民事纠纷的范畴篇(1)

民间借贷纠纷案件属于合同纠纷的范畴，原告有择地诉讼选择权，最高人民法院《民事案件案由规定》中“民间借贷”属于三级案由，置于二级案由“借款合同纠纷”中，因此，民间借贷合同纠纷属于借款合同纠纷。对于合同纠纷案件的管辖，民诉法第二十三条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”。

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民事纠纷的范畴篇(2)

调解制度是调解人采用依法充分说理、耐心疏导、消除隔阂，帮助纠纷当事人达成协议，解决公民、法人和其他组织之间发生的涉及相关权益等纠纷的制度。根据现行法律规定，主要由法院调解、行政调解和人民调解构成一个完整的调解体系。①法院调解，就是指在诉讼中，由人民法院主持，依法说服教育使诉讼双方当事人互谅互让，解决纠纷的一种诉讼活动。人民调解是在人民调解委员会的主持下，对民间纠纷的一种调解活动。②

行政调解是现代社会行政主体管理社会公共事务，及时化解矛盾和纠纷所不可缺少的行政手段，是行政主体作出不具有强制力的行政事实行为。③根据行政主体中行政机关的分类，笔者将行政调解相应的分为两类：各级人民政府主持的调解和政府职能部门等组织主持的调解。前者称为政府调解，后者称为部门调解。现在所谓的行政调解，绝大多数属于部门调解，政府调解工作开展极少。然而，社会发展又迫切需要比政府各职能部门更具综合性和权威性的各级人民政府介入社会纠纷的调处，鉴于目前政府调解实践经验较少，学界也缺乏系统研究，笔者在此作初步的探讨，以期抛砖引玉。

一、政府调解的哲学基础与法理分析

唯物辩证法告诉我们，矛盾特殊性是指不同的事物及其各个侧面，在不同发展阶段上，其矛盾各有特点。这就要求我们面对实际，具体地分析具体事物的矛盾，用不同的方法去解决不同性质的矛盾，这就是具体问题具体分析。不难发现，人民内部矛盾所引起的社会纠纷，总的来讲，都是因为纠纷当事人就相关权益发生了争执。但就具体情况而言，由于纠纷主体之间的关系不同，争执发生的原因不同，争执所涉及的事实的复杂程度不同，争执所涉及的性质不同等原因，而形成了不同类型的纠纷。而作为解决纠纷的手段，也因纠纷解决主体的不同，解决纠纷的程度不同，纠纷解决的结果所反映的意志不同，而形成不同类型的解决纠纷的方式。作为反映社会问题的各类纠纷，要在社会生活中得到有效的解决，就需要有针对其特点的，能与解决纠纷核心问题相适应的解决方式的存在。基于以上认识，笔者认为，对一些综合性、全局性的重大社会纠纷，有关部门又难以解决的，应由所在地人民政府组织纠纷当事人以国家法律、政策为依据，在自愿的基础上通过教育、劝解和说服等方法，促使纠纷当事人友好协商，互谅互让，达成协议，从而平息纠纷。

二、政府调解的必要性与合法性

（一）社会需要政府介入调解工作

现阶段的人民内部矛盾大量存在，而每一矛盾又受到多种复杂因素的制约，越来越成为一个有机的矛盾体系。由于因人民内部矛盾引起的社会纠纷具有普遍性、复杂性、多样性、相关性，我们在处理这类纠纷时，必须突出方法的整体性和综合性，统筹兼顾，标本兼治，予以根本解决。鉴于此，通常意义上的以某一行政职能部门或某几个行政职能部门牵头解决多样化和复杂化的社会纠纷往往是心有余而力不足，而作为具有纠纷处理管辖权的当地人民政府则可整合社会力量，调动一切积极因素，采取综合手段把纠纷处理好、解决好。套用一常用语，就是调处社会纠纷也需要“综合治理”。

一般而言，解决纠纷的目的在于消除双方的争议，使有关的法律权利或义务确定下来。诉讼的高成本和程序的相对复杂性，对目前广大人民群众选择非诉讼的、高权威的政府调解来解决纠纷又具有实质性的影响，笔者认为，各级人民政府介入纠纷的解决方式与其他解决纠纷的方式相比，有如下特点：（1）解决纠纷的组织者是代表国家的人民政府，具有极大的权威性，使纠纷各方对主持调解方表示信服；（2）纠纷的解决过程既有严肃性又有自律性，人民政府调解要遵循一定的程序，但不同于严格意义上的诉讼程序，这样做既体现了人民政府代表国家处理纠纷的公正性的必然要求，又体现了当事人相对平和的互谅互让精神；（3）纠纷的解决既有国家的强制力作为后盾，又充分体现了“和为贵”的传统观念和现代意义的自治原则。总之，在社会转型期的多样化和复杂化的社会纠纷，迫切需要我们的调解机制具有综合性、权威性，形势呼唤“综合治理型”的政府调解介入社会纠纷的处理。

（二）政府调解具有法律依据

政府职能，亦称行政职能，是国家行政机关依法对国家和社会公共事务进行管理时应承担的职责和所具有的功能。政府职能归纳起来主要有：提供公共产品和服务，稳定宏观经济，调节社会分配，维护市场秩序。总之，政府的职能属性决定了它只能是对社会公共事务履行行政职能。《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第35条规定了县级以上的地方各级人民政府的职权,其中有领导所属各工作部门和下级人民政府的工作；保护社会主义的全民所有的财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的合法财产，维护社会秩序，保障公民的人身权利、民主权利和其他权利；保障农村集体经济组织应有的自主权等。虽然该法条没有明确指明各级人民政府具有社会纠纷调解权，但我们却能从各级人民政府法定的管理权、保障权等权力中自然推出，各级人民政府在行政管理中行使调解权符合立法本意。根据经济和社会发展的需要，政府职能也在发生着变化，随着政府职能发生转变，行使职能的方式必将发生变化。比如，目前在维护社会秩序方面，政府为更好地履行自己的职责，工作重点已从严打整治转变到抓综合治理，除采取刚性的行政处罚的同时，也大量采用柔性的行政指导和行政调解，最大化地发挥行政效能。

七届人大常委会第十八次会议通过的《全国人大常委会关于加强社会治安综合治理的决定》第7条规定“社会治安综合治理工作由各级人民政府统一组织实施，各部门、各方面齐抓共管，积极参与。各级人民政府应当采取组织措施，协调、指导有关部门、方面做好社会治安综合治理工作。”2003年1月1日起施行的《浙江省社会治安综合治理条例》第4条第1款规定，“社会治安综合治理由各级人民政府统一组织实施。”也就是说，涉及社会治安综合治理的案件可以采取调解方式处理的，各级人民政府有权调解。

另外，《土地管理法》、《草原法》、《森林法》都规定，土地、草原和森林所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。现实中，人民政府收到该类争议案件后，一般是对当事人先进行调解，调解不成的进行行政裁决。④

三、我国政府调解制度的构建

（一）调解工作机构及运行机制

笔者认为，确立政府调解制度不必增设新的工作机构。政府调解工作由各级人民政府法制办公室（下简称法制办）承担。这是因为法制办是各级人民政府的法制工作机构，具体承办各级人民政府相关的行政法律事务，参与政府的调解工作是份内之事。调解工作人员主要由法制办工作人员内部调剂，或按照精干效能原则予以另行配备，必要时可临时聘请公职律师参与。

有人可能会提出，法制办是否能胜任政府调解工作？笔者认为，法制办作为政府的法制工作机构，具体承担政府调解工作是其职责，因此，法制办对政府调解工作不能推卸只能做好。就目前法制办现状，要做好政府调解工作，关键是要提高行政协调能力。行政协调是指在行政管理过程中的协调，是行政主体之间为了达到一定的行政目标，而引导行政组织、行政部门、行政人员之间建立良好的互相协作、互相配合的关系，以实现共同目的的管理行为。⑤要做好行政协调工作，法制办的工作人员除提高自身业务素质外，要树立大局意识和服务意识，不计较个人得失，只有这样才有向心力，才能在各级政府的授权下整合各部门解决纠纷的力量，做好政府调解工作。作为政府各职能部门在政府调解工作中要克尽厥职，防止各自为政，坚决反对“事不关己，高高挂起”的官僚作风。在此有必要强调，政府调解的纠纷事项若涉及某部门职责范围内的工作，该部门应积极配合法制办并做好以下工作：提供必要的人力配合调解工作；提供案件相关材料和依据；政府调解需要相关部门作出某方面的行政处理或补救措施，有关部门应积极配合；相关部门要遵守政府确认的调解协议。俗语说得好，“众人拾柴火焰高”，我们相信，在各级政府的领导下，在有关部门的配合下，法制办一定能做好政府调解工作。

（二）调解程序

公正是调解工作的灵魂，没有公正就没有政府调解的权威性；效率是调解工作的命脉，没有效率就没有设置政府调解的必要性。笔者认为,政府调解应遵循公正与效率相结合的原则。为此，调解程序应着重解决以下三个问题：

1、关于调解纠纷范围。首先，政府调解属于行政调解的范畴，不属于行政管理范畴内的纠纷，不是政府调解的范围；其次，法律明确规定由政府各职能部门与授权组织处理的，一般不属于政府调解范围；第三，法律明确规定由各级人民政府处理的行政事项，由此产生的纠纷属于政府调解范围；第四，纠纷涉及若干部门或跨区域，需要由人民政府协调解决的，可以由政府调解；第五，属于当地有重大影响或涉及全局性工作的纠纷，可以由政府调解。

2、引入听证程序。既然政府调解的纠纷属于重大复杂的案件，那么在调解中就应讲究一定的程序，没有科学规范的程序，就不可能有公正与合法的调解结果。笔者认为，引入简便易行的听证程序很有必要。另外，当事人有权利聘请代理人参与调解。

3、确立调解与裁决分离制度。政府调解的纠纷事项，一般都属于行政裁决的范畴，如果经调解未能达成协议，那么对纠纷事项进行行政裁决就是顺理成章的事。为了使纠纷的裁决客观公正，原调解人员应予回避，这是因为，第一，调解与裁决分离，能避免调解人员明示或暗示当事人，如果拒绝调解，裁判结果也只能如此；第二，避免行政裁决人员先入为主。

（三）调解协议的执行与救济制度

纠纷当事人达成的调解协议，经人民政府确认后即发生法律效力，相关当事人应当履行调解协议。纠纷当事人不能就同一事实与理由再次提出行政处理。调解协议对行政部门有约束力，人民法院也应予尊重。如果纠纷当事人认为调解协议违反自愿合法原则，当事人在一定期限内可以向组织调解的人民政府、上一级人民政府提出申诉。

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① 司法部基层工作司编，《人民调解委员会组织条例讲话》，法律出版社1989年10月版，第35页

② 据《司法部副部长鲁坚一九八九年五月五日在国务院第四十次常务会议上关于〈人民调解委员会组织条例（草案）〉说明》，人民调解委员会调解的纠纷只能是民间纠纷，即公民之间有关人身、财产权益和其他日常生活中发生的民间纠纷。转引自司法部基层工作司编的《人民调解委员会组织条例讲话》，法律出版社1989年10月版，第159页

③ 杨解君、肖泽晟著，《行政法学》，法律出版社2000年8月版，第362页

民事纠纷的范畴篇(3)

[关键词] 国际私法； 和谐世界； 范畴； 功能； 法哲学

[中图分类号] D901 [文献标识码] A [文章编号] 1007-4244（2013）01-044-3

2005年9月15日，同志在联合国成立60周年大会上发表了题为《努力建设持久和平、共同繁荣的和谐世界》，首次提出“和谐世界”的理念。这一理念的提出，为国际私法的发展打开了一扇新的大门，为国际私法理论的研究展开了一个新的维度，为国际私法理论的创新找到了一个新的方向。

一、萌芽期的国际私法是“和谐世界”理念在国际私法中的启蒙

萌芽时期的国际私法体现出了对矛盾处理最原始、完整的谦抑性，体现了最原始的“和谐”旨趣追求。同样，在古罗马，《万民法》是指适用于罗马人与外国人以及外国人与外国人相互之间关系的法律。它摆脱了市民法的狭隘和繁琐的形式主义，比较简易、灵活，适用了商品经济发展的要求，因而更具有生命力，在国家观念至高无尚的时代，这些国际私法的萌芽能够将此类特殊的主体与客体从法律规范中剥离出来，在厘清法律关系的前提下，对国际私法关系做出特殊的规定，避免了本国法的强行适用，以最基本的冲突规范的方式将权利义务关系的鉴别职能赋予更适当的纠纷解决主体，用最基本的国际私法原理促进了社会和谐，开启了民商事冲突国际私法解决的新时代，促进了当时社会的和谐，甚至和谐世界理念在国际私法领域中的启蒙，为现代国际私法回应和谐世界打下了良好的基础。

二、现代国际私法诸范畴有效回应了“和谐世界”的范畴之问

自从同志提出构建和谐世界的总目标之后，和谐世界理念在各个学科领域的研究方兴未艾。“和谐世界”理念的范畴是什么？和谐世界理念与各个学科范畴之间的关系如何？和谐世界理念是否可以成为本学科的范畴之一？本学科的范畴如何与和谐世界理念建立良好的关联与互动关系？

对于这些问题，法学学科的各个部门都给出了自己的答案。但是，笔者认为，最有资格给出完美答案的法律部门，非国际私法莫属，因为，国际私法以其独特的功能和冲突解决思想与“和谐世界”理念有着天然的范畴关联性，可以有效地回应和谐世界理念的范畴之问。甚至从某种意义上讲，和谐世界本就是国际私法的范畴之一。

（一）法律关系主体的和谐（平等）旨趣

根据通行的国际私法理论，国际私法的主体包括自然人、法人、国家和国际组织。将上述四个看似不平等的主体平等地列为国际私法主体，本身就是国际私法追求平等、和谐的一种体现。在刑事、普通民商事等领域，除某些极特殊的情况外，将国家列为主体是不可想象的。国家是法律的制定和执行者，在自然人和法人面前有着无尚的权威，在刑事和普通民商事等领域有着不可动摇的控制力和强制性。

（二）国际私法责任范式具有明确的和谐指向

责任认定主体选择的任意性体现和谐理念。在实现法律责任的过程中，责任认定主体和方式的选定是必经环节。在选择责任认定主体的过程中，国际私法遵循着与其它法律部门完全不同的认定方式和程序，沿着“法律冲突――冲突规范――准据法”这样一条主线展开。由于各国针对国际民商事法律纠纷的立法不同，导致适用不同的法律会引起当事人权利义务分担的差异。因此，为了和谐、有效地化解这种国际民商事纠纷，国际私法选择了一种与其它法律部门完全不同的责任认定主体的选择方式，利用冲突规范，引导纠纷双方沿着各种冲突法选择最终的准据法。这种典型国际私法的冲突规范选择方式尤如大禹治水，以柔性、和谐的方式引导冲突双方找到最终的准据法

（三）对效率优先的谦抑性体现国际私法的和谐观照

国际法的适用方式和程序有效地解决了这种单纯注重效率而对社会关系所造成的伤害问题。客观地讲，通过冲突规范指引的准据法选择方式更多地关注当事人选择准据法的合理性与合法性，通过识别、反致、公共秩序保留、法律规避、外国法内容的查明等一系列复杂的规则，将纠纷最终引导至法律规则适用主体。这种方式降低了法律适用的效率，但是，却大大地提高了当事人对最终所选法律的接受度、认可度。

（四）对程序正义的关注体现国际私法的和谐价值

国际私法又称法律适用法，其核心范畴是冲突规范，通过冲突规范找到最终适用的准据法，而整个法律适用的选择过程就是秩序正义的实现过程。首先，法律的选择本身就体现对程序正义的关注。程序正义是法律正义实现的关键环节，与普通诉讼法的程序正义概念不同，国际私法程序正义的实现主要体现在法律的选择。其次，法律选择的复杂设置体现了国际私法对程序正义的特别关注。从国际私法的整体体系来看，法律选择是其核心内容，法律选择的内容之复杂与广泛超过了其它所有的法律门类，涉及法律选择的方式与术语不胜枚举。其法律选择的复杂性也远远超过其它法律，先是通过一系列复杂的定义与程序确定国际民商事法律冲突的概念，然后，选择相应的冲突规范和系属公式，其间运用识别、反致等一系列复杂的手段，反复权衡与鉴别应当适用的程序和法律。再次，法律选择体现了当事人与法律的互动与双赢。法律选择的基础要素有两个：一是当事人最初从事民商事行为时通过行为来确定的选择起点。二是相关国家法律对该行为法律适用的态度。

（五）面向和谐的国际私法体现全新的权利义务范式

权利与义务是法哲学的基石范畴，相对于义务概念，权利有着更为基础性的作用。权利义务有着多种多样的范式，而国际私法对权利义务范式的贡献体现在权利义务的实现上，主要体现在以下几个方面：一是鉴于权利义务实现的复杂性与程序性。二是鉴于不同的准据法对权利义务的实现与程度有着很大的差异，因此国际私法的权利义务指向性规定本就带有权利义务的内容，成为权利义务不可分割的一部分。三是国际私法的权利义务范式带有明确的权利义务关系中的平衡导向。四是从国际私法的特性来看，它既不是权利本位法也不是义务本位法，而是均衡本位法、和谐本位法。

（六）面向和谐的国际私法引领全新的法律文化与法律方向

法律文化是法哲学的基本范畴和重要论题，建立实用、完善和具有前瞻性并且能够与其它领域形成良性互动关系的法律文化是法治建设的重要目标之一。国际民商事法律冲突是在国际民商事纠纷发生后，因为各国的法律规定不同而引起的法律适用冲突，这种冲突因不同的法律文化下法律规定的不同而引起，而国际私法作为协调这种法律文化冲突的方式本身也可以成为一种新的法律文化，甚至可以引领法律文化的发展方向与思潮。

国际私法的法律文化有助于促进法治文明。现代社会，法律淡化功能，重视服务功能。以服务为目标的法律必然以和谐观念为指引，最大限度地尊重当事人和当事国的选择权与指引权。实际上，很多学者把“文化”与“文明”两个词汇等同起来，一种新的法律文化就代表了一种法治文明形态。在国际私法这种注重谦抑性的法律文化引领下，随着社会生活的多元化与关联关系的增强，国际私法必将引领这种新的法律文化，成为未来立法的一种新的趋势与方向。

三、国际私法在和谐世界建设中的新任务与新作用

从某种程度上讲，未来的主导思潮，既要反映出这些关系，也要反映出这些关系整合、稳定之后的状态，无疑，依其独特的理念和冲突解决思想，国际私法一定会发挥巨大的作用。新现实主义与新自由主义是二十世纪以来两大重要的理论思潮，对立法活动产生过重要的影响，笔者试以这两种思潮为例，介绍国际私法在未来和谐世界建设中的新任务与新作用。

（一）面向理想的现实主义必然要倚重国际私法的和谐内核

随着全球经济一体化的发展，以及发展中国家力量的壮大，这种现实主义的转向仍将继续。随着国与国之间政治、经济交往的增多，冲突与摩擦也将不断增加，这是任何人都无法回避的事实，而国际冲突的强制性解决方式无疑会带来新的冲突，非冲突的解决方式必然会成为首选，国际私法的和谐内核将会发挥更大的作用。更好地利用国际私法冲突规范的作用，引领冲突各方找到争端解决的有效方式和主体，更有利于化解争端各方之间的矛盾，提高对争端解决结果的接受度。

（二）新自由主义与国际私法冲突解决理念的契合

新自由主义对国际主体之间的相互依赖关系有新的认识与发展，认为相互依赖并不意味着行为者的利益处于和谐状态，也不意味着权力关系已不重要，但其蕴藏着和谐或合作的广泛性。与此相似，国际私法的冲突解决思想也并不回避国际冲突的可能性与必然性，但是，其以特有的国际冲突解决方式，最大限度地挖掘冲突解决过程中的“和谐或合作”，契合了新自由主义“面对现实、追求理想”的理念，必将成为新自由主义的重要理念支点，与新自由主义一道，促进国际社会走向法治、和谐的轨道。

总之，以冲突规范为核心的国际私法冲突解决思想，在责任主体确定、责任范式的选择，以及看待效率、程序、权利义务等方面与和谐世界的理念存在着天然的互动与关联，代表了全新的法律文化与方向，可以有效回应新现实主义思潮所面临的问题，与新自由主义思潮有着极大的相似性。它顺应了世界政治经济发展的潮流。结合政治、经济形势期待和谐的现实，继续推动国际法学朝着和谐的方向发展，已经成为国际私法面临的新任务，相信在法律全球化不可阻挡今天，和谐的理念一定会成为一种新的法哲学思潮。

参考文献：

[1]刘志云.当代国际法的发展：一种从国际关系理论视角的分析[M].北京：法律出版社，2010.

[2]倪世雄.当代西方国际关系理论[M].上海：复旦大学出版社，2011.

[3]张文显.法哲学范畴研究[M].北京：中国政法大学出版社，2001.

[4]章尚锦.国际私法[M].北京：中国人民大学出版社，2007.

民事纠纷的范畴篇(4)

关键词：祭奠权；一般人格权；法律保护

2012年4月5日的《法制日报》刊载，北京法院系统近3年来仅判决结案的“祭奠权”纠纷就有23起，主要包括：女儿申请参加母亲葬礼案、坟墓被埋子女索赔案、擅移父亲骨灰被判迁回案、哥哥讨父母墓碑署名权案等，在这些案件中，如果当事人能够拿出证据证明侵权事实的发生，那么除了能获得实际的损失赔偿外，还能获得相应的精神损害抚慰金。[1]

一、相关案例：女儿申请参加母亲葬礼案

【案情介绍】母亲去世两年后两女儿才知晓，认为哥哥没有尽到告知义务，致使她们没能参加母亲甲的葬礼，“祭奠权”被剥夺，造成了精神上的痛苦和伤害，要求法院判决哥哥赔偿她们的精神损失费各两万元。

【处理结果】法院经审理后认为：哥哥的行为有违公序良俗，应作出一定的赔偿。经法院调解，哥哥自愿赔偿两妹妹精神损失费各5000元。

【裁判规则】在我国现有的法律体制下，公民的祭奠权没有被明确写入法律，因此在实践中，法院只好根据《民法通则》第七条中关于“民事活动应当尊重社会公德”的规定来进行裁决。裁判理由为：公民对已经去世的亲属进行祭奠，体现的是社会基本的道德伦理观念，符合我国传统的民间习惯和社会公德的要求，属于民法通则中“社会公德”的一项内容，因此，如果公民在祭奠活动中发生纠纷争议，法院可以依据民法通则第七条的规定，进行审理和裁判。

此外，当祭奠权收到侵害时，还可以根据2001年2月26日最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（下文简称为《解释》）第三条第（三）项的相关规定、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（下文简称为《规定》）以及2010年7月1日开始实施的《侵权责任法》的相关规定进行审理和裁判[2]。

二、“祭奠权”的性质

虽然我国立法并没有对祭奠权进行直接而明确的规定，但是在理论界，祭奠权已经形成了相对系统的理论体系。“祭奠权”是民事主体基于亲属关系以及其他非亲属的社会关系而产生的一种祭奠的权利，有广义和狭义之分，而本文中笔者所进行讨论的仅是狭义上的祭奠权，即自然人保持祭奠的权利[3]，具体是指近亲属对已去世的人寄托哀思的一种权利。从实质上来说，“祭奠权”是公民的一种民事权利，基于传统的风俗习惯而产生，主要包括对亲属死亡情况的知情权，对遗体、骨灰的占有权，以妥善的方式安葬死者权利，在墓碑上署名的权利，保持墓碑及坟墓完整的权利，对死者进行悼念的权利等。

关于祭奠权的性质，在理论学界有不同的观点，相对具有说服力的学说为：身份权说和一般人格权说。身份权说认为，“祭奠权”在本质上属于身份权的范畴，因为与死者具有特殊的亲属身份关系而取得，只要身份没有消失，权利就不能被剥夺，当事人可以自动可以放弃，但他人不得非法干涉[4]。学者杨立新就将祭奠权视为身份权中亲属权的一项内容[5]。一般人格权说认为，祭奠权并不以亲属双方的民事权利能力和亲属权利义务关系的存在为前提，不能认定为身份权或亲属权，支持该观点的学者认为自然人对其死亡的亲属的祭奠权，是属于精神性人格权中的自由权[6]，是一个比较特殊的、容易引起争议的人格权，法律应该作出独立规定。笔者认为，祭奠权是一种比较特殊的一般人格权，它突出保护的并非是身份关系或者是死者的人格利益，而是死者近亲属的一种人格利益，是为保护近亲属精神利益的一般人格权。

三、“祭奠权”的法律保护

在我国当前，对祭奠权的保护主要体现为法律、司法解释对祭奠权的间接保护，除上文所提到的《民法通则》、《解释》、《规定》、《侵权责任法》等民事法律、司法解释的相关规定外，还有《刑法》第302条的规定，犯盗窃、侮辱尸体罪的， 死者亲属可请求有关国家机关提起国家公诉，追究侵权人的刑事责任。

司法过程所具有的权利生成的功能，诉讼法学者已有论述[7]，因此有学者提出，明确将祭奠权规定为一种权利，并在未来民法典的制定过程中将祭奠权纳入其中，通过建立一般身份权这种框架性权利，形成一种开放的身份权法体系。同时杨遂全教授也认为今后在制定民法典亲属编时，应当增加关于近亲属名誉权、近亲属亲情保持权、近亲属称谓权、亲属悼念权与遗体瞻仰权、亲属遗体保护权、亲属延续后代权等亲属权的规定，认为要将祭奠权作为独立的权利纳入到法律的范围中进行直接的保护。然而笔者认为，祭奠权虽与身份相关，但并不是身份权，因此直接明确将祭奠权规定为一种权利，将因社会发展而出现的、需要法律保护的新型利益上升为独立的权利形态，不断扩大保护范围的做法是存在阻碍的，祭奠权是一种独立的一般人格权，应该在法律中通过将祭奠权从“其他人格权”中列举出来，与其他一般人格权一样加以明确规定。

在现阶段，要解决因祭奠权引发的纠纷除了根据现阶段的间接规范加以调整之外，还可以根据最高法院的案例指导制度以及通过适用法律习惯等对发生的祭奠权纠纷案件进行处理，另外用道德伦理来劝服争议双方，以公序良俗的惯例来调节处理纠纷无疑也是一种很好的解决方式。然而长远来看，要解决祭奠权纠纷案件，必须要将祭奠权明确纳入法律的范畴中来，通过法律的明文规定公民对死亡亲属的埋葬、祭奠、遗体处理等方面的权利，这样祭奠权祭奠权纠纷才能真正的有法可依，避免法官的过度自由裁量，从而实现真正的公平正义。

四、结论

祭奠是礼和孝的一种外延，是道德范畴的概念，然而根据上文中的分析可知，祭奠更是一种权利，应得到法律的认可与保护，因此，需要将祭奠权其从“其他人格权”中列举出来，上升为具体人格权，直接纳入到民法法律的保护范围中。同时，由于祭奠权属于精神性人格权中的自由权，因此对于祭奠权的侵权救济问题，也应加大对于赔礼道歉和精神损害赔偿两种方式的适用。

参考文献：

[1]周斌.“祭奠权”受侵害可获精神损害赔偿[N].法制日报，2012-04-05（05）.

[2]孙维飞.祭奠纠纷的类案研究[J].交大法学，2012（1）：166.

[3]朱道海.祭奠权制度的法律探析[J].法治经纬，2003（1）：35.

[4]江方友.祭奠权保护的民法依据[J].法制与社会，2008（4）：22.

[5]杨立新.阐释祭奠权——兼说民事习惯作为判决依据[N].检察日报，2002-07-19（03）.

民事纠纷的范畴篇(5)

随着市场经济的发展,民事主体之间经济的交往日益复杂,民间借贷形式及形成的法律关系错综复杂,因此借贷双方产生的纠纷也日益增加。民间借贷是民间自发形成的一种民间投资手段,它的出现给农村经济的发展带来不可替代的促进作用,研究其类别及法律关系,对于保护正常的民间借贷活动,充分发挥民间借贷的有利作用,更好地调解、仲裁和审理裁判民间借贷纠纷,进一步弥补民间资本对农村经济的不足有重要意义。

我国的法律对于民间借贷纠纷的相关立法还不够健全,主要存在以下的问题,一、对于民间借贷的法律规定过于宽泛与分散;二、操作性不强、判断标准过于模糊;三、诸于对民间借贷等专门法律的缺失,不能满足现在民间借贷的需要。如何真正发挥民间借贷资本的作用,减少民间借贷纠纷的发生,笔者从民间借贷的概念、民间借贷合同主体的认定及举证责任的分配作以简要的阐述。

一、对“民间借贷”的界定

现在关于民间借贷的概念学者们有不同的观点,并没有达成一致的认识。有的学者认为,“民间借贷是指公民之间与非金融机构之间、其他非组织与公民之间相互借贷货币、实物与其他财产的行为。”;有的学者认为民间借贷是,“公民之间不经国家金融行政主管机构批准或许可,则依照约定进行资金借贷的一种民事法律行为,在这种行为之间贷款人将自己的所有货币借贷给借款人,借款人按约定期限界满时返还本金并支付相应的利息。”还有的学者认为,“民间借贷是指游离于经官方批准的农村正规金融组织之外的农户之间、个私企业、乡镇企业等中小企业之间,农户与中小企业之间发生的以偿还为前提的借贷行为,以此为前提的借贷行为以及由此形成的借贷关系。”

最高法院《关于审理借贷案件的若干意见》(以下简称《借贷若干意见》)第1条规定,民间借贷是指一方为公民的借贷纠纷,双方均为企业法人或者其他组织的借款纠纷,不属于《借贷若干意见》所规定的借贷纠纷范畴,而且,根据《借贷若干意见》第2条、第12条的规定,借贷纠纷的范畴不限于以人民币为标的借贷,还包括以外币、台币和国库券等有价证券为标的的借贷纠纷。最高法院《法释〔1999〕3号批复》所再次明确民间借贷纠纷性质。

从上面学者关于民间借贷的定义中可以看出来,以上学者对于民间借贷的定义都有合理的地方,但各自也存在争议,这些学者对于民间借贷的定义中对于民间借贷的主体的认识存在不同认 .通过对民间借贷的分析,我们可以更好地理解民间借贷合同的内涵。民间借贷合同是指由贷款人与借款人签订由贷款人将一定数量的货币提供给借款人,借款人定期或不定期返还相同数额货币的合同。以下笔者将对于民间借贷的主体进行分析。

二、关于民事借贷合同的主体的认定

(一)夫妻分居期间一方举债的债务主体如何认定

从《婚姻法》和司法解释的现有规定来看,夫妻关系存续期间,一方以个人名义举债的,均应认定为共同债务。但为了维护债权人的利益,立法设定了两个例外:第一,债权人与债务人明确约定为个人债务的;第二,债权人明知夫妻约定分别财产制的。

据此,有观点认为,只有符合这两种例外情形才可以认定为个人债务,否则,仍应作为共同债务处理。对于分居期间一方举债的,必须是对方明知,如果仅能证明分居状态,但债权人不知晓的,也不能因分居而认定为个人债务。对夫妻共同债务或者一方个人债务的认定,须以现有的法律法规规定为标准。还有观点认为,司法解释规定夫妻共同债务以“共同生活”为目的,但事实上这一规定并不能直接判定债的对外效力。因此,在欠缺分居公告或者登记制度的前提下,不能以分居为认定个人债务的标准,应以债权人是否知道或者应当知道为标准判断债务的对外效力。另有不同观点认为,分居期间一方举债的,鉴于双方之间的日常家事权已中止,举债合意的可能性大大降低,故应作为例外情形予以考虑,宜认定为个人债务。另有观点认为,长期分居可以作为判断有无举债合意的重要参考。我们认为,为防止借贷双方恶意串通,在审理中注重对未举债方的利益保护。倡导在协议中明确举债的性质、偿还债务的主体以及偿债的责任范围等。婚姻关系存续期间,夫妻一方以个人名义因日常生活需要所负的债务,应认定为夫妻共同债务。日常生活需要是指夫妻双方及其共同生活的未成年子女在日常生活中的必要事项,包括日用品购买、医疗服务、子女教育、日常文化消费等。

夫妻一方超出日常生活需要范围负债的,应认定为个人债务,但下列情形除外:(1)出借人能够证明负债所得的财产用于家庭共同生活、经营所需的;(2)夫妻另一方事后对债务予以追认的。

不属于家庭日常生活需要负债的,出借人可以援引《合同法》第四十九条关于表见的规定,要求夫妻共同承担债务清偿责任。

援引表见规则要求夫妻共同承担债务清偿责任的出借人,应对表见的构成要件承担证明责任。

表见的证明责任,适用最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见 》(法发「200940号)第13条的规定。

(二)借款人与实际收款人不一致时债务主体如何认定

有观点认为,原告时应有明确的被告,借款人与实际收款人不一致时,应以借条为凭证,确定借款人为被告。也有不同观点认为,为查明案件事实,法院在确定借款人为被告的情形下,可以将实际收款人追加为当事人,只有实际收款人能证明借款人委托的事由,才能查清借款事实,方可免除还款责任。

(三)持有借据等债权凭证的当事人推定为债权人,具有原告主体资格

如果被告对原告的主体资格提出异议,并提供证据足以证明债权凭证的持有人并非债权人或者债权受让人的,可以裁定驳回。

(四)借据上署名的借款人推定为债务人,具有被告主体资格

原告在时应有明确的被告,被告不明确的,不予受理,已经受理的,应当裁定驳回。如果在案件审理过程中,发现有行为人虚构借款人或者以已注销的法人或者其他组织的名义借贷等被告不适格情形的,法院应告知原告变更被告,原告拒不变更或者无法变更的,可以裁定驳回。如查明被告属被借名、冒名且无过错的,应当判决驳回诉讼请求。

(五)出借人两人以上的共同债权主体如何认定

出借人两人以上的共同债权主体,仅一个或者部分出借人对借款人提讼的,法院应当追加其他出借人为共同原告,但明确表示放弃向借款人主张权利的其他出借人除外。放弃债权的其他出借人对借款人另行提讼的,不予受理,已经受理的,裁定驳回。

(六)在连带责任保证中债务主体如何认定

在连带责任保证中,出借人仅借款人或者仅保证人的,法院不主动追加保证人或者借款人为共同被告。被诉保证人主张借款人参加诉讼的,经法院释明后,出借人仍不申请追加借款人为共同被告的,法院可仅就保证之诉审理。

(七)夫妻关系存续期间借款债务主体的认定

1.以夫妻一方名义向他人借贷,诉讼时夫妻关系仍然存续,债权人未将配偶列为共同被告的,法院不宜主动通知借款人的配偶参加诉讼,但配偶申请参加诉讼或者案件涉嫌虚假诉讼的除外。

2.借贷行为发生于夫妻关系存续期间,诉讼时出借人或者借款人一方已经离婚的,原告或者被告可以申请追加其原配偶为共同被告。

(八)私人企业的法定代表人以个人名义出具借据为公司借款应如何认定借款关系

在审判实践中,法院对民间借贷关系的认定存在两种不同的做法:一种做法是严格按照借据的主体和内容认定借款法律关系,其他因素不影响对借据所确认的借款法律关系的认定;另一种做法则是对证据和其他证据全面加以审查,综合认定借款法律关系是否成立,借款事实是否存在,以及借款是否归还。然后,依法对案件作出处理。此类民间借贷,实为私人企业之间拆借资金的纠纷,案由应定为企业借款合同纠纷。认定私人企业法定代表人以个人名义借款属于公司借款还是个人借款,应根据借据内容、借款用途和实际由谁支付借款来确定。借款用于单位的,由单位偿还;借款用于个人的,由个人偿还。债的主体是指向特定人的。本案中,公司人格与个人人格是混同的。虽然借据中载明的当事人为自然人,但双方均为其所在私人公司的法定代表人,并且知道实际出借方为甲公司、借款方为乙公司以及借款的用途,应认定双方的行为属于公司之间的借贷行为。

三、民间借贷事实认定及举证分配

(一)传统意义上的民间借贷

当事人之间对因买卖、承揽、股权转让等其他法律关系产生的债务,经结算后,债务人以书面借据形式对债务予以确认,债权人据此提讼,而债务人或担保人对基础法律关系的效力和履行事实提出抗辩并有证据证明纠纷确因其他法律关系引起的,原则上按照基础法律关系审理,但借据仍可以作为基础合同履行的重要证据。传统意义上的民间借贷方式,由贷方把现金转移给借方,借方给贷方出借据为凭。对于这种借贷方式,在借贷之间形成了一种单向的借贷关系,即贷方给借方现金,借方给贷方提供借据,一旦双方的法律行为完成并认可,借贷之间就形成了单向的法律权利义务关系,即贷方享有并到时收回借据金额的权利而不负有义务,借方负有承担并到时归还借据金额(本息)的义务而不享有权利。这种借贷方式,我国合同法把它规范为自然人之间的借款合同,这种合同的性质是单务合同和实践性合同。这种民间借贷的法律关系比较简单明了,处理起来也比较容易。

(二)新型民间借贷方式

新型民间借贷方式,是借方与贷方双方约定,由贷方自己出资金或者向他方借款代为借方进行某项或多项事宜,借方向贷方出借据,认可贷方所出的资金或者向他方的借款。这种借贷方式实际存在着,并容易发生纠纷,有了纠纷,提讼后,审理裁判起来比较复杂困难。

这种借贷方式与传统意义上的借贷方式有着根本的不同,主要有以下几方面的根本差异:

1、不发生现金的转移。

就是说,贷方不把现金交给借方,而借方仍然要给贷方出借据,借方给贷方出了借据,但并没有收到贷方的现金,现金仍然掌握在贷方手里。

2、形成了双向等量借贷关系。

在全部现金转移的借贷方式里,全部现金由贷方转移给借方,形成的是单向借贷关系,即借方向贷方借钱的关系。而在全部现金不转移的借贷方式里,由于现金并没有转移到贷方手里,所以,它形成了双向等量借贷关系,即一方面是借方向贷方借钱的关系,另一方面是贷方向借方借钱,就是说借方以向贷方出借据的方式,实际上等于向贷方提供了与借据上等量的现金金额。如果从借贷资金运动的角度来说,对于传统意义上的民间借贷,现金只转移一次,即只是从贷方转移给借方,借贷方就形成了借贷关系。而对于不转移现金的现代民间借贷来说,等于贷方给了借方现金,借方给贷方出了借据后,又把现金给了贷方,现金转移了两次,又返回给了贷方,现金实际上虽然没有转移运动,但进行了一去一回的两次虚拟性运动,即由贷方转移给借方,又从借方转移或者返回给贷方。而真实的运动形式是仅仅是借方给贷方出了借据,没有收到贷方的钱,钱仍然在贷方手里,这同现金进行两次转移运动的结果是一致的。

3、借贷双方互为债权人和债务人。

由于是一种双向等量的借贷关系,所以,借贷双方都是集债权人与债务人于一身。而在传统意义的民间借贷中,是单向的借贷关系,借方仅仅是债务人,不同时是债权人,贷方仅仅是债权人,不同时是债务人。

4、借贷双方互享债权,互负债务。

在这种双向等量的借贷关系中,借贷双方都互享有债权权利,互负有债务义务,而且是一种互为等量的双向债权债务,一方的债务正是另一方的债权,而一方的债权正是另一方的债务。而在传统的民间借贷关系中,仅仅是单向的债权债务关系。

5、这种现代民间借贷合同为双务合同、诺成性合同。

我国合同法把民间借贷合同规范为单务合同和实践性合同。这同现金不转移的现代民间借贷合同不太相符合。实际上,现金不转移的现代民间借贷合同,即以出借条为凭证而不转移现金的民间借贷合同,已经突破了传统意义上的民间借贷合同的范畴,具备了双务合同、诺成性合同的特征。

说它们是双务借贷合同,是因为它们是一种双向等量的借贷关系,借贷双方互享有债权和互负有债务,互为债权人和债务人。如果否认它的双务性,那么,就不能真实反映实际存在的双向等量的债权债务关系。

民事纠纷的范畴篇(6)

一、行政合同具有行政性和民事性的双重特征

合同，亦称契约，原本是私法的范畴，将其移植到行政法领域的结果，就使行政合同具有了它有别于一般具体行政行为和一般民事行为的特殊性，成为一种“混合性合同”，其特殊性主要体现在两方面：一是在主体地位不对等的前提下，达成双方协商一致的合意；二是合同虽具有公益性的内容，但却以私法上的契约形式存在。

地位平等是民事合同有效成立的前提，而行政合同中的主体一方是行政主体（主要是行政机关），它具有国家强制力作保障的行政管理权力；合同的另一方，则是行政管理的相对人，需要服从行政主体的管理。在合同订立时，行政主体为了推行行政政策和国家管理的目标，就必须要保持在合同订立中的主导地位和优势地位。合同中权利义务的配置也必然是向行政主体倾斜，民事契约中的平等原则，在行政合同中是不适用的。主体的不对等还体现在行政主体对合同的履行具有行政法上的监督权力和变更、解除合同上的优益权，如对《国有土地使用权出让合同》的履行，作为合同一方的出让人可以土地管理部门的身份对受让人依照出让合同开发利用土地的行为行使监督管理权。

地位的不对等并不没有排斥彼此间自由合意实现的可能性，行政合同毕竟不是单向性的行政行为，尽管它突破了民事契约当事人地位平等原则，但它仍须以管理者与被管理者双方共同协商一致为前提。行政合同不象具体行政行为那样建立在单方权威和服从关系上，行政主体没有强制相对人必须接受合同的权力，合同法律效力的产生是取决于双方当事人意思表达的一致，而非行政主体的单方意思表示。

具有公益性，也是行政合同与民事合同的主要区别点。行政合同是为实现行政目的而设定，在传统行政法理论中，它属于公法的范畴，不少学者认为它也是一种行政行为，因为它所具有的公益性已决定了合同的根本属性。但由于存在一定给付内容的对价关系，混杂着一定的民事权利义务，必须以契约这种“私法” 上的形式存在。行政合同在援用契约这种私法形式时，也必然要援用相关的民法原理，如合同的要约与承诺、契约自由、缔结契约的行为能力、代理、合同的效力、不可抗力等等。这些民法规则在行政合同中的大量援用，使这些合同的“私法”味道更为浓厚，民事性质更为明显，行政和民事的混合特性更为突出。

二、我国现行的行政合同救济制度存在的主要问题

行政合同所具有的双重特性，使行政合同出现争议时，如何实施救济，成为一个极具争议的问题。实践中，单纯适用行政或民事的救济程序，都无法解决行政合同这种混合合同所具有的所有问题。

不少行政法学家主张行政合同属于行政行为，其所产生的纠纷只能通过行政复议和行政诉讼的行政救济的途径解决。更有学者认为：“在行政契约纠纷进行司法救济上，则应肯定行政诉讼制度是唯一的司法救济途径，这是我国根据法律关系性质而区别救济途径的制度下，行政契约作为行政法上的争议从性质上排斥其他司法救济途径的结果。”（参见余凌云：《行政契约论》184页）这种根据法律关系性质区别救济途径的观点是符合我国传统的法律救济理论的，但本人仍然认为这些观点过重地强调了行政合同的行政特性而忽视合同的民事权利义务关系和行政合同违约中存在的民事法律责任承担问题。排斥民事救济途径，单用行政复议和行政诉讼制度是无法满足解决行政合同纠纷需要的，因为围绕权力支配关系而建立的我国现行行政救济制度并没有给行政合同留下空间，它只是一种为相对人提供的单向救济的制度：（1）诉讼的提起和举证责任的分配，不利于作为合同一方的行政主体寻求救济。首先，行政主体没有提起行政复议和诉讼的法定权利，无法主动寻求救济；其次，当相对人提起请求赔偿的诉讼时，举证责任完全在行政机关一方，责任分配明显不公平；（2）无法通过行政复议和行政诉讼来确认和追究行政相对人的民事赔偿责任，因为行政救济程序只着重于对具体行政行为的合法性审查而缺乏对相对人的民事责任确认的机制；（3）行政法对单向性行政行为的程序要求极其严格，通过行政复议和行政诉讼处理行政合同纠纷时，也必然要进行同样的行政程序合法性审查，这也使行政主体在复议和诉讼中处于不公平的劣势。可以认为，现行行政救济制度的单向性构造不能满足行政合同救济的需要。

适用民事救济程序，同样不能解决行政合同出现的纠纷。一般的民事纠纷，可以通过仲裁和民事诉讼的方式寻求救济。但对于行政合同，这两种救济方式就显得无能为力。仲裁救济，是一种适用于解决平等主体之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷的救济方式。行政合同不是平等民事主体之间的合同，因此，此类合同的纠纷显然不在《仲裁法》的适用范围之内。而且，仲裁机构是个解决民事纠纷的民间组织。如果允许民间组织对国家行政管理机关的活动进行裁决，实质是允许民间组织对公权力进行干预，这不利于公共利益的实现。适用民事诉讼程序，同样不能彻底解决行政合同出现的纠纷。行政合同的纠纷，归根到底仍是行政性纠纷，而且，产生纠纷的原因和形式往往是作为合同一方的行政主体对合同的履行施加了行政强制权，甚至是行政处罚权，一旦涉及行政行为，必须适用行政法予以调整，其纠纷就不是民事诉讼程序所能解决的。

既然行政合同具有的双重性使行政救济程序和民事救济程序均无法独立解决合同的救济问题，这就必须在现行救济制度下考虑行政和民事并用的双重救济途径。尽管循行政或民事的途径对行政合同实施救济均有不合理之处。

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三、行政合同的责任制度对合同救济方式的选择具有决定性的影响

行政合同具有的行政和民事双重性，使其在违约责任上也具有双重性。而不同的法律责任承担方式，也给人们在现行法律制度下的司法实践中提供了一个选择救济途径的可行标准。

与民事合同比较起来，行政合同的违约，既要承担民事赔偿责任，还要承担行政法律责任。而且，在承担违约责任上，当事双方是不对等的：行政主体违约，一般只须承担民事赔偿责任；行政相对人违约，则以承担行政法律责任为主，其次才是民事赔偿责任。基于行政合同所具有的公益性，行政机关为确保行政目的实现，对合同的履行具有监督和指导的权力，同时对不履行合同义务的相对一方具有强制执行权，并可施之以行政处罚。如《中华人民城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条规定：“未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。”这是典型的行政合同违约须承担行政处罚责任的规定。

在行政法中，追究行政法律责任的方式是行政处罚，由相对人承担赔偿责任，显然不属行政法律责任的范畴，如《城镇房地产管理法》第十五条的规定：“土地使用者未按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，土地管理部门有权解除合同，并可以请求违约赔偿。”这种情况下，相对人承担的应该是一种民事赔偿责任，而非行政法律责任。从对立法习惯用语的理解上，“请求”一词的使用也可以理解为行政机关不能通过行政强制力的行使来强令相对人作出赔偿，只能通过协商或向法院提出赔偿请求，由法院进行判决。同样，行政机关违约，也要承担赔偿责任，如《城镇房地产管理法》第十六条规定：“土地管理部门未按照出让合同约定提供出让的土地的，土地使用者有权解除合同，由土地管理部门返还土地使用权出让金，土地使用者并可以请求违约赔偿。”这种赔偿，不能认为是一种国家赔偿，因为按照《国家赔偿法》的规定，国家赔偿是有归责条件的，包括：行政行为具有违法性和损害结果的事实存在。但行政合同的违约赔偿不需要满足这两个条件，显然属于民事赔偿的范围。另一方面，行政机关更无法承担行政处罚这种行政法律责任。可见，在行政合同的违约中，确实存在民事法律责任的承担问题。

既然行政合同的责任制度具有双重性，在救济制度上，就必须适用与之相适应的行政和民事并用的救济途径。据此，本人认为，行政合同的救济，应根据责任方式的不同，而实行不同的救济方式：（1）行政主体在处理合同纠纷时，实施了强制性的行政手段，使合同的相对方承担了行政法律责任的，就必须通过行政复议和行政诉讼的途径实施救济；（2）行政主体并未运用行政强制力追究相对人的行政法律责任，而是请求经济赔偿责任的，或相对人对行政主体提出违约赔偿请求的，则应通过民事诉讼的途径解决。

问题在于，行政合同的纠纷中出现了同时承担两种法律责任的情况时要分别两种途径实施救济，仍具有不合理性。这只能通过改革现有行政合同的救济制度予以解决。

四、对行政合同救济制度改革的基本构想

随着我国经济体制改革的深化，政府职能和观念的进一步转变，行政合同作为一种有效的行政管理手段，必然会在经济管理领域以及行政管理中得到更广泛的运用。行政合同法律地位及救济制度的不明确，将使大量的行政合同关系处于不规范状态，合同出现的纠纷无法得到圆满的解决。这是立法者必须正视的问题。既然行政合同不论循行政诉讼或民事诉讼，均有不合理之处。就必须针对行政合同的特性重新构建独立的行政合同救济制度，以适应市场经济体制改革进程的需要。

构建独立的行政合同救济制度，仍应根据我国以法律关系性质区别救济途径的理论，以行政救济制度作为构建行政合同特殊救济制度的基础，着重对现行行政救济制度中的单向性构造予以调整，建立双向性的救济结构。具体构建方式是：

（1）明确将行政合同与具体行政行为并列纳入行政诉讼的受案范围。事实上，我国现行的《行政诉讼法》并未排斥双方的行为，行政合同的纠纷已可以纳入行政诉讼的受案范围。最高人民法院在1991年颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》中，将“具体行政行为” 定义为行政机关、法律法规授权的组织以及行政机关所委托的工作人员所实施的单方行为。这一定义排除了类似行政合同之类的双方行为进入行政诉讼受案范围的可能性。但这与《行政诉讼法》的规定是不相符合的。1999年的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》对此进行了修正，取消了对单方行为的限定，恢复了《行政诉讼法》所规定受案范围。但要将行政合同的纠纷，包括其中涉及民事性质的纠纷，全面纳入行政诉讼的受案范围，仍需有专门的立法和司法解释给予更加明确的支持。

（2）在行政诉讼的基本原则继续适用的基础上，引入民事救济的基本规则，构建双向性的救济结构。对涉及行政合同的诉讼，有范围、有限度地引入民事救济的规则，包括：第一、在诉讼权利方面，增加行政机关提起诉讼和提出反诉的权利，将行政诉讼的单向性结构改造为双向性结构，但其适用范围应限制在涉及行政合同的行政诉讼；第二、在适用调解原则方面，改变行政诉讼不适用调解的规定，允许审判机关在行政诉讼中通过调解方式解决合同纠纷，但其适用范围应限制在涉及民事性利益的行政合同纠纷；第三、在合同效力的确认方面，增加合同效力确认之诉，对合同订立中的意思表示问题，适用《合同法》的有关规定；第四、在违约处理方面，增加违约责任处理的内容，使审判机关可对合同履行和违约赔偿问题予以审理和判决；第五、在举证责任方面，修订行政诉讼中的举证责任规则，对违约问题适用“谁主张、谁举证”的原则，但涉及合同的合法性问题和行政机关实施强制措施以及行政处罚的问题时，则仍由行政机关负责举证。此外，应当特别注意的是，在对行政救济进行改造时，须维护行政救济基本原则在救济制度中的主导地位，对诉讼案件审理的重点仍应是以行政法为依据对行政机关的行为进行合法性审查，这样才能使救济制度与行政合同的根本特性相适应。如果不考虑行政救济自身的特殊意义，使主体与审查内容都与民事救济一样的话，那还不如对民事救济进行改造，这样更为简单和方便。

（3）明确界定行政复议的管辖范围，不改变现行行政复议的基本制度和原则，涉及民事性质的合同纠纷不列入行政复议的管辖范围。对涉及行政合同的行政复议，其复议范围可具体限定在以下两方面：一是对行政合同订立的合法性进行审查，审查的内容应包括实体和程序两方面；二是行政机关在监督行政合同的履行中实施了行政强制措施和行政处罚而引起纠纷，由复议机关将此类行为视作一般具体行政行为，并根据现行《行政复议法》规定的原则和方式进行复议审查。

主要参考文献

1、余凌云著《行政契约论》，中国人民大学出版社2000年版。

民事纠纷的范畴篇(7)

[关键词]审判；审判外；民事纠纷；解决方式；关系；协调

[作者简介]许红霞，河南大学法学院讲师，现代法制研究所研究人员，法学硕士，河南开封475001

[中图分类号]19923

[文献标识码]A

[文章编号]1672―2728(2007)02―0127―04

社会结构的调整与转型必然形成一个多元的社会利益格局，呈现出多元主体的多样化利益定位与利益配置。于是，主体利益的冲突与利益的失衡现象便不可避免，甚至累积为一种潜在危机，其最主要的凸显形式便是民事纠纷。民事纠纷的解决有利于社会秩序的动态平衡，促成更加合理的新秩序的诞生，从而以非暴力的形态完成社会的良性发展。而复杂多样的民事纠纷，必然需要多元化的解纷方式。多元化民事纠纷解决机制的一个基本问题是审判内外纠纷解决方式的关系定位。国外ADR运动的勃兴是在诉讼制度已趋完善、立足于对其天然缺陷进行补偏救弊基础上展开的。因此，不管ADR如何发展，诉讼制度始终是民事纠纷解决机制的中心和基石。国内ADR则是在民事诉讼制度尚不完善，优点未彰，甚至诉讼的正当性未获广泛共识、民众对司法者心存疑虑的背景下开始的，很容易滋生厚此薄彼、偏离法治的弊端，很可能导致纠纷解决的混乱，甚或“黑色ADR'’的盛行。因而，探讨审判内外民事纠纷解决方式之间的关系对我国法治建设具有特殊的现实意义。

一、审判外民事纠纷解决方式介评

我国现有的审判外民事纠纷解决方式主要有：(1)仲裁，包括商事仲裁、劳动争议仲裁和农业承包合同争议仲裁；(2)调解，包括人民调解、行政调解、诉讼中调解(法院调解)、仲裁中调解(国内与涉外)、调解机构的调解、联合调解等；(3)DRB(争议评审团)；(4)简易纠纷速裁；(5)法院附属调解；(6)Med―Arb。其中商事仲裁、法院调解、国内仲裁调解和简易纠纷速裁具有终局性效力；人民调解、行政调解、商事仲裁和法院调解具有普适性和典型性。它们具备共同的特性：程序上的非正式性(简易性和灵活性)；纠纷解决者与当事人之间的关系属于非权力化的水平或平等性构造；纠纷解决过程和结果的互利性和平和性(非对抗性)[1]。

二、审判内外纠纷解决方式的关系辨析

(一)审判的优势和缺陷

审判作为一项常规性的纠纷解决方式，其优势显而易见：(1)规范性。各国的民事审判都有法定的程序依据，从审判权的启动、审前准备到开庭审理、裁判的终决、执行，无一例外都由法律专家按照既定的程序规范进行。通过诉讼解决纠纷有助于人们形成严格的规则意识，有利于维护法制的尊严和秩序的稳定。(2)强制性。对于审判的结果，如果一方当事人不自觉履行，另一方当事人可以诉诸民事执行权，强制落实司法裁判，切实保障当事人的合法权益。(3)终局性。法治社会贯彻司法最终解决的原则，非经法定程序、非依法定事由，任何机关和个人均不得随意变更或撤销司法裁判，这就避免了纠纷处理结果的朝令夕改，维护了司法裁判的权威性。

同时，审判不可避免地存在以下缺陷：(1)对抗性。审判的对抗性源于纠纷当事人民事权利义务的对立，对抗不仅表现在原告被告的身份称谓上，更凸现在法庭上的唇枪舌战与辩驳质对中。本质上，对抗的根源在于心理上的彼此敌对，以对抗性为运作基石的诉讼很难平息双方心理上的对立，尤其是涉及亲情、伦理关系的案件，通常不适用民事诉讼解决。家庭的温情、邻里的礼让、交易过程的诚信、乃至社会的宽容和责任感，往往会在简单的权利利益的对抗中逐渐贬值失落。(2)诉讼周期长。审判的规范运作虽然能够赋予当事人充分的程序保障，但是因为要按部就班地履行每一道程序，不得灵活处理，整个诉讼过程就需要相当一段时间。另外，诉讼过程中难免有一些“意外”发生，如第三人加入诉讼、当事人死亡引讼权利义务的承担、送达难、执行难等，又会使诉讼周期不可避免地延长。而纠纷的迟延解决往往给当事人带来额外的压力，甚至滋生种种不安定的因素。(3)费用昂贵。民事诉讼解决的纠纷纯属私法性质，为了维护司法活动的正常运行，各国一般都规定民事诉讼的有偿性。我国的诉讼费用包括案件受理费及其他费用(如鉴定费、公告费以及在诉讼中实际支出的其他费用)。此外，未被纳入法定诉讼费范畴的还有当事人个人进行诉讼实际支出的各种费用，如车旅费、食宿费、误工费、律师费等。除了这些显性支出，还可能带来名誉、精神、机遇的隐性损失。如果计算国家司法资源的投入，那么审判的费用更显昂贵。

(二)审判外纠纷解决方式的优势与缺陷

审判外纠纷解决方式的优点可以归纳为：(1)能充分发挥作为中立调解人的专家意见在纠纷解决中的有效作用；(2)以妥协而不是对抗的方式解决纠纷，有利于维护需要长久维系的商业关系和人际关系，乃至维护共同体的凝聚力和社会的稳定；(3)使当事人有更多的机会和可能参与纠纷的解决；(4)其程序有可能保守个人隐私和商业秘密；(5)当处理新的技术和社会问题时，在法律规范相对滞后的情况下，能够提供一种适应社会和技术发展变化的灵活的纠纷解决程序；(6)允许当事人根据自主和自律原则选择使用的规范，如地方惯例、行业习惯和标准等解决纠纷；(7)经过当事人理性的协商和妥协，可能得到双赢(win―win)的结果[2](p40)；(8)解决纠纷的速效性，有利于快速在当事人之间重建理解和信任，促进社会的和谐发展；(9)低廉的费用不仅减轻了当事人的经济负担，而且有效避免了纠纷解决中的功利倾向。

审判外纠纷解决方式也必须正视下列缺陷：(1)规范性问题。几乎所有的审判外纠纷解决方式都欠缺严密的程序规则，处理结果也不必严格依据法律，虽然灵活、简便，却隐含着规避法律的可能性。(2)公正性问题。ADR恶化了弱者在纠纷解决中的地位，对于诉讼弱者，法官是一道隔离墙，而且能够通过独立的程序和实体法律标准，来减少当事人间存在的不平等，而和解则是准许经济上强势的人摆脱公共规范追求个人利益[3](p3)。(3)权威性问题。除法院调解、仲裁调解和速裁外，仲裁裁决的终局效力还有待司法的审查确认，其他ADR皆不具有终局效力，这意味着围绕纠纷解决的相关努力可能是没有最终结果的。

(三)二者在纠纷解决机制中的关系

审判内外纠纷解决方式各有优势和缺陷，功能互补，相互依存，相辅相成。诉讼制度之所以能够

顺利运行，是因为审判外纠纷解决方式分流了大量的民事纠纷；审判外纠纷解决方式之所以有效，是因为存在着可以让当事人讨价还价的审判制度作为参照系和背景。当事人及其律师通常提前对案件的法律方面作出彻底的审查，然后以自己的法律观点武装后走上谈判桌，从而保障了审判外纠纷解决方式的合理性和有效性。

审判在纠纷解决机制中处于核心和主导的地位。首先，近现代以来，随着市场经济的发展和血缘、地缘关系的变化以及民族国家的形成，社会生活的“法化”已达到相当普遍的程度，法治原则成为社会的主导原则，通过法律和诉讼实现自身权利的理念深入人心，诉讼和审判在社会生活中的地位不断提高，接受审判的权利成为公民不可剥夺的基本权利规定在宪法之中，审判在纠纷解决机制中的正统地位和价值是其他方式所无法替代的[2](p35)。其次，从审判机能来看，传统的审判不仅解决纠纷维护私人权利，而且通过对法律的适用，已经越过单纯的个别权利保护的范畴，发挥着为后来的诉讼确立普遍适用标准的作用，甚至可以预防和抑制社会内部的矛盾纠纷，维护社会秩序的稳定。现代审判在处理现代型诉讼的过程中还发展了创制法律或制定公共政策的机能。诉讼已经不局限于纠纷的处理，把纠纷涉及的社会问题也划入自身的影响范围，可谓一箭双雕。最后，审判外的纠纷解决机制依赖于审判的保障与促进。尽管和解、仲裁和调解等解决纠纷手段具有各自不同的独立的程序，但它们之所以能够产生一定的效力，当事人所以选择这些解决纠纷手段，很大程度上根源于诉讼及其强制的存在。例如对于仲裁裁决的司法审查程序，审查的范围往往决定着裁决的定案效力能否维持。一般而言，法院的审判作用最不受重视的时候，它对解决争讼所起的作用的重要性也就最突出[4](p11)。

审判外纠纷解决方式对审判起着补偏救弊、分担压力和补充代替的作用。首先，ADR是对审判的补偏救弊和补充代替。诉讼审判虽然是最常规、最规范的解决纠纷的手段，然而审判的对抗性和费时昂贵难以靠自身的完善来解决，审判外纠纷解决方式的固有优势可以使当事人趋利避害，以较低的代价获得较大的利益。一般来说，民事主体在发生厉害冲突时先选择成本较低、能平息主体对立情绪的非诉讼手段；只有在双方利益冲突的强度较高、排解难度较大或冲突事实较复杂的情况下，当事人才会诉诸昂贵、费时、严格的诉讼程序。其次，ADR的运作分担了法院审判的压力。法治原则的实践带来的最直接的效果之一是法律的充盈，社会生活的各个方面多依赖法律的规制和调整，法院受理民事案件的范围不断扩大。纠纷的与日俱增使得诉讼机制的功能愈显突出，以致积案严重。与此同时，随着法院社会地位的日益提高，通过司法诉讼程序确定政策、重新分配社会资源乃至衡量并调整利益关系等社会功能受到越来越多的关注和重视，这使其解决纠纷的功能不可避免地受到影响，ADR在这个意义上缓解了审判的解纷压力。

(四)审判内外纠纷解决方式的适用偏差及其纠正和防止

适用偏差：第一，把审判作为实现权利的唯一正确途径，一味鼓励诉讼，漠视其他纠纷解决方式的作用。审判程序的严密与规范，审判外纠纷解决方式的灵活与多变，似乎是这种偏差的客观原因，但其根源在于观念存在误区。中国人的传统观念是“贱讼”、“耻讼”，以讼为累，《易经》讼卦日“有孚，窒惕，中吉，终凶，”曾经视之为落后而进行批判，力倡诉讼，并把诉讼意识等同于权利意识，把诉讼率的提高视为法治的进步。这种偏差不仅使当事人失去了程序选择的机会，更导致了司法资源不堪重负，无法应对日益增多的民事纠纷，直接影响审判解决纠纷功能的充分发挥。第二，重视审判外纠纷解决方式的广泛运用，忽略审判制度自身的进一步改革和完善。受国外ADR运动的影响，国内也大力提倡替代性纠纷解决机制的建立与发展。而我国目前很不完善的民事诉讼制度，不仅制约着审判制度自身的建设，动摇着审判在纠纷解决机制中的地位，而且也无法保障ADR的良性运作。

为纠正和防止偏差，应贯彻三个原则：(1)以人为本原则。以人为基点、尊重人格尊严和人的基本价值，在纠纷解决领域浸透普遍的人文精神和人文关怀。贯彻这一原则，就要扶植和发展多元化的纠纷解决方式，给予当事人权衡利弊选择最优解纷方式的机会；尊重各种解纷方式的处理结果，赋予其相应的法律效力。(2)分类使用原则。民事纠纷的具体形态千差万别，纠纷的解决方式方法亦应多种多样。审判内外的纠纷解决方式各有优势和缺陷，与一定类型的民事纠纷通常存在大致的对应关系，扬长避短，优势互补，实现纠纷的类型化解决。(3)法制尊严原则。无论采取审判抑或审判外的方式解决纠纷，都必须以法律为准绳，贯彻法制至上的原则，避免人为的干预和裁决。

三、审判内外纠纷解决方式的衔接与协调

(一)人民调解与审判

人民调解是典型的民间自治调解，由专门设立的人民调解委员会主持，处理大量的民间纠纷，分担了诉讼的压力。伴随着人们对诉讼的认知变化，人民调解在中国民事纠纷解决体系中的地位亦因此而沉浮。20世纪90年代以前，法制尚未被国人真正认知和重视，属于前诉讼时代，诉讼和人民调解的关系特征为“强调解、弱诉讼”。90年代以后，对于司法的过高期望又形成了“强诉讼、弱调解”，这与前诉讼时代的“强调解、弱诉讼”一样，都是纠纷解决体系结构失衡的表现[5]。找到人民调解与诉讼平衡的支点，发挥其最优作用，是当前法制建设的重要任务。然而，人民调解协议无法律约束力，诚信等道德规范的缺失，建立信任机制的困难。使人民调解面临窘境。2002年9月最高人民法院《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》对于解决这一问题具有重大意义。该司法解释赋予人民调解协议民事合同性质，协议的双方就调解协议发生争议诉诸法院的，法院应当审理并作出裁判。法院在审理中仅就调解协议是否成立、有效以及权利义务问题进行审理，而不涉及当事人之间在协议之前的实体争议。关于审查得当与否的判断标准，已经形成共识的是“宽松的合法性”，即凡是不违反法律的强制性规定的调解协议，即使其依据的是政策、道德、风俗习惯，法院都应确认其合法、有效。

(二)行政调解与审判

行政调解属于行政机关在行使管理职能时附带的纠纷解决方式。行政机关主持的调解，具有权威性强、效率高、成本低以及可以在纠纷解决过程中积累政策经验等优势。但行政调解存在两个难以回避的问题：(1)公正性问题。由于行政性ADR机构在纠纷解决中往往需要动用自身的行政管理权限，其中立性地位难免受到影响，所谓行业保护、行政干预即是突出的问题。(2)效力问题。行政调解不具有民事法律效力，当事人不受其约束，仍

可向人民法院提起民事诉讼，法院亦不受调解协议的拘束，有权对纠纷作出裁决。这在客观上增加了处理环节和程序上的复杂性以及两个处理机关相互冲突的可能性。可以借鉴处理人民调解协议问题的思路来解决以上问题，即承认行政调解协议的民事法律效力，并设置司法审查程序，一方面形成法院对行政ADR的监督机制，另一方面确认合法调解协议的效力，从而保障行政ADR解决纠纷功能的实现。

(三)仲裁与审判

根据1994年仲裁法建立起来的民商事仲裁制度属民间性质的仲裁，其受理案件的范围是合同纠纷及其他财产性权益纠纷。仲裁由纠纷双方根据仲裁协议自愿选择适用，当事人对裁决不服，也不能再提起民事诉讼，只能向法院申请撤销该裁决，或者在对方申请强制执行时另行申请不予执行。司法审查的范围成为关注的焦点。审查过严的后果必然是仲裁结果终局性优点的丧失。从世界范围看，司法对于仲裁裁决的审查通常都很宽松，仅作形式审查。现阶段我国涉外仲裁是形式审查，国内仲裁实行的是实体、形式的双重审查。考虑到涉外仲裁制度设立于建国之初且一开始就与国际并轨，国内仲裁1994年才开始创建又欠缺相应的运营环境，这种立法的二元思路是可以理解的。但国内仲裁利用率持续偏低，对仲裁裁决司法审查过严，弱化了裁决效力，可能是主要原因之一。为了充分发挥仲裁解决纠纷分流案件的功能，对仲裁裁决统一实行形式审查非常必要。

(四)法院调解与审判

法院调解是在诉讼已经开始尚未结束之前，在法院主持下当事人自愿达成和解的解决纠纷的方式。法院调解虽然发生在诉讼过程中，但其实质是当事人合意解决纠纷，法院主要起斡旋作用并无判断权，因而属于广义的ADR范畴。法院调解应避免的问题是强制调解，包括程序上的强制进入和调解协议内容的强制接受。强制调解违背了当事人的意愿，是对当事人程序主体地位的漠视和合法权益的侵害。2004年最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》确立了该问题解决的制度依据。为当事人创造和解的氛围、提供和解的思路，乃至运用社会力量来促成和解，是法院在纠纷调解中应该始终贯彻的方针。再者，应建立调解保密机制，调解不成的，当事人在调解过程中的言论主张等，不得作为之后裁判的依据，以此消弭“以判压调”的可能性。如有违反自愿、合法原则者，当事人可以启动再审程序撤销或变更调解协议。

和谐社会需要和谐的纠纷解决机制的保障。审判在整个纠纷解决机制中位居主导地位，对审判外纠纷解决方式起着示范、引导、审查和保障的作用。所谓"ADR"在中国语境下的展开也必须与诉讼审判制度的完善结合在一起。这是协调审判内外纠纷解决方式关系所必需的。

[参考文献]

[1]范愉．以多元化纠纷解决机制保证社会的可持续发展[J]．法律适用，2005，(2)．

[2]范愉．非诉讼纠纷解决机制研究[M]．北京：中国人民大学出版社，2000．

[3]宁杰．ADR热的冷思考[J]．法律适用，2005，(2)．