公共事业管理概念篇(1)

关键词：协管人员　从业动机　影响

近二十年的城市化和行政改革进程中，我国许多城市政府已进行了大量的建立城市公共管理事务协管人员队伍的实践。相关概念和原理的孕生条件已基本成熟。本文中，笔者将初步提出公共事务协管人员和从业动机的概念，接着就协管人员从业动机的影响和相关建议方面略谈个人浅见。

一、公共管理事务协管人员和从业动机的概念

实践产生理论。时代的实践产生时代的理论。我们这个时代的城市公共管理实践必然产生我们这个时代的城市公共管理理论。通向理论的第一步是概念。所以，笔者这里初步提出并尝试界定以下两个概念的内涵和外延。

(一)公共管理事务协管人员的概念

随着城市规模的迅速扩大和城市居住入口数量的急剧增加，城市公共管理具体事务工作量大大增加。为满足这类需要，我国大中城市和一些小城市相继产生了辅警、治安员、保安、交通协管员、城管协管员、暂住人口协管员、社区协管员、合同制交警、合同制联防队员等等从事公共管理事务协管工作的职业和相应的协管人员。基于其一定的共性，本文中，笔者将其概称为公共管理事务协管人员。那么，就可以对公共管理事务协管人员的内涵、外延和主要特征分别作如下初步表述。

公共管理事务协管人员(或简称公共事务协管人员、协管人员、协管员等)是指政府或政府部门，为满足某些方面的公共管理事务性工作的需要，依据法律、法规或政策，或授权、或委托、或以合同形式临时聘用的，协助维护公共秩序人员或协助单位做一些管理事务的人员。

我国城市目前主要的公共管理事务协管人员有：协助公安管理工作的辅警、治安员、保安、合同制交警、合同制联防队员等等；协助公共交通管理工作的交通协管员；协助城市容貌管理工作的城管协管员；协助其他公共管理事务工作的暂住人口协管员、社区协管员等等。

从公众心目中的印象来说，公共管理事务协管人员的共性特征主要有以下几点：一是半宫半民，协管人员身后是官、身前是民，受命于官、管理于民；二是易进易出，相关部门招聘协管人员程续简单、资格要求不高、工资待遇标准也较低，因而协管人员流动性大。

(二)从业动机的概念

这里，笔者从公共管理事务协管职业方面浅谈一下从业动机的概念的含义、特征和类型。

从业动机是指在一定需要的刺激下直接推动个体进行从业活动以满足需求的内部心理活动，其内容涉及从业人员的人生价值取向、生活态度、对未来的追求与抱负等多个方面。

从动机与行为的关系上分析，从业动机具有下列特征和作用：一是启动性。动机具有发动行为的功能，它能使有机体由静止状态转向活动状态。例如，某协管员为受到他人赞扬而尽力做好工作。尽力做好工作的行动由受到他人赞扬的动机所驱动；二是方向性，人们在相同的活动中，由于动机不同会产生行为的差异，例如，为受到他人赞扬的协管员将尽力礼貌待民、热情服务，而为某私利的协管员将会欺压百姓、敲诈勒索；三是强度，动机在发动行为和引导行为方向的同时，也能确定行为的强度。人们在活动中具有不同的动机强度，这是很明显的。例如，两位协管员都要赢得好评，甲每天勤恳工作、尊敬领导、尊重公众、礼貌待人、积极表现，乙马马虎虎工作、敷衍应付领导的正确安排、对公众无精打采，由此可见。甲的行为反应明显地比乙要强烈得多。

本文中。笔者从逻辑严密的视角将协管人员从业动机周延地分为三类：第一类是忠实地为国家和公众服务，视国家和公共的利益高于个人利益，立志把个人的一生奉献给国家和人民的从业动机。不妨称其为红色动机、善的动机、事业型动机、一流动机；第二类是仅仅把协管工作当做合法领取工薪的手段，我为单位付出工作量、单位支付我相应的工资，等价交换，持这类动机者基本能做到公道正派、坦诚待人和自觉接受公众和有关部门的监督，不妨称其为蓝色动机、中庸动机、职业型动机、二流动机；第三类则是为了到半官半民的“准公务员”队伍中捞取不当利益，譬如损公肥私、敲诈百姓、欺压良善、公报私仇、称霸一角等等，不妨称其为黑色动机、恶的动机、霸业型动机、逆流动机。人的思想活动是比较复杂的。一个人的从业动机往往既有正确的成分，也会掺杂一些不正确的东西。有的人正确动机的成分是主要的，不正确的成分是次要的；而有的人则可能相反。

二、公共管理事务协管人员从业动机的影响

由于公共事务协管人员处于特殊的社会位置，其从业动机启动的言语、行为将产生许多方面的社会影响。笔者于此仅浅谈以下三条。

(一)协管人员的从业动机关乎人民政府的声望

公共管理事务协管人员半官半民、身后是官、身前是民、受命于官、管理于民的特征决定了其言行在～定程度上代表着政府的形象，直接和政府在公众中的美誉度相联系。

(二)协管人员的从业动机关乎市场经济的效率

公共事务协管人员直接置身于城市社会和市场之中，其执行政府市场经济政策的素质和水平 必然直接影响到市场主体的心理活动和活动方式，从而影响到市场活动的效果。协管人员执行政府市场经济政策的素质和水平必然与市场经济效率成正相关。

(三)协管人员的从业动机关乎现代化国民性格的成长

怕官是中国老百姓的千年遗传。鲁讯说过，中国其实只有两个朝代，一个是做奴隶而不得的时代，一个是暂时做稳了奴隶的时代。从孔夫子传播“仁政”，到孙中山力图“民权”，从领导中国人站起来，到人民尊严论，无不是为使中国人飞扬做人应有的信心、树起做人应有的尊严，从而淋漓尽致地发挥人的主观能动性、创造更多的社会财富。协管是直接对老百姓实施管理的职业。协管人员“管理就是服务”的“公仆”意识的强弱有无直接影响到现代化社会必须的公民性格的成长。

公共事业管理概念篇(2)

关键词：知识产权法；公共利益；解释

在我国的知识产权法中，“公共利益”是一个非常重要的概念。但是，对于这个概念的内涵及功能，学界至今尚无系统的论述。本文试图对知识产权法上的“公共利益”概念做一较全面的探讨，以期抛砖引玉，并求教于各位方家。

一、知识产权法中“公共利益”概念的类型和功能

（一）知识产权法中“公共利益”概念的类型

“公共利益”这个概念在知识产权法中出现的频率较高，尤其是在著作权法和专利法中，兹举其要者如下。

（1）《著作权法》第四条规定，“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益”。

（2）《著作权法》第四十七条规定，“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。

（3）《著作权法实施条例》第三十六条规定，“有著作权法第四十七条所列侵权行为，同时损害社会公共利益的，著作权行政管理部门可以处非法经营额3倍以下的罚款；非法经营额难以计算的，可以处10万元以下的罚款”。

（4）《著作权法实施条例》第三十七条规定，“有著作权法第四十七条所列侵权行为，同时损害社会公共利益的，由地方人民政府著作权行政管理部门负责查处”。

（5）《计算机软件保护条例》第二十四条规定，“除《中华人民共和国著作权法》、本条例或者其他法律、行政法规另有规定外，未经软件著作权人许可，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，可以处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任”。

（6）《专利法》第五条规定，“对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权”。

（7）《专利法》第十四条规定，“国有企业事业单位的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义的，国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府报经国务院批准，可以决定在批准的范围内推广应用，允许指定的单位实施，由实施单位按照国家规定向专利权人支付使用费。中国集体所有制单位和个人的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义，需要推广应用的，参照前款规定办理”。

（8）《专利法》第四十九条规定，“在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可”。

知识产权法中的“公共利益”概念按其所处的位置不同，可以被分为两类：

（1）总则性“公共利益”概念。所谓总则性“公共利益”概念都分布在知识产权法的总则部分，例如《著作权法》第四条、《专利法》第五条都属于这一类。总则性“公共利益”概念并非具体的法律规范的构成部分，政策宣示的意味较浓，其内容最为抽象。

（2）非总则性“公共利益”概念。知识产权法上绝大多数的“公共利益”概念分布在知识产权法总则以外的其它条文当中。非总则性“公共利益”概念大多数属于法律规范的构成部分。

（二）知识产权法中“公共利益”条款的功能

无论是总则性“公共利益”概念还是非总则性的“公共利益”概念，都具有十分重要的功能。具体而言，知识产权法上的公共利益条款具有以下几方面的功能。

1.消极性或否定

知识产权法中公共利益条款的消极功能或否定功能的发挥，将会使不符合公共利益要求的知识产权行为不能够发生行为人所希望的法律效果。如《著作权法》第四条第二款规定，“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益”。在该规定中，“公共利益”与“宪法和法律”并列，同时作为限制著作权人行使权利的标准，也就是说，著作权人行使著作权时，若“损害公共利益”会产生与“违反宪法与法律”相同的后果。再如《专利法》第五条规定，“对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权”。根据该条规定，即使某人的发明创造具有新颖性、创造性和实用性，如果妨害公共利益，也不会获得专利权。

2.积极

在知识产权法中，有些公共利益条款是以一种积极的指引形态存在的，它们一般作为构成某些知识产权行为的积极条件而发挥作用。例如《专利法》第十四条规定，“国有企业事业单位的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义的，国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府报经国务院批准，可以决定在批准的范围内推广应用，允许指定的单位实施，由实施单位按照国家规定向专利权人支付使用费。中国集体所有制单位和个人的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义，需要推广应用的，参照前款规定办理”。在这里，公共利益成了构成指定使用的重要条件。又如《专利法》第四十九条规定，“在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可”。根据该条的规定，公共利益是构成强制许可的一项条件。

知识产权之所以具有上述积极，乃是由其本身特性决定的。知识产权作为一种民事权利，其保护对象是智力成果

，这种成果是在人类已有成果基础上的进一步发展，本身就曾得益于社会，因此为了社会公共利益对其做出适当限制，乃是情理之中的事情。另外，法律保护的目的在于激发和促进新成果的产生和使智力成果得以实际利用，如果过分强调知识产权人的利益，就会阻碍智力成果的传播和使用，为此，需要对知识产权做一定的限制，包括对财产权的时间限制和对知识产权权利效力的限制。“对知识产权权利效力的限制是指为了国家或公共的利益，行使了法律规定通常属于权利人才能行使的权利，这种行为依法不属于侵权行为”[1]（211）。 3.惩罚

知识产权法中公共利益条款的惩罚功能是指将违反公共利益要求作为引起法律责任的条件。例如《著作权法》第四十七条规定，“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。在这个条文中，损害公共利益是构成著作权行政责任，使著作权人受行政处罚的必备条件。

二、知识产权法中“公共利益”概念的内涵

虽然我国知识产权的各种立法高频率地使用了“公共利益”概念，但是，考察各种立法，我们找不到关于“公共利益”的具体解释。这无疑是立法者的一种有意安排，以便保持知识产权法在适用上的适度弹性，使法律更好地适应变化中的具体社会情境。然而，在理论上，我们必须对这个概念的内涵进行研究，以便能够为知识产权法的执行者提供有效的指引和规范。

对于“公共利益”或者类似概念的解说，在法哲学领域已经有所涉及。美国学者埃德加·博登海默曾经为确定共同福利或公共福利这类基本概念的内容和范围指出了一些基本原则。他认为，共同福利或公共福利不能被认为是个人欲望和要求的总和，同时，“我们也不能同意将共同福利视为是政府当局所作的政策决定”。[2]（298）另一位美国学者庞德也曾将法律秩序所应保护的利益划分为个人利益、公共利益和社会利益，并且对公共利益进行了界定，他所提出的公共利益是指涉及政治组织社会的生活并以政治组织社会名义提出的主张、要求和愿望[3]（141）。

这些论述对于我们理解反垄断法上的“公共利益”概念的内涵无疑具有重要的基础作用。

不过，只靠法哲学的解释，我们还不能具体地把握知识产权法中的“公共利益”概念的内涵，还有待到更近的法律领域中去寻找答案。

在现代法律体系中，尽管人们也承认知识产权法的独特性，但是大多将其放在民法体系当中，因为知识产权的制度框架与民法一样是以规范平等主体的活动为基础展开的。基于这种认识，我们要想探讨知识产权法中的“公共利益”概念的内涵，首先还得向传统民法理论寻求依据。

在各国民法中，存在大量的包含“公共利益”或近似概念的条款。我国《民法通则》有两处直接使用了“社会公共利益”的措辞：其一是该法第7条规定，“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”，其二是第58条规定，“下列民事行为无效：……（五）违反法律或者社会公共利益的……”。1964年《苏俄民法典》也曾在第49条规定，“实施目的违反国家和社会利益的法律行为无效”。在资本主义国家的民法中，与此相近的用语较多情况下是“公共秩序”“善良风俗”等词。如《法国民法典》使用了“公共秩序和善良风俗”的用语。其后的《德国民法典》第138条规定，“（1）违反善良风俗的行为无效……”；《日本民法典》第90条规定，“以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为无效”……等等。但各国民事立法并没有对“社会公共利益”“公共秩序”及“善良风俗”等概念做出解释。在民法对此类概念的理解全赖司法实践和学理上的解释。

在西方国家，理论界有时将“公共秩序”和“善良风俗”，统称为“公序良俗”。按照法国判例法的观点，公共秩序分为政治的公序和经济的公序。政治的公序为传统的公序，包括关于国家的公序、家庭的公序及道德的公序；经济的公序为现代的公序，分为指导的公序和保护的公序。日本学者也将公共秩序分为宪法秩序、刑法秩序、家庭法秩序等[3].关于善良风俗，各国立法也未见阐述。法国审判实践往往将善良风俗与道德准则相联系；德国民法理论和司法实践中也以“社会道德学说”作为对善良风俗的最新解释。[4]（281）

从纵向发展来看，在很长一段时期内，公序良俗基本上是以保护社会主要组织即国家和家庭为目的，因而被称为政治上的公序。直到二战结束以来，公序良俗才被赋予更广泛的含义，在传统的政治公序之外，加上了经济的公序。经济的公序又被分为指导的公序和保护的公序两类，前者是统制型经济的产物，旨在从私人契约关系中排除违反国家经济政策的成分，后者是指保护劳动者、消费者、承租人和接受高利贷的债务人等现代市场经济关系中的弱者的公序。[5]（70）

社会主义国家使用的“社会公共利益”或“社会利益”等概念被关注得较少，其含义尤感含糊。不过，按照民法学界的通行观点，“社会公共利益”在内涵和作用方面与西方国家民法中的“公序良俗”概念大体上是相当的。[5]（71）

我们可以上述论述为基础来确定知识产权法上的“公共利益”的基本内涵。笔者认为，要正确理解知识产权法中“公共利益”概念的内涵，至少要把握以下两点：

（1）知识产权法中的“公共利益”的含义既是开放的，又是有限制的。其开放性在于，对于这个概念的理解并没有确定的答案，其具体含义不仅包罗广泛，而且还随着具体情境的不同而有所变动。其限制性在于，对“公共利益”概念的理解存在某种基本的社会认同，它并不认可无限任意的理解。

（2）知识产权法中的“公共利益”的含义既有政治和道德性内容，也有经济性内容。政治和道德性内容包含了从国家利益、婚姻家庭道德规范到法律法规的普遍原则要求等一系列的具体意义；经济性内容则包括对社会整体经济的保护和市场秩序的维持，对劳动者、消费者、承租人和接受高利贷的债务人等现代市场经济关系中的弱者的尊重，等等。

三、我国现行知识产权法“公共利益”概念的完善

尽管“公共利益”概念在我国知识产权法中占据着十分重要的地位，然而，勿庸讳言，相关立法在使用“公共利益”概念方面还存在一些不足，需要进一步予以完善。其中，最主要的是知识产权法使用“公共利益”概念的非一致性问题。

从法理上分析，知识产权法的诸种立法之间具有内在的协调性要求，著作权法、专利法和商标法在使用共通概念上应该保持一致。然而，在我国现行立法中，对于“公共利益”概念的

使用，三部基本知识产权法之间还存在较严重的非一致性。 依《著作权法》第四条之规定，“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益”，可见，我国《著作权法》将“公共利益”与“宪法和法律”并列，认同了“社会公德”包含在“公共利益”概念中的理念。而依《专利法》第五条之规定，“对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权”，很明显，这里将“社会公德”与“公共利益”并列，显示出立法者认同的是“公共利益”不包含“社会公德”的立场。由此可见，相关立法对“公共利益”概念的理解存在较大差异。尤其是对“公共利益”概念内容的理解。如果我们将“公共利益”概念理解为包含社会公德，那么它所包含的内容就包括政治、经济和道德诸方面，而如果我们将社会公德内容剔除出“公共利益”概念，那么，“公共利益”概念将仅包含政治和经济内容。

上述非一致性不应当被看做是一个无关紧要的问题。它不仅有损立法本身的严谨程度，而且由于“公共利益”概念在知识产权法上的重要地位，也由于对于“公共利益”概念的理解在很大程度上依赖于执法者的自由裁量，“公共利益”概念的这种非一致性会造成知识产权法适用上的消极后果。

要消除这种非一致性缺陷，须通过修订法律来实现。我们应以前述对“公共利益”概念的通常理解为基础，将知识产权法上“公共利益”概念的使用统一起来。这主要牵涉到修改《专利法》第五条，将该条的现有规定“对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权”修改为“对违反国家法律或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权”。

参考文献：

[1]　刘春田。知识产权法教程[M].北京：中国人民大学出版社，1995。

[2]　E·博登海默。法理学———法哲学及其方法[M].北京：华夏出版社，1987。

[3]　梁彗星。市场经济与公序良俗原则[A].民商法论丛（第1卷）[C].北京：法律出版社，1994。

[4]　徐国建。德国民法总论[M].北京：经济科学出版社，1993。

公共事业管理概念篇(3)

    有学者则注意到刑法从属性与独立性两者之间的矛盾,提出从属性与独立性共存之说的观点,即在立法领域倡导刑法的从属性原则,从根本上将犹如双刃剑之刑法置于宪政和法治的框架之内,以把保障人权作为刑法的立足点;而在司法领域,从解释论立场,可以最大限度地保护社会秩序而坚持刑法的独立性原则。这样,就可以在人权保障与社会保护相统一的基础上倾向于人权保障。⑥其实,仔细审视之,我们可以发现这种共存说的观点实质上并没有否定刑法的独立性。笔者对上述刑法独立性说的观点与论证表示充分的赞同,即我们不能简单地将刑法归结为其他法律的制裁措施,刑法作为法律体系中重要的一个法律部门,其独立性是毫无疑问的。正如论者所说,在法律规范体系中,刑法规范既具有补充性,同时又具有独立性,即刑法规范的概念、构成、功能都独立于其他法律规范,自成思想体系。⑦笔者认为,鉴于刑法规范本身构成的特殊性,其对于非刑事法律规范具有一定依附性的同时,我们更应坚持其解释及适用的独立性。

    刑法规范中概念内涵的独立性阐释

    刑法规范中的概念,有许多是和其他法律规范共用的。一般而言,这些概念的内涵和外延在不同的法律规范中具有一致性,这是由法律体系内部具有协调统一性所决定的。但如果有其他理由足以否定其含义的相同性,就不能作相同的解释,或者说允许作不同的解释。“例如,国家法的公务员概念不总是与刑法的公务员的概念一致。某个人可能在刑法意义上是公务员,而在国家法意义上却不是。同样如此,如物、占有、错误、公众、疏忽、辩护等概念在不同的法律规范中各有不同的含义。”⑧翁岳生教授在其主编的一本着作中曾指出:“在同一法律中各法条所使用的相同用语,由于在进行解释时,必须考虑其各自规范的目的以及与其他法律的意义关联,因此该项相同用语的概念,一般承认可以有不同的意义。此尤其适用于在不同领域内使用相同概念的情形。因此,民法、行政法与刑法上相同的概念,可以具有不同的意义。”⑨对此,德国学者卡尔?恩吉施进一步举例说明之:“例如刑法中的疏忽的概念是另外的,即具体被解释成不同于民法的,因为刑罚要求在确定责任时,特别要考虑各种具体的情况,这不同于损害赔偿。因而,一个医生在刑事诉讼中也许可能成功地以缺乏能力为证,且被免予疏忽地伤害身体的控告,但却在民事诉讼中因为疏忽地伤害身体而被判赔偿损害,因为他没有满足人们可能对他提出的期待,因为他无视在交往中能要求的谨慎。”瑏瑠因此,在遵循同一概念一般作同一解释的原则下,我们必须肯定一些概念在刑法规范和其他法律规范之中具有不同含义。瑏瑡以下以《刑法》部分规定为例分析之:例1:《刑法》中的着作权概念与《知识产权法》中的着作权概念。根据我国《着作权法》第10条的规定,着作权包括下列人身权和财产权:发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权以及应当由着作权人享有的其他权利。同时,在《着作权法》第四章中规定了图书出版者权、表演者权、录音录像制作者权及广播组织权,这些权利不属于《着作权法》第10条所列的权利范畴,虽然在《着作权法》中未使用“邻接权”的概念,但在知识产权界均将这些权利称之为邻接权,是与着作权并列使用的两个概念。《着作权法实施条例》第26条规定:《着作权法》和本条例所称与着作权有关的权益,是指出版者对其出版的图书和期刊的版式设计享有的权利,表演者对其表演享有的权利,录音录像制作者对其制作的录音录像制品享有的权利,广播电台、电视台对其播放的广播、电视节目享有的权利。这也印证了着作权与邻接权是两种不同的权利。邻接权无论是从主体、保护对象、内容、受保护的前提等方面均存在区别。瑏瑢而我国《刑法》第217条侵犯着作权罪中规定,以营利为目的,有下列侵犯着作权情形之一,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,构成侵犯着作权罪:(1)未经着作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的;(2)出版他人享有专有出版权的图书的;(3)未经录音录像制作者许可,复制发行其制作的录音录像的;(4)制作、出售假冒他人署名的美术作品的。从该条规定可以看出,侵犯着作权罪中的对作为保护对象的着作权的范围既包括了《着作权法》第10条所列的复制发行权等狭义上的着作权,也包括了图书出版者的专有出版权、录音录像制作者权等邻接权。换言之,《刑法》中的着作权的范围并不限于知识产权法领域狭义着作权的范围,其把着作权及与着作权密切相关的邻接权一起归为侵犯着作权罪的犯罪对象。应该说,之所以出现这种现象主要在于刑法规范与其他法律规范调整的社会关系面不同。刑法规范是通过规定某一具有严重社会危害性的行为为犯罪并予以相应的刑罚处罚,以达到保护社会关系的目的。不论这种关系是政治的还是经济的,不论是军事的还是文化的,不论是纵向的还是横向的,不论是行政关系还是民事关系,只要这种关系对于统治阶级具有重要性,都可能纳入到刑法规范的保护范围。因此,相对于其他法律规范而言,刑法规范所调整的社会关系面更广,在某些情形下不得不将同种法律分别规定的事项合并在一起予以规范,或者将具有共同特点的行为合并规定为一个犯罪,这样可能导致刑法规范中的概念与其他法律规范中的同一概念具有不同的含义。当然,正如有论者所分析的,邻接权从本质上讲是作品传播者对其赋予作品的传播形式所享有的权利,它与着作权一样同属知识产权范围。邻接权与着作权关系密切,它是由着作权衍变转化而来,是从属于着作权的一种权利。瑏琐因此,在保持不违背基本文字预测可能性的前提下,出于刑事立法简洁的需要,立法者对《刑法》中的着作权范围采用了与着作权法中的着作权范围不完全相同的含义。例2:《刑法》中的经理概念与《公司法》中的经理概念。在我国刑法规范中,与经理有关的规范主要是《刑法》第165条规定的非法经营同类营业罪,这是我国1997年《刑法》新增加的一个犯罪,其犯罪主体是国有公司、企业的董事、经理。那么此处的经理的概念是否要与《公司法》中同一呢?由于《公司法》所调整的对象只是有限责任公司和股份有限公司,因此,它不可能涉及到这两种组织形式以外的企业。相应地,《公司法》中的“经理”也只是特指有限责任公司和股份有限公司的经理,即对内具体掌管和处理公司事务,对外可以在董事会授权范围内或者其他代表公司进行商业活动、对董事会负责的人员,而不可能指其他企业的负责人。换言之,在《公司法》中,经理只是存在于公司之中,没有公司,也就没有经理。然而,在《刑法》中就不能作与此同一的解释,在非法经营同类营业罪罪刑规范中,经理并非仅仅指有限责任公司和股份有限公司的经理。这主要是因为,在我国还有很多国有企业未实行公司改制,因此在我国企业形态中,既有公司制企业,也有非公司制企业。这些非公司制企业负责人也没有经理头衔,而往往被称为厂长、总裁、主席、矿长之类。他们和上述未实行公司改制的企业的经理一样,往往都缺乏董事会的领导和监事会的监督,其权力比公司经理还大,对于他们利用职务便利,兼营同类营业的行为,如果仅从经理一词的字面意思来看,似乎不能追究其刑事责任,因为“厂长”与“经理”就字面含意来看,是各自独立、互不包含的,而《刑法》该条款的主体写明的只是董事、经理,不包括厂长。但从本质来看,这些厂长、总裁、主席、矿长的职权、地位却又和经理、董事相似,甚至兼而有之,因而也应该履行相应义务,承担相应责任。如果对他们利用职务便利、经营同类营业的行为不追究刑事责任,显然有失公允,同时也不利于保护国有资产和维护国有企业的正常管理秩序,其结果可能是使国有企业的负责人都不愿戴经理这顶帽子,而改用其他头衔,以逃避刑事处罚。因此,非法经营同类营业罪的犯罪主体中的“经理”不仅应包括在公司制企业中对内具体掌管和处理公司事务,对外可以在董事会授权范围内或者代表公司进行商业活动、对董事会负责的人员,还包括在其他形式的企业中,那些虽不采用经理头衔但具有与《公司法》中经理的职权和地位相当或相近的人员,如厂长、总裁、主席、矿长等。更为重要的是,无论是该刑法规范所处的章节节名还是该规范本身的条文都已提示我们,这里的“经理”不仅仅指公司的经理,该规范所在的位置是我国《刑法》第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中的第三节妨害对公司、企业的管理秩序罪,在这里,就不仅仅包含公司,而且还包括企业,企业与公司并列。第165条规定的主体也是公司、企业的董事、经理,即也是将企业与公司并列。这充分说明了该法规范所调整的不仅仅是有关《公司法》中所说的公司的事项,而且也包括有关非公司形式的企业的事项。因此,将非公司形式的企业的主要负责人也解释为本罪所说的经理,并不仅仅是一种目的解释,而是有字面依据的,并不违背刑法解释中的预测可能性原则。同时这也体现出法律概念的相对性和法律概念的多义性,在不同的场合法律概念可能会选用不同的含义。法律秩序“要求概念的个别性变化适应具体法律规定的特殊意义。”瑏瑶也即,刑法中的概念不一定要与非刑事法律规范完全一致,如果进行同一解释,违反刑法公平正义的话,我们不仅可以而且应当在刑法规定的文义范围内作不同解释。例3:《刑法》中信用卡概念与行政法规中信用卡概念。《刑法》中的“信用卡”一词本身是一个专用名词,其含义的确定有赖于相关行业性的法律文件。根据中国人民银行1999年颁布的《银行卡业务管理办法》第5条规定,“银行卡包括信用卡和借记卡”;第6条则规定了信用卡的含义及范围,“信用卡按是否向发卡银行交存备用金分为贷记卡、准贷记卡两类。贷记卡是指发卡银行给予持卡人一定的信用额度,持卡人可在信用额度内先消费、后还款的信用卡。准贷记卡是指持卡人须先按发卡银行要求交存一定金额的备用金,当备用金账户余额不足支付时,可在发卡银行规定的信用额度内透支的信用卡。”即该管理办法认为信用卡就是贷记卡或准贷记卡,其不包括借记卡,那么这是否就是《刑法》中信用卡的真正含义呢?问题没这么简单,一段时间内,刑法理论界对于信用卡概念的解释曾有明显的分歧。瑏瑥主要缘由在于,1999年《银行卡业务管理办法》(以下简称《管理办法》)之前,中国人民银行在1996年的《信用卡业务管理办法》(以下简称《管理办法》)中将贷记卡和借记卡均归入信用卡的范畴。换言之,当时在银行界只有信用卡的概念,没有银行卡的概念。虽然当时的信用卡发行范围非常狭窄,借记卡也只是零星出现,瑏瑦但毫无疑问,1996年《管理办法》将贷记卡和借记卡均归入信用卡范围之内。由于银行卡业务的不断拓宽,电脑办公及自动取款机的大规模普及,为了加强与国际接轨,在银行业务活动中,银行卡已经代替了原来的信用卡概念,并同时将信用卡限定在1999年管理办法的含义范围之内。那么《刑法》中信用卡的含义到底应该援用1996年《管理办法》中信用卡的含义还是1999《管理办法》中的信用卡的含义呢?笔者认为,根据历史解释方法就可得出《刑法》中的信用卡的概念应依照1996年《信用卡业务管理办法》的规定,因为我国现行《刑法》在1997年制定时,银行业务

公共事业管理概念篇(4)

特别是进入6月以后，对中小型、反向收购上市公司的信任危机逐渐演变为对中国概念公司的群体性信任危机。一些证券经纪机构纷纷调整对中国概念股票的交易策略；美国证券监管机构则通过风险警示等手段，对反向收购上市企业采取更严格的要求，并公告对两家中国概念公司启动调查。更有报道称，美国证券交易委员会将把调查范围扩大至更多在美上市中国概念公司。“支付宝”股权转让的纷争也加剧了市场的担忧。在上述几种合力的作用下，中国概念股无论财务是否造假，经营是否正常，均纷纷大跌。i美股中概30指数从4月底最高为1289。78，到6月28日收盘时，指数为1037．25点，比4月底下降了l9．58％I纳斯达克中国指数从4月底的243．56跌至6月28日的2o9．4|6，下跌了l4％。20l1年在美国上市的l3家中国企业中，12家跌破发行价。一些拟赴美上市的中国企业更是忐忑不安，恐遭遇美方更为严格的审查和资本市场上投资者的冷遇。这一事件虽然表现为部分中国概念公司在国外更严格的监管及一些做空势力借机渲染下集中爆发的诚信危机，但本质上却深刻反映了中美两国资本市场的文化差异和法治差距，是全球化与地域化、一体化与多元化的碰撞。事件的发生及其蔓延已经对中国企业的国际形象产生了消极的影响，并且可能会继续影响全球投资者对中国企业价值的理性判断，导致世界范围内对中国法治水平和企业信用水平的质疑，甚至更严重地会影响到一些发达国家对中国市场经济地位和国家形象的判断。对此，当前的重点首先是要有客观、理性和正确的分析与判断。同时，也应该及时深入地研究其可能带来的短期和长期影响。那么，究竟应如何看待这一系列事件?我们的基本认识是：美国证券交易委员会和证券市场中介机构的行为基本属于正常的监管和投资行为。

首先，美国证券交易委员会(sEC)对投资者提出警示，对部分上市中国概念公司停牌乃至启动调查，基本属于正常的监管行为。我们仔细阅读了2011年以来SEC官方网站的新闻，发现SEC经常就庞氏骗局、内幕交易、财务造假等不法行为监管处理公告，并不特别针对中国。而且，在2011年以来sEC的100多条公告中，涉及中国公司的不过几条。对印度公司、美国大公司也有不少的负面公告。如3月1日，SEC发表公告称，高盛和宝洁的董事会成员被控涉及内幕交易，4月5日，SEC公告称，印度的Satyam计算机服务公司存在财务欺诈，在过去五年中夸大其收入超过10亿美元，等等。其次，美国少数经纪商禁止其客户动用借人资金买人130多家中国概念股一事，也属于较为正常的市场行为，“去杠杆化”也并没有专门针对中国公司。正如经纪商“盈透证券”6月9日发表的声明称，“我们没有什么黑名单，禁止保证金交易就是去杠杆化，在我们公司有13800多只股票被去杠杆化，这130多家不足1％”。

第三，做空是美国资本市场的正常机制，目前情况也并没有失控。虽然在美上市的中国概念股近期股价大跌，但总体上讲，当前海外市场做空中国概念股和看空中国经济，属市场正常的多空博弈。据DataExplorer的数据显示，做空在美上市中国公司的空仓比例为5．92％，并未出现显著的恐慌之局。我们基本赞同这一看法。近几天来，部分中国概念股股价也出现了一定程度的反弹，一些机构也开始入场做多。

第四，出现诚信问题并遭遇停牌或摘牌的中国概念公司毕竟是少数。在美国三大主板上市的中国概念股，根据wind数据统计共有267只，目前爆出问题的不到10o／o，并不显著高于在美上市的其他国家公司。同时，在美国遭遇停牌或摘牌，也是较为常见的现象，不必过度反应。据报道，美国纽交所每年大约6％的公司会退市，在纳斯达克中国是8％左右l在2003年到2007年，纳斯达克上市1238家公司，退市1248家公司。在其他主要海外市场，目前也没有发现大面积的中国企业财务造假现象。多方面原因共同导致了此次中国概念股的信任危机首先，需要检讨境外上市中国概念公司自身存在的问题。

目前，中国企业境外上市已具相当规模。2010年，中国内地就有163家企业在12家境外交易所首发上市，合计融资367亿美元，接近2007年397亿美元的历史最高水平。根据wind数据，截至2011年6月，在香港、美国、新加坡和伦敦这四大海外主要上市地，已有1050只中国概念股。这些海外上市的中国概念股总市值已近2万亿美元，约为我国A股市场总市值的一半。应该说，绝大多数海外上市公司都是中国企业的优秀代表。但是，我们必须承认，不同性质、不同类型的中国企业境外上市动因各异。其中，既有具全球视野、严于自律的企业为追求卓越而选择境外上市、融资融制，也有因境内上市困难而选择到境外上市的企业。后一类企业中就有部分可能属于自身动机不纯并通过造假上市的企业，或因知识、经验不足而“被”中介机构境外上市的。由于这两种情况下，一般采用反向收购方式实现上市，因此，往往可能存在粉饰财务报表乃至财务造假等行为。据统计，此次被停牌或摘牌的l9家在美上市中国概念公司中有16家就是采用反向收购方式上市的，占84％。

其次，一些不良中介机构与上市公司构成的“利益共同体”是此次事件发生的另一个重要原因。此次事件中，另一个可能但也很重要的原因是，少数中介机构为了追求短期收益，从而出现了迎合公司造假需求，为公司造假行为提供帮助的现象。我们的研究发现，此次被停牌或摘牌的19家公司中，为其提供服务的会计师事务所、法律事务所及承销商均有较高的重合度。其中，会计师事务所有1家出现三次，有三家各出现2次；律师事务所有l家出现四次，三家各出现三次，六家各出现2次；承销商有2家各出现2次。因此，不排除这些中介服务机构尽职调查不力，甚至怂恿企业、包装企业、帮企业造假的可能性。

第三，支付宝股权转移事件与中国概念股发生的信任危机蔓延具有一定的关联陛。

第四，市场自身调整的需要。由于此前较长一段时期中国概念股估值普遍较高，累积了比较严重的泡沫，所以，当市场上出现了不利的消息时，就会有更加强烈的反应。这一结论能够从普跌之后的中概股估值仍普遍高于美国同行业公司平均估值得到一定支持。短期影响及基本对策

(一)短期影响

1．可能进一步引发境外资本市场上中国概念公司的“传染效应”。

2．可能对部分行业和区域的发展及稳定产生不利影响。

3．可能成为影响国内股票市场的重要因素。

(二)当前的对策：企业和政府相关部门应积极稳妥应对

对于信任危机的短期对策，其核心目标是致力于消除“中国企业欺诈公司”的不良印象，将造假中国概念公司予以“隔离”，阻绝信任危机向合规公司蔓延，防止少数在美上市公司的问题，蔓延为全球海外中国概念股的集体危机。为此，我们提出如下对策建议：、在企业层面：涉嫌造假的公司和合规公司“两类企业”要分别采取不同的应对措施。在政府层面：相关部门应注重维护中国企业形象、企业利益和中国的国家形象、国家利益，消除“传染效应”，防止危机的进一步蔓延。2O09年，美国证监会介入调查的案件总数是664件，20l0年为681件。也就是说，通过此次事件就得出“中国企业欺诈公司”或者中国公司比其他国家公司更容易欺诈的结论显然是片面的。实际上，美国2002年也集中爆发过类似事件。况且，本次造假事件的发生与美国自身关于反向收购的制度不健全、美国中介机构的自律及政府监管存在不足，也有很大的关系，不应该把所有过错都推给中国企业。政府相关部门应通过合理手段维护我国企业的形象和利益。如果在此过程中发现有关国家政府部门或普遍性的市场行为反映出对中国公司无原则的歧视，我国政府有关部门就应该明确表明该行为可能违反WTO所倡导的公平原则。

(2)根据在美上市概念公司实际情况采取不同的应对策略，警惕事件演变成全面做空中国经济的前奏。长期启示

(1)进一步建立和完善国家经济公关的系统响应机-,t4。应该不断加强国家经济公关的系统性和计划性，应将可能影响国家形象、国家安全的对外投资、购并和企业境外上市等问题，纳入国家经济公关系统之中。同时，国家经济公关系统要对一些具有国际影响的重大问题，如企业群体性诚信危机、政府是否“操控”企业对外资源、产业投资等，提前制定相应的预案，避免企业微观层面的危机变成国家层面的宏观难题。

(2)进一步完善国家开放经济战略，促使企业务实审慎地参与经济全球化进程。应将企业境外上市纳入国家经济战略的全局考量与总体设计之中，进一步完善双边或多边合作机制。商务部等部门应进一步完善国外投资者并购境内企业规定》、“外国投资者并购境内企业安全审查部际联席会议制度”等相关制度。证监会应在与40个国家、地区已经签署的双边监管合作谅解备忘录的基础上，进一步完善双边监管规则，特别是考虑未来境外上市企业监管的国际标准，积极参与制定国际游戏规则，为国内企业争取更多的话语权和更大的发展空间。此外，加强对中资境外上市公司的监管。哪个部门牵头对中国境外上市企业进行管理，实践中尚不明确。突出牵头主管部门，实行分类管理，是更好规范中国境外上市企业的首要条件。然后，考虑是否将中国境外上市公司纳人我国公司法管辖范围。我国公司法管辖范围仅限于“境内设立的”公司。这些境外上市公司的业务主要在中国，我国可根据“客观联系”原则将他们纳入中国法律的管辖范围，为加强监管提供法律基础。为中国企业在国外上市和投资提供高水平的专业服务。

(3)进一步完善国内资本市场，为优秀企业的上市及其发展创造更好的平台。首先，要不断完善多层次资本市场体系，为企业提供更多融资渠道。美国除主板和创业板外，具有丰富的场外交易市场体系。这次信任危机中很多涉案企业都是从场外交易市场转板到主板和创业板的。正是这种多层次市场体系为企业提供了多种选择，从而吸引世界各国的企业竞相登陆美国资本市场。我国主板、中小板以及创业板市场近年来发展迅速，但“新三板”目前仍停留在试点阶段，其他场外交易市场发展滞后，定位不明确，分布不合理，缺乏统一规则，难以满足不同企业对股权融资的不同需求。所以，与美国等发达国家的市场相比，中国资本市场还需要不断完善制度、健全功能，吸引更多优质企业留在境内上市。其次，要加强发行、交易、内控、退市、补偿等证券市场制度建设。在美“反向收购”造成造假频发，使得我们应当深刻检视我国的“借壳上市”及“退市”制度。中国资本市场年均退市率不到1％，远低于国际同类市场，不少ST上市公司经常出现的“2-1-2”现象，导致该淘汰出局的公司难以正常出局；集体诉讼是针对虚假信息披露企业最强有力的法律措施。我国目前证券市场运行20年来，只有不超过l0例的受限制使用的“共同诉讼”，对造假企业的惩罚不够。有进无出，轻虚假信息披露惩治的市场难以培养重诚信、重投资者保护的上市企业及市场环境。美国做空机制对市场的净化作用，对我国做空交易机制的推进和完善有借鉴意义。我国证券业协会在推进行业自律、加强诚信建设等方面要发挥更大作用，与政府监管部门共同引导公司完善内控体系、加强企业规范管理。此外，要规范中介机构，提高外部审计的独立性完善外部监督体系，构建有效的市场监督机制。

(4)进一步加强国际合作，稳妥推进国际板建设和筹划跨境对等监管。此次事件带给我们最现实的思考就是，要更加稳妥地推进国际板建设。一要完善上市标准、上市公司内控体系与信息披露等方面的制度建设，提高上市公司内控报告提交频率及违规惩罚力度，以防范风险、保护投资者利益。二要考虑国际板上市公司的融资成本和维持成本，保持境内证券市场的国际竞争力和吸引力。三要思考跨境监管对国际板的重要意义。中美两国已签署跨境监管备忘录，跨境审计等实质监管问题已被提上议事El程。国际板推出以后也将面临对他国企业的监管，适当地跨境监管对我国国际板有积极意义。证监会可积极开展与境外监管机构的信息共享与知识交换，学习借鉴国际经验，促进中国证券市场提升监管成效、监管标准，改善对境外上市企业的监管，做好应对国际板开放的准备。

(5)进一步引导企业提升适应、利用和驾驭国际资本市场的能力。

1．加快健全尊重国际惯例、符合中国国情和市场规律的企业信用体系。

2．帮助企业提高对境外资本市场的认知能力。

公共事业管理概念篇(5)

「关键词责任/经济法上的责任/公共责任/财务责任/债的演化

一、作为法律规范核心的责任

法律的首要功能是一种责任的分配。责任的分配、演化经历了一个从统一到分化，再从分化走向复合的过程，同样，这个过程也是一个责任逐步从制裁、义务中分化、独立的过程。

近代法律在某种意义上可以等同于权利，法律和权利的概念，在许多语言中，尤其是在法律的发源地中，两者是相同的。在康德提出法律是“权利的科学”之后，近代法学围绕着这一命题而构造法学大厦（注：近代资本主义法学作为康德的道德科学的延伸，参见Weinrib，Ernest J.，The idea of Private Law，Cambridge，Mass：HarvardUniversity Press，1995.）。权利作为道德形而上学的必然产物，构成了法律规范的核心[1].然而，权利为核心的法律依赖于共同的社会价值，而在社会价值多元化、主体多元化以及社会经济运动面前，社会道德却难以适应这种社会基础和社会结构的变化。

综观20世纪的法律思潮，从利益法学和社会法学发展到纯粹法律分析，就是一个对道德形而上学的扬弃过程。进而，新自由主义法学和批判法律运动的争论（注：关于法律批判运动和自由主义的争论，参见Andrew Altman，Critical Legal Studies：A Liberal Critique，Princeton University Press，1990.），将法律经济学和法律社会学推上了历史舞台。这一过程，就是一个从权利至上发展到责任至上的进化历程。毫无疑问，这一过程在几乎所有的法律部门中都表现出来。合同法开始注重赔偿责任，而不是拘泥于相对性，并且法学日益关注“关系性契约”；侵权法中出现了以社会利益作为评价指标的“汉德公式”，并进一步扩展了其应用的范围[2]，出现了基于效率分析的“过错责任的第三次勃兴”；公司法中的信息、激励、治理构成了法律研究的主题，汉斯曼教授则进一步指出，股东导向的公司治理模式日益成为主流，并将终结公司法的进化历史[3]，这不是价值观念竞争而是效率竞争的结果。法律开始注重个别性调整，扬弃程序正义而更执著于实质正义（注：实质正义在某种意义上说，和效率是一回事。参见史际春、邓峰：《经济法总论》，156页，北京，法律出版社，1998.）；更加注重法官的合理自由裁量权的尺度，而不是片面地强调法律规范对法官的约束。

责任成为法律规范的核心，并将社会整体性利益作为终极的判断标准，从而解决了传统法律体系作为道德律令和道德形而上学的价值观判断问题。这是一个社会评价客观化、效率化的过程。

从根本上讲，法律责任是和社会政策、立法目标相联系的。责任来源于角色、职权、因果关系、道义或者正义、精神状态、能力及法律规定。责任强调应为性，是义务和制裁之间的桥梁。从英美法中的不同责任概念，诸如obligation，duty，liability和responsibility等等，可以看出，其界定更侧重于责任的来源。

责任显然是现代法律部门的核心概念之一，它可以从以下几个角度来加以理解。

1.责任是和自由裁量权相对的概念。“法律责任有三个特征：国家的强制、过错行为的确定和对违法者的消极后果。责任由法律规范确定，法律规定包括确定责任的规范的贯彻执行，由国家的强制力予以保证”[4]（P148）。因而，当违反义务的时候，则应当通过确定责任的大小、范围、形式来加以法律制裁；或者是采用经济激励的方式。因而，这一过程必然是与法官或者执法者的自由裁量权紧密相关的。

近代法律体系中，强调权利本位，责任的概念并不突出，这和排斥法官的自由裁量权，将法律等同于科学思想是紧密相关的。而现代法强调法官的自主性和能动性，责任的重要性由此得以凸现。

2.责任是比义务更为广泛的概念。责任更强调角色、职位、能力、具体情形下的判断、主观状态等与主体相联系的具体内容。换言之，不同的认识状态、不同的能力、不同的角色、不同的具体情形，违反义务可能是相同的，但是责任并不相同。现代公司制度中的董事责任，对董事的能力、地位、角色等加以综合性的考虑，就是一个典型的例子。同样，“有限责任”并不否定债权人的权利和债务人的义务，而只是责任承担范围的限制。

3.责任更强调社会性，包括社会危害性，甚至相同行为因为地点的不同而产生不同的责任，比如入室和公开，显然其社会危害性不同，责任也不同。在经济法上更是如此，同样实施垄断行为，必然要考 虑社会危害性的不同。进一步说，从义务控制转向责任控制，体现了对法律后果的重视和社会性的增强。这是许多法律部门强调个别性调整的基础。

4.责任是和诉讼、证据、侦查紧密相关的。不仅仅是与诉权相联系，责任的确定过程也是对事实与结果进行判断的过程，其中必然要考虑因果关系（必然因果、偶然因果），考虑证明责任的分配。因而，责任也是实体性规则与程序性规则的结合部。

5.责任进一步涉及法律理念中的对人的假定和标准确定问题。在规则确定、权利义务明确的情况下；法官和执法者在作出裁判的时候，往往演化成确定标准和对主体的认识问题。法律的根本性假定——理性人、良家父、社会人——突出出来，在行为性质的认定上也越来越多地依赖于专业化标准、行业性标准。这两个方向均指向社会，也代表了法律的社会化趋势。

二、责任与债：向财产责任转换的现代责任

责任是联结义务与制裁之间的桥梁。如果有人违反了法定义务（这种义务可以来源于法律、合同或者社会关系），导致了一种应为性，这种应为性属于责任的范畴，经过法律（司法和执法机关）来加以裁判和衡量（强调法官的裁量权、对事实的再现能力和对环境的适用性），来确定承担法律责任的大小和形式，从而导致法律制裁和法律救济。法律责任首先表示一种因违反法律上的义务而形成的责任关系，即主体A对主体B的责任关系；其次才表示一种责任方式，如民事责任、行政责任等责任方式。（注：参见张文显：《法理学》，143页，北京，法律出版社，1997；凯尔森：《法和国家的一般理论》，北京，中国大百科全书出版社，1996.凯尔森还对奥斯汀没有区分义务和责任提出了批评。）

民法的债，实际上就是现代法学上的责任的形式化，不过，后者的含义更为广泛和积极。（注：许多学者已经认识到了这一问题，比如，“这里所说的责任不是指由于违法而必须承担的法律后果，不是指已有特定含义的‘法律责任’，有的称之为‘消极意义上的责任’，这里所说的责任是指‘积极意义上的责任’，即法律、法规所规定的应予尽责完成的义务”。见潘静成、刘文华主编：《中国经济法教程》，63页，北京，中国人民大学出版社，1995；梁慧星：《民法总则》，北京，法律出版社，1995.）对法律责任的重视，体现了现代法上的能动性和对个人权利的关怀[1]（P471-472），也体现了现代法理学试图统一各个部门法中不同的甚至是相反的责任含义的努力。（注：例如，有学者指出了应当重构责任这一概念，从而将刑事责任、民事责任和行政责任等统一起来，并且指出，传统法学上划分法律部门的两个依据：社会关系和法律制裁，后者是不科学的。参见李颂银：《从法律责任角度重新认识法学基本理论问题八议》，载《现代法学》，1999（5）。）

然而，由于私法上将债独立于责任，造成了一种错误的认识，即责任等同于义务和制裁，例如“责任为违反法律义务的当事人所应承受的法律后果，亦即法律规定对违反义务人的制裁措施……法律责任总是通过一定的国家机关来执行的，不受当事人意志的影响”[5]，并由此出发，指出只有民事、刑事和行政责任，进一步用来判断法律部门的划分。这可以说是一种部门法对法律基本概念的“隧道视野”。

私法上的这种对责任的错误认识，是和传统法律体系相关的。公法和私法划分清晰的法律体系，隐含着私法自治的命题，学者们试图对国家的权力加以限制，对法官（执法者）的能动判断加以限制。剔除了法官的自由裁量权，剔除了法律的能动性，剔除了角色、能力等要素，自然，责任只能被理解为一种法律后果。

在现代法上，责任和债并无区别。一些具有现念的法学家们已经看到了这一点。林诚二教授在分析了债、责任、诉权、请求权等概念之后，精辟地指出“债务之本质在于责任，亦即债务系为责任所包含，债务为肉、责任为皮，去之皮，肉不存，是故，在债权法之认定下，有债务必有责任，无责任之债务，系一种空洞之概念……有无责任固为现代债权法认定债务之先提条件，但亦可认为系债权之本质……责任固系债务履行之担保，亦系债权之本质，但亦可说系债权与诉权间之桥梁”。[6]

传统民法学之所以将债和责任区分开来，除了排除法官能动性之外，也满足了对分类严明的形而上的哲学化需要，债总是特定的主体之间的关系，从而区别于作为对世权的物权。因此，责任在民法中进一步体现为请求权，责任和请求权这两个词语不过是出于主体角度不同而已。无论是物权还是债权，都要通过请求权加以实现，而“请求权是最重要的权利之一，是相对权的典范……要求他人为或不为一定行为的权利”[7]，在这种情况下，使用债的概念来区分责任的不同不过是一种学说上的偏好，而绝不是必须的。侵权之债和合同之债，几乎不存在除了这种请求权的特定性之外的什么联系，但尽管物权是一种对世权，一旦其遭到侵犯，同样会产生特定化的请求权。换言之，权利可能是对世权的，但责任则是特定的。

换一个角度来看，作为“给付”的债，其实质也不在于是否产生作为或者不作为的义务，而是在于“债的标的应当给债权人带来利益；而且，根据占主导地位的观点，这种利益应当是可以用钱款计算的”。[8]“由于社会进步，基督教教义之传播及公权力之日臻完备，对债务人直接强制，使其屈服于债权人之意思及实力之因素，渐次消逝，当为给付之伦理因素，渐次增强，历经长期之发展，终于演变成为纯粹财产责任”[9]，“债权逐步实现了非人格化”[10].这种财产性责任的增强，表现之一就是损害赔偿责任逐步成为最主要的责任形式。而民法作为调整人身关系和财产关系的法律部门，“财产要素”同样也不能表明债权的独特性所在，只有当合同关系超出民法范畴的时候，这一特征才具有相应的意义。

不过，从历史的角度而言，债的概念的提出，对现代法学的发展至关重要。债的应为性而不是法定性，体现了私法自治的精神，表明了当事人之间缔造的权利义务关系，可以自然地消灭而获得法律的承认。随着人的平等化和商业行为的泛化，债的提出对民事法律行为概念的独立做出了贡献。债的概念进一步确立了现代法上的责任概念的基础。在现代民法中，债的概念没有独立的必要，这是因为其积极内容已经被责任所吸收，而向更为灵活、机动的英美法的借鉴，更加推动了这一概念的衰落。这正是我国《民法通则》中不再区分侵权之债、合同之债，而是将民事责任独立的意义所在。那些批评这一做法的学者，不过是抱着对传统法学的迷恋情绪和借以抒发崇古的幽幽之情而已。

当债的概念越来越失去意义，被更为广泛的、能动的责任概念所替代的时候，合同的本质就在悄悄地发生变化。经济合同正是在这一基础上产生的。[11]

三、公共责任与财务责任的融合：Accountability

如果仅仅将法律责任理解为义务或者制裁，那么，按照大陆法系的理解，法律责任就只能是民事、刑事和行政三种。在这种概念化的意义上， 经济责任自然是不存在的。

然而，现实的发展并非如此，不仅仅是在苏联社会主义时期提出了经济责任的概念（尽管这一经济责任的含义仍然是从财产责任的角度而言的），中国在改革开放初期也延续了这一传统（尽管许多学者认为这是计划经济的产物），即便是在英美国家，伴随着新公共管理的出现，也出现了新的责任概念：accountability，answerability.其中，accountability的概念更是近年来学术界研究的热点。

准确地翻译accountability的概念，必须考察其来源和发展，以及其所使用的意义和所涉及的法律制度。

accountability使用的广泛性，主要有三个来源：（1）最初的起源显然是会计责任，即强调责任的经济性、可计算性；（2）从行政责任发展而来；（3）国有企业的责任，正如前文已经指出的，英国在20世纪60年表了政府白皮书，其中就使用了Financial andEconomic Obligation的概念。随着私有化的产生，逐步使得责任进入了公共领域，从而导致了accountability的形成。

accountability在会计学中被翻译成“受托责任”。在英文中，先后有三个词表示与受托责任大致相同的含义，它们是custodianship、stewardship、accountability.葛家澍教授分析了这三个概念。[12]（P76）最早使用的词应当是custodianship，如美国会计学会在1966年的《基本会计理论说明书》中，使用这一术语表示会计信息系统的目标。这一概念的最初含义是表示中世纪庄园的管家责任或指宗教术语（非常有意思的是，中世纪庄园制度也是法律上的法人制度的来源之一，看来似乎自从法人存在的时候，或者说组织关系存在的时候，或者说存在监督—所有制的时候，就存在这种责任关系）；后来转而采用stewardship，最完整的含义是管家（资源的直接管理者）对“主人”（资源的所有者）所承担的，有效管理主人所托付资源的责任。在这一概念上发展出accountagbility，并取代了stewardship.除了前面的含义之外，accountability还增加了一层意思：资源的受托者负有对资源的委托者的解释、说明其活动及结果的义务。

沃尔克（Harry I.Wolk）和特尼（Michael G.Tearney）在分析会计目标的时候，将accountability作为首要目标，认为这一概念更注重竞争群体和收入、财富的主张权利中的平等。[13]

对受托责任最为经典的表述，是著名会计学家井尻雄士（Yuji Ijiri）提出的。他指出，“受托责任的关系可因宪法、法律、合同、组织的规则、风俗习惯甚至口头合约而产生。一个公司对其股东、债权人、雇员、客户、政府或有关联的公众承担受托责任。在一个公司内部，一个部门的负责人对分部经理负有受托责任，而部门经理对更高一层的负责人也承担受托责任。就这一意义而言，说我们今天的社会是构建在一个巨大的受托责任网络上，毫不过分”[12]（P77-78）。

从accountability的会计学含义来看，它显然是和组织关系、两权分离、委托一关系相联系的，毫无疑问，这一概念的外延也体现了“组织关系与财产关系相融合”的发展趋势。并且，这一责任主要是内部层级组织关系，也考虑对外部关系的负责，与说明、解释等信息上的义务是紧密融合的。

如果说会计学上的这一含义是在私人组织中使用的，那么，近年来公共管理的发展则导致了这一责任在公共领域的扩展，并促使两个领域融合起来。

新公共管理的出现，导致了对新的责任的要求，在公用事业市场化、国有企业市场化，乃至于政府管理向第三部门转移的国际性浪潮下，公共权力的行使方式发生了很大的变化。一方面，获得公共管理职能的企业、公司、中介组织等机构的目标变得多元化，从而引起了公司法中公共责任和法人制度的变化，公司的商业和社会伦理在发生变化[14]；另一方面，公共管理中效率日益成为主导型的目标。这两个方面导致了公共责任和私人责任两个领域的融合，而贯穿其中的则是对效率的诉求。英国的新公共管理与一系列的激励是紧密相连的，比如，下一步行动机构的创造、部长管理信息系统、财务管理激励、市民章程、开放政府激励、市场测试等。其组成包括：更多地强调“受控的授权”、在特定现金限制内的“物有所值”、更强烈的消费者或者顾客导向、商业计划规划和正式合同中的协议、分权化的成本中心、富含业绩目标和业绩相关的薪酬、中央人事管理的废弃以及同级结构。新公共管理，既有拥护者，也有批评者，但是无论其是好是坏，其广泛推行已经提升了对公共行政的传统教条的挑战。

accountability首先是伴随公共管理的发展，对行政责任的扩充。因此，有学者将其翻译为“公共责任”，并总结说，“就其内容来说，公共责任有三层意思：在行为实施之前，公共责任是一种职责（responsibility），负责任意味着具有高度的职责感和义务感——行为主体在行使权力之前就明确形成权力所追求的公共目标；在行为实施的过程中，公共责任表现为主动述职或自觉接受监督（answerability），‘受外界评判机构的控制并向其汇报、解释、说明原因、反映情况、承担义务和提供账目’；在行为实施之后，公共责任是一种评判并对不当行为承担责任（liability）——撤销或纠正错误的行为和决策，惩罚造成失误的决策者和错误行为的执行者，并对所造成的损失进行赔偿”。[15]并进一步指出，公共责任可以划分为法律责任、政治责任、行政责任、职业责任和道德责任。

然而，将这一概念翻译成公共责任显然忽视了两个重要特性：

1.主体的多元性。随着政府商事合同的大规模涌现，accountability不仅仅适用于政府机关和政府机构，也延伸到了合同相对方：自愿组织、机关等，甚至中间利益团体，比如英国慈善协会。[16]

凯特尔指出，“不断增长的公—私联系，包括与非营利部门的社会服务之间的实体联系，导致了部门之间界限的混乱，并且导致进一步区分公共责任和私人责任的困难”[17]（P13）；并且进一步指出，“传统的公共行政领域，基本的参与者是选举官员、 行政管理者和市民，合同相对方变成了第四者”。他还引用了约翰斯顿的社会服务网络中的责任[17]（P175-176），如图1所示。

附图{D413N901.BMP}

资料来源：John johnston，public Servants and Private Contractors：Managingthe Mixed Delivery System，Canadian Public Administration，Vol.29，Winter，1986.550.

2.在经济合同中，accountability是合同双方共有的特性。经济性、财务性、可计算性、这是经济合同、新公共管理的核心理念，进一步造成了经济管理和行政管理的区分。[18]

随着财务性、可计算性、公共性、复合性等特性的凸现，accountability已经超出了行政责任的概念。在公司制度、政府商事合同乃至其他的商事行为、政府公共管理、基础设施提供等各个制度中，不仅强调传统责任中的“可归责性”、“可追究性”、“说明性”，而且更是和会计责任中财产责任日益融合的过程。这些公共性和私人性领域的融合，以及公共性责任和财产责任的融合，正是经济法始终强调的“组织关系和财产关系的融合”下的责任方式。

四、经济法上的责任之特性和制度要求

经济法律责任的独特性是由经济法的特性决定的，正是“公私混合性”才导致了经济法律责任的特殊性。经济责任的含义在于：

1.角色责任。“经济法律责任包含各负其责，各尽其责，这种责任既包括管理经济的责任，也包括协作经济的责任，同时还包括生产和经营管理方面的责任等”[19].

2.能力责任。这是和职位、角色、资格、判断能力等相适应的责任。比如英国公司法对不同的董事责任的认定的不同，以及前文所述的对职业资格的认定等。

3.公共责任。即对公共利益负责，对人民托付的财产妥善管理的义务。

4.财产责任。“经济刺激有正反两个方面：鼓励和责任……物质刺激的两种形式——鼓励与责任，在具备不同的条件时采用，并在不同的后果上表现出来，但是，它们具有一个共同的旨在提高生产效益的目的”[4]（P147），经济法的各个法律制度都体现出这种对财产责任的要求和约束，例如我国的《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》中的第24条和第25条，规定追究双方的“行政责任和经济法律责任”，实质上，此处的行政责任指的是组织管理上的责任，而经济责任指的是民事中的财产责任。

5.组织责任。组织关系导致了accountab ility的产生，在官僚层级内部，无论是政府机关还是企业内部，都是这种组织责任的体现。

6.道德责任。道德与法律的融合，促使责任主体行为、决策、判断必须合乎道德和伦理标准。在消费者权益保护制度中对公司责任的诉求，以及由此衍生的公司性质的争论（股东本位和利害关系人本位）[20]，是对形式化正义的突破。20世纪重新兴起的对实质正义的追求，和这一诉求是紧密相关的。

独立的经济法律责任的提出，是经济法的独立性表现，是责权利效相统一原则的重要依据，同时，独立的经济法律责任有助于区分行政法、民法和经济法的异同。对于现代国家而言，宏观管理经济生活，参与调控经济，不能单纯依赖于实现行政目标的行政法，行政责任的单一性使其难以实现对经济管理机关的约束。我国长期以来依赖于行政法或是某些学者所谓的“经济行政法”来实现国民经济管理，使得市场发育不完善，泛滥，这不仅是法制的不足之处，也是行政法难以胜任这一任务的结果。

经济法律责任的独立性并不意味着必须在既有的法律体系内制定出独立的经济制裁，承担责任方式的改变并不意味着制裁手段的改变。“所以严格说来，经济制裁并不是与刑事、民事、行政等制裁并列的一类，而是按制裁的经济性内容对制裁的另一种划分”[21].在既有的法律体系内，法律制裁的实现往往通过行政制裁、民事制裁和刑事制裁来体现，因而经济法律责任的制裁方式也同样采取这三种方式。

应当注意的是，承担经济责任的方式，除了传统的制裁方式以外，还包括奖励或者褒奖、专业等社会性调整手段，包括前文所述的“受外界评判机构的控制并向其汇报、解释、说明原因、反映情况、承担义务和提供账目”等等，这在经济合同中也不例外[22].这种制裁手段的多元化，正是由经济责任的复合性所决定的。

毫无疑问，作为经济法的子部门，经济合同中的责任与本文所分析的各个方面是相吻合的。具体而言，将公共责任和财产责任相联系的责任观念，体现在经济法的各个部门之中。

1.反垄断和维护公平竞争制度。垄断行为是和交易紧密联系的，在私人交易关系中，出现了单方的不对等权力，从而形成对交易的损害和产生外部性，而经济法上的责任，结合公共权力的钳制和损害赔偿制度来提供救济，正是经济法上的责任的表现。

2.信息披露制度。对证券市场、会计、审计等经济领域中的内幕交易、信息不对称加以纠正，要求其加以说明和向公众负责，进一步可以上升为民事赔偿乃至于刑事责任。

3.公司和企业制度中的受托人责任。要求董事、经理，无论是国有企业还是私人企业，其受托责任一方面来源于委托人，另一方面需要考虑公共利益。

4.政府商事合同制度。对缔约双方而言，都同时存在着公共性的说明义务和财产上的赔偿责任，而在目前的中国法律制度中，这两者仍然是分离的，一方面确认行政机关参与商事行为的权力，另一方面则难以确定相对方的寻租和机会主义行为，也不能有效地确定其赔偿责任。而在经济法的责任框架下，则有效地解决了这一不对称情况[12].

5.经济责任制的有效建立。经济责任制是对经济法的“责权利相统一”原则在公有事业经营和管理中的具体制度实现，这和将公共责任和财务责任相结合完全是一种同义反复。

6.对政府经济管理行为的制约。政府通过规制、指导等方式对经济生活进行大规模调整，但大陆法系内只能通过法院来审查其抽象法律行为，而这种审查的依据是授权的正当性以及法律体系内的“激励相容”；或者通过对具体行政行为的行政诉讼来加以纠正。这种行政救济手段，不能解决“空白授权”的经济上的正当性，也不能解决依据经济效率和经济公正的判断标准。而公共责任和财务责任相结合的法律调整，将有效地解决行政部门在制定经济决策时不能负责的激励问题（注：对此，有学者提出应当在政府参与的经济行为中，采用 民事诉讼方式来解决纠纷的主张。参见史际春：《适应经济法治需要建立“官告官”和民事、行政公诉的制度》，载《法学家》，1998（1）。）。

经济责任的突出，是理解经济合同关系复合性的一根红线，它打破了公法和私法的界限，紧紧扣住了组织关系和财产关系相融合的法律特性，并成为构建经济合同制度的基石。这一过程也体现了作为社会的法律部门，必须将自己的理念建立在责任上的这一论断。

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公共事业管理概念篇(6)

关键词：公共服务；公共体育服务；公共体育服务体系

近年来，我国体育行政部门根据国家经济社会发展规划的总体要求逐步确立了建设服务型政府的目标。《2001―2010年体育改革与发展纲要》提出，“体育行政部门要把工作重点转移到贯彻国家体育方针，研究体育事业发展规划，制定体育行业政策，加强管理和提供服务上来。”提出要“构建起面向大众的多元的体育服务系统和利于‘奥运争光’的竞技体育体系”。2002年《中共中央国务院关于进一步加强和改进新时期体育工作的意见》中指出：“体育行政部门要把工作重点转移到贯彻国家方针、政策，研究制定体育行业政策和发展规划，依法加强行业管理和提供服务上来”。2006年《体育事业“十一五”规划》中提出“明确政府在发展体育事业中的基本责任，强化政府的政策规划和公共服务职能，充分调动社会各界兴办体育事业的积极性”，“强化体育行政部门制订发展规划、加强宏观调控、完善规章制度、提供公共服务、维护行业秩序的职能”。尽管我国体育部门及学界尚未正式使用公共体育服务这一概念，但服务型政府建设的内在要求以及公共体育服务的实践探索必然要求对公共体育服务概念进行系统的理论研究。

一、公共体育服务的概念

公共体育服务的上位概念是公共体育。尽管我国官方及学界很少单独使用“公共体育”这一概念，但“公共体育场馆”、“公共体育设施”、“公共体育产品”等概念却被广泛使用。“公共体育”一直是我国体育系统的重要组成部分。我国政府将体育与科、教、文、卫并称五大事业，实际上就是将体育视为公共体育的一种形式（有学者也将这种体育活动称为公共体育事务）。

符合公共体育特征的体育有竞技体育中的“奥运争光”部分和高校高水平运动队部分，有群众体育中的社区体育和职工体育等部分。此外，体育科研、体育医疗卫生等也可归于公共体育范畴。我国宪法规定：“国家发展体育运动，开展群众性的体育活动，增强人民体质”。对国家和社会而言，参与体育的过程具有提高劳动生产率，消除和宣泄不良的社会情绪，沟通人际关系，凝聚社会各群体的作用。因此，公共体育（确切地说，是一部分体育，而非全部）可以被视为一项公共事业。公共体育的这种增强人民体质，振奋民族精神，促进社会精神文明建设，推动经济发展，维护社会安定的积极作用是无法用金钱来衡量的。因此，现代社会将公共体育视为每一个社会成员的基本权利。可见，在我国，任何公民均有享受体育活动的权利和义务，依法享有平等的体育运动权利。细究其理，公民享受的这种“东西”实质上正是本文所要探讨的核心问题――公共体育服务。

对公共体育服务概念的开发离不开对公共服务概念的理解。所谓公共服务是指公共组织为满足公共需要而提供的公共物品或混合物品。

根据公共服务的概念，我们可以顺乎逻辑地导出公共体育服务的定义，即：公共组织为满足公共体育需要而提供的公共物品或混合物品。这样的认识不仅可以避免其他定义中的种种不足，同时又可以对公共服务的理论给予合乎逻辑地解释。

我们认为公共性、公益性是公共体育服务的根本属性，是贯穿公共体育服务的一条主线，它既是公共体育服务的出发点也是其归宿。

二、公共体育服务体系构建

从公共体育服务的概念出发，结合当前我国服务型政府建设的要求，公共体育服务体系具有以下4个基本特点：（1）需求导向性。以公共体育需求为导向，公共体育服务的投入、运行和管理均以最大程度地满足广大人民群众的公共体育需求为终极目标；（2）公共性。强调公平与均等，要保证使人人享受到基本的体育权利，人人都享受到基本的公共体育服务；（3）“人本”性。强调以人为本，要满足人民群众就近、经常和有选择地参与体育的需求；（4）多样性。强调全面，要为人们提供各种各样的、基本的公共体育服务。

所以，只有通过合法和有效的公民参与，才能使公共体育服务人员充分有效及时地洞悉公众的利益要求，进而最终实现公共体育服务的目的。政府与社会、政府与公民的沟通本来就是广开言路，增强公民的话语权，是公民积极参与政府决策的有效途径；公民也借此表达自身利益需求和意愿，也充分体现了公共政策以实现和维护社会民主为其价值取向。

2009年8月30日国务院颁布的《全民健身条例》，是我国在北京奥运会后加快推进全民健身事业的重要标志，是国家首次对全民健身工作进行的专门规范，反映了国家对发展全民健身事业和增进人民体质健康的高度重视与关怀，表现出国家推进以全民健身为代表的公共体育服务所进行的制度安排和法律保障。

2010年3月十一届人大三次会议通过的政府工作报告，在体育方面与《条例》的实施形成了紧密的呼应，明确要求“大力发展公共体育事业，广泛开展全民健身运动，提高人民的身体素质”，将发展全民健身公共服务作为政府体育工作的主要任务。

随着经济社会的发展和人们生活方式的变化，尤其是北京成功举办奥运会及提出的“三大理念”（“科技奥运”理念惠及全民健身活动，“人文奥运”理念关注全民健身活动，“绿色奥运”理念促进全民健身运动），深刻地影响着全民健身活动开展的深度和广度，使人们对全民健身运动的认识进一步增强，健身活动设施的建设得到了快速发展。既起到了宣传全民健身效应，对青少年具有教育意义，同时也扩大了全民健身运动的规模。

通过对公共体育服务体系的分析研究，建议采取如下措施优化公共体育服务。

1.宏观措施。政府完善市场立法，保障市场秩序，有效发挥各种主体在公共体育服务供给中的作用；划分我国公共体育服务市场化运作的界限，明确政府、市场的有效空间，从而约束公共体育服务市场的边界；改变政府和市场在公共体育服务供给中的角色，政府承担公共体育服务安排者的角色；充分利用市场的作用发展公共体育服务，促进市场成为公共体育服务的生产者。

2.微观措施。公共体育服务供给中引进市场供给方式的优先次序为特许经营、使用者付费、政府采购、凭单制、内部市场。排名靠前者优先引进。

3.大型体育设施中加大特许经营、使用者付费方式的引进，防范项目运作中的风险。

4.加大公共体育服务政府采购的力度，变政府生产供给为政府采购供给模式。

5.完善公共体育服务凭单制，促进区域内体育设施服务社区居民。

6.推进公共体育服务内部市场管理，改善公共体育部门间的关系。

7.针对规模巨大、同时内部复杂的公共体育服务项目，倡导引进内部市场管理方式，有效发挥系统内和各种主体的作用，实现系统内部公共体育服务供给关系的变革。

三、结 语

公共体育服务主要依靠的是自上而下的行政力量，全面推进公共体育事业的发展，各级地方党政领导也自然应该积极主动顺应中央政府和时代的要求，在调整财政支出结构，加大对公共体育事业的投入的同时，为了有助于向民众提供更好的公共体育产品和服务，要有意识地吸纳公众的意见。在实践中不断健全公民参与的制度和法律法规，规范操作性强的程序和规定，为公民提供一个畅通的利益表达渠道。

参考文献：

肖林鹏，李宗浩，杨晓晨. 公共体育服务概念及其理论分析[J]. 天津体育学院学报，2007，22

（2）97--101.

公共事业管理概念篇(7)

国内学界关于公共服务质量的概念界定存在着一些问题，这主要在于人们对公共服务和质量两个子概念缺乏准确把握。应超越西方经济学中公共产品的思维逻辑，更多地从政治学视角解读公共服务概念内涵，并对公共服务概念做出广义或狭义、动词或名词、产品或服务、过程或结果等的基本辨析，也应遵从质量概念的专业含义，避免宽泛化理解甚至滥用质量这一术语。公共服务质量的概念宜重新界定为：公共服务提供过程及结果中的固有特性满足相关规定要求和社会公众要求的程度。围绕“质量特性”、“质量要求”和“满足程度”三个维度，对公共服务质量的内涵展开深入解读。

[关键词]

公共服务；公共服务质量；公共服务“公共性”；公共服务“服务性”

中图分类号：C916 文献标识码：A 文章编号：1008-410X（2017）02-0074-08

公共服务是我国学术界长期耕耘的重要学术领地①。继公共服务型政府、公共服务供给、公共服务均等化、政府购买公共服务等研究热潮之后，基于质量视角和路径的公共服务质量研究正逐渐兴起。“公共服务质量改进业已成为中国政府治理与改革的一个核心内容，公共服务管理及质量改进研究正逐步成为中国公共管理研究的一个新领域。”[1]一个研究领域的兴起必然以该领域若干核心概念的准确和清晰界定为基石。公共服务质量是个新兴研究领域，“公共服务质量”是其中的一个重要概念，我国学界对该概念的界定存在一些问题，有必要重新界定。

一、当前公共服务质量概念界定的问题

目前我国学界尚未就公共服务质量概念形成一个公认的定义，学者们对该概念的表述很不一致。一些学者仅仅认识到公共服务质量的概念界定存在分歧，尚未认识到已有概念界定本身存在的问题。

当前公共服务质量的概念界定存在五个方面问题（见表1）。

第一，简单套用ISO9000∶2000标准中的“质量”定义，止于表面，不求甚解。林尚立、张成福等把公共服务质量界定为公共服务满足公众需求的程度，这实际上是借鉴了ISO9000∶2000标准中的“质量”定义：一组固有特性满足要求的程度。尽管在质量概念的诸种不同定义中，笔者最赞同的也是该定义，但借鉴这一定义必须明确其中“一组固有特性”和“要求”的具体所指。也就是说，对公共服务质量的概念必须回答两个问题：一是公共服务的“一组固有特性”具体指哪些特性？存在于哪里？二是公共服务的“要求”具体指什么？如果没弄清这两个问题就直接界定公共服务质量，只能是对上述质量定义的简单套用，表1相关定义即如此。比如，除张桂聚的定义具体指明了公共服务“固有的一组特性”外，其他学者都使用公共服务这一整体概念，但张桂聚的定义因将公共服务的“固有的一组特性”限定于“公共服务提供过程中”亦有缺陷，因为公共服务的“固有特性”不仅存在于提供过程中，也存在于提供结果中。又如，上述定义几乎都把公共服务要满足的“要求”表述为民众或公众的需求与期望，但公共服务的对象不只是民众或公众，还包括“不同的利益相关者，如雇员、纳税人、社区、非政府组织、非营利组织、新闻媒体等”[2]，公共服务要满足的“要求”也不只是民众或公众的需求与期望，还包括与公共服务相关的法律、法规、政策、制度等规定的要求。

第二，误把公共服务质量等同于公众对公共服务的满意度。丁辉侠等认为公共服务质量体现为公众对公共服务的满意度或认可度，有学者甚至将公共服务满意度调查直接等同于公共服务质量评价[3]，笔者对此持否定意见。首先，满意度属于主观范畴，而质量既有主观性也有客观性，故满意度不可能完全反映质量。其次，满意度有多种，既有质量因素的满意度，也有非质量因素的满意度，因而“公众对公共服务的满意度”的说法是不准确和严谨的，应确切表述为“公众对公共服务质量的满意度”。再次，根据ISO9000∶2000标准对“顾客满意”的定义――“顾客对其要求已被满足的程度的感受”――可知，与顾客满意直接关联的是顾客要求被满足，而非质量本身。换言之，在质量与顾客满意之间，还存在顾客要求被满足这一中介。综上，不能简单认为公共服务质量等同为公众对公共服务的满意度。

第三，`把公共服务视作一种“服务”和用商业服务质量思维逻辑界定公共服务质量。金青梅等认为，公共服务质量是公众实际感知与预期服务的比较或差距，这实际上是借鉴了格朗鲁斯和帕拉苏拉曼等对商业服务质量下的定义。格朗鲁斯认为顾客感知服务质量是顾客对服务期望与实际感知到的服务水平之间的对比[4]，帕拉苏拉曼等认为服务质量是顾客对服务的期望质量与实际感受到的服务质量之间的差距[5]。上述应用商业服务质量的思维逻辑界定公共服务质量的本质在于他们认为公共服务是一种“服务”。但公共服务真是一种“服务”吗？显然不能这样简单理解。实际上，公共服务是个内涵颇为丰富的概念，不仅体现为无形的服务，也体现为有形的产品。更重要的是，公共服务与商业服务不同：前者是对“公共性”的不懈追求，后者以实现“私人性”为根本目标。因此，应用商业服务质量的思维逻辑来界定公共服务质量是欠妥的。

第四，仅从客观性的角度界定公共服务质量。陈振明等认为，公共服务质量指公共服务品质特性所体现的水平，这实际上把公共服务质量限定于客观范畴。如前所述，质量既有客观性也有主观性，故公共服务质量的概念界定应同时体现主观和客观两个维度。其实，公共服务质量的客观性就是公共服务质量特性的本身水平，其并不取决于社会公众的主观感知和评价；公共服务质量的主观性则不然，必须依赖于公众对公共服务质量特性的感知和评价。

第五，公共服务质量概念界定的宽泛化。蔡立辉等认为，公共服务质量包含公共服务的方法与手段，公共服务的满意程度和提供态度，政府的社会效果与管理能力、程序和规范、结果或效果要求、投入或输入要求、服务功能、行为方式、质量标准、公共精神等多方面的内涵。显然，这样理解公共服务质量比较宽泛。“质量”是个有专业含义的概念，尽管出现过很多泛化理解甚至滥用，但作为公共服务领域外延的公共服务质量概念应遵从质量的专业含义进行界定；否则，公共服务质量概念必然与公共服务绩效、公共服务能力、公共服务满意度、公共服务态度、公共服务效益等概念混淆，难以保证公共服务质量研究的互斥性、区隔性与独立性。

二、公共服务和质量两个子概念再把握

（一）究竟什么是“公共服务”？

“公共服务”一词源于西方公共产品理论。“从19世纪末叶开始，西方经济学一直按照用物品特性解释公共服务的思维逻辑前进，从‘公共物品’，到‘准公共物品’，再到‘有益物品’、‘混合物品’、‘中间物品’等概念，物品分类理论的不断丰富，其目的无非是为了用物品的规定性解释公共服务。”[6]由此来看，公共服务在西方更多的是作为经济学概念，与公共产品概念错综交织。

2002年的政府工作报告和党的十六届三中全会把“公共服务”确定为与“经济调节”、“市场监管”、“社会管理”并列的政府职能后，“公共服务”一词开始成为我国社会各界关注和使用的热词。此后不久，我们党和政府对公共服务概念做出明确界定：“公共服务就是提供公共产品和服务，包括加强城乡公共设施建设，发展社会就业、社会保障服务和教育、科技、文化、卫生、体育等公共事业，公共信息等。”[7]这一界定被学界广泛接受，实质是用公共产品概念来界定公共服务概念。然而，对公共服务概念的理解远非“提供公共产品和服务”那么简单。从2004年起，国内许多学者撰文探讨公共服务概念问题并一直持续至今，公共服务概念是个迄今未有定论的尚待研讨的课题。已有公共服务概念界定主要有“公共产品”、“公共利益”、“基本人权”和“供给与需求”四种角度，其中每一角度均仅揭示了公共服务概念的一个侧面，不足以构成对这个概念的完整界定。首先，公共产品的界定角度是依据公共产品的非排他性和非竞争性推导公共服务的规定性。然而，就公共服务最本质的特性而言，应是公共性而不是非排他性和非竞争性。这意味着，在某种特殊情况下，一些并不具有非排他性和非竞争性却能实现公共性的私人产品也能成为政府提供的公共服务。其次，公共利益的界定角度是对公共服务的本质特性即公共性的聚焦，诚如有学者所言：“公共利益才是判定公共服务的内在依据，物品只有与公共利益相联系才具有公共服务的特性”[8]。然而，公共利益充其量只能作为公共服务概念不可或缺的要素之一，仅用公共利益无法完成公共服务的概念界定与内涵解释。再次，基本人权的界定角度强调提供公共服务是政府的职责、享有公共服务是公民的权利。这虽然指明了公共服务的责任归属和权利属性，映射出政府与公民之间的公共关系，但仍不足以完整诠释公共服务的公共性本质特性，且完全回避了公共服务之“服务”为何的问题。最后，供给与需求的界定角度强调公共服务的提供过程要介入公共权力、动用公共资源，提供结果要满足公众需求、维护公共利益等。尽管这一界定有效揭示了公共服务的功能价值属性以及公共性本质特性，但该界定角度容易陷入公共服务供给要素和需求要素的具体罗列窘境，造成与严格意义上的概念界定偏离。

笔者力图在前人基础上对公共服务概念做一总括性整合与把握。一是公共服务有动词和名词、广义和狭义之分。不少学者在探讨公共服务概念时，首先区分公共服务一词的词性。比如，当与经济调节、市场监管、社会管理并列作为政府职能时，公共服务是动词；当与“提供”、“供给”等动词搭配构成“提供公共服务”、“公共服务供给”等短句时，公共服务是名词。与此同时，一些学者在含义层次上区分了广义和狭义的公共服务：广义的公共服务涵括政府的经济调节、市场监管、社会管理和公共服务四大职能；狭义的公共服务仅指政府四大职能中的公共服务职能，具体包括公共教育、劳动就业、社会保障、医疗卫生、住房保障、公共文化等领域的基本公共服务。二是公共服务与公共产品两个概念不能混同，且前者不是无形服务、后者亦不是有形产品的指代。作为西方经济学中的专业术语，公共产品概念与私人产品概念相对应，其核心特性在于兼具非排他性和非竞争性。同时，公共产品概念中的“产品”非实指有形产品，而是同时包括有形产品和无形服务。如萨缪尔森举例的公共产品既包括有形的灯塔、交通设施，也包括无形的法治、秩序、安全。与公共产品的核心特性在于非排他性和非竞争性不同，公共服务的本质特性是公共性，只要能体现或实现公共性，无论公共产品还是私人产品，也无论是有形产品还是无形服务，均能成为公共服务的内容。三是应更多地从政治学视角解读公共服务概念，并将公共利益、公共需求、公共政策、公共权力、公共资源、公共行为、公共关系等纳入公共服务的内涵。公共服务作为现代政府的基本职能，本质上“不是一个经济思维产物，而是一个政治思维产物”[9]。首先，维护公共利益是公共服务的价值标准，@是由公共服务的本质特性――公共性――所决定的。其次，满足公共需求是公共服务的功能标准，这种公共需求指全体公民生存和发展方面的直接需求，体现为衣、食、住、行、生存、生产、生活、发展、娱乐等方面的需求[10]。再次，凭借公共权力、运用公共政策、配置公共资源、实施公共行为等是公共服务的过程标准。公共服务的责任提供主体是公共部门而非私营部门和第三部门[11]，这决定了公共服务的提供过程必然交织着公共权力、公共政策、公共资源、公共行为等要素。最后，反映公共关系是公共服务的关系标准。提供公共服务是政府的基本职责，享有公共服务是公民的基本权利，这决定公共服务必须要反映“政府职责――公民权利”构成的公共关系。四是应基于过程和结果两个维度考察公共服务概念。虽然从很大程度上可以说，作为动词的“公共服务”更多体现为过程，作为名词的“公共服务”更多体现为结果，但无论是动词还是名词的“公共服务”，都应同时从过程和结果双维度进行考察。公共服务的过程维度可以解读为公共利益维护、公共需求满足、公共权力运用、公共政策运行、公共资源配置、公共行为实施、公共关系反映等的过程，此时表现为动态的行为与活动；公共服务的结果维度是以上系列过程的综合产出，此时表现为静态的产品与服务。

（二）何为“质量”？

在质量管理学科中，“质量”是最基础也是最核心的概念，人们对其含义一直争议不断。

休哈特将质量定义为产品好的程度，认为质量是“绝对的和普遍认可的，标志着一个不可妥协的标准和高的成就”[12]。克劳斯比把质量定义为“符合要求”，认为产品或服务质量等价于可测量的符合标准的特性参数。费根鲍姆认为质量是由顾客需求决定的，并将产品和服务的质量定义为：“在市场营销、工程、制造、维护的各个方面、综合的特性，要通过这些各个方面的使用来满足顾客的期望”[13]。朱兰用“适用性”表达质量的含义，指出产品质量就是产品的适用性，即产品在使用时能成功满足需要的程度。田口玄一另辟蹊径，认为质量指产品出厂进入市场后给社会带来的损失程度，其中“社会”主要指顾客及利益相关方。戴明把“质量”与“过程”、“经营”、“顾客愿意支付的价格”等联系起来，认为“质量有不同的水平”[13]。

上述关于质量的观点存在分歧，却从不同侧面揭示了质量概念的内涵。事实上，质量是一个多维度的复杂概念，全面理解质量离不开对各种观点的认真把握。有关质量的定义基于多种观点，如基于评判的观点认为质量是优异或卓越的同义词，基于产品的观点认为质量是产品属性在“量”上的反映，基于用户的观点认为质量是对顾客需要的适用性和满足性，基于价值的观点认为质量以有用性或满意度来度量，基于生产的观点认为质量是工厂产品生产过程中的“符合规范”[14]（P9-10）。有学者把人们对质量的理解划分为三个阶段：第一阶段是品质派，即产品质量好坏由产品内在品质决定；第二阶段是服务派，即质量由产品内在品质扩展到产品外观、合用程度、服务及售后服务等；第三阶段是顾客满意度派，即质量等同于顾客满意度[15]。

国际标准化组织的ISO9000∶2000标准，把质量定义为“一组固有特性满足要求的程度”，这可以视为关于质量定义智慧的凝结。该定义国际普遍认同和广泛使用，精炼、简短且不失准确、规范，其中蕴含着十分丰富的信息。首先，该定义省略了质量载体，质量载体可以是单独描述和研究的事物，诸如产品、服务、过程、活动、体系或人以及这些各项的组合均可作为质量载体。其次，该定义中的“一组固有特性”，指存在于质量载体中的并可区别于其他事物的特征。再次，该定义中的“要求”，指明示的、通常隐含的或必须履行的需求或期望，而“明示”的要求指在文件中阐明的规定要求，“隐含”的要求指组织、顾客和其他相关方的惯例或一般做法。

此外，根据ISO9000∶2000标准的质量定义，在质量概念上还可以指出如下四点。一是质量可拆分成“质”与“量”来理解。“质”指质量载体的内在品质，即定义中的“固有特性”（也称“质量特性”）；“量”指质量载体的固有特性满足要求的“程度”。二是质量有客观质量与主观质量之分。“要求”包括规定要求和“人”（如客、民众）的要求，据此，固有特性满足规定要求的程度指客观质量，固有特性满足“人”的要求的程度是指主观质量。三是ISO9000∶2000标准给出的质量定义适用于任何质量载体的质量概念界定，但并不排斥某一质量载体质量概念的其他更好界定。比如，针对市场营销领域的商业服务质量，格朗鲁斯和帕拉苏拉曼等的界定无疑具有良好的解释力，因而受到学界的广泛欢迎。四是质量概念被泛化理解甚至滥用的趋势应当引起警惕。伴随质量概念使用得越来越普遍，对质量的理解呈现泛化趋势，如将质量与绩效、满意度、能力等概念混淆理解。同时，还出现了“质量程度”、“质量绩效”等不规范的表达现象，这无疑是对质量一词的滥用。

三、公共服务质量概念的重新界定与解读

ISO9000∶2000标准所界定的质量概念――“一组固有特性满足要求的程度”――可分解为质量特性（即定义中的“固有特性”）、质量要求（即定义中的“要求”）和满足程度（即定义中的固有特性满足要求的程度）三个要素。基于前文对公共服务概念的讨论，同时借鉴ISO9000∶2000标准对质量的定义，可以把公共服务质量概念重新界定为：公共服务提供过程及结果中的固有特性满足相关规定要求和社会公众要求的程度。笔者在此从质量特性、质量要求和满足程度三个维度对公共服务质量概念展开解读。

（一）质量特性：公共服务提供过程及结果中的固有特性

公共服务的质量特性指公共服务提供过程及结果中的能够满足质量要求（即相关规定要求和社会公众要求）的固有特性。首先，公共服务的固有特性存在于公共服务的提供过程及结果中，因为公共服务不仅是动态的提供过程，同时也是静态的提供结果。其次，属于公共服务固有特性的质量特性，是在公共服务提供过程及结果中本来就有的，而非外在赋予的特性。再次，公共服务的质量特性指公共服务提供过程及结果中那些能满足质量要求的固有特性，不能满足质量要求的固有特性不是质量特性。

公共服务的质量特性具体包括哪些？对此有学者做出了相关探讨。有人认为包括可靠性、反应性、保证性、移情性和可感知性[16]，也有人认为包括有形性、可靠性、反应性、保证性、关怀性、信息性和监督性[17]，还有人认为包括守法性、透明性、便利性、响应性、实效性和保证性[18]以及获得性、及时性、经济性、准确性、响应性[19]、保障性、安全性、公益性、效率性和便捷性[3]等。由此不难看出，上述公共服务质量特性更偏向于商业服务的“服务性”质量特性（如可靠性、便利性、反应性、保证性、移情性、及时性、准确性等），缺乏足够考量公共服务的“公共性”质量特性（如守法性、透明性、监督性、公益性等），这主要是沿袭商业服务质量的思维逻辑研究的结果。

公共服务的质量特性除包括商业服务的质量特性外，还包括体现公共服务“公共性”的质量特性，后者是将公共服务与其他服务有效区分的关键。至于体现公共服务“公共性”的质量特性，则应基于公共服务的内涵分析而得，同时必须能满足质量要求。结合前文分析，公共利益、公共需求、公共政策、公共权力、公共资源、公共行为、公共关系等均构成公共服务概念的内涵，据此不难看出体现公共服务“公共性”的质量特性至少包括公益性、保障性、责任性、公平性、回应性、参与性、透明性、法治性、共享性和可及性。再结合商业服务的质量特性，可以认为公共服务的质量特性至少包括公益性、保障性、可及性、可靠性、透明性、廉洁性、参与性、回应性、公平性、共享性、保证性、责任性、法治性等。

以上分析的公共服务的质量特性即公共服务的固有特性，再次印证其同时存在于公共服务的提供过程及结果中。比如，透明性、廉洁性、参与性、回应性、保证性、责任性、法治性等属于公共服务提供过程中的固有特性，公益性、保障性、可及性、可靠性、公平性、共享性等属于公共服务提供结果中的固有特性。

（二）质量要求：公共服务的相关规定要求和社会公众要求

可以把公共服务的质量要求划分为相关规定要求和社会公众要求两种类型。相关规定要求指公共服务方面的相关文件，包括法律、法规、规章、政策、管理制度、报告、标准等对公共服务的质量特性规定的要求；社会公众要求指公共服务的利益相关者，包括雇员、纳税人、社区、非政府组织、非营利组织、新闻媒体等对公共服务的质量特性提出的要求。

相关规定要求和社会公众要求之间具有紧密的内在联系：前者由后者转化而来。具体来说，社会公众要求是一种存在于公民心目中的主观的、无形的且在不经表达或调查的情况下是不可知、不可见的要求，必须通过公民表达、政府调查的方式获知并形成于相关文件中即转化为相关规定要求，才是客观的、有形的、可知的、可见的。这对于政府提供公共服务和改进公共服务质量具有重要启发意义，即政府提供公共服务只能直接遵循相关规定要求，无法直接遵循社会公众要求。相关规定要求越能真实反映社会公众要求，政府通过遵循相关规定要求就越能改进公共服务质量。

（三）满足程度：公共服务质量特性满足质量要求的程度

公共服务质量特性满足质量要求的程度直接反映了公共服务质量的高低。公共服务质量特性满足质量要求的程度高，则公共服务质量高；反之，则公共服务质量低。从公共服务的质量特性出发，可对公共服务质量进行分解，并划分为过程质量和结果质量。根据前文分析，公共服务质量可分解为公益性质量、保障性质量、可及性质量、可靠性质量、透明性质量、廉洁性质量、参与性质量、回应性质量、公平性质量、共享性质量、移情性质量、保证性质量、责任性质量、法治性质量等。由于上述公共服务质量特性或存在于公共服务提供过程中，或存在于公共服务提供结果中，因而公共服务质量又可划分为过程质量和结果质量。不难理解，公共服务的过程质量聚焦于“社会公众如何得到公共服务（或政府如何提供公共服务）”，而公共服务的结果质量聚焦于“社会公众得到怎样的公共服务（或政府提供了怎样的公共服务）”。

从公共服务的质量要求看，可把公共服务质量划分为客观质量和主观质量。根据前文，公共服务的质量特性满足相关规定要求的程度可称为公共服务的客观质量，满足社会公众要求的程度可称为公共服务的主观质量。前者之所以是公共服务的客观质量，是因为相关规定要求具有客观性，因而用其衡量公共服务的质量特性得出的就是公共服务的客观质量。后者之所以是公共服盏闹鞴壑柿浚是因为社会公众要求具有主观性，因而用其衡量公共服务的质量特性得出的就是公共服务的主观质量。

本文界定的公共服务质量概念具有一定优势。一是摒弃了把公共服务简单视作一种“服务”运用商业服务质量来界定的思维逻辑，强调更多地从政治学视角填补公共服务的“公共性”内涵，进而界定公共服务质量的概念。二是基于公共服务的过程和结果双重维度来考察公共服务的质量特性，强调公共服务的质量特性不仅存在于公共服务提供过程中，而且存在于公共服务提供结果中，这就挖掘出公共服务的若干质量特性，超越了既有研究视野。三是将公共服务的质量要求具体划分为相关规定要求和社会公众要求，有效克服了既有界定笼统将公共服务的质量要求表述为民众或公众要求的缺陷。四是指出了公共服务的过程质量与结果质量、客观质量与主观质量的划分依据。五是划分了公共服务质量与公共服务满意度、公共服务绩效等相近概念之间的界限，避免宽泛解读公共服务质量概念。

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