性的异议呢？笔者认为应当采肯定的见解。因为，从实体法的规定来看，抵销具有使双方所享有的债权（即自动债权和受动债权）各自发生消灭的效果，属于债的消灭原因之一，而在督促程序中主张抵销时，即表明债务人对债权人的债权（即受动债权）的清偿问题存在不同的看法。即使是承认受动债权的真实性、合法性，但由于债务人主张存在抵销债权，因而也直接针对的是受动债权的清偿问题发生争议，即债务人认为依法其不应当再就受动债权承担清偿义务。所以，应当认为，在督促程序中，债务人主张抵销抗辩时即对支付令中催告债务人清偿的债权（即受动债权）构成实质性的异议，故应当允许债务人在督促程序中主张抵销抗辩。

（三）执行程序中能否主张抵销

实践中，被告可能在审判程序中没有行使抵销权，而在执行程序中主张抵销，或者在审判程序中抵销要件不具备，而在执行过程中始发生抵销适状，从而被执行人要求抵销，或者其他机关、组织制作的法律文书而由法院予以执行的过程中，被执行人主张予以抵销。诸如此类抵销抗辩，执行法院应否允许被执行人予以主张？如果不允许被执行人主张抵销，其理由是什么？如果允许被执行人主张抵销，其理由和行使抵销的程序如何？

对于上述问题，笔者认为，可以从以下几个方面进行探讨和解决：

1、被执行人（或称债务人）主张的抵销债权（自动债权）已经过生效法律文书的确认时，一般应允许抵销。也就是说，如果被执行人主张抵销的自动债权已经被有关的生效法律文书（例如人民法院的生效裁判、仲裁机构的仲裁裁决等）予以确认，并且该债权与申请执行人（或称债权人）申请法院予以强制执行的债权（受动债权）之间符合《合同法》第99条所规定的抵销要件，则应当允许被执行人主张抵销。因为，在此情形下，自动债权和受动债权的合法性都得到了生效法律文书的确认，均已届清偿期，债务的标的物之种类、品质亦相同，允许双方当事人以各自债权进行抵销，符合实体法规定抵销制度的立法宗旨，对任何一方当事人也不存在实体上或程序上的不公平。不过，如果被执行人主张的抵销债权虽经过生效法律文书的确认，但已超过申请执行的期限的，则不应允许被执行人主张抵销，除非申请执行人同意。[18]债务人主张抵销时，应当向执行法院提供对其自动债权予以确认的生效法律文书，执行法院应当对抵销的情况记入笔录。

2、被执行人主张的抵销债权未经过生效法律文书的确认时，原则上不应允许被执行人主张抵销。因为，在此情形下，申请执行人的债权已经过生效法律文书的确认，具有强制执行的法律效力，而对于被执行人主张的主动债权来说，只是其根据实体法的规定自认为可以进行抵销，并不直接具有强制性的法律效果，如允许被执行人进行抵销，则对申请执行人显非公平。但是，如果申请执行人对被执行人主张的抵销债权没有异议，并且符合《合同法》第99条所规定的抵销要件的，则应当允许两项债权进行抵销。执行法院应当将申请执行人对抵销债权无异议的情况以及抵销的情况记入笔录，并由双方当事人签字确认。

3、被执行人主张的抵销债权未被生效法律文书确认，申请执行人又予以否认或提出异议的，则不应允许被执行人主张抵销。在此情形下，关于被执行人的合法权益的保护，可分以下几种情况进行处理：

（1）如果申请执行人的执行根据是法院的判决，并且被执行人主张的抵销债权是在事实审言词辩论终结后（在我国具体是指第一审或第二审法庭辩论终结后）发生抵销适状的，应当通过设立和完善执行异议之诉的程序来保护其合法权益。如上所述，债务人于执行程序中提出抵销抗辩，而债权人又不予认可的，为保护债权人的合法权益，不应允许债务人主张抵销。但是，由于债务人主张其享有实体法上的抵销权，其合法权益也不应受到忽视，否则，对债务人可能会产生很不公平的后果。故为协调和平衡债权人与债务人之间的利益，对于在事实审言词辩论终结之后发生抵销适状的情形，在制度设计上，合理的解决途径应当是在执行程序中设立债务人异议之诉的程序。

所谓债务人异议之诉，是指债务人对于执行名义（执行根据）所载的请求，主张有足以排除强制执行的事由，因而请求法院作出判决以排除执行名义之执行力的诉讼。他属于执行救济制度的重要组成部分，大多数国家的民事诉讼法或强制执行法对其都作了规定。[19]从大陆法系国家和地区的规定来看，债务人提出异议之诉的理由一般包括消灭债权人请求的事由、妨碍债权人请求的事由、债权请求不成立的事由等。其中，所谓消灭债权人请求的事由，是指能够使执行名义所载的实体上请求权的全部或一部不复存在的事由，例如清偿、抵销、提存、免除、混同、解除条件成就等。可见，抵销是消灭债权人请求的事由之一，可以作为债务人提起异议之诉的理由。关于异议之诉的原因事实，一般认为应当是在执行名义成立之后或者前诉讼的言词辩论终结之后新发生的事实，否则即不能提起异议之诉。但对于抵销权等形成权的行使，在理论上则存在不同的看法。一种观点认为，债务人对于执行名义所载的请求权，在执行名义成立前或者前诉讼言词辩论终结前，即具有可使其发生消灭或变更之效果的形成权（例如抵销权等），而于执行名义成立之后或前诉讼言词辩论终结之后，始为行使的意思表示时，均应认为是在执行名义成立之后新发生的事由，应当允许债务人据此提起异议之诉，以便保护其合法权益。[20]另一种观点认为，对于法院判决的执行而言，除非抵销之要件在事实审言词辩论终结之后始具备，否则一律不得以行使抵销权为理由提起债务人异议之诉，以保护债权人（即申请执行人）的合法权益。[21]

笔者同意上述第二种观点。因为，在事实审言词辩论终结前已经具备抵销要件时，债务人（被告）完全可以通过在审判程序中行使抵销权来维护其合法权益，但债务人却故意或过失地在审判程序中不予行使，可见债务人在客观上怠于行使其抵销权。况且，即使债务人在审判程序中不知道行使抵销权，法律也不禁止其独立提讼寻求保护。因此，不应允许债务人在言词辩论终结后始主张抵销来否定确定判决的既判力。此其一。其二，如果对债务人行使抵销权不加任何限制，则债权人辛辛苦苦获得的执行名义，将会因债务人利用恶意拖延诉讼的行为而遭受妨害，以致无法预期实现其权利，对债权人不够公平。其三，在审判程序中，法律早已赋予债务人适时地主张抵销的机会，债务人对此机会不加把握，却在债权人取得执行名义后再予以主张，因而就抵销权之行使方法而言，这种行为实有权利滥用之嫌。[22]所以，在事实审言词辩论终结后发生抵销适状的，应当允许债务人提起执行异议之诉，而在事实审言词辩论终结之前即发生抵销适状的，则不应允许债务人提起执行异议之诉。

（2）如果申请执行人的执行根据是法院的判决，并且被执行人主张的抵销债权是在事实审言词辩论终结前发生抵销适状的，基于上述理由，应禁止债务人提出执行异议之诉。但是，债务人就其抵销债权另行的权利并不因此而受任何限制，债务人如欲主张其权利，可以另行提讼。

（3）如果申请执行人的执行根据是其他机关依法制作的法律文书，则在执行程序中，被执行人得以存在抵销债权为由提起异议之诉，而不论抵销适状是发生在执行名义成立之后还是发生在执行名义成立之前。

须指出的一个问题是，我国现行民事诉讼法对执行救济制度规定得还很不完善，对债务人的实体上的执行救济（主要是债务人异议之诉的程序）则丝毫未作规定，不利于债务人合法权益的保护。[23]显然，在此立法现状之下，债务人以存在抵销抗辩为由提起异议之诉并无明确的法律依据。从此角度观之，为保护双方当事人的合法权益，完善执行程序、设立债务人异议之诉的救济制度确属必要。[

六、诉讼中的抵销之举证责任

诉讼中的抵销在性质上属于被告针对原告的主张所提出的抗辩，这种抗辩是一种实体法上的抗辩，即被告在实体法上主张与对方当事人的主张事实不同的法律效果以排斥对方当事人的请求。在民事诉讼中，抗辩与否认的性质是不同的，在举证责任的分配规则上也存在差别。按照诉讼攻击防御的原理，否认是指当事人主张对方当事人所主张的事实为不真实；抗辩则是针对请求权提出的一种防御方法，是指当事人通过主张与对方的主张事实不同的事实或法律关系以排斥对方的主张。也就是说，否认是对对方当事人所主张的事实的直接否定或间接否定（即附带理由的否定），而抗辩则是在承认对方所主张的事实之前提下主张不同的事实以排斥对方的主张。在举证责任的分配问题上，理论上的通说和实践中的普遍做法是：主张抗辩者应当就其所主张的抗辩事实承担举证责任；主张否认者对其否认主张不承担举证责任，而应由对方当事人就其主张的请求权承担举证责任。[25]因此，对于诉讼中的抵销，应当由主张抵销的被告方就其抵销抗辩承担举证责任。

要求被告对其抵销抗辩承担举证责任，其理论基础是举证责任分配理论的通说，即法律要件分类说。按照法律要件分类说，民事实体法的法律规范可分为两类，一类是发生一定权利的"权利法律规范"，另一类是对立规范，即权利妨碍规范、权利消灭规范、权利受制规范。主张权利发生（或存在）的当事人，应当就权利发生的法律要件所应具备的事实举证，主张权利不存在的当事人，应当就权利妨碍的法律要件、权利消灭的法律要件、权利受制的法律要件应具备的事实进行举证。就诉讼中的抵销而言，它是当事人主张行使实体法上的形成权，以消灭和排除对方的权利主张，按照法律要件分类说，自然应当由主张抗辩之人就其抗辩事实承担举证责任。理论上认清这一问题，对于实践中具体案件的处理具有重要意义，因为它可以在主张者与抗辩者之间公平合理地进行举证责任的分配。[26]

七、诉讼中的抵销之审判

（一）抵销抗辩之审理顺序

诉讼中的抵销抗辩，从其提出的方式来看，可以分为单纯的抵销抗辩和预备的抵销抗辩两种类型。如果被告只是请求驳回原告之诉，没有否认或提出其他抗辩，直接提出抵销的抗辩，就称为单纯的抵销抗辩；如果被告否认原告请求权的事实，或提出清偿的抗辩、免除的抗辩、时效消灭的抗辩等，并在此基础上又提出了抵销的抗辩，则称为预备的抵销抗辩。在单纯的抵销抗辩之情况下，由于被告对原告的请求本身不存在争议（即对受动债权没有争议），因而法院只须对抵销抗辩进行审查判断即可，在认为抵销抗辩成立时，即应判决驳回原告之诉，在认为抵销抗辩不成立时，则应判决原告胜诉。在预备的抵销抗辩之情况下，则首先应当对被告提出的其他防御方法进行审查，只有在被告的其他防御方法都不被法院采纳的情况下，才会审判预备的抵销抗辩。[27]而且，在被告提出多个抗辩时，例如同时提出免除的抗辩、时效的抗辩、抵销的抗辩等，即使被告对抵销抗辩未表明以预备的方式提出，法院在审查判断时，也应当就其他抗辩先进行审理，以维护当事人的实体利益。因为，法院对其他抗辩先进行审理，可减少被告的自动债权供抵销的几率，有利于被告合法权益的保护。换句话说，倘若被告的其他抗辩（例如时效抗辩）成立的话，则没有必要再以其自动债权主张抵销，而仍然享有据此债权向原告主张可能取得的实体利益。[28]

（二）抵销抗辩之上诉

对于被告于诉讼中主张抵销的诉讼，由于第一审法院对案件所作裁判的范围和内容的不同，可提起上诉的主体也会有所不同，第二审法院的审理范围因之也会存在差异。[29]

1、第一审法院认定原告的请求权不存在而判决驳回原告之诉时的上诉。法院认定原告的请求权（即受动债权）不存在而驳回原告之诉时，被告所主张的抵销抗辩的成立与否并未予以裁判，法院的判决仅对原告不利，对被告并无不利。所以，在此情况下，仅原告有提起上诉的必要，而被告没有必要提起上诉。但在第二审法院的审理过程中，被告（被上诉人）仍然可以提出抵销抗辩，二审法院认为上诉无理由时，不必对抵销抗辩进行审理，如认为上诉有理由时，则应当进而对抵销抗辩予以审理。

2、第一审法院认定原告的请求权存在并认定被告的抵销抗辩欠缺抵销适状而判决原告胜诉时的上诉。此种情形下，原告的请求权得到了满足，没有上诉的必要，被告对法院判决其向原告承担给付义务之败诉部分，则有权提起上诉，并可于上诉审程序中继续为抵销抗辩。

3、第一审法院认定原告的请求权存在、被告的抵销抗辩之对待请求不存在而判决原告胜诉时的上诉。此种情形下，无论是就主债权部分还是就抵销债权部分来说，均因法院的判决而产生既判力，二者均对被告不利，故被告既可以合并提起上诉，也可以对其中的一部分提起上诉。

在合并提起上诉时，第二审法院如认定原告的请求权不成立而判决废弃原判决，则不必对抵销抗辩部分进行审查，抵销抗辩部分不产生既判力；如认定原告的请求权存在，而被告的抵销抗辩之对待请求也成立，则判决废弃原判决，驳回原告第一审之诉，两者均产生既判力；如认定原告的请求权存在，而被告抵销抗辩之对待请求不成立，则应判决驳回上诉，两者也均产生既判力。

在被告仅对抵销抗辩部分提起上诉时，第二审法院只须对该部分进行审理。如认为被告的对待请求成立，应当判决废弃原判决，驳回原告之诉，如认为对待请求不成立，则应判决驳回上诉。

在被告仅对原告主张的诉讼标的提起上诉时，法院也只须对该上诉请求部分进行审查。如法院认定被告的上诉无理由，应当作出驳回上诉的判决；如认定被告的上诉为有理由，则判决废弃原判决，驳回原告第一审之诉。

4、第一审法院认定原告的请求权与被告的抵销抗辩之对待请求均存在而判决原告败诉时的上诉。在此情形下，双方当事人均可提起上诉，即原告可对抵销抗辩部分上诉，被告可对原告的请求权部分上诉。

在双方都上诉的情况下，法院的处理可能存在以下几种情形，（1）如法院认为原告的请求权不存在，则应判决驳回原告的第一审之诉，无须对抵销抗辩进行审查。（2）如法院认为原告的请求权与被告的抵销抗辩之对待请求均存在，则应判决驳回双方当事人的上诉，维持原判决。（3）如法院认为原告的请求权存在，而被告的抵销抗辩之对待请求不存在，则应判决被告向原告为给付。

在仅有原告上诉时，法院只须对抵销抗辩部分进行审查，如认定上诉为有理由，应当变更原判决，判令被告承担给付义务，如认定上诉为无理由，则应当驳回上诉，维持原判。在只有被告上诉时，法院则只须对原告的请求权部分进行审查，如认定上诉为有理由，应当判决驳回原告第一审之诉，如认定上诉为无理由，则应判决驳回上诉。

八、诉讼中的抵销与既判力的客观范围

（一）既判力客观范围的一般界定

既判力又称为判决的实质上确定力，是指确定判决在实体上对于当事人和法院所具有的强制性拘束力或通用力。也就是说，判决确定之后，判决中针对当事人请求而作出的实体判断就成为规定当事人之间法律关系的基准，此后当事人不得就该判决确定的法律关系另行，也不得在其他诉讼中就同一法律关系提出相矛盾的主张，同时，法院亦不得作出与该判决所确定的法律关系内容相矛盾的判断。既判力的客观范围则是指确定判决对哪些事项产生既判力。关于这一问题，大陆法系国家和地区的立法规定及其理论上的通说认为，既判力的客观范围原则上只及于判决书主文部分所表述的判断事项，即原则上仅限于判决主文所判断的诉讼标的部分，而对于判决理由部分中的判断，除了法定例外情况，并不具有既判力。一般认为，判决理由部分中的判断不具有既判力的原因在于：判决理由往往包括对案件的有关间接事实、非主要的事实等前提性的或边缘性事项做出的判断。对于这类事实，双方当事人也许没有真正展开彻底的攻击防御，或者为了把精力集中于案件的中心问题而简单地采取了默认等行为。因此，如果使判决的既判力及于理由部分的判断，一方面会造成对当事人程序保障的侵害，另一方面又可能导致诉讼中当事人和法官对所有的案件事实都处处当心、分散用力，从而妨碍程序不能仅仅围绕中心问题或重点迅速而顺利地展开。[30]

（二）抵销抗辩存在与否的判断应产生既判力

诉讼中的抵销抗辩相对于本案诉讼标的来说，属于诉讼理由部分，判决中对于抵销抗辩所作的判断也属于判决理由部分中的判断。因此，如果按照界定既判力客观范围的一般原则，那么判决中关于抵销抗辩的判断不产生既判力，但如此一来，就会产生法院裁判矛盾和对当事人不公平的结果。这是因为，假设对抵销抗辩的判断不产生既判力的话，那么被告在其反对债权（即主张抵销的对待请求）不成立，抵销抗辩被排斥而遭受败诉判决时，还可以另行主张其反对债权，请求原诉的原告予以给付；反之，在被告的反对债权成立，原告因抵销抗辩而败诉后，被告亦可以重复利用其反对债权另行，要求原告给付在前诉中抵销的标的物。显然，要避免这种矛盾情形和不公平结果的发生，就应当规定对于抵销抗辩的判断应产生既判力。[31]正因为如此，很多国家的民事诉讼法对此皆明确作出了规定。例如，德国民事诉讼法第322条第2款规定："被告主张反对债权的抵销，而裁判反对债权不存在时，在主张抵销的数额内，判决有确定力。"日本民事诉讼法第114条第2款规定："对于为相抵而主张的请求成立或不成立的判断，只对以相抵对抗的金额有既判力。"我国台湾地区民事诉讼法第400条第2款亦规定："主张抵销之对待请求，其成立与否经裁判者，以主张抵销之额为限，不得更行。"

在理解和界定抵销抗辩的既判力时，须注意以下几个问题：第一，主张抵销的请求之成立与否，必须经过实体上的判断，才会产生既判力。否则，如果该抵销请求没有经过实体上的判断，则不能产生既判力。例如，法院判决原告的请求权（即主债权）不成立而无须抵销时，主张抵销的对待请求之成立与否并未加以裁判，自然不发生既判力问题。又例如，以反对债权不具备抵销适状（如给付种类不同或未届清偿期等）为由而驳回抵销抗辩时，虽然对抵销抗辩也有所判断，但该判断并非是对反对债权在实体上是否成立所作的判断，故这种判断也不产生既判力。第二，在第一审程序中就抵销抗辩的成立与否虽然曾经做过判断，但是在第二审程序中因认定（第一审）原告的请求不成立驳回其第一审之诉，而对抵销抗辩未为判断时，则也不发生既判力。第三，抵销抗辩的既判力应限于主张抵销的数额，也即既判力的范围不得超过本诉请求的金额。故如果被告的抵销债权的数额大于原告的受动债权的金额时，其超过部分不发生既判力。例如，原告请求被告给付10万元货款，被告主张原告曾向其借款20万元，并主张以其中10万元予以抵销。法院裁判结果无论是认可还是排斥抵销债权，其既判力只及于其中的10万元，对于另外的10万元，被告可另行请求给付。

（三）我国相关制度的完善

抵销抗辩的既判力问题是与整个既判力理论与制度紧密相关的。就我国实际情况来说，由于立法上有关既判力问题的规定很不完善，实务中对判决的既判力较为忽视，理论上对既判力问题的探讨还有待深入，加之《合同法》所规定的抵销制度尚处于初步的实践中、诉讼中的抵销所涉及的一系列程序问题亦未引起足够重视，因此，与我国民事诉讼立法与实务中整体上对判决的既判力不够尊重的态度相一致，实践中对抵销抗辩的既判力的认可同样具有较大的随意性。然而，尊重判决的既判力又是维护判决的权威性、统一性并进而维护司法制度的权威性以及维护法秩序的稳定性的必然要求。所以，就我国民事诉讼而言，立法上应当在加强当事人的程序保障之前提下，对判决的既判力问题作出明确的规定，同时，对抵销抗辩的既判力亦作出合理的界定，实务中则应当改变以往那种忽视既判力的思想和行为。只有这样，司法判决的权威性才能真正得以树立。------------------------------------------

Abstract:Aseriesofproceduralquestionsconcerningsetoffarediscussedinthethesis.Theauthor’sviewpointsareasfollows:Thesetoffinasuitincludesdoublecharactersofciviljuristicactandproceduralact.Pleaofsetoffisnottheobjectofaction,soraisingapleaofsetoffdoesnotleadtotheeffectofactiondependence.Whenthereisanarbitralagreementoranagreementofjurisdiction,pleaofsetoffshouldbelimitedinacertaindegree.Inproceedingsforsupervisingandurgingtheclearanceofdebt,pleaofsetoffshouldbepermitted,andinprocedureofsecondinstanceandprocedureforenforcement,permissionofsetoffshoulddependonspecificcase.Allegerofsetoffbearstheburdenofproof.Pleaofsetoffshouldbeheardanddecidedafterotherpleas.Determinationofpleaofsetoffshouldproducetheeffectofresjudicata.

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[①]参见王利明、崔建远：《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社2000年版，第551页；余延满：《合同法原论》，武汉大学出版社1999年版，第503页。

[②]合意抵销与法定抵销存在很大区别，它实质上是双方当事人就抵销问题达成了一个新的协议即抵销契约（抵销合同），当事人如在履行中发生争议，可按照合同纠纷对待。因此，本文关于诉讼中的抵销的讨论，主要是针对法定抵销而言的。

[③]参见陈荣宗：《民事程序法与诉讼标的理论》，法学丛书编辑委员会编辑，1977年版，第281页以下；杨建华：《问题研析·民事诉讼法（三）》，台湾三民书局1998年版，第353页以下；史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第863页。

[④]关于诉讼中的抵销之既判力问题，下文将作进一步的讨论。

[⑤]参见曹鸿兰等：《诉讼上之抵销与诉讼系属之问题》，载《民事诉讼法之研讨（五）》，台湾三民书局1996年版，第368页；陈荣宗：《民事程序法与诉讼标的理论》，法学丛书编辑委员会编辑，1977年版，第294页。

[⑥]参见德国民事诉讼法第322条，日本民事诉讼法第114条，我国台湾地区民事诉讼法第400条。

[⑦]参见曹鸿兰等：《诉讼上抵销与诉讼系属之问题》，载《民事诉讼法之研讨（五）》，台湾三民书局1996年版，第371、412页。

[⑧]参见曹鸿兰等：《诉讼上抵销与诉讼系属之问题》，载《民事诉讼法之研讨（五）》，台湾三民书局1996年版，第369页。

[⑨]参见陈荣宗：《民事程序法与诉讼标的理论》，法学丛书编辑委员会编辑，1977年版，第295页。

[⑩]关于程序选择权的法理，参阅邱联恭：《程序选择权之法理--着重阐述其理论基础并准以展望新世纪之民事程序法学》，载《民事诉讼法之研讨（四）》，台湾三民书局1993年版，第569页以下。

[11]停止诉讼程序的制度类似于我国民事诉讼法中的诉讼中止制度，在我国台湾地区称诉讼程序的停止，在德国和日本则称诉讼程序的中断和中止。

[12]前后诉讼程序系属于同一法院时，较适合于采取合并辩论的方式，前后诉讼程序系属于不同法院时，则较适合于采取停止诉讼程序的方式。相关论述请参阅邱联恭于台湾民事诉讼法研究会第53次研讨会上的阐述，载《民事诉讼法之研讨（五）》，台湾三民书局1996年版，第402页以下。

[13]这里并不是说通过诉讼解决纠纷会不公正，而是说当事人在签订仲裁协议时主观上可能会这么认为。

[14]参见陈荣宗：《民事程序法与诉讼标的理论》，法学丛书编辑委员会编辑，1977年版，第301~302页。

[15]抵销适状，是指具备法律规定或当事人约定的抵销要件而可以进行抵销的状态。

[16]参见德国民事诉讼法第282、296条，日本民事诉讼法第156、157条，我国台湾地区民事诉讼法第196条。

[17]从理论上讲，债务人主张抵销抗辩或提出其他异议时，将督促程序转为通常诉讼程序予以审理更具有制度上的合理性，这涉及到现行督促程序的立法完善问题，本文对此问题暂不予以讨论。

[18]相关论述，参见傅松苗：《论执行程序中抵销权的行使》，载《法律适用》2001年第9期，第48页。

[19]参见德国民事诉讼法第767、773、774、785条等，日本民事执行法第35、36条等，我国台湾地区强制执行法第14、16条等。

[20]参见杨与龄编著：《强制执行法论》，台湾三民书局1999年版，第243~245页。

[21]参见陈荣宗：《民事程序法与诉讼标的理论》，法律丛书编辑委员会编辑，1977年版，第304页。

[22]参见陈荣宗：《民事程序法与诉讼标的理论》，法律丛书编辑委员会编辑，1977年版，第304

[23]对此，已有很多学者进行了探讨并指出立法上应予完善。参见江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年版，第834页；孙加瑞：《中国强制执行制度概论》，中国民主法制出版社1999年版，第341页。

[24]值得注意的是，最高人民法院近年来起草的《民事强制执行法草案》中已对债务人异议之诉的问题作出了明确规定。参见沈德咏主编：《强制执行法起草与论证》，中国法制出版社2002年版，第130、183页。

[25]参见陈刚：《抗辩与否认在证明责任法学领域中的意义》，载《政法论坛》2001年第3期，第80页以下。

[26]由于对抵销抗辩的举证责任认识不清，实践中某些法院在进行举证责任的分配时确实存在着一些偏差。参见季勤：《此案举证责任如何分配》，载2002年9月14日《法制日报》第7版。

[27]参见骆永家于台湾民事诉讼法研究会第53次研讨会上的阐述，载《民事诉讼法之研讨（五）》，台湾三民书局1996年版，第390页。

[28]参见邱联恭于台湾民事诉讼法研究会第29次研讨会上的阐述，载《民事诉讼法之研讨（三）》，台湾三民书局1990年版，第320页。

[29]关于抵销抗辩的上诉问题，参见杨建华：《问题研析·民事诉讼法（四）》，台湾三民书局1997年版，第318页以下；陈荣宗：《民事程序法与诉讼标的理论》，法学丛书编辑委员会编辑，1977年版，的297~298页。