民事法律行为分类篇(1)

[论文摘要〕我国现行立法和司法解释混淆了物权和债权法律性质的区别，把合同生效等同于合同履行，混淆了物权变动和债权变动在法律根据方面的区别，不利于公平合理地保护买受人和第三人的合法权益，所以很有必要正确区分处分行为与负担行为。但区分负担行为与处分行为并不等于承认和接受物权行为理论，物权行为理论不适合中国现实。

一、问题的提出

有这样一个案例①这个案件发生在河北白洋淀附近的一个县城。这里搞旧城改造，有一个拆迁户回迁到一处铺面房。有一个经商的人提出以较高的价格购买这个拆迁户的铺面房，拆迁户考虑后答应了。于是双方就签订合同，约定合同签订后六个月拆迁户将房屋交付给经商户。合同签订后，经商户还把房款交给了拆迁户。合同签订三天后，另一个商户也找到这个拆迁户，提出要以更高的价钱买拆迁户的铺面房。拆迁户非常高兴，就以更高的价钱又把这个铺面房卖给了第二个经商户，并签订了合同，还主动迅速地办理了房屋过户手续。半年后，第一个买受人要求拆迁户交房时，发现房屋已经被第二个买受人占有。于是，第一个买受人就去咨询律师，律师说，你这个合同既没有诈欺，又没有胁迫，也没有乘人之危，你这个合同是有效的;合同既然有效，而且这个房屋是特定物。既是特定物，那么这个房屋的所有权应该在买卖合同生效时转移，因此，在合同生效时房屋的所有权就已经是你的了，别人占着你的房屋就是侵权，你可以侵权为由，向法院起诉。于是，第一个买受人就以第二个买受人侵犯其房屋所有权为由，向法院提起诉讼。法官最后支持了第一个买受人的诉讼请求，但法官在判案时认为，侵权的成立，一般是要以侵权人的过错作为要件;无过错的侵权必须要有法律明确的规定，而且根据合同发生侵权，很难适用无过错的归责原则。因此，追究第二个买受人的侵权也有点问题。所以，一审法院判决侵权成立，但应按公平原则处理，由两个买受人分担损失。于是法官判令房屋归第二个人所有，但第二个买受人应当给第一个买受人返还一半的房屋价款。法官的判决做出后，两个人都不服。第一个买受人认为，我已经给了出卖人全部的房屋价款，房屋我一天未住，凭什么只给我返还一半房屋价款?第二个买受人认为，我已经给了出卖人比第一个买受人更多的房屋价款，凭什么要我返还一半房屋价款给第一个买受人?两个人都向该地区中级法院提起上诉。中级法院主审法官仍然坚持了侵权成立的观点。那个法官认为，既然侵权成立，就不存在公平责任的适用问题，第二个买受人应当返还房屋给第一个人，如果他愿意返还，就是法定租赁。因此，二审法院判决第二个买受人按月支付第一个买受人房屋租金;如果不支付租金达到六个月时，法院就要强制执行，收回房屋的所有权给第一个买受人。第二个买受人对二审判决不服，就拒不履行判决书指定的义务。判决6个月后，第一个买受人申请法院强制执行，第二个买受人看到一辈子挣来的家产被夺走，一气之下，和执行法官发生了打斗。法院要拘留第二个买受人时，发现第二个买受人是该省人大代表，因此，法院后来向河北省人大打报告，以第二个买受人妨害执行公务为由，要求河北省人大终止其人大代表资格，一边对其进行司法强制。该省人民代表大会常务委员会的领导了解案情后，不仅未批准法院的要求，而且支持第二个买受人拒绝履行法院判决。当事人及法院为此争执不下，后来双方共同到北京找专家咨询，请专家拿出权威性意见，与会的专家们意见相互也不一致。

为什么这样一个事实简单清楚的案件最后搞成这么复杂的局面?为什么真正引起纠纷的罪魁祸首—房屋出卖人没有受到任何处理，而由无辜的两买受人来承担一切后果?大家都觉得这不公平、不公正，但问题究竟出在哪呢?是法官的素质差吗?并不尽然!真正原因是我国现行立法和司法解释混淆了物权和债权法律性质的区别，把合同生效等同于合同履行，混淆了物权变动和债权变动在法律根据方面的区别，从另一角度说就是没有正确区分处分行为与负担行为。其实，现实生活中一物二卖、无处分权处分及不即时清结合同所引起的类似纠纷非常普遍，如何正确地处理这类纠纷，公平合理地保护双方当事人和第三人的合法利益，是摆在我们立法和司法工作者面前的一项紧迫任务。正确地认识和区分负担行为与处分行为是处理这类纠纷的关键。

二、正确区分处分行为与负担行为

最早对负担行为和处分行为进行区分的是德国的潘德克顿学派。潘德克顿学派发现，从法律技术上来看，请求权的法律后果发生在特定的相对人之间;支配权的法律后果发生在特定人和特定物之间，但其最终法律后果是发生在权利人和除权利人之外的其他全体世人之间。这两种权利从法律的本性到权利保护的制度，都有重大的区别。这是从权利变动的角度进行区分的，而从法律行为的效力角度又可以分为负担行为与处分行为。

负担行为是指使一个人相对于另一个人一(或另若干人)承担为或不为一定行为义务的法律行为。③换言之，是指以发生债权债务为其内容的法律行为，亦称为债务行为或债权行为。负担行为是发生债的原因之一，负担行为之成立就在当事人之间产生债的法律关系。一方当事人依此约定负有履行给付的义务，另一方依约定有权接受债务人应履行的给付，从而获得一定的利益，债的标的是给付，债权人有权请求债务人为某种行为或不为某种行为。因此，负担行为的主要特征在于因负担行为的作成，债务人负有给付的义务，其意义在于当事人间能产生一项或多项请求权，在本质上属于发生债权法上效果的法律行为。例如，在买卖合同中，物之出卖人负有交付其物于买受人，并使之取得该物所有权的义务;买受人对于出卖人，有交付约定价金及受领标的物之义务。

处分行为是指直接使某种权利发生、变更或消灭的法律行为。处分行为与负担行为不同，它并不是以产生请求权的方式为作用于某项既存的权利作准备，而是直接完成这种作用的行为。一旦该行为有效，就会发生权利变动的结果。其中，当事人的意思表示以物权发生变动为内容的，其结果是物权的变动，而非负担行为中债权债务的设定，其性质为物权行为。在处分行为中，处分即为权利的转让、权利的消灭，在权利上设定负担或变更权利的内容。例如，移转标的物的所有权、让与债权;抛弃所有权或免除债务;设定质权，等等。另外，处分行为的“处分人”仅仅是指其权利被转让、被设定负担、被消灭或被变更内容的人，而并不是取得权利、免除负担的人。处分行为包括物权行为及准物权行为。物权行为系物权变动之意思表示，与登记、书面或交付相结合之法律行为。物权行为，有为单独行为，如所有权的抛弃。有为契约行为，又称为物权契约，所谓物权契约系指当事人以物权变动为内容而订立的契约，为不动产物权变动最主要的原因，如所有权的移转、地上权的设定、典权的让与、分割共有物等。而准物权行为，是指以债权或无体财产权作为标的之处分行为，如债权让与、债务免除、股东权的转让、放弃等。

在掌握负担行为与处分行为的概念和特征之后，我们再进一步了解它们之的相互关系，可分为四种情形:1、负担行为与处分行为同时并存，即时买卖为其适例，如甲出卖手表给乙(买卖契约、负担行为)，并依让与其所有权的合意交付之(物权契约、处分行为)。2、先有负担行为，后有处分行为者，如不特定之买卖。3、仅有处分行为而无债权行为者，如动产所有权的抛弃、因不当得返还原物等。4、仅有负担行为而无处分行为者，如雇用、租赁等。因此，负担行为和处分行为之间是有区别的，并不能完全等同，它们各自有其独立的生效要件。在负担行为，其生效要件有:①当事人有相应的民事行为能力;②意思表示真实;③内容不违反强行法和不违反公序良俗原则。在处分行为，其生效要件有:①处分人有处分权;②有移转物权的合意;③不动产应登记，动产应交付。从效力上看，负担行为有效仅在当事人间设立债权债务关系，不发生物权的变动。而处分行为生效即发生物权变动的效力，并且，负担行为与处分行为这两个行为的效力并不互相牵连。负担行为之无效不导致处分行为的无效，处分行为的无效也不导致负担行为的无效。

有了以上认识，让我们再回过头来看河北那个案件，无论第一个买受人抑或是第二个买受人，从请求权的角度看，这两个合同都是成立的，有效的，所以两个买受人都应该得到合同的保护，都能够依据法律享受到法律上的请求权的保护。但是从作为支配权的不动产物权角度来看，第二个买受人由于履行了登记手续，所以他的物权变动符合公示的法定要件，他的物权取得有效的，所以，只有第二个买受人才能够得到了真正的物权，这种物权的取得当然应该得到承认和保护。第一个买受人由于没有进行不动产物权变动登记，所以，他并没有取得物权，依据合同他只取得了债权。对于第一买受人合法权益的保护，他完全可以作为生效合同的当事人，请求他的合同相对人即出卖人履行合同，要求出卖人交付合同约定的房屋。由于房屋产权已经合法变动给第二个买受人，所以，出卖人存在交付不能的问题，这时，第一个买受人可以要求出卖人为“代物履行”。如果出卖人不能替代履行，则第一个买受人可要求出卖人承担返还购房价款责任及双方约定的或合同法规定的违约责任，违约责任不足以保护买受人时，买受人还可以主张损害赔偿责任。第二个买受人作为第一个买受人与出卖人合同关系之外的第三人，他已经取得了现实的物权，应该受到保护。这样，当事人各方的利益都可以得到公平的保护。事实上，只有这种处理，才真正科学地解决问题。

三、区分负担行为、处分行为与物权行为理论

在现实中区分负担行为与处分行为是否就必然意味着接受物权行为理论呢?要说明这个问题，首先要了解什么是物权行为理论。物权行为的概念最早是由德国学者萨维尼在其1840年出版的《现代罗马法体系》中提出，萨维尼谓:“私法上契约，以各种不同制度形态出现，甚为繁杂。首先是基于债之关系而成立之债权契约，其次是物权契约，并有广泛之适用。交付具有一切契约之特征，是一个真正之契约，一方面包括占有之现实交付( Tradition )，他方面还包括移转所有权之意思表示。次项物权契约，但却忘记Tradition之中亦有一项与买卖契约完全分离，以移转所有权为目的之物权契约。”王利明教授对这一论述进行了剖析，认为其包含了三项重要原理:第一、物权行为的独立性原理。第二、交付必须体现当事人的独立的意思表示，由于这一独立意思、表示与原因行为无关，便产生了物权行为的无因性理论。第三、交付必须以所有权的移转为目的，物权行为的实施旨在使物权产生变动。

从萨维尼的观点可以看出物权行为理论是从区分债权契约与物权契约(从另一个角度说就是区分负担行为与处分行为)基础上发展起来的，但它除了具有物权变动的功能之外，还具有独立性，无因性之特征，并且物权行为的独立性及无因性是物权行为理论的核心特征，甚至有人认为它是物权法的基本原则。而处分行为只是物权变动，并不必然具有独立性和无因性之特征。实际上，即使在德国民法上，物权行为也只是引发物权变动的法律事实之一，此外尚有生产、没收、征收、继承、取得时效、先占、新建建筑物、加工、附合、混合、遗失物拾得、埋藏物发现等许多法律事实。连物权行为论者自己都承认这样的事实:物权行为独立性和无因性原则在适用上也有一定的限制性，即凡不以当事人的意思表示为原因而成立、生效要件的物权变动，如法律的直接规定或者事实行为引起的物权变动，亦即发生物权的原始取得的情形，依法理可以直接发生物权变动的结果，其自然不适用物权行为的原则。因此区分负担行为与处分行为，并不等于承认物权行为理论。

物权行为理论存在自身难以解决的弊端。因物权行为理论无因性的特征，导致物权变更与债权合意完全分离，当物权变更以后，如发现原来据以变更的债权契约无效或不合法，无因性就使出卖人的物权请求权变成了债权请求权，造成一种不公平的现象。比如，甲与乙签定买卖100吨小麦的合同，并于半年后交付完成。后发现双方签订的合同违法被法院宣告无效，根据物权行为理论无因性的特征，100吨小麦的所有权已经合法转移，并不因原来的合同无效而无效。那么甲就丧失了100吨小麦所有权，不能以所有者的身份要求乙返还，而只能以不当得利之债要求乙归还，这只是一种债权，万一乙后来破产，则甲只能以普通债权参加破产清偿，如乙的资产不足以支付所有债权，则甲就有可能拿不回100吨小麦的价值，甲的利益就受到了侵害。可见，无因性理论使法律的天平毫无区分地倾向于买受人和第三人，而牺牲了出卖人本应该拥有的权利，使正义的天平不再平衡。在民法普遍建立善意取得及公示公信制度后，其交易保护机能被这些制度抽空，物权行为无因性之生存空间逐渐丧失。

民事法律行为分类篇(2)

关键词：产生式；民事法律；专家系统

中图分类号：TP183 文献标识码：A 文章编号：1009-3044（2013）15-3603-03

专家系统是模拟人类专家解决专业领域某些实际问题的方法的计算机程序。专家具有某领域中的丰富经验，经年之后内化成稳定的事实，即为知识。而人类是理性的动物，学会用理性去思考，去决断，专家也不例外，每一次认知都是在已有的知识基础之上进行推理后形成新的知识或经验。专家系统模仿人类专家如何运用它们的知识和理性来解决遇到的新问题，对观察到的事实或者出现的新问题，运用逻辑和规则进行推理，得出结论，形成新的认知（即新的知识），并将新的知识成为自身知识的一部份，完成认知的一次经历和体验。

1 一般产生式系统结构

专家系统是在产生式系统的基础上发展起来的，用来描述从一个基本概念演绎出的系统，这个基本概念就是产生式规则，或者产生式条件和操作。产生式系统包括两个部分：事实和用以改变事实的行为。存储事实的数据库称之为知识库，事实是可以观察到的一种存在，例如，知识库中包括两条事实：该动物是哺乳动物和该动物是鸟类动物。存储规则的数据库称之为规则库，规则可表示为IF-Then结构，满足IF部分，可得出Then 部分结论，也就是从前提推导出结论。例如，一条规则可表示为，如果该动物是哺乳动物且能吃肉，那么该动物则是肉食动物。在上述规则的前提是该动物是哺乳动物并且该动物吃肉，前提可以是多个条件的逻辑关系（与、或、非），而其中一个条件：该动物是哺乳动物是知识库中的一条事实。由应用规则推导出的结论：该动物是食肉动物，可以作为新的知识添加到知识库中。简单的产生式系统如图1所示。

一般情况下，能够解决实际问题的专家系统，首先需要将用户输入的问题转变成计算机系统可以理解的形式，这一过程称为规约化，将用户问题变为形式化的事实和规则的前提条件。如果满足条件的规则不止一条，如何选择规则取决于冲突解决策略。对于可以触发多个规则的条件，可以按照规则顺序来使用顺序靠前的规则，也可以为规则设置优先级，按照优先级使用规则，还可以按照条件的更多限制使用规则。

对于复杂系统，规则库可能较为庞大，可以将规则库按照事实进行分类，这样能够快速搜索规则库。大多数情况下，用户的问题一般可以分解成基于事实和行为的推理，事实是能够匹配知识库中的事实，行为是能够符合规则库中的前提的行为。例如，该动物是哺乳动物，该动物吃肉，对于这样的用户问题，可以将该动物是哺乳动物作为事实，用搜索关键词“哺乳动物”在知识库中查找，匹配成功以后可以将搜索范围限定在与哺乳动物相关的规则库，然后将吃肉作为行为，用“吃肉”作为关键词进行查找。复杂的产生式系统如图2所示。

在图2中，推理控制模块用来格式化用户输入，将用户问题变为事实和行为，事实部分匹配知识库，链接到规则库，行为部分用来搜索规则库，根据冲突解决策略使用规则推理，将结论返回给用户并存储到知识库中。

2 民事法律专家产生式系统

民事法律关系，指根据民事法律规范确立的以民事权利义务为内容的社会关系，是由民事法律规范调整而形成的社会关系。其要素包括民事主体、民事客体和内容。民事主体是指参与民事法律关系享受民事权利和负担民事义务的人，主体可以是自然人，也可以是法人。民事客体是指民事法律关系中的权利和义务共同指向的对象，客体可以是物体，也可以是一种权利。民事法律关系的内容是指民事主体在民事法律关系中享有的权利和负担的义务，亦即当事人之间的民事权利和义务。

民事法律关系是法律规范对社会关系调整的结果，而一项法律规范在逻辑上是由一个主项和一个谓项结合构成的。在民法领域，主项表述了某种法律要件，即民事法律行为，指能够引起民事法律关系发生、变更、消灭的行为。而谓项则表述了法律上将要产生的后果，即民事法律关系。

如果将专家系统应用在民事法律领域，那么产生式系统可以分成两部分：以民事法律关系描述的事实和以民事法律行为描述的行为。以民事法律关系描述的事实组成知识库，而以民事法律行为描述的行为组成规则库。民事法律专家产生式系统如图3所示。

3 知识的表示

面向对象是一种对现实世界理解和抽象的方法。对象是人们要进行研究的任何事物，从最简单的整数到复杂的民事法律关系等均可看作对象。民事法律关系对象具有三个属性，民事主体、民事客体和内容。对象还有操作，用于改变对象的属性，民事法律关系对象及其操作就是民事法律行为。具有相同属性和行为的对象可以抽象成类，因此，对象的抽象是类，类的具体化就是对象，也可以说类的实例是对象。

民事法律关系类是对民事法律关系的抽象，其类对象属性有主体、客体、权利义务选项、权利义务内容，操作有设置权利义务内容、变更权利义务内容、消除权利义务内容。民事法律行为作为民事法律关系的聚合类，类对象属性有民事法律关系对象，操作有变更主体、变更客体、变更权利义务内容。民事法律关系类图见图4，民事法律行为类图见图5。

类之间的关系有聚集关系、一般化关系和关联关系。聚集关系是一种“整体-部分”关系，在这种关系中，有整体类和部分类之分。而一般化关系是“一般-具体”的关系，一般化类称为父类，具体类又能称为子类，各子类继承了父类的性质。关联关系是包括两个类对象和他们之间关系属性。

根据民事法律关系要素中的权利客体所体现的利益类型，可以将民事法律关系分为财产权和人身权。财产权是以具有经济价值的利益为客体的权利，而人身权是以人身之要素为客体的权利。财产权可以进一步划分为物权、债权、知识产权和继承权，物权是支配物并具有排他性效力的财产权，债权是得请求债务人为特定行为的财产权，知识产权是以受保护的智慧成果为客体的权利，继承权是按遗嘱或法律的直接规定承受被继承人遗产的权利。人身权可以进一步划分为人格权和身份权，人格权是指民事主体基于其法律人格而享有的、以人格利益为客体、为维护其独立人格所必需的权利，身份权是指公民或法人依一定行为或相互之间的关系所发生的一种民事权利。

从类的继承关系角度看，民事法律关系为父类，从父类继承的子类有财产权和人身权。从财产权继承的子类有物权、债权、知识产权和继承权，从人身权继承的子类有人格权和身份权。类图的继承关系如图6所示。

4 结论

基于产生式的专家系统包括知识库、规则库和推理策略。运用对象设计方法，将民事法律中的概念、范畴和规范表示为类对象，上位阶概念和下位阶概念表示成类的继承。知识库中是民事法律关系，而规则库中是民事法律行为，将用户问题和知识库中的事实进行匹配，然后缩小搜索范围，在规则库中选择满足条件的规则，得出结论。

参考文献：

[1] 蔡自兴，徐光祐.人工智能及其应用[M].北京：清华大学出版社，1996.

民事法律行为分类篇(3)

首先是行为规范与裁判规范的类型划分。

将法律规范区分为行为规范与裁判规范，是一种常见的划分方法。其中所谓行为规范，“乃是作为人民行为之准则”，①“法条或法律规定之意旨，若在要求受规范之人取向于它们而为行为，则它们便是行为规范”。②可见，规范民事主体行为的规范，即所谓的行为规范。民事主体的行为，在民事法律事实制度中有以意思表示为要素的表示行为和不以意思表示为要素的事实行为之分。③以意思表示为要素的表示行为又可分为民事行为和准民事行为。民法对于表示行为和事实行为的调整，分别采用了不同的方式。对于前者，系采取意思主义的调整方式。即在符合国家利益以及社会公共利益的前提下，尊重民事主体的自主决定并赋予其法律上的效力。对于后者，则采取法定主义的调整方式，不考虑民事主体的自由意志，由法律直接确认特定事实行为的发生所引致的法律效果。这种调整方式上的差异，使物权法上行为规范的设计也受到了影响。以表示行为作为规范对象，就会在法律上直接设置相应的行为规则，使民事主体在做出自主决定时，知其所从。以《中华人民共和国物权法（征求意见稿））④（以下简称《物权法征求意见稿》为例，第125条“设立土地承包经营权，当事人应当采取书面形式订立承包经营合同”即属此类。以事实行为作为规范对象，如果直接着眼于事实行为所引致的法律效果，则无须在法律上设置行为规范，如《物权法征求意见稿》第36条“任何人造成他人不动产或者动产毁损的，权利人可以请求恢复原状”，是通过对于事实行为所引致的法律效果的规定，约束民事主体的行为。但该项规定所对应的法律规范并非行为规范。如果着眼于对事实行为的调整，民法上所设置的行为规范常带有提示或警戒性质，提示或告诫民事主体不得为特定的行为或应当为特定的行为，如《物权法征求意见稿》第6条“权利人享有的物权，受法律保护。任何人不得侵害物权”。

所谓裁判规范，“非作为人民行为之准则是作为法院裁判案件之准则”，⑤“法条或法律规定之意旨，若在要求裁判法律上争端之人或机关，以它们为裁判之标准进行裁判，则它们便是裁判规范。”⑥可见，裁判机构据以做出裁决的法律规范就是裁判规范。如《物权法征求意见稿》第5条“物权的取得以及行使，应当遵守法律。违反法律规定的，不能取得物权……”。第35条“任何人无权占有他人不动产或者动产的，权利人可以请求其返还原物”即是裁判规范。

那么，行为规范与裁判规范之间是何关系？有学者认为“民法为市民社会之行为准则，以不特定之一般人为规范对象。因此，性质上为行为规范。惟此种行为规范，系以国家强制力为其保障。如不遵守此行为规范，则个人间发生纠纷，当然得向法院诉请裁判。此时，法院即应以民法规定作为裁判之基准。因此，民法亦为法官裁判案件之裁判规范。所以，民法兼具行为规范与裁判规范的双重性格。”⑦这一论述包含着两个相互关联的判断：第一，民法规范皆为行为规范；第二，民法上的行为规范皆为裁判规范。

下面，本文谨以物权法为例，检验上述结论的妥当性。就第一点而言，关键是看物权法上是否存在仅具裁判规范之功并无行为规范之能的法律规范。仍以《物权法征求意见稿》作为分析的对象，不难发现，类似第32条“因建造住房等事实行为导致物权设立和消灭的，自事实行为成就时发生效力”的规定其所对应的法律规范即属于单纯的裁判规范，而非行为规范。类似的法律规范还有不少。可见，并非所有的民法规范都是行为规范。就第二点而言，关键是看是否有物权法上的规范，仅是行为规范，并非裁判规范。这种规范并不难找，例如《物权法征求意见稿》第6条规定：“权利人享有的物权，受法律保护。任何人不得侵害物权。”该条规定尽管对应着一项行为规范，但该项行为规范却无法用来解决民事主体间发生的实际纠纷。如果特定的民事主体侵害了物权，非结合物权法上关于物权请求权的规定或侵权法上关于侵权责任的规定，裁判机构无法据此做出裁判。可见，尽管该条规定对应着一项行为规范，但就其作为裁判依据而言，该条文属于不完全法条，并不对应着一个完整的裁判规范。再如第77条“不动产相邻的各权利人应当依照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则处理相邻关系”，尽管该条规定对应着一项行为规范，使不动产相邻的各权利人在行使权利时有所遵从，但该项规范仍无法发挥裁判规范的功用。可见，行为规范并非都是裁判规范。就行为规范与裁判规范之间的关系，应作更加具体的分析。

其次是任意性规范、倡导性规范、授权第三人的规范以及强行性规范的类型划分。

任意性规范、倡导性规范、授权第三人的规范以及强行性规范是对于法律规范的另一类划分方法。所谓任意性规范，又称补充性规范，即可以经由民事主体的特约甚至交易习惯排除其适用的法律规范。所谓倡导性规范，即提倡和诱导民事主体采用特定行为模式的法律规范。所谓授权第三人的规范，即授予交易关系以外的特定第三人以相应的权限，以保护受到交易关系不利影响的特定第三人利益的法律规范。所谓强行性规范，即民事主体在为特定行为时必须遵行的法律规范。

在合同法上，民事主体之间的合同交易主要有可能引发四组冲突的利益关系，即：合同当事人之间的利益冲突；合同当事人的利益与特定第三人利益之间的冲突；合同当事人的利益与国家利益之间的冲突以及合同当事人的利益与社会公共利益之间的冲突。针对这四组冲突的利益关系，合同法将法律规范进一步类型化，其中任意性规范和倡导性规范，用以调整合同当事人之间的利益冲突；授权第三人的法律规范用以协调合同当事人与特定第三人之间的利益冲突；强行性规范用以调整合同当事人的利益与国家利益和社会公共利益之间的冲突。这种法律规范的类型划分在物权法上是否仍然有效？有学者做出丁否定的回答，认为“物权法区别，于债权法的首要特征，在于物权法的强行法规性，即全部物权法规范均属于强行性规范。此与债权法大部属于任意性规范不同。”⑧笔者认为，这一论断有进一步分析、讨论的余地。

物权法的内容，大致可以区分为两部分：一是确认各种物权类型及其内容以及对物权进行保护的法律规范；二是对物权变动进行调整、确认的法律规范。物权变动依据其发生原因的不同，可以区分为基于法律行为的物权变动和非基于法律行为的物权变动。物权法在对基于法律行为的物权变动进行调整时，邵设置了不同类型的法律规范。此时，任意性规范、倡导性规范、授权第三人的法律规范以及强行性规范的区分仍有存在的余地。

仍以《物权法征求意见稿》为例进行说明。其第25条规定：“动产所有权的转让……除法律另有规定或者当事人另有约定的以

外，自交付时发生效力。”可见，就动产所有权的移转规则而言，考虑到其仅涉及物权变动双方当事人的利益，允许当事人以特约排除法律规定的适用，该条规定所对应的规范即属于任意性规范。再如第200条“典权人应当妥善维护出典的住房以及其他附着物。典权人未履行该义务造成出典的住房以及其他附着物损害的，应当承担损害赔偿责任。”该条规定有关出典住房以及其他附着物维护义务的规定，仅关涉典权人和出典人双方当事人的利益，应当允许当事人做出不同的约定，其所对应的法律规范理应属于任意性规范。再如第247条“物权担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现物权的费用。担保合同另有约定的，按照约定”，也明显对应着一项任意性规范。物权法上的任意性规范在被适用时，与合同法上的任意性规范一样，为贯彻私法自治原则，须遵循以下步骤：当事人已有特别约定的，依照特别约定；当事人虽未作特别约定，但愿意协议补充的，依照补充协议；当事人不愿协议补充，或虽经协议补充不能达成补充协议的，依照对当事人之间的合同进行体系解释得出的结论；无法得出体系解释的结论，但当事人之间存在有特殊的交易习惯的，依照其交易习惯；当事人之间没有特殊交易习惯的，依照物权法上的任意性规定。

倡导性规范在物权法上也有存在余地。如《物权法征求意见稿》第26条“船舶、飞行器和汽车物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记，不经登记，不得对抗善意第三人。”该条规定是关于船舶、飞行器和汽车基于法律行为的物权变动采登记对抗主义的规定。根据该项规定，当事人自然不能通过特约或交易习惯排除其适用，但同时也并非在进行此类交易时，必须遵守该项规定。在登记对抗主义的法制之下，是否办理登记手续的决定权掌握在当事人的手中。当事人办理相应的登记手续，受让人的物权即具有对抗任意第三人的效力；当事人不办理相应的登记手续，既不影响当事人之间交易行为的效力，又不影响物权变动法律效果的发生。但物权法之所以确立该项规定，意在提倡和诱导当事人采用法律所规定的行为模式。因为采用法律所规定的行为模式可以降低受让物权人的风险。原因在于未办登记手续，受让人的物权即无对抗善意第三人的效力，一旦善意第三人出现，受让人有丧失物权的危险。当然如果受让人自愿承受丧失物权的风险，法律也无须做出强制性的要求。不难看出，该条规定所对应的法律规范即属于倡导性规范。类似的规定还有第126条“土地承包经营合同订立后，当事人要求登记的，应当向县级以上登记机构申请土地承包经营权登记。未经登记，不得对抗善意第三人。”第181条第2款“邻地利用权自邻地利用合同生效时取得。当事人要求登记的，邻地利用权人应当向县级以上登记机构申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人”等。合同法上的倡导性规范有一个突出的特点，即该规范一般仅为行为规范，而非裁判规范。物权法上的倡导性规范是否具有同样的特点？答案是否定的。仅举一例说明：甲与乙之间订立汽车买卖合同，合同订立后，出卖人甲即将汽车交付于乙，但未办理过户登记手续。此时，尽管乙已经取得汽车的所有权，但其所有权并无对抗善意第三人的效力。假设甲在将汽车交付于乙后，又将同一辆汽车出卖给丙。丙在与甲订立买卖合同时，不知道也不应当知道该汽车已由乙取得所有权，甲随即为丙办理了过户登记手续。在判断汽车所有权的最终归属时，前引第26条的规定尽管对应着一项倡导性规范，该倡导性规范却同时能发挥裁判规范的功能。

至于授权第三人的法律规范，在物权法上也不能忽视。《物权法征求意见稿》第95条规定：“按份共有人可以转让其在共有的不动产或者动产中享有的份额。按份共有人转让其在共有的不动产或者动产中享有的份额的，其他共有人享有优先购买的权利。”从裁判规范的角度分析，该条文属于一不完全法条。因为它并未明示转让共有份额的按份共有人未给其他共有人提供优先购买权的行使条件时，如何协调当事人之间的利益冲突。试举一例：甲和乙按份共有一财产，甲欲转让自己的共有份额，遂直接与丙订立转让合同。此时甲和丙之间的交易就损害了交易关系以外的特定第三人乙的利益，如何保护乙的利益？物权法上理应设置一项授权第三人的法律规范，允许利益受损的特定第三人享有确认交易行为相对无效或得撤销相应交易行为的权利。这一规范即属授权第三人的法律规范。

相较于合同法，物权法上的强行性规范自然是比较重要的一类法律规范。《物权法征求意见稿》第9条第2款“除法律另有规定外，国家、集体、私人的不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记；不经登记，不发生物权效力。”第258条“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权移转为债权人所有。”类似规定所对应的规范即为强行性规范。物权法上的强行性规范可区分为两类：一类是制约物权变动法律效果发生的强行性规范。一旦违反此类强行性规范，并不影响交易行为的效力，但物权变动的法律效果即不能发生。前引第9条第2款就属于此类。此外，《物权法征求意见稿》第17条“异议登记后，记载于不动产登记簿的权利人在异议登记期间不得处分该不动产。”该条规定亦对应着此类强行性规范。如果记载于不动产登记簿的权利人在异议期间处分了该不动产，例如将不动产出卖给他人，即使异议登记人的异议成立，也不影响不动产买卖合同的效力。再如第19条第2款即明文规定“预告登记后，债务人违背预告登记对该不动产作出的处分，不发生物权效力。”其所对应的法律规范也是此类强行性规范。另一类强行性规范则制约交易行为的效力。如前引第258条的规定所对应的规范。再如第214条第1款“居住权不得转让……”，依据该项规定，当事人之间订立的转让居住权的合同应属无效。

以上分析，只是以物权法上对基于法律行为的物权变动进行调整的部分作为对象。物权法的其他部分，也并非强行性规范一统天下。例如《物权法征求意见稿》第82条规定：“建造建筑物，应当与相邻建筑物保持适当距离并且适当限制其高度，不得妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照。”表面上看起来，该条规定对应着一项强行性规范，民事主体似乎必须予以遵循，但实际上，如果相邻建筑物的权利人愿意在获得相应补偿的背景下，放弃自己通风、采光和日照的权利，建筑物的建造者完全可以不再遵循该条的规定，法律并无强制当事人必须遵循之理。物权法上还有不少类似的规定，意在确定特定利益的归属，但此类规定并不肩负着确保权利人一定实现特定利益的使命。它只是使获得特定利益的民事主体取得了与其他民事主体讨价还价的资本，从而使其在放弃法律所赋予的权利时，能够获得相应的对价。此类规范，都非所谓强行性规范。

注释：

①⑤⑦粱慧星：（民法总论），法律出版社1996年版，第31页。

民事法律行为分类篇(4)

    一、双轨制的具体表现

    1、纠纷性质分为医疗事故损害赔偿和非医疗事故损害赔偿。医疗侵权损害赔偿纠纷，实质是医疗机构因医疗过错致患者生命健康损害这一特殊领域的侵权行为引发的民事赔偿纠纷，在民事侵权体系中属于医疗过错侵权损害赔偿类。但是，最高法院的司法解释却把医疗侵权损害赔偿纠纷分为两类：一类是医疗事故侵权行为引起的医疗赔偿纠纷；另一类是非医疗事故侵权行为或者医疗事故以外的其他原因引起的医疗侵权赔偿纠纷。虽然这两类纠纷都与医疗行为有关，但是发生的原因不同，前者致害的原因以构成医疗事故为前提，而后者致害的原因是不构成医疗事故的其他医疗过错行为。

    2、鉴定性质分为医学鉴定（医疗事故鉴定）和司法鉴定（医疗过错鉴定）。我国目前的行政法规和司法解释把医疗过错鉴定的性质分为两类：一类是构成医疗事故的特殊医疗过错鉴定，即医学鉴定；另一类是不构成医疗事故的一般医疗过错鉴定，即司法鉴定，两者均是人民法院认定医疗机构有无过错及过错程度大小的重要依据。

    3、鉴定机构分为医疗事故鉴定机构和医疗过错鉴定机构。我国目前的行政法规和司法解释把医疗侵权损害赔偿纠纷分为医疗事故损害赔偿纠纷和非医疗事故损害赔偿纠纷，相应地把医疗过错鉴定机构区分为医疗事故鉴定机构和医疗过错鉴定机构。法定的医疗事故鉴定机构为医学会（设区的市级地方医学会和省、自治区、直辖市直接管辖的县（市）地方医学会负责组织首次医疗事故技术鉴定工作。省、自治区、直辖市地方医学会负责组织再次鉴定工作。）；法定的医疗过错鉴定机构为隶属人民法院的司法鉴定机构和隶属司法行政管理的司法鉴定组织。

    4、鉴定标准分为医疗事故人身损害鉴定标准和一般人体损伤程度鉴定标准。医疗事故人身损害鉴定标准适用于特殊医疗过错——医疗事故导致的人身损害，一般人身损害鉴定标准适用于一般医疗过错导致的人身损害。

    5、法律适用区分为适用《条例》和适用民事法律、司法解释，即特殊医疗侵权行为——医疗事故适用《条例》；一般医疗侵权行为——非医疗事故适用《民法通则》等民事法律和司法解释（最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》）。

    6、赔偿标准分为医疗事故赔偿标准和一般人身损害赔偿标准。就医疗侵权行为而言，特殊医疗侵权行为——医疗事故适用医疗事故赔偿标准；一般医疗侵权行为 ——非医疗事故适用司法解释确定的一般人身损害赔偿标准（《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》、《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》）。

    7、救济机制分为行政调解和民事诉讼。医疗事故赔偿争议双采行政调解和民事诉讼机制（对医疗事故赔偿，医患双方可以协商解决；不愿意协商或者协商不成的，当事人可以向卫生行政部门提出调解申请，也可以直接向人民法院提起民事诉讼）；非医疗事故赔偿单采民事诉讼机制。

    二、双轨制存在的问题及其危害

    医疗侵权赔偿实行双轨制，刺激了医、患双方不同的诉讼追求：医者为追求最低限度的赔偿，无论其医疗过错行为是否构成医疗事故，均会极力主张医疗事故鉴定，并要求适用《条例》进行实体处理（按条例规定，不构成医疗事故则医疗单位不承担赔偿责任，即使构成医疗事故，按条例赔偿的数额也远远低于一般人身损害赔偿标准；而患者为追求最大限度的赔偿，即使医者的医疗过错行为可能构成医疗事故，也绕开医疗事故鉴定而要求司法鉴定（医疗过错鉴定），并要求按最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》确定的高赔偿标准承担医疗侵权赔偿责任。双轨制的消极后果十分明显：患者的人身权利遭受医疗过错行为同等损害却享受不同等的赔偿待遇；构成医疗事故应当是侵犯患者人身权利案件中后果最严重的情形，但按照《条例》获得的赔偿却不是最高的，这种失衡会动摇公众对法律的信心，产生大量的诉讼投机行为。

    这里有必要探讨一下《条例》的法律地位。笔者认为，《条例》首先应当被理解为是关于卫生行政机关处理医疗事故的行政法规。其次， 《条例》还可以被理解为是关于医学会设置医疗事故技术鉴定的机构、组织和实施医疗事故技术鉴定， 为医疗事故争议当事人协商解决其争议和卫生行政机关处理医疗事故争议提供专门辅助的行政法规， 是医学会实施鉴定的行政法规上的依据。但《条例》并不能当然成为法院审理医疗侵权赔偿案件（ 尽管是其中的一部分案件）的法律依据。现行《条例》关于医疗事故赔偿范围和赔偿标准的规定， 只有在其制定得到了人大（或其常委会） 的特别授权（无论是通过法律还是通过决定）， 并且该项授权之目的是指示国务院为法院审理医疗事故赔偿案件制定赔偿标准的情况下， 或者在法律明确作出了诸如“行政法规对医疗事故赔偿作出规定的，适用行政法规”之类的规定的情况下， 才有可能成为法院审理医疗事故赔偿案件的依据。现行《条例》显然并不具备这样的条件。最高法院以损害形成原因作为法律适用的划分标准是不科学的。

    “特别法优于普通法”是人民法院适用法律的一项重要原则。不少专家学者认为，就医疗侵权行为规定而言，《条例》是特别法，《民法通则》则是普通法，应当优先适用《条例》。对此类认识笔者不能苟同。《中华人民共和国立法法》第八十三条明确规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定”。该法第八十七条同时规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第八十八条规定的权限予以改变或撤销：……（二）下位法违反上位法规定的；……”从以上规定我们不难看出，“特别法优于普通法”的真正含义是指同一位阶的法律、法规、规章等，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定，而不是指下位阶的法规、规章与上位阶的法律、法规、规章不一致的，适用下位阶的法规、规章。《条例》与《民法通则》是下位法与上位法的关系，不具有可比性。我们充其量只能说在医疗损害行为作为侵权行为的一种形态，在《条例》作出了特别规定，但绝不可因此得出《条例》是特别法的结论。

    最高法院关于医疗纠纷案件法律适用实行双轨制的通知及答记者问表现了其在法律适用方面对现存行政立法的过度依赖、在司法解释方面对行政见解的过度尊重的传统，该通知在宪法意义上否定了《民法通则》作为民事基本法的地位和相对于行政法规的上位法属性， 有损于我国民事法律制度的统一，违反了行政权与司法权各自独立的原则；在实质上变更了《民法通则》的适用范围， 从而侵犯了人大的立法权， 动摇了国家权力机关与审判机关、立法权与司法权的宪法关系；在事实上否定了法院必须忠实执行法律、绝对尊重人大国家立法权的宪法原则，没有法律根据地剥夺了医疗事故被害人根据《民法通则》获得实际赔偿的权利， 赋予了医疗侵权机构承担较轻民事责任的特权，违反了权利救济和权利平等的个人化的人权保障原则。

    三、司法建议

    综上所述，最高法院的该项通知及民一庭的答记者问所确立的“区分不同类型分别适用法律”原则不仅与法不符，且在司法实践中导致了认识和法律适用上的混乱。现行的《医疗事故处理条例》是在《医疗事故处理办法》基础上修订的，在实施过程中还有许多不完善的地方，仍留有行业保护的痕迹，且属于行政法规，法律效力不高。笔者认为有必要提升医疗事故处理条例的法律层次，建议由全国人大常委会以法律形式颁布《医疗事故处理法》，内容应当涵盖医疗事故和非医疗事故纠纷。

    一方面，医疗事故处理作为社会热点，与人的生命息息相关，以法律的形式颁布更能体现党和政府对人民生命的尊重和对人的关怀；另一方面，该法急需扩充的一些新内容，而有些涉及公民基本权利义务的内容必须由全国人大常委会才有权制定。

    还有很重要一点，医疗事故处理是卫生行业的重要组成部分，既然《执业医师法》和《献血法》均由全国人大常委会颁布，那么《医疗事故处理办法》由全国人大常委会颁布，才能与此相协调。当然从总的框架来说，医疗纠纷处理仍属民事范畴，所以在制定新的《医疗事故处理法》时，在实体内容与程序内容上要注意与《民法通则》和《民事诉讼法》的衔接协调，不可矛盾。

    新法应当废除双轨制，实行单轨制。医疗侵权损害赔偿废除双轨制，实行单轨制，可归为五统一，即：医疗侵权损害赔偿纠纷性质统一定性为医疗过错侵权损害赔偿纠纷，不再区分为医疗事故侵权赔偿纠纷和非医疗事故侵权赔偿纠纷两类； 医疗过错鉴定性质不再区分为构成医疗事故的特殊医疗过错鉴定和不构成医疗事故的一般医疗过错鉴定，统一定性为医疗过错鉴定； 医疗过错导致的人身损害鉴定标准不再区分为卫生部制定的医疗事故人身损害鉴定标准和司法部制定的一般人身损害鉴定标准， 统一执行司法部制定的人身损害鉴定标准； 医疗侵权损害赔偿项目和标准统一，不再区分为医疗事故赔偿标准和非医疗事故赔偿标准； 医疗侵权损害赔偿法律适用统一为民事法律和司法解释， 不再“区分不同类型分别适用法律”。

民事法律行为分类篇(5)

「关键词民事权利，类型化，法益，保护机制

一、问题的提出

案例一：甲、乙两名研究生同住一个寝室，共用一台电脑。甲向美国某大学发出入学申请 .一个月后，该大学以电子邮件的方式致函于甲，表示接受甲的申请，请甲以同样的方式告 知是否准备入学。乙出于嫉妒，盗用甲的名义用电子邮件的方式回复该美国大学，表示拒绝 其邀请。甲乙双方遂发生纠纷。（注：马利民：《首起涉及互联网络的侵犯姓名权案开庭》，载《法制日报》1996年7月10日第2版。）

案例二：某出版社出版某市交通旅游地图，将其中机票销售处的电话误印成某甲家庭电话 ，致甲经常受到电话侵扰，无法正常生活。（注：《人民法院案例选-民法卷》（中），人民法院出版社2000年版，第925页。）

在上述两例中，均存在着当事人某种民事利益受侵害的事实。当这种侵害的结果发生时， 就需法律予以必要救济。但我国现行法律却未对上述利益归类于何种民事权利作明确规定。 如例一，在甲与美国大学处于缔约磋商阶段时，乙以甲的名义为要约拒绝，就引出如下疑问 ：承诺是否属权利？如承诺是权利，它是何种性质的权利，且在法律无明文规定时，其保护 根据何在？如承诺不是权利，受害人的损害又将如何获得救济？同样，例二中也存在着民事主 体正常生活不受侵扰是否是一项权利的界定问题。的确，在大陆法系领域，法律设置各种类 型民事权利的目的，在于将现实生活中存在的纷繁复杂的民事利益分门别类地纳入其“辖区 ”内，一旦某种民事权益受到侵害，就由相应的民事权利机制加以保障。然而，无论是理论 还是实践早已证明，民事主体的利益范围具有无限多样的特征，就像公民的宪法权利一样是 不胜枚举的（注：德沃金教授认为：如果人权法案仅列举对一个社会平等关注和基本自由所必需的权利中的某些权利，而对其它这类权利只字不提，那么法官拥有实施这些实际列举这些权利的权力的见解是颇具争议的。王小能、赵英敏：《论人格权的民法保护》，《中外法学》2000年第5期。）。单纯依靠有限的权利类型去调整近乎无限的利益冲突，必然会有救济不能或保护不周之虞。因此，讨论民事权利类型化及其保护，对我国完善民事立法和健全司法运作机制，是大有裨益的。

二、权利类型化：制定法的产物

在私法领域中，大陆法系和英美法系源远流长，对各国民商立法影响颇巨。但两大法系由 于在理论基础、思维方式、价值取向、操作程序等众多方面的不同，导致了他们对权利是否 需类型化及其保护的态度也截然不同。

英美法系总体上奉行遵循先例，自由心证的原则，以先例和衡平观念作为法官判断的依据 .他们认为法学家或法典编纂者不能对未知世界的人类行为进行分类并继而就它们制定法律 ，正如博物学家不能对未知世界的动植物进行分类一样。（注：董茂云：《法典法、判例法与中国法典化道路》，《比较法研究》1997年第4期。）在英美法系，法官既是司法者又 是立法者，法官造法功能得到充分发挥。约翰。奥斯丁指出，在实在法不能提供任何指导或 参考意见的情况下，法官所能做的一切就是像立法者一样行事，并创制能完满地处理这个问 题的新规则。（注：E.博登海默：《法理学-法哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第443页。）英美法系之所以采取如此态度，原因在于其推崇经验主义的法哲学传统。正如霍姆斯所说：“法律的生命不是逻辑而是经验”。（注：霍姆斯：《普通法》，转引自注①董茂云文。）因此英美法系较之大陆法系更加 注重对案件“个别化”的考量。（注：庞德：《法律史解释》，转引自注①董茂云文。）相应地，英美法系对权利体系和权利类型的看法与大陆法 系就存在着较大分歧。当然，这并不是说英美法系不存在权利类型化的现象，比如英美法的 财产权的类型就是固定的，（注：Thomas W.Merrill and Henry E.Smith，“Optimal Standardization in the Law of Property：The Numerous Clauses Principle”，The Yale Law Journal.）另在侵权行为法和契约法中也有很多权利类型。承诺权便是其 契约法中的明确概念。（注：杨桢：《英美契约法论》，北京大学出版社1997年版，第67页。）尽管英美法中也存在着众多的权利类型，但却并不存在一个逻辑缜密、完整封闭的权利体系。当现实生活中出现某种利益需要保护而法律或判例均无反映时，法官就可依自由心证的原则径行将其认定为权利并予以保护。若这种对权利的认定是合乎衡 平原则的，则该种权利类型将以判例的形式被确认下来，反之则会被新的判例推翻。由此决 定了英美法系的法官不必像大陆法系的法官那样，面对具体的案件先向现有的权利体系中去 寻找能够适用的权利类型，如果一旦发现法律并未规定这种权利类型，则会以“此种利益非 法律所保护”为由拒绝给予救济（尽管法律规定法官不得以法无明文规定而拒绝裁判，（注：《法国民法典》第4条，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年版。）并规定有诸如“诚信原则”等一般条款，但上述情况仍时有发生）。英美法系的做法其实与权利类型的相对无限性，富于变化的特点相适应。

大陆法系奉行法典化传统，一切皆本于典籍。即使在私法领域，制定法仍处于不可动摇的 首要地位，先例的援引，法官自由裁量的余地均甚为狭窄。其原因在于对制定法的过分预期 .在大陆法系的立法理论中一般认为，法律先存于权利，即权利是由法律创设，并由“法律 之力”予以担保。任何利益只有经过法律的确认才能成为权利。（注：史尚宽：《民法总论》，正大印书馆1970年再版，第13-14页。）同时以为只要通过理性的 努力，法学家们就能设计出一部作为最高立法智慧而由法官机械地适用的完美无缺的法典。 （注：同上注①董茂云文。）实证主义法学家和分析法学家也确信，实在法（某种意义上也可以理解为制定法）制度乃是 一种全面的、详尽的、在逻辑上自恰的规范体系，而且该规范体系为法院所可能面临的一切 法律问题都提供了答案。（注：同上注②E.博登海默书，第442页。）这些理论归结到一点，就是出于对唯理主义的尊崇并防止法官造法。在这种理论的指导下，大陆法系秉承罗马法传统，相继制定出了一系列体例完备的法典 ，并基于这些法典发展起来一整套逻辑严密而又相对封闭的理论体系。其中，民事权利作为 民法的核心概念自然倍受关注。（注：彭万林：《民法学》，中国政法大学出版社1999年版，第29页。）因此可以说，权利类型化是与权利法定相辅相成，是制 定法的产物。

三、权利类型化：一对悖论的形成

权利的类型化是制定法的产物。大陆法系的法学家们殚精竭虑，极尽概括、抽象之能事， 终于演绎成今日之权利体系及其相应的权利类型。但限于立法技术和立法者认识能力，或出 于公共政策和利益衡量的考虑，法律不可能将主体的全部利益都纳入权利体系之中，这说明 权利体系应是开放性的，权利种类应随着社会变迁而不断充实和发展。（注：许多权利，并非在法律上均有直接依据，若干类型是在法律发展过程中，逐渐形成的。最近才被发现者有之（如形成权），有些是因为新的交易形态而受到特别重视（如期待权），易言之，权利是一个具有发展性的概念，某种利益在交易上具有重要性时，或直接经由立法，或间接经由判例学说赋予法律效力，使其成为权利，加以保护，以尽其社会功能。参见王泽鉴《民法实例研习丛书、民法总则》，台北三民书局1996年版，第42页。）然而，在制定法“法外无权”观念的影响下，权利类型又无法无限地自由发展。唯有那些符合权利特征并被制定法认可的民事利益，才可纳入正式的权利类型。于是，在权利能否类型化的问题上，使人遇到了一对无法回避的悖论。

权利类型化过分拘泥于法律明定或现有的权利类型，使民事主体在法定权利类型之外的利 益难以得到周到的保护。法律无法完全将所有的权利类型化，必然会存在一些没有被法律确 认，而实际上法律又应当在目前或将来确认的权利，即所谓的“应有权利”。（注：程燎原、王人博：《赢得神圣-权利及其救济通论》，山东人民出版社1998年版，第323页。）应有权利虽未被法律确认，但它已构成了法定权利的价值基础，具备了法定权利的应有特征，只是立法者受主观或客观条件的限制未能将其明确归入现行权利体系当中，甚至在学说上也未作讨论 和归纳。但应有权利的客观存在是不容置疑的，并且其涉及到主体的人格尊严和财产利益， 实有保护的必要。事实上，大陆法系在强调权利类型化时，并非对其弊端熟视无睹，他们在 以法律确认权利的过程中，除了那些被立法者认为不符合统治阶级利益而不予认可者外，对 某 些应被法律确认而结果却被法律“遗漏”的权利，则求助于“权利推定原则”。（注：郭道晖：《论权利推定》，《中国社会科学》1991年第4期。）亦即在私 法领域，法不禁止者即为权利。当法定权利不足应付现实需要时，得以“权利推定原则”以 济其穷。但既然权利可以推定，那也就说明并非只有法定权利才能受保护。民事主体的某种 利益只要具备权利的特征，具有可保护性，即使未被法律确认为固定的权利类型，也应作为 权利给予保护。可见，“权利推定原则”的确立，既是对权利类型化的补救，也是对权利类 型化的否定。

另值得一提的是，为解决权利类型化所带来的救济不周或不能的问题，为缓和权利推定原 则引发的矫枉过正的矛盾，大陆法系的主要代表德国提出了“法益”的概念。所谓法益，指 于法定权利之外，一切合乎价值判断，具有可保护性的民事利益。这些民事利益通常不能被 归纳到具体的、有名的民事权利当中，但又确实为权利主体所享有，并经常成为加害行为侵 犯的对象，实有保护的必要。关于法益的成文法根据，一般认为是《德国民法典》第823条 第2项和826条之规定。在823条第1项中，用列举的方式规定了侵权行为的客体，即生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利。作为第1项的补充，该条第2项宣称，凡违反以保护他人为目的的法律者，也应承担损害赔偿之责。第826条则规定以违反善良风俗的方式故意对他人施加侵害的人，同样要承担损害赔偿之责。（注：《德国民法典》，郑冲、贾红梅译，法律出版社1999年版。）在该项中，就体现了法律保护法益的目的。 传统理论认为，大陆法系（尤指德国）侵权行为法中有三种侵权行为类型：权利侵犯型、法律 违反型、善良风俗违反型。（宋春雨：《齐玉苓案宪法适用的法理思考》，载《人民法院报》2001年8月13日。）《德国民法典》第823条第2项就是法律违反型侵权行为的渊源 .《德国民法典》的这条规定反映了德国法学家周密严谨的理论抽象能力和一定程度的前瞻 预测性。而究其理论根源，则是因为耶林的利益法学在德国具有深远的影响。耶林认为，权 利 的目的是某种利益，进而言之，任何法律也都以某种利益为目的。在民事权利保护的问题上 ，具体的、有名的权利都有其相对应的利益范畴，也正是因为这些利益范畴的千差万别，才 有 如此丰富多彩的权利形态，组成完整的权利体系。与此同时，德国民法学家也认识到，在具 体、有名的权利类型之外必然仍有民事利益的存在，并且这些民事利益也都不同程度的为民 法或其他部门法所体现。因此，不能因为这些利益没有被抽象成权利就不予保护。于是创造 了法益一词，意指受法律保护或能够产生法律效果的民事利益。

权利类型化面临的困境是已有的权利永远不能满足现实的需要（即使通过法律解释的方法仍不能满足），因此需要不断地由立法者“造权”（或称“发现权利”），以填补权利体系的空 白。而权利不进行类型化，保护权利的过程无非就是一个更为直接的法官“造权”过程。倘 若法官素质尚付阙如，那么处于低水平的“自由心证”同样可能造成对民事权利保护不周， 使应有权利被扭曲甚至遗失。

四、权利类型化：保护机制的探寻

我国民法基本沿袭大法陆系传统，现奉行的法哲学观念也基本与之吻合，注重制定法的 作用，注重法律体系的完整性和安定性，这一精神还要在将来制定的民法典中进一步体现。 （注：梁慧星：《关于制定中国民法典的思考》，载《人民法院报》2000年2月5日，第3版。）在实务中我们也始终坚持这一原则，如在最高人民法院最近公布的《民事案件案由规定（ 试行）》中就明确，（注：《中华人民共和国最高人民法院公报》2001年第1期。这种作法与英国早期的“令状”制度颇为相似，但“令状”制度由于过分注重形式且范围狭窄不能周到保护民事主体的权利而早被普通法所抛弃。）每一个立案理由对应着一个或一组民事权利，只有受侵害或发生争议 的民事利益符合“立案理由”中的某个案由的规定，法院才能受理立案，给予法律保护，否 则将被“驳回起诉”。

依民事权利的客体所体现的利益性质，可分为财产权、人身权。进而还可逐层细分，如人 身权可分为人格权和身份权；财产权可分为物权、准物权、债权等。相对而言，这一权利体 系逻辑是完整而严谨的，且在过去相当长的一段时间里能够满足民法调整市民生活的需要。 但是随着社会的发展，这个体系的缺陷日益暴露，主要表现为许多新类型的权利无法纳入其 中。如前文例一中，甲之承诺是否为权利？想必回答应是肯定的，因承诺无论从其外部界限（利益、法力）还是从其内部界限（意志自由）均符合权利的特征。那么它是一项何种权利？从对权利客体的分析可见，承诺权是受要约人对自己承诺行为的支配，如此一来，承诺权则不能 纳入上述以客体为标准的权利体系中。虽然有人认为，承诺权是形成权。（注：马俊驹、白飞鹏：《第三人侵害合同缔结的侵权责任论纲》，《法商研究》2000年第5期。）但对形成权的侵害应如何救济呢？是适用合同法，还是侵权行为法？因承诺发生在缔约阶段，此时合同尚未成立，承诺人未享有合同债权，自无适用合同法的余地。而依侵权行为法的通说：“行为人由 于过错侵害他人的财产和人身，依法应当承担民事责任的行为，以及依法律特别规定应当承 担民事责任的行为”。（注：王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第1页。）由该定义可知，侵权行为法调整的对象是侵害财产权和人身权的行 为，但因承诺权既非财产权又非人身权，故能否适用侵权行为法也有疑问。又如前文例二中 ，法院最终判决认为，被告出版社侵犯了原告的生命健康权，主要落脚点是健康权。但也有 观点认为，被告侵犯的不是原告的健康权，而是正常生活不受侵扰权。（注：《人民法院案例选-民法卷（中）》，人民法院出版社2000年版，第925页。）健康权是指自然人 以其器官乃至整体功能利益为内容的人格权。（注：张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版，第137页。）单纯的电话侵扰尚不能认定为对主体健康权 的侵害。而所谓正常生活不受侵扰权如何归类也是一个问题。从性质上说，正常生活不受侵 扰权与人格权最为相似。但人格权是涉及民事主体主体资格的权利。（注：李锡鹤：《民法哲学论稿》，复旦大学出版社2000年版，第17-22页。）正常生活受到侵扰能 否认定为是对主体资格的侵害尚待商榷。况且与此相似的是在相邻关系中，一方侵扰另一方 的正常生活通常被认定为是对所有权的妨害，而不是对主体资格的妨害。

民事法律行为分类篇(6)

总论

[基本要求]

（一）掌握法和法律、法律关系

（二）掌握全面推进依法治国的主要内容

（三）掌握仲裁与民事诉讼

（四）掌握行政复议与行政诉讼

（五）熟悉法律事实、法的形式和分类

（六）熟悉法律责任与法律责任的种类

（七）了解法律部门与法律体系

（八）了解经济糾纷的解决途径

[考试内容]

第一节

法律基础

一、法和法律

（一）法和法律

法是由国家制定或认可，以权利义务为主要内容，由国家强制力保证实施的社会行为规范及其相应的规范性文件等的总称。

狭义的法律专指拥有立法权的国家机关（国家立法机关）依照法定权限和程序制定颁布的规范性文件；广义的法律则指法的整体，即国家制定或认可，并由国家强制力保证实施的各种行为规范的总和。

（二）

法的本质与特征

1.法的本质。

法是统治阶级的国家意志的体现。

2.法的特征。

(

1

)

法是经过国家制定或认可才得以形成的规范。

(

2

)

法凭借国家强制力的保证而获得普遍遵行的效力。

(

3

)

法是确定人们在社会关系中的权利和义务的行为规范。

(

4

)

法是明确而普遍适用的规范。

二、法律关系

法律关系是法律规范在调整人们的行为过程中所形成的一种特殊的社会关系，即法

律上的权利与义务关系。

法律关系是由法律关系的主体、法律关系的内容和法律关系的客体三个要素构成的。能够参与法律关系的主体包括：公

民

（自然人）、机构和组织、国家。法律关系的

主体资格包括权利能力和行为能力两个方面。

法律关系主体所享有的权利和承担的义务构成法律关系的内容。

法律关系主体的权利和义务所指向的对象是法律关系的客体。包括物、非物质财富和行为三大类。

三、法律事实

法律事实是指由法律规范所确定的，能够产生法律后果，即能够直接引起法律关系

发生、变更或者消灭的情况。通常划分为法律事件和法律行为两大类。

法律事件是指不以当事人的主观意志为转移的，能够引起法律关系发生、变更和消灭的法定情况或者现象。事件可以是自然现象，也可以是某些社会现象。

法律行为是指以法律关系主体意志为转移，能够引起法律关系发生、变更和消灭的人们有意识的活动。

根据不同的标准，可以对法律行为作不同的分类。

四、法的形式和分类

（一）法的形式

法的形式是指法是由何种国家机关，依照什么方式或程序创制出来，并表现为何种形式、具有何种效力等级的规范性法律文件。我国法的主要形式有宪法、法律、行政法规

、地方性法规、自治条例和单行条例、特别行政区的法、规章、我国签订和加人的国际条约等。

不同形式的规范性法律文件之间是有效力等级和位阶划分的，在适用时有不同的效力。

（二）法的分类

根据不同的标准，可以对法作不同的分类。

五、法律部门与法律体系

法律部门是指根据一定标准和原则所划定的同类法律规范的总称。

一个国家现行的法律规范分类组合为若干法律部门，由这些法律部门组成的具有内在联系的、互相协调的统一整体即为法律体系。

我国现行法律体系大体可以划分为宪法及宪法相关法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等法律部门。

六、全面推进依法治国

党的十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》

确定：坚持走中国特色社会主义法治道路，建设中国特色社会主义法治体系；完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，加强宪法实施；深人推进依法行政，加快建设法治政府；保证公正司法，提高司法公信力；增强全民法治观念，推进法治社会建设；加强法治工作队伍建设；加强和改进党对全面推进依法治国的领导。

第二节

经济纠纷的解决途径

一、经济纠纷的解决途径

经济纠纷是指市场经济主体之间因经济权利和经济义务的矛盾而引起的权益争议，包括平等主体之间涉及经济内容的纠纷和公民、法人或者其他组织作为行政管理相对人与行政机关之间因行政管理所发生的涉及经济内容的纠纷。

在我国，解决经济纠纷的途径和方式主要有仲裁、民事诉讼、行政复议、行政诉讼。

二、仲裁

（一）仲裁的特征

仲裁是指由经济纠纷的各方当事人共同选定仲裁机构，对纠纷依法定程序作出具有约束力的裁决的活动。

仲裁以双方当事人自愿协商为基础；由双方当事人自愿选择的中立第三者（仲裁机构）进行裁判；仲裁裁决对双方当事人都具有约束力。

（二）仲裁的适用范围

平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。

（三）仲裁的基本原则自愿原则；依据事实和法律，公平合理地解决纠纷的原则；独立仲裁原则；一裁终局原则。

（四）仲裁机构

仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立，不按行政区划层层设立。仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系。仲裁委员会之间也没有隶属关系。

（五）仲裁协议

仲裁协议是指双方当事人自愿把他们之间可能发生或者已经发生的经济纠纷提交仲裁机构裁决的书面约定，仲裁协议应当以书面形式订立。

仲裁协议的内容应包括：请求仲裁的意思表示；仲裁事项；选定的仲裁委员会。

仲裁协议一经依法成立，即具有法律约束力。仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。

（六）仲裁裁决

仲裁不实行级别管辖和地域管辖。仲裁庭可以由

3

名仲裁员或者

1

名仲裁员组成。仲裁应当开庭进行。当事人协议不开庭的，仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料作出裁决。仲裁不公开进行。当事人协议公开的，可以公开进行，但涉及国

家秘密的除外。

当事人申请仲裁后，可以自行和解。仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。调解书与裁决书具有同等法律效力。裁决书自作出之日起发生法律效力。

当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的，另一方当事人可以依照《民事诉讼法》

的有关规定向人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。

三、民事诉讼

（一）民事诉讼的适用范围

公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系发生纠纷，可以提起民事诉讼。

（二）审判制度

1

.

合议制度。

2.

回避制度。

3.

公开审判制度。

4.

两审终审制度。

（三）诉讼管辖诉讼管辖是指各级法院之间以及不同地区的同级法院之间，受理第一审民事案件、经济纠纷案件的职权范围和具体分工。

1

.

级别管辖。

级别管辖是根据案件性质、案情繁简、影响范围，来确定上、下级法院受理第一审案件的分工和权限。大多数民事案件均归基层人民法院管辖。

2.

地域管辖。

地域管辖是按照地域标准也即按照法院的辖区和民事案件的隶属关系，确定同级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。地域管辖又分为一般地域管辖、特殊地域管辖和专属管辖等。

（四）诉讼时效

1

.

诉讼时效。

诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使权利而失去诉讼保护的制度。诉讼时效期间是指权利人请求法院或仲裁机关保护其民事权利的法定期间。

2

.

诉讼时效期间的具体规定。

(

1

)

普通诉讼时效期间。也称一般诉讼时效期间，是指由民事普通法规定的具有普遍意义的诉讼时效期间。除法律另有规定外，一般诉讼时效为

2

年。

(

2

)

特别诉讼时效期间，是指由民事普通法或特别法规定的，仅适用于特定民

事法律关系的诉讼时效期间

^

(

3

)

最长诉讼时效期间。诉讼时效期间，均从权利人知道或者应当知道权利被

侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过

2

年的，法院不予保护。有特殊情况的，法院可以延长诉讼时效期间。

3

.

诉讼时效期间的中止、中断和延长。

(

1

)

诉讼时效期间的中止，是指在诉讼时效期间的最后

6

个月内，因不可抗力

或者其他障碍致使权利人不能行使请求权的，诉讼时效期间暂时停止计算。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。

(

2

)

诉讼时效期间的中断，是指在诉讼时效期间，当事人提起诉讼、当事人一

方提出要求或者同意履行义务，而使已经过的时效期间全归于无效。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。

(

3

)

诉讼时效期间的延长，是指在诉讼时效期间届满后，权利人基于某种正当

理由要求法院根据具体情况延长时效期间，经法院审查确认后决定延长的制度。

（五）判决和执行

1

.

判决。

法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。

法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。

2.

执行。

发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人

可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。

四、行政复议

（一）行政复议范围

公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，符合《行政复议法》规定范围的，可以申请行政复议。

（二）行政复议申请和受理公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起60日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过60日的除外。申请人申请行政复议，可以书面申请，也可以口头申请。

行政复议机关受理行政复议申请，不得向申请人收取任何费用。

行政复议期间具体行政行为不停止执行。但是，有下列情形之一的，可以停止执行：（1）被申请人认为需要停止执行的；（2）行政复议机关认为需要停止执行的；（3）申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的；（4

)

法律规定停止执行的。

（三）行政复议参加人和行政复议机关行政复议参加人是指具体参加行政复议活动全过程，以保护其合法权益不受非法侵害的人。行政复议参加人包括申请人、被申请人和第三人。

依照行政复议法履行行政复议职责的行政机关是行政复议机关。行政复议机关负责法制工作的机构具体办理行政复议事项，称为行政复议机构。

（四）行政复议决定

行政复议原则上采取书面审査的方法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。

行政复议的举证责任，由被申请人承担。

行政复议机关应当自受理申请之日起

6

日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于

6

日的除外。

行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。

行政复议机关作出行政复议决定，应当制作行政复议决定书，并加盖印章。行政复议决定书一经送达，即发生法律效力。被申请人应当履行行政复议决定。被申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议决定的，行政复议机关或者有关上级行政机关应当责令其限期履行。

五、行政诉讼

（一）行政诉讼的适用范围公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权向法院提起行政诉讼。

（二）诉讼管辖

1.级别管辖。

基层人民法院管辖第一审行政案件。

中级人民法院管辖下列第一审行政案件：

（1

)

对国务院部门或者县级以上地方人民政府所作的行政行为提起诉讼的案件；

（2

)

海关处理的案件；

（3

)

本辖区内重大、复杂的案件；（4

)

其他法律规定由中级人民法院管辖的案件。

2.地域管辖。

行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。

对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼，由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。因不动产提起的行政诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。

（三）起诉和受理

对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向行政机关申请复议，对复议决定不服的，再向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。

人民法院在接到起诉状时对符合法律规定的起诉条件的，应当登记立案。对当场不能判定是否符合起诉条件的，应当接收起诉状，出具注明收到日期的书面凭证，并在7日内决定是否立案。

（四）审理和判决

人民法院公开审理行政案件，但涉及国家秘密、个人隐私和法律另有规定的除外。涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。

人民法院审理行政案件，不适用调解。但是，行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律

、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。

第三节

法律责任

一、法律责任

法律责任是指法律关系主体由于违反法定的义务而应承受的不利的法律后果。

二、法律责任的种类

（一）民事责任

民事责任是指由于民事违法、违约行为或根据法律规定所应承担的不利民事法律后果。民事责任形式主要有：停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；修理、重作、更换；赔偿损失；支付违约金；消除影响、恢复名誉；赔礼道歉。

（二）行政责任

行政责任是指违反法律法规规定的单位和个人所应承受的由国家行政机关或国家授权单位对其依行政程序所给予的制裁，包括行政处罚和行政处分。

行政处罚的种类有：警告；罚款；没收违法所得、没收非法财物；责令停产停业；暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；行政拘留；法律、行政法规规定的其他行政处罚。

行政处分的种类有：警告；记过；记大过；降级；撤职；开除。

（三）刑事责任

刑事责任是指犯罪人因实施犯罪行为所应承受的由国家审判机关（法院）依照刑事法律给予的制裁后果，是法律责任中最严厉的责任形式。刑事责任主要通过刑罚而实现

，刑罚分为主刑和附加刑两类。

民事法律行为分类篇(7)

关键词：律师 民办律师事务所 民办非企业单位

事业法人 劳动关系 伴随着国资律师事务所的"脱钩改制"，民办律师事务所已成为我国法律服务业的主流，民办律师事务所与律师之间的纠纷也日益增加，民办律师事务所与律师之间到底属于哪一种法律关系？在法学理论界和律师界至今尚未引起足够重视，在审判实践中，劳动关系、挂靠关系、劳务关系的判例都有，真是五花八门，十分混乱。我国《律师法》修改在即，民办律师事务所与律师之间法律关系的定位亟待解决，基于此，我们对民办律师事务所与律师之间的法律关系应定位为劳动关系作点滴探讨，以供同仁商榷。

一、我国现行劳动法律法规关于用人单位主体资格的界定

我国《劳动法》及其若干问题的意见的颁布实施标志着我国将劳动关系主体，特别是用人单位的管理纳入了法制轨道，用人单位的主体资格应由法律作出明确规定，否则就不属于用人单位。

（一）用人单位的含义

"用人单位"是我国劳动法中的一个特定概念，是劳动关系双方中的一方，与劳动者相对称。WWW.133229.cOm一般是指能够依法签订劳动合同，使用劳动者并给付劳动报酬的组织。

（二）我国《劳动法》关于用人单位适用范围的规定

我国《劳动法》第二条明确规定：在中国境内的企业、个体经济组织属于用人单位，国家机关、事业组织、社会团体视为用人单位。从该法律条文来看，劳动法对用人单位范畴是用概括性的立法技术进行规定的，并未有用列举的方式进行明确规定，因此，民办律师事务所是否应纳入用人单位的范畴，剖析民办律师事务所的性质是认定其是否符合用人单位主体资格的关键。

（三）我国《劳动法》若干问题的意见关于用人单位的排除适用之规定

我国《劳动法》若干问题的意见第一条第四项规定，公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外），现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。从该法规条文看到，《劳动法》若干问题的意见对用人单位作排除适用的规定时，是采用列举式的立法技术，显而易见，民办律师事务所不在排除适用所列举的范围之列。因此，确定民办律师事务所是否属于《劳动法》概括性的用人单位之列，分析民办律师事务所的性质仍然是关键。

二、民办律师事务所的性质

近几年来，利用非国有资产举办的从事非营利性社会服务活动的社会组织，例如民办律师事务所，民办学校、民办医院、民办体育场等不断涌现，并成为社会主义市场经济体系中的重要组成部分，党中央和国务院对此新生事物十分重视，特别制定了国家政策和行政法规，将这些具有民办事业单位性质的社会组织确定为民办非企业单位，其实质上是属于事业组织的范畴即属于民办事业组织性质。

（一）民办非企业单位法律地位的确立

1996年中共中央办公厅和国务院办公厅联合发出《关于加强社会团体和民办非企业单位管理工作的通知》[中办发（1996）22号]；1998年10月25日，国务院颁布《民办非企业单位登记管理暂行条例》（国务院第251号令）；1999年12月，民政部《民办非企业单位登记管理办法》。中共中央、国务院、民政部一系列的政策，行政法规和部门规章明确将具有民办事业单位性质的社会组织如民办学校、民办医院、民办律师事务所、民办文化艺术团体等定性为"民办非企业单位"，正式以政策和行政法规的形式确立了民办非企业单位的法律地位。

（二）民办律师事务所属于民办非企业单位范畴的认定

1．民办律师事务所已被纳入《民办非企业单位登记管理暂行条例》和《民办非企业单位管理办法》的管理之中

2002年6月7日，司法部根据《律师法》和《律师事务所登记管理办法》作出批复，要求民办律师事务所不要进行民政登记，导致绝大多数民办律师事务所至今未能在民政部门登记，也就不能定性为民办非企业单位，实质上，司法部的批复违反了中共中央、国务院制定的国家政策、行政法规，是错误的。

1998年10月25日，国务院颁布的《民办非企业单位登记管理暂行条例》第十二条第二款规定："依照法律，其他行政法规规定，经有关主管部门依法审核或者登记，已经取得相应的执业许可证的民办非企业单位，登记管理机关应当简化登记手续，凭有关主管部门出具的执业许可证明文件，发给相应的民办非企业单位登记证书。根据该行政法规的条款之规定，民办律师事务所的登记机关应是民政部门，民办律师事务所在经过司法行政管理部门依法审核或登记，已取得执业许可证后，仍应到民政部门进行登记，即登记为民办非企业单位。

1999年12月，民政部颁布《民办非企业单位管理办法》第四条规定："举办民办非企业单位，应当按照下列所属行（事）业申请登记：（一）教育事业；（二）卫生事业；（三）文化事业；（四）科技事业；（五）体育事业；（六）劳动事业；（七）民政事业；（八）社会中介服务业；（九）法律服务业；（十）其他。"依照民政部《办法》的规定，民办律师事务所依法应按照法律服务业之类别进行民办非企业单位的登记管理。

2．从本质特性、设立条件、组织形式上分析，民办律师事务所应属于民办非企业单位

从民办律师事务所的本质特性看，民办律师所应属于民办非企业单位性质。《民办非企业单位登记管理暂行条例》规定，所谓民办非企业单位，是指企业、事业单位，社会团体和其他社会办量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。也就是说，民办非企业单位的根本属性是非营利性。民办律师事务所，作为市场经济中的主体，不进行营利性的经营活动，只向社会提供法律服务，提供法律服务时虽然具有有偿性，但不能就此得出结论，民办律师事务所是社会经济组织，是以营利为目的的。理由是，其一，律师事务所是从事法律业务的，法律是上层建筑的重要组成部分，决定了律师事务所与国家政治紧密联系，因此其具有国家性；其二，律师事务所的执业权利来源于当事人的授权，即私法上的权利，与国家机关的公权力具有本质的不同，因此律师服务具有社会性；其三，律师事务所的服务是维护公众权利，实现社会正义为出发点和终极目标的，因此具有典型的公益性。由于律师事务所的营利性仅仅是居于其多种属性的从属地位，其最终要服务并受制于律师事务所的社会性，国家性、公益性。实质上民办律师事务所的根本属性是非营利性的。

从民办律师事务所的设立条件看，民办律师事务所符合民办非企业单位的设立条件。根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》规定，民办非企业单位的成立条件是：（一）经业务主管单位审查同意；（二）有规范的名称、必要的组织机构；（三）有与其业务活动相适应的从业人员；（四）有与其业务活动相适应的合法财产；（五）有必要的场所。根据司法部颁布的《律师事务所登记管理办法》之规定，设立律师事务所的条件是：（一）有自己的名称、住所、章程；（二）有10万元以上人民币的资产；（三）有三名以上的律师；（四）经主管部门审核。二者一对照，民办律师事务所的设立条件是符合民办非企业单位的设立条件的。

从民办律师事务所的组织形式看，民办律师事务所不仅符合民办非企业单位的组织形式,而且在实践中正更深入、更广泛地向民办非企业单位的组织形式转化。根据承担责任形式的不同，民办非企业单位被分为民办非企业单位（个体）；民办非企业单位（合伙）、民办非企业单位（法人）。而我国《律师法》规定的民办律师事务所主要就是合伙形式。在实践中，上海市和北京市司法局还逐步批准设立了一批个人律师事务所，同时，法人型律师事务所的组织形式也正在积极的探讨论证过程中，而民办合作律师事务所，正在逐步消亡或向合伙形式转化，据统计，1995年，北京市有25家合作律师事务所，但目前已无一家合作律师事务所。实践证明，民办律师事务所的组织形式也正在逐步向"个体所"、"合伙所"、"法人所"的方向发展。

3．在实践中，民办律师事务所划归民办非企业单位范畴已得到了国家相关部门认可

民政部门按照中共中央和国务院制定的国家政策精神以及行政法规的规定，曾向各地司法行政管理部门发出过关于合作、合伙律师事务所应进行民政登记的通知，虽然司法部于2000年6月7日作出批复，要求各民办律师事务所不要进行民政登记，但是，有些民办律师事务所为了确保其合法性，已经向民政部门办理了登记手续。

国务院尚未对民办律师事务所定性为民办非企业单位时，税务部门是要向民办律师事务所征缴企业所得税的，但是《民办非企业单位管理暂行条例》颁布后，尽管许多民办律师事务所未向民政部门办理登记手续，但税务部门已经将民办律师事务所视为非企业单位，并不再征缴企业所得税。

上海、北京司法局允许设立个人律师事务所，其设立条件是违反我国《律师法》的，但却符合《民办非企业单位登记管理暂行条例》的规定，允许个人律师事务所的设立，其实质是不是对民办律师事务所属于民办非企业单位的认可呢？

（三）民办非企业单位属于事业组织

事业组织是指为了社会公益事业目的，从事文化、教育、卫生、体育、法律、新闻等公益事业的单位或组织。事业组织包括事业单位和民办非企业单位。事业单位与民办非企业单位除经费来源有些许不同之外，其性质、设立程序都是相同的，都属于事业组织的范围。

1、性质相同

根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》对民办非企业单位的定义，民办非企业单位在性质上与事业单位相同，都是以公益为目的，而非以营利为目的。都属于非营利性的组织。都不参与商品生产和经营活动，虽然有时也能取得一定利益，但其所获利益一般只能用于其目的事业，是属于辅助性质的。

2、设立程序相同

无论是事业单位还是民办非企业单位都是依照法律法规或行政命令成立。事业单位经县级以上人民政府及其有关主管部门批准成立后，应当按照《事业单位登记管理暂行条例》的规定登记或者备案。民办非企业单位必须依据《民办非企业单位登记管理暂行条例》的规定向县级以上地方各级人民政府部门办理成立登记手续。

3、经费来源不同不影响其非营利性的性质

事业单位的经费来源主要是靠国家财政拨款，有部分资金是自筹资金，而民办非企业单位的经费来源全部是自筹资金，这也是民办非企业单位被法学理论界的许多专家称之为"民办事业单位"的原因。事业单位与民办非企业单位虽然经费来源不同，但从事的都是为公益的社会事业活动，二者在本质上都是非营利性的组织。

综上所述，无论事业单位与民办非企业单位的经费是姓"公"还是姓"私"，其根本性质都是相同的，同属于事业组织；既然民办非企业单位属于事业组织，其又包括民办律师事务所，那么民办律师事务所就是事业组织。我国劳动法明确规定事业组织是用人单位，可见，民办律师事务所作为与律师劳动关系中的用人单位，主体资格是适格的。 三、律师与民办律师事务的关系符合劳动关系的法律特征

劳动关系是指机关、企业事业组织、社会团体和个体经济组织（以下称用人单位）与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者成为用人单位的成员，接受用人单位的管理和服从用人单位安排的工作，并从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。从劳动关系的概念可以将劳动关系的法律特征概括为：双方主体的特定性、平等性、隶属性、财产性、人身性。

（一）特定性

从劳动关系的主体上看，劳动关系的一方必须是我国劳动法律法规规定的用人单位，即机关、企业、事业组织、社会团体、个体经济组织，也就是说，用人单位的主体资格是法律赋予的。另一方是劳动者本人。律师与民办律师事务所签订聘用合同，律师作为自然人，具有劳动者的法定条件，民办律师事务所是民办非企业单位，属事业组织的范畴，符合劳动法律规定的用人单位的条件。签订聘用合同的双方主体是特定的。同时，劳动关系主体的特定性也是与主体不特定的劳务关系和挂靠关系相区分的显著特征。

（二）平等性

《律师法》第十五条规定："律师事务所是律师的执业机构。"因此，律师事务所是我国律师唯一的执业机构，执业机构的单一性并不能湮灭整个律师服务行业的开放性，律师可以自由选择其执业机构场所--律师事务所，律师事务所在聘用律师方面也依法具有自主权，二者是平权型的法律关系，双方签订聘用合同必须在平等自愿、协商一致的基础上签订才受劳动法律的保护。但在生活实际中，挂靠关系往往是出于无奈，被迫挂靠，被迫缴纳挂靠费。挂靠关系的双方主体要追求法律意义上的平等是不切实际的。

（三）隶属性

《律师法》第二十三条规定："律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同，按照国家规定向当事人统一收取费用并如实入帐?quot;根据该法律规定有两层意义，一是律师与律师事务所劳动关系一旦依法成立，律师必须接受律师事务所的监督管理，遵守律师事务所的劳动纪律和规章制度，从事律师事务所分配的工作和服从律师事务所的人事安排，这使律师与律师事务所之间的劳动关系具有管理与被管理的隶属性特性。二是在律师事务所与律师的关系上，《律师法》的要求是以律师所本位主义定位的，因此，当事人委托律师，并不是直接与律师个人签订合同，而是与律师事务所签订合同，双方约定的权利义务的直接承接者，也是律师事务所而不是律师，横向关系如此，纵向关系更是如此。律师本是接受律师所的指派，完成律师所受托的事项。这一点充分证明，律师与律师事务所的关系是具有隶属性的。

（四）财产性

司法部在律师事务所管理办法中明确规定，律师事务所聘用律师和其他工作人员时，应当与应聘者签订聘用合同，聘用合同应符合国家的有关规定，并根据国家规定为聘用人员办理养老保险、医疗保险。根据规定，勿庸置疑的是，律师与律师事务所依法签订聘用合同，律师向律师事务所出让的是劳动力的使用权，即律师事务所对律师有用人自主权。而律师事务所必须向律师提供符合国家有关规定的劳动条件包括办公场所和必要的办公工具，同时要支付律师相应的报酬。律师职业劳动的商品属性决定了其与律师事务所的劳动关系也是具有财产关系内容的社会关系。与劳动关系不同的是，在挂靠关系中，挂靠方以被挂靠方名义对外从事经营活动，挂靠方不但不能从被挂靠方取得相应报酬，恰恰相反，挂靠方还需向被挂靠方交纳管理费即挂靠费，因此劳动关系的财产性与挂靠关系是截然不同的。

（五）人身性

律师与律师事务所签订聘用合同后，律师对律师事务所指派的工作律师必须亲自履行，并在履行过程中体现律师的使用价值，即律师出让劳动力与律师本身不可分割，律师出让劳动力的过程也是其脑力和体力的实际消耗过程，这使得律师的生命、健康等在与律师事务所的劳动关系中密切相联，具有不可转让性，司法部在律师事务所管理办法中强制性要求律师事务所为律师办理养老保险和医疗保险正是律师与律师事务所劳动关系具有人身性特点的现实反映。与此相比，挂靠关系、劳务关系，双方主体都有可能是单位，单位不具有律师作为自然人的人身性特点，履行义务也可以委托他人履行，应属民事法律关系，民事关系应由民法来调整，由此可见，人身关系是劳动关系特有的特征，这也是决定律师与律师事务所属于劳动关系的最基本因素。

四、加强法学理论研究，突破传统法学理论，创新法人分类类型

几十年来，我国习惯上把单位分为四类：机关单位、企业单位、事业单位和社会团体。与之相对应，传统的法学理论也把法人分为四类：机关法人、企业法人、事业单位法人和社团法人。自从20世纪90年代以来，民办学校、民办医院、民办律师事务所，民办体育馆大量涌现，这类组织属于何类法人？对它们的法人分类直接关系到对这些组织的定性和发展。这对传统法学理论的法人类型四分法提出了挑战。遗憾的是，直至99年中共中央、国务院用国家政策和行政法规确立这类组织为"民办非企业单位"，法学理论界尚未对这一领域的研究引起重视，有关方面的论文更是廖廖无几。实质上，我国于95年1月1日起颁行的《劳动法》已更新了传统法人四分法理论，即已将事业单位创新为"事业组织"，这就解决了民办非企业单位的法人分类和定性问题，也就是说，劳动法已将事业单位和民办非企业单位两种是社会事业性质的组织，无论是姓"公"，还是姓"私"，已统称为"事业组织"。但是由于法学理论界对民办非企业单位方面的理论研究工作相对滞后，因此一直没有人提出将事业单位法人类型的理论创新为"事业法人"类型的理论。

五、健全法律法规体系，明确民办律师事务所的性质，避免司法混乱

2003年上半年，全国各地司法局和律师协会都在紧锣密鼓地为《律师法》的修改献计献策，司法部也于今年6月份正式下发了征求意见稿，各地提出的修改意见不少，但对律师行业具有长期和深远意义的问题--民办律师事务所的定性问题却没有提出任何意见，换句话说，民办律师事务所是否需要进行民政登记，律师事务所与律师关系的不明朗状态仍将延续下去，这意味着十几万律师的社会保障包括工伤、养老保险、生育保险、医疗保险、失业保险等待遇，是否能得到法律的有力保障仍存在不确定性。这关系到国家的长治久安，是政治问题，这也直接影响到中共中央和国务院制定的国家政策的贯彻实施，因此建议：

首先，在修改《律师法》的同时，确保民办律师事务所按照中央政策定性为民办非企业单位，将民办律师事务所的管理纳入法治化轨道，使党中央，国务院制定的国家政策真正得到贯彻实施。