证券与券商的区别篇(1)

关键词：证券；类别；分类；体系化；标准 

【正文】 

民商法学理论上，与证券有关的概念数量众多，分层别类，实为繁杂。尽管各种证券法、票据法著作无一例外的对该问题进行了或多或少的探讨，但各家学说不一，且对于各种证券相关概念的介绍更多的是流于形式，并未起到应有的提纲挈领作用。笔者试图综合各家学说，通过将不同的证券概念纳入不同层次的方式，进行逐级类型化，最终提出具有概念体系意义的证券类型化理论，作为证券权利客体制度与证券法律制度的理论接口，并厘清证券分类方式的适用规则和证券性质的描绘规则。 

一、证券类别体系化的思路与目标 

（一）证券类别体系化的思路 

证券类别体系化的思路，主要包括以下四个方面： 

第一，证券树型结构分层与同层证券分类。笔者将各种体系化指标区分为两大类，一类是用于按照层级化的方法对证券种类进行体系化，称为“证券分层”；另一类是用于对不同的层级证券内证券的区分，称为“证券分类”，两者结合，构成整个证券分类体系。证券分层是一种树型结构，逐级展开而没有交叉；证券分类则是在证券分层的不同层次，从不同的角度对该层次证券进行的分类，具有交叉性的特点。各种学说对于证券的体系化之所以显得混乱，其主要原因在于只注意到了各种证券分类的交叉性，而没有区分其层级性。以票据为例，有学者列出了票据的十种分类属性：设权证券、有价证券、金钱证券、债权证券、文义证券、要式证券、无因证券、流通证券、提示证券和缴回证券。[1]另有学者列举了九类属性：设权证券、要式证券、文义证券、无因证券、金钱证券、债权证券、提示证券、缴回证券和流通证券。[2]考虑到后者所称证券实际上是指有价证券，二者对于同样的列举内容竟然作了完全不同的顺序排列，凸现出证券分类体系的混乱性。另外这样的罗列方式如果不考虑证券性质的层级性，根本没有任何意义。部分教科书甚至没有区分证券种类与证券分层、证券分类，也可能造成一定的混淆。[3]因此本文首先希望通过构建分层体系，再对每一层级的证券适用不同的分类标准。 

第二，分层标准选择与同类型合并。证券分层标准实际上也是一种分类标准，只不过是作为整个证券类型化体系的主干。证券分层体系在每一下级层级可以选择的路径很多，分层路径的选择具有目的性。证券分层体系不是为分层而构建，而是通过这种分层体系的构建将重要的证券类型，按照类型化的层次，将法律规定的对象逐级剥离出来，纳入最后展开层级，成为某些法律制度的调整对象，需要指出的是，传统民法以货币证券（票据）为分类核心，随着资本证券市场的不断发展，现在的分类体系已经呈现出货币证券和资本证券两大分类核心。在同层证券的分类上允许树型展开结构之外的多种分类标准存在，但每种标准必须保持其一致性。按照每一分类标准进行的分类同时决定了该分类项的排列顺序。对于统一标准下的同类型进行合并，减少不必的分类项以避免混乱。 

第三，二分法与多重划分相结合。同一层级上的分类可能存在典型的二分法与不典型的多重划分的多种选择。凡是对证券的二分法，均是以其中一类为分类核心，通过某一分类指标，将另一类证券排除开，凸现剩余部分的重要性，并作为下一层级分类的上位概念。多重划分有两种情况，一种情况是某一分类标准实质上存在一定的渐变性质，因此可能同一标准下区分出两个以上的类型。另一种情况是两个或者两个以上的二分法交叉适用的结果，只是分类上的习惯，显现出同一层级上的多重划分。对于每一种证券分类的方式，首先应该判定其分类方法的实质，才能够把握其分类的效果。无论是二分法还是多重分类，只要坚持一条单一而不交叉的分类路径，就能够获得另一个重要的分类效果——分类结果的平面化，即将不同分类层次的被排除项与最后一个层次的分类项并列起来，不会产生交叉。 

第四，以法律规定为导向，兼顾商业习惯。对于证券种类的确认和分类以法律明文规定为导向，避免分类的过于理论化而脱离了实际运用的目的。这种分类的指导方式最重要的价值在于每一种分类在其适用的层次上，都能够与某种法律制度相对应，保证其实用性，这一点与物的分类原理是相通的。有学者根据证券表彰的权利是否具有财产性，将证券分为财产权证券、非财产权证券，后者典型如会员卡、出席证。[4]这种分类并没有对应的法律调整规范与之对应，因此本文也不纳入分析框架。分类过程中也应兼顾商业习惯，尤其对于有价证券、证券等用语的称呼，保持其用语方式的前提下，用广义与狭义的概念进行区分，例如区分广义证券和狭义证券，广义有价证券和狭义有价证券。更为重要的是，整个证券分类体系实质上是以广义有价证券为构建核心，而这个概念的内涵实质上是列举式的，即以实现商业交易作为纳入广义有价证券的标准。因此，即使在学理上部分证券具有广义有价证券的属性，由于商业交易习惯的限制，仍然不纳入广义有价证券体系中去，避免由于强制性的理论分类导致与实务的脱节，这一点在、大额存单、代金券和请求交付一定范围内的不特定物的商品券[5]上表现得特别明显。这些证券都具有一定的有价证券的特征，但如果纳入广义有价证券分类体系，将大大冲击分类的科学性与合理性。 

（二）证券类别体系化的目标 

证券与券商的区别篇(2)

关键词：经纪人  证券公司  投资者  法律关系

在证券市场中，证券商以其特有地位，发挥着促进证券流转的枢纽功能。各国证券法对“证券商”一词的界定与使用不同。美国证券法律没有直接规定证券商的概念，代之以经纪人（brokers）、自营商（dealers）、人（agent）和“broker-dealer”等概念。韩国、日本的证券交易法通过对证券公司和“证券经营业务”内容的界定间接明确证券商的概念。我国台湾和香港地区的证券法律则明确规定了证券商的概念。我国证券法未直接采用证券商这一概念，而是规定了证券公司等概念。根据我国证券法第119、129条的规定，我国证券公司分为综合类证券公司和经纪类证券公司两类，二者均可从事经纪业务，也就是说，我国的证券公司都可以成为证券经纪人。根据<中华人民共和国证券法）第137条规定：“在证券交易中，客户买卖证券，从事中介业务的证券公司，为具有法人资格的证券经纪人。”作为证券经纪人，证券公司具有法人资格，本文暂且将具有法人资格的证券经纪人称为证券公司经纪人，以别于其他经纪人。

由于面对纷繁复杂、瞬息万变的市场行情，广大投资者很难作出合适的证券投资选择，且根据我国证券法第103条的规定，一般投资者不得进入证券交易所亲自参加交易，加之作为自然人（以佣金为收入来源的一类证券从业人员）和非法人的经济组织形式存在的证券经纪人不能独立存在，必须依托于证券公司才能实现其证券经纪的功能，因而，证券公司经纪人便成为证券市场的中坚力量，直接与证券投资者发生广泛的接触和联系。在证券交易市场上，证券公司经纪人与投资者之间关系处理的好坏直接关系到投资风险的承担、投资者利益的保护和证券法立法目的实现，证券公司经纪人与投资者之间的关系显得尤为重要。

关于证券公司经纪人与投资者的法律关系问题，世界各国规定不一，但大致可因英美法系和大陆法系国家和地区的不同规定而划分开来。由于英美法系和大陆法系在民事相关概念和制度上的差异，英美法系国家和地区将证券公司经纪人与投资者之间的关系规定为关系，大陆法系国家和地区将这种关系规定为行纪或居间法律关系。先让我们看看他们之间的差异及其成因，再论我国的实际情况。

一、英美法系国家或地区证券公司经纪人与投资者关系之考察

现代社会，英美文化对各国影响极大，在证券业界这种影响更是凸现耀眼，其中尤以美国的证券立法走在世界前例，为各国所效仿。

理论上，“英美法认为，经纪人是为获得报酬被雇于进行讨价还价和订立合同的人”，“通常是收取佣金为买方或卖方购买或出卖股票、债券、商品或劳务的人。[1]法律上，（1934年美国证券交易法）第3条第A款第4项把”经纪商“广泛地定义为”任何他人从事证券交易业务的人，但不包括银行。“该法注释中说明，经纪商”纯粹是代客买卖，担任委托客户之“。[2]美国法院判断一个人是否经纪商的标准有，（1）该人他人买卖了证券，从事了证券业务。活动不一定是全日的；（2）在从事证券买卖中，该人收取了佣金或者其他形式的补偿；（3）该人向公众视自己为经纪商；（4）该人代顾客保管了资金或证券。[3]英国1889年<经纪人法）规定经纪人是人之一。根据有关商事法律规定，经纪人是受雇代表他人从事购买或售卖的一种人。[4]可见，英美法系国家法律规定，证券公司经纪人与投资人的关系是关系。也就是说，投资者作为委托人委托证券公司证券买卖业务，证券公司经纪人在证券交易中是投资者的人。那么，英美法系中”“概念的内涵和外延是什么呢？一般意义上的，是由一人代另一人为法律行为，产生的法律效果归于被人（本人）。[5]概念可分为广义和狭义。各国民法关于的规定并不一致。英美法系与大陆法系的内涵和外延各不相同。在英美法系国家，法自成一体，其涉及范围比大陆法系广泛得多。但英美法中的主要是委托，有关立法、判例和学说很少涉及法定。这是因为英美法中的家庭法律制度及信托制度在很大程度上代替了大陆法中法定的职能。在英美法中，有关商事都是委托，而且都是有偿的[6].其法包括以下两个方面：第一，团体成员的内部关系。合伙被认为是法的一个分支、合伙人之间、合伙人与合伙企业之间互为关系；雇员与雇主的关系是人与被人的关系，雇主对雇员在业务范围内的一切活动向第三人承担责任。第二，企业与相对人进行交易时形成所谓”企业交易“。无论交易以企业的名义，还是以企业成员的名义进行，企业本身须对自由交易产生的侵权之债与合同之债负责。于是英美法系国家采用广义概念，即人不论是以被人名义，还是以人本人名义代被人为法律行为，不论法律行为的效果直接归属被人，还是间接归属被人都是。前者就是直接，后者是间接。用一位美国法学家的话来说：”广义乃是多种法律制度之综合，其所以范围渺无穷尽，自由世界的一切事物无不籍此而推进。一个人雇佣他人为自己工作、出售商品、代表自己接受财产的转让，与他自己亲自进行这些行为具有同样的效力。众所周知，假如没有制度一切企业都将无法存在。“[7]为什么英美法系国家或地区的制度是这样呢？弗里德曼说：”任何声称是关系的最终真正及主要主题及目的，都是通过人的行动来构成委托人与外人的直接合同关系。这是的核心。“[8]普通法强调的核心是委托人与第三人的关系，并为了维护这样的确定性质而付出了代价，就是委托人与人之间的内部关系受到漠视，未能取得充分发展。故在英美法系国家和地区采广义概念，不仅承认大陆法中的”直接“关系，也承认大陆法中所谓”间接“关系[9]，其间接 （或隐名）主要指各种行纪关系及商、经纪人等在商业活动中与委托人及第三人形成的民事法律关系，同时也包括一切非商事性质的不公开人身份的关系[10]，居间人、行纪人、拍卖人等都处于人的法律地位，具有同样的权利、义务，没有独立存在的行纪、居间制度。经纪人、人、中间人成为同义词。无怪乎，《牛津英汉百科大辞典》将英文”Agency“译为商、业、居间介绍、媒介等，基本上与中介同义（《中华大辞典》谓中介为媒介之意。），因此，在广义概念的基础上，英美法系国家将证券公司经纪人与投资人之间的关系规定为关系是完全正确的，由证券公司经纪人客户买卖证券符合实务，保证了概念在法律制度中的同一。

二、大陆法系国家或地区证券公司经纪人与投资者关系的考察

大陆法系与英美法系的国家和地区在许多法律概念和制度上都存在着差异，有关证券公司经纪人与投资者关系的不同法律规定就是明显的一例。

英美法系国家或地区的系广义，由委托所生之业务大多，产生委托的法律关系。而在大陆法系国家或地区，由委托所生的法律关系有委托、行纪和居间等。在大陆法系国家或地区，如德国、日本、我国台湾地区，所称仅指人以被人名义为法律行为，法律行为后果直接归属被人，系狭义的概念。<日本民法典》第 99、100条规定：“人于其权限内明示为本人而进行的意思表示，直接对本人发生效力。”“人未明示为本人而进行的意思表示视为为自己所为。”台湾地区民法上所称之是人在权限内依本人之名义为意思表示，其效力直接及与本人，学说上称之为直接。我国台湾学者王泽鉴先生认为，与之应严予区别者，系所谓间接。所谓间接，系指以自己之名义，为本人之计算，而为法律行为，其法律效果首先对间接人发生，然后依间接人与本人之内部关系，而转移于本人之制度。由是可知，间接非属民法上所称之，只可谓为类似之制度而已。关于间接，民法仅于行纪设有特别规定，于其他情形，则依其内部法律关系处理之。[11]“证券经纪商系接受客户委托，为他人计算买卖有价证券，乃以自己名义为他人计算之交易”，“此所谓以自己名义为之，系指证券经纪商代客于有价证券集中交易市场从事买卖，均以证券经纪商名义为之，而与该相对人订立契约即可。”[12]可见，在大陆法系狭义概念的基础上，证券交易中证券公司经纪人不是投资者的人。在日本证券交易制度中，始终坚持了狭义制度。为了贯彻民法典中狭义制度，在证券交易中，将证券公司接受客户委托，以证券公司名义为客户买卖证券规定为“佣金”，以区别于民事制度中的“一般”[13]，并规定佣金适用日本商法典关于行纪的规定。我国台湾地区证券交易法第15、16条更是明确规定，从事有价证券买卖之行纪或居间者为证券经纪商。很明显，在大陆法系国家和地区，证券经纪人与人不是同一法律地位，证券公司经纪人与投资者的关系不是关系，而是行纪、居间法律关系。这是由大陆法系国家的、行纪、居间概念和制度决定的。所谓行纪是指当事人约定一方接受他方的委托，以自己的名义用他方的费用，为他方办理动产和有价证券买卖等业务，并获得佣金。行纪制度源于古罗马时代。现代意义上的行纪制度可见于法国、德国和日本的商法典，瑞士债务法也有规定。（日本商法典）第 551条规定：“行纪是指以自己的名义为他人买卖物品为业。”由于行纪行为的后果，需由行纪人另为转移行为，转给委托人，故行纪实为间接。所谓居间是指当事人约定一方按另一方的要求，向另一方提供与第三人订约的机会或作为他们之间订约的媒介，并获得佣金。居间制度在古罗马时代已有之，近代居间合同始见于1900年生效的德国民法典。法国商法典、德国民法典和商法典以及瑞士债务法中都有居间的规定。日本、德国和我国台湾地区的证券制度允许证券商从事行纪、居间业务。证券公司与投资者的法律关系是行纪或居间关系。

当然，由于英美证券法律制度领导着世界的潮流，大陆法系的国家或地区也不免深受其影响，最明显的一例是上文提到的日本证券法律制度规定的“佣金”，日本商法典明文规定它实质是行纪，却仍沿用“”一词称谓它。

三、我国证券法规定的证券公司经纪人与投资者关系的法律思考

关于证券公司经纪人与投资者的关系，我国理论界说法不一。有观点认为，“从实际运作来看，经纪行为从本质上具有行为的基本特征，确切指民事行为中的委托行为，”[14]即委托关系。有观点认为，他们之间的关系是证券交易行纪法律关系或证券交易居间法律关系[15].有观点则认为是信托关系[16].还有观点认为二者的关系是经纪法律关系[17].立法上，对二者关系的规定一定程度上存在着矛盾和混淆。首先，证券法第 137条在规定证券公司经纪人时，条文本身就存在弊病。该条将证券公司经纪人规定为“客户买卖证券，从事中介业务”的证券公司。在法律上讲，中介的含义并不明确，需要进一步溯源。如前所析，在英美法系国家和地区，与中介基本上是同一概念。在大陆法系国家和地区，和中介是两个完全不同的概念，其内涵和外延都不同。有人认为中介业务就是接受委托，进行竞价、促成成交，通知委托者办理清算、交割、过户手续等等[18]，这与同为本条规定的业务有何区别呢？如何理解该条中规定的与中介的概念及其关系呢？其次，同为，民法通则与证券法的规定有出入。根据证券法第137条的规定，证券公司经纪人的主要业务之一就是客户买卖证券。我国法律深受大陆法系的影响，民法通则沿袭了大陆法系的传统，采狭义的定义。依据我国现行民商法之根本大法-（民法通则）第63条的规定，民商法上的“必须是以被人名义实施民事法律行为”，“人以自己名义（而不是以被人名义）实施民事法律行为，而使其法律效果间接归于被人，则不得称为”[19].也就是说在证券交易中，证券公司经纪人必须以投资者的名义在证券交易所进行交易，才为。然而，根据我国证券法第 103条的规定，在证券交易过程中，证券公司经纪人执行客户委托须以自己名义进行。由此，我国证券法上的与民法通则规定的制度不一致。若用英美法系的概念解释我国证券法规定的概念，不但于法无据，而且与中介的概念属同浯反复。若采民法通则规定的概念，与民法通则规定的概念一致，在规定证券公司经纪人时就不应该采用的概念，规定为“代为”客户买卖证券似乎更为适当。再次，证券法的有关规定同合同法的规定不一。合同法中专章规定了行纪和居间制度。这些规定将证券公司经纪人的业务界定为行纪、居间，与民法通则的有关概念和规定保持了一致，与证券法的相关内容有别。如（合同法）第419条“行纪人卖出或者买入具有市场定价的商品，除委托人有相反的意思表示的以外，行纪人自己可以作为买受人或者出卖人”的规定将证券公司经纪人与投资者的关系规定为行纪关系。上述种种不同规定导致证券公司经纪人和投资者之间关系难以确定，使证券公司经纪人在证券交易中的法律地位模糊不清。那么，在我国现在的法律环境下，他们二者的关系应如何定位呢？香港证券及期货事务监察委员会主席梁定邦先生说过“民法的范畴是证券法赖以建立的基础”，“没有任何专门的证券法可以独立存在，所以他们亦要考虑民法及其他关于金融产品的法律的发展。”[20]其言下之意乃在于证券法应建立在民法的范畴之上。我们赞同这一观点。从法制系统工程来看，性质相同此相近的法律、法规使用的法律概念和词语及其含义应该保持一致。否则，将使整个法律体系混乱，给执法者和受法者的执法和受法造成巨大困难。从基本法与特别法的关系而言，虽然特别优于基本法，但在法律概念上应保持一致。因此，有必要从几种相近的民法范畴的比较中探寻之。

1.委托和行纪的不同

根据我国民法通则的有关规定，分为法定、指定、委托。委托是基于当事人意示表示而发生权的。委托和行纪在我国古已有之，民法通则中只明文规定了委托制度，却没有规定行纪制度，也就是说，只规定-厂委托法律关系，没有规定行纪法律关系。但现实生活中行纪大量存在，尤其是改革开放以来，行纪业蓬勃发展，延至今日，已成规模。我国实务对行纪是肯定和保护的。合同法第22章，共10个条文，对行纪合同进行专章规定。就我国有关委托和行纪的有关规定与实务以及国外立法规定来看，二者存在以下区别：

（1）身份不同。委托的人无须特殊身份，只要是一般民事主体即可。行纪人是多为具有特定行为能力的经济组织，一般都具有商号身份，如信托商店、证券公司等。

（2）名义不同。委托的人以被人的名义从事民事活动。而行纪人则是在委托人授权范围内，以自己的名义进行活动的。如，我国合同法第414条中规定，行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动。

（3）行为效果不同。委托的法律效果直接由被人承担。行纪的法律效果直接归于行纪人，间接归于委托人。委托人与交易的相对人之间并不存在法律关系，交易中的权利义务均由行纪人和相对人直接承担，然后再由行纪人转移给委托人。如我国合同法第421条规定，行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。日本商法典第552条和台湾民法典第578条也有类似规定。

（4）行为的范围不同。作为一般民事制度，委托的范围没有具体的限制，而行纪人只能从事法律允许从事的业务。如我国合同法第414、419条规定行纪人只能“从事贸易活动”、“卖出或者买入具有市场定价的商品”等。日本将行纪限于为物品的买卖或其他非买卖行为。德国的行纪限于为商品或有价证券的买卖行为。我国台湾地区将行纪限于动产的买卖行为及其他商业上的交易行为。

（5）有无偿性不同。委托可以无偿，也可以有偿，由当事人协商确定。行纪行为是有偿法律行为，委托人应该支付报酬。

可见，在我国的法律环境下，委托与行纪有着明显的区别。根据我国证券法规定，证券公司经纪人接受投资者委托后，是以自己名义入市交易、清算、交割并承担责任，这实属行纪行为，二者之间形成行纪法律关系，而不是委托法律关系。合同法第419条的规定正说明了这一关系是行纪关系。区别和行纪的意义在于分清当事人及其责任。在行纪关系下，投资人只能与证券公司经纪人直接发生法律关系，不涉及交易中的对方。集中交易时直接交易双方是证券公司经纪人。若发生证券交易纠纷，投资者无权直接向对方当事人求偿。此种法律关系之弊病在于，如果证券公司经纪人不行使求偿权，投资者则会因不是当事人，没有求偿权，导致无法及时保护自己的合法利益。为避免此种弊病，我国台湾地区进行了特殊规定。“为使交易之效果在涉及民事责任或诉权时归于真正下单之投资人，证券交易法在1977年修正时，在第20条第4项规定：委托证券商以行纪名义买入或卖出之人，视为前项之取得人或出卖人，”[21]也就是说，将投资者视为证券交易的直接当事人，有权超越证券商，直接要求对方当事人承担责任。台湾地区的这一修正弥补了将证券公司经纪人与投资者之间的关系处理为行纪关系的不足，值得我们参考。若将二者的关系确定为委托，那么，一旦出现交易纠纷或事故，权利、义务完全归于委托人（投资者），与证券公司经纪人无关，证券公司经纪人对证券市场和交易不负任何责任，届时投资者不但找不到相对交易人，而且更难于举证，其利益必将无法得到及时合法的保护，此与证券法的相关规定及实务相谬。我国证券法将二者的关系规定为关系令人费解，与民法通则规定的委托不符，与合同法相冲突，与我们的法律体系不合。

2、委托与居间的不同

在我国古代，居间早已存在，称居间人为“互郎”、“牙行”或“牙纪”。古罗马也有居间制度。民法通则没有明文规定居间，但我国实务上一直承认居间。合同法第23章专章共 4条规定了居间合同。合同法第424条规定，居间是指居间人向委托人报告订约机会或者提供订立合同的媒介服务，他方委托人支付报酬。从有关立法和实务上看，委托和居间虽都建立在委托和信任的基础上，但二者区别很大。

（1）行为的内容不同。委托人本人与第三人签定合同，并可决定委托人与第三人之间合同的内容，处理的事物一般具有法律意义。居间人仅为委托人报告订约机会或为订约媒介，并不直接参与委托人与第三人的关系，办理的事务本身不具有法律意义。

（2）行为的名义和目的不同。委托人以被人的名义为其服务，对被人负责。而居间人则是以自己名义从事媒介行为，对双方当事人负有诚实居间的义务。

（3）有无偿性不同。委托可以有偿也可无偿，由当事人选择决定。居间则是有偿的，但只能在有居问结果时才得请求报酬。

可见，委托与居间有着本质的不同。证券法律制度允许证券商从事居间业务，就是说，允许证券商接受委托，为他人报告订约机会，介绍买方和卖方，或为订约媒介促成其成交。我国证券法对此未有明确规定，而是在第137条规定了“中介”二字。<中华大辞典）谓中介为媒介。从法律上讲，证券法规定的“中介业务”实际上就有：述的居间业务。交易中证券公司经纪人的居间业务为数不少，理应受法律保护。有观点认为证券经纪商是居间人的观点与现代各国证券交易的实际情况不甚相符[22].我们认为在一段时间内，随着行纪人提供的服务越来越全面，可能会大量出现居间人和行纪人重叠的现象，单纯居间业务减少，似无存在之必要，但长远看来，随着交易制度的完善、交易方式的科技化和市场的国际化，证券交易的方式呈多样化，证券公司经纪人作为居间人仍有存在之必要。

3.行纪与信托的不同

我国理论界曾经称行纪为信托，因英美法上另有与行纪涵义完全不同的信托制度，为了区别，而不再称行纪为信托。英美法上的信托制度，起源寸：中世纪英国衡乎法的用益权制度，其实质是一种转移与管理财产的制度。信托是指委托人（信托入）将财产权转移于受托人，受托人则为受益人的利益管理处分信托财产。在行纪和信托关系中，行纪人和受托人虽都基于信任关系，以自己的名义，为他人利益而管理和处分特定财产，但二者之间存在许多不同。

（1）性质刁；同。合同法414条明确规定行纪关系是一种合同关系，信托则是一种财产管理关系，英美法上的信托类似于大陆法中的某些他物权制度。

（2）当事人不同。行纪的当事人为委托人和行纪人，信托的当事人有信托人、受托人和信托受益人三方。在信托关系中，信托财产的所有权与利益相分离，所有权属受托人，利益属受益人，且受益人不一定是委托人，通常为第三人。行纪关系的委托财产的所有权和利益均归于委托入，无分离的可能。

（3）行为的内容不同。行纪人主要从事代客买卖等业务，而且必须服从委托人的指示。信托人系“受人之托，代人理财”，其行为范围远大于行纪人所能为。

（4）成立要件不同。信托须以财产交付给受托人为成立要件，行纪则不以交付财产为成立要件。

（5）法律责任不同。违反行纪合同主要承担违约责任，而在英美法上的信托制度中则有完全不同于合同责任的信托责任[23].（6）享有介入权不同。在委托人无相反的意思表示的情况下，对于受托出售或购入的物品，行纪人可以自己作为买受人或出卖人购入或售出，这就是行纪人的介入权，合同法第419条给予了规定。在信托关系中，为防范利益冲突，禁止受托人拥有介入权，受托人不得将信托财产卖给自己，不得用信托资产购买自己的财物。

可见，在行纪与信托之间，证券公司经纪人接受投资者委托，代客买卖证券，实属行纪性质，非为信托。

证券与券商的区别篇(3)

企业核心竞争力概念的提出源于80年代的日美经济竞争。经过深入的观察和研究，经济学者发现在竞争中获胜的企业无一例外地在某些方面具有自己的独特优势，且这种优势来源于企业在资源、技术、内部机制或价值观等方面的创新能力和垄断地位，于是企业核心竞争力概念应运而生。

随着证券市场的日益成熟、监管的日益严谨及证券业竞争的日益激烈，我国券商经过10年的粗放式发展后，也愈来愈发现培育企业自身核心竞争力的重要性，并开始对其进行探索及研究。

笔者作过一次较广泛的券商调研，发现许多券商对于核心竞争力进行了思考，并得出了很有价值的结论。在此基础上，本文认为券商业务关联结构的构造与其核心竞争力的培育及其持久的竞争优势的获得有极大的关系。

券商业务关联结构与其核心能力的关系

我国券商业务主要由自营业务、承销业务及经纪业务三大块传统业务组成，在机构上也相应地设有经管总部、投行总部及资产管理总部三大业务主体。但由于券商发展的历史特点，我国券商三大主要业务之间关联度很差，三大业务部门各自为战，缺乏信息沟通，更谈不上业务上的支持与联合，使许多可以共享的资源及基础活动得不到共享，极大地影响了券商的进一步发展。

国内某券商曾就阻碍其发展的因素作过一次调查，其主要结论如下：

1.目前阻碍券商进一步高速成长的最重要因素仍来自于公司内部，而外部因素如监管过严等则处于比较次要的地位；

2.公司制度性因素成为目前阻碍券商进一步高速成长的最重要因素，具体说就是激励机制不足和各部门之间配合不够。这充分说明券商内部各部门配合协调问题已经成为影响其事业发展的重要制度；

3.从业时间越长的员工越是将各部门的配合问题放在第一位。这说明各部门配合不力是券商积恶难去的一个老问题；

4.管理部门将各部门的配合问题作为第一位的因素。其实各部门之间的配合实际上就是一个管理问题，管理部门将这个问题提出来，一方面说明这个问题管理部门体会得最深刻，另一方面说明券商现有的制度还不能使管理部门很好地解决部门间的协调与配合；

5.不仅员工在需要其他部门配合时感到配合不力，经理层包括总经理在需要其他部门配合时也感到不尽如人意。

笔者调研的结果表明，上述结论对我国券商来说具有普遍的意义，各业务部门间缺乏协调与合作、各业务单元间缺乏关联，已成为制约我国券商发展的一大主要问题。

随着证券业竞争态势的日益严峻，越来越多的券商已意识到构造自身竞争优势的迫切性，在经营管理上大下功夫。但由于我国券商的发展时间很短，且业务发展的粗放式进程使其核心能力大都未能形成。随着我国证券市场的发展与完善，随着证券业竞争的市场化以及券商自身能力的积累，今后将是我国券商形成各自特殊核心能力及竞争优势的时期。

本文认为，券商竞争优势的获得主要在于券商必须培育出可持久的企业核心能力，券商的核心能力是其持续性竞争优势的主要源泉。根据企业核心竞争力理论，核心竞争力是企业多方面技能和企业运行机制的有机融合，是企业不同业务单元、不同技术系统、管理系统及技能的有机结合。其不仅仅表现为关键业务、关键技术、关键资源或企业的运行机制，更为重要的是它们之间的有机融合，是各种能力的提升。

对于核心竞争力有个很形象的解释。如券商这样的多样化公司就像一棵大树，树干和主枝是核心产品，分枝是业务单元，树叶、花朵和果实是最终产品，提供养分、维系生命、稳固树身的根就是核心竞争能力。它是公司内部如何协调纷繁复杂的生产技能和过程的知识及信息的汇总，是凝聚公司现有多种业务的“胶水”。

综上所述，券商的核心竞争力强调的是公司内部的协调机制。它不仅仅是业务部门之间的协调与配合，更应该是各种业务在技能、资源、管理等多方面的融合，尤其是提供与实现这种融合的企业运行机制。因此目前对于券商来说，合理构造自己的业务结构，使多项业务形成关联，并在制度及机构上作出相应安排，确保这种融合的实施，是券商构造其核心竞争力的当务之急。

券商业务关联结构三原则

经过一轮高速增长时期，我国券商正从强调增长转向强调效益，这也是全球经济的共同特点。笔者认为，为实现这一目标，我国券商应以业务组合规划策略代替业务单元策略，寻求业务单元间的关联，发挥业务单元间的协同效应，使各业务单元可彼此共享基础性和辅活动，从而降低成本或促进差异性，以获得持续的竞争优势。而实现这一战略的关键是合理构造券商业务结构，寻求最佳业务单元组合，以形成券商的核心竞争力和持久的竞争优势，为此必须遵循以下原则：

一、强项原则

构造券商业务关联结构首先要选择相应的业务单元，构成券商业务关联结构的每项业务最好是券商的强项业务，是券商拥有最多资源的业务，因而也是券商最易成功、效益最好的业务。因此券商业务关联结构的第一条原则即强项原则。一般来说，券商强项来自以下几方面：

1.过去成功业务的经验。如果券商在某项业务上获得较大成就，表明券商就该项业务形成了较丰富的成功经验，积累了大量人力资源、客户资源、销售网络资源和关系资源，该项业务自然是券商的强项业务。

2.特殊的背景及关系。券商与企业、行业部门或地方政府的特殊关系，是券商强项的另一重要来源。这种良好的关系资源，将有助于券商选择细分市场，实施差异化战略。因此券商应在业务开展的过程中，及时培育并长期保持这种紧密关系。

3.研究强项。券商对于某些问题特别的研究力量将有助于券商形成业务的创新能力，从而构成其相对强项。国内某券商在全公司范围内的一次问卷调查表明，研究力量对券商各项业务具有强大的支持作用，尤其是对营业部及经纪业务的强有力的支持作用。

4.成本强项。券商在何处形成规模或多项业务分担成本的状况，将使券商具有一定的成本优势，这样的一些业务相对成为券商强项业务。如申银万国在经纪业务上，由于形成了有效的资讯及管理等支持体系，从而具有了相对其他券商经纪业务的成本优势。

5.财务强项。如果券商能够对外界变化有快速的反应能力，在财务和其他资源方面能对业务单位的变化提供支持，则该券商在创新业务上也会具有强项。

6.资金强项。如果券商有大量的现金流或畅通的融资渠道，这无疑将给券商在许多业务方面带来优势。

经过10年的发展，应该说我国券商已积累了多个强项，各自在许多方面形成了相对优势。但是许多券商未能发现这种优势的重要性，从而未能有意识地积累和强化这种优势，更未能有意识地对其进行协调与组合，使得这种优势没有在券商发展过程中发挥应有的作用。今后一段时间里，我国券商的一项紧迫的工作就是客观地、理性地分析与找寻自身的相对强项，并在自身发展过程中不断加强这种优势、利用这种优势。

二、低成本原则及歧异性原则

券商业务关联结构构造的第二个中心问题是其在证券业中的相对地位，也即券商在证券业中的定位问题。在目前证券业结构并不理想、行业平均盈利能力下降的情况下，定位合理的券商仍然可能获取较高的收益率，其根本基础是持久性竞争优势，特别是两种基本的竞争优势：低成本和歧异性。券商在证券业所具有的优势或劣势的显著性最终取决于其在多大程度上能够对相对成本和歧异性有所作为，因此券商的业务关联结构应在相对成本及歧异性方面作出反应。

券商低成本战略的目标是成为证券业中经营成本最低的券商，并将低成本地位转化为高收益，从而取得高于证券业平均水平的收益。券商成本优势的来源包括追求规模经济、特殊资源(如与地方政府或行业主管部门的良好关系)、特殊产品或服务及创新能力等因素。

尽管券商可依赖低成本战略来获得竞争优势，但仍必须在相对竞争对手标新立异的基础上创造优先的竞争地位，它保证券商为获取满意的市场份额而进行的必要的让利行为不会抵消低成本优势，从而确保领先于证券业平均收益水平。在歧异战略的指导下，券商应力求就客户广泛重视的一些方面在产业内独树一帜。它可选择许多客户视为重要的一种或多种产品或服务(如并购、项目融资)，或某一特定区域(如东部沿海、中西部等)，以某种独特的方式来满足客户的要求，它将依靠该种独特的地位而获得溢价的报酬。歧异战略的基础是产品本身或服务、客户种类及地区分布、销售服务体系等因素。

因此，券商的歧异战略必须基于上述强项原则，分析自身的优势，合理选择构成业务关联结构的业务单元，并在下述关联原则的指导下，寻求各业务单元间的有机关联，使之协同作战，发挥整体优势，实现低成本战略和歧异性战略，从而真正实现规模效益。

三、关联原则

券商通常同时开展多项业务，但目前券商业务间(特别是经纪、自营、投行三大业务)缺乏相互关联，无法协同作战，大大影响了券商的经营能力。本文认为，券商业务结构构造的第三条原则是关联原则。即券商各业务单元应相互支持，彼此共享某些基础价值活动、分担某些成本，这样业务单元关联也可转变为券商竞争优势。

业务关联源于共同的客户、销售渠道、技术和其他因素，不同业务单元间基本技能或管理特定类型活动的经营手段的转化，业务单元之间有可能共享某些基本的价值活动并分担某些成本，业务关联即由此产生。如果关联带来的共享所降低的成本或增加的产品歧异性足以超过共享成本，而且竞争对手难以在这种共享方面相匹敌，那么共享活动能导致持续性的竞争优势。

目前来看，券商各业务单元至少可在下列方面构成关联：研究、信息等后勤支持活动；政府机构、地方政府及上市公司等客户服务网络；研究、投行、自营及经纪业务间的纵向支持系统等。

我们不应孤立地看待本文提出的券商业务三原则，而应该看到这三条原则是相辅相成的，其关系十分紧密，在实际的运用过程中互相配合。简单来说，可将其关系概括为：业务结构中每项业务单元的选择要符合强项原则，业务单元的组合要遵循关联原则，其最终的组合结果要达到低成本原则和歧异原则。

实施券商业务关联

的制度与机构安排

一、区域性管理制度

券商区域性管理即指实行三级授权，设立区域性的管理总部，证券营业部作为三级法人在区域性管理总部的领导下从事工作，这种模式近年来已被许多券商所采用。它实质上是券商业务间的横向整合。

经济、文化的地域性是券商区域管理总部存在的基础。由于地区性的差异，各地经济、文化生活带有浓厚的区域性特点，如果能植根于本地，必将达到事半功倍的效果。但是目前券商大多有了业务匆匆而来，办完事又匆匆而去，难以与服务对象形成鱼水相融的关系。据统计，作为上市主承销商而又能接到第一次配股业务的不到30％，从而影响券商业务的持续发展。目前许多券商争当地方政府和企业财务顾问，可以说是对这一失误的纠正。从目前营业部的人员、知识构成来看，还难以承担如此重任，而总公司的经营业务相当程度上受经济效益驱动，难以在投资意识和投资群体上进行引导和培育，相对来看，区域性管理总部却具有这方面的优势，同时也有这种能力。

从效益成本来看，目前全国性券商的投资银行部、研究发展部大部分按行业分工来设置，二级市场的调研工作也是这样，当然依据专业的分工有重要意义，但从效益成本的角度看不合算。800多家上市公司分散在全国31个省、市、自治区，如果以行业划分，难免有许多重复性工作。如果能以一定的区划为基础，特别是依托营业部，发挥地区证券营业部的桥头堡作用，不但能节约成本，还能建立区域资料库，形成业务的持续发展力。

区域性管理总部(分公司)作为授权法人，不应设置过多职能部门，在有限的岗位中要强化三项职能：

第一项是营业部的服务与风险控制职能，促进营业部的竞争能力。

第二项是区域性市场培植职能。区域性管理总部要注意在当地政府和社会公众中的形象，精心耕耘和开拓区域内的市场和业务，才能为券商未来的发展提供市场，这还包括对区域内潜质企业的发现与培育。

第三项是区域性信息反馈职能。区域性管理总部负有向公司提供本区域的经济发展状况、特殊企业等各类信息的义务。

二、业务链管理制度

业务链管理制度是指对券商的多项业务进行纵向整合，在该券商的范围内将不同的业务或其他经济过程结合起来综合管理，使之成为一个整体，发挥协同效应。这种管理制度的核心就是要寻找各业务间的关联，构造各业务间的联系，互相支持，联合作战，发挥整体竞争优势。

一般来说，券商业务间的链接关系有以下几种：

1.向前链接，即券商某项业务可通过供给与其他业务发生关联。如券商投行业务中积淀下来的各类证券可成为其自营业务的原材料，从而构成与自营业务的向前链接。事实上广发证券等券商已认识到二者间的关联，在实际运作中已将两者结合操作，共同考核，共同结算。

2.向后链接，即券商某项业务通过需求与其他业务发生链接。如上例中的券商自营业务与其投行业务就是向后链接。同样，券商的自营业务、投行业务及经纪业务对研究的依赖越来越大，从而与其研究业务也构成向后链接。

3.投入关联，即券商各业务部门间资源及管理等投入上的关联。它可用“投入系数”衡量，该系数的经济含义为券商某一业务所需要的其他业务部门的投入量。该系数有助于寻求券商各业务间结构比例的量化指标，并为券商业务结构比例的合理性提供判别标准。如根据券商直接创利业务(经纪业务、自营业务与投行业务)对研究业务的依赖，可以判断目前券商研究业务在整个业务结构中的比例偏小，券商业务结构存在不合理，应该加大对研究的投入与整合。

三、信息流动机制与数字化管理制度

券商业务关联的核心纽带应是信息，券商各业务部门经营及业务信息的顺畅流动、广泛共享是其业务关联形成的基础。为此券商应采取新的管理理念与管理技术。

事实上，一场新的管理革命正在广泛兴起，那就是数字化管理革命。它以企业内部信息的数据化及指标化为基础。在信息时代，对一个企业来说最重要的是对内部信息的分析与利用，因为内部信息记载了企业管理的全过程，只有通过一套完整的信息管理系统才能迅速地发现问题，解决问题。企业的发展就是这样一个不断纠正的信息反馈过程。但目前国内大多数券商机构尚无专门的信息收集与处理中心，更缺乏明确的信息流动机制，信息的采集、处理、流动处于无序状态，各业务部门信息不能及时传递至决策层，也无专门机构对各业务部门的信息进行归并综合分析，提出决策参考意见。这种信息流动机制的缺陷极大地妨碍了券商向现代化经营管理的转变。

为此，券商应制订公司内部信息收集及流动机制，明确各业务部门的业务信息文档管理责任，建立公司内部信息网及中心数据库，使各类信息在严格权限控制下顺畅地流动并得到广泛共享。中心数据库可以及时采集并处理各业务机构的业务信息并对其进行分析与综合，从而实现对公司及各业务部门经营业绩的评估，以及诸如客户构成、资产状况等的分析，并以可比的指标及数据形式提供给领导，作为公司决策的参考。

券商业务关联的试验与建议

一、已有关联试验的分析

1.投行与自营的关联

券商投行业务中由于包销会积淀一些股票，造成券商持股现实。但券商对这些股票的持有不是作为一项长期股权投资，而是要在二级市场上以合适价格兑现来获得收益。而二级市场运作业务的优势在自营部门而不在投行部门。如果投行部门为了保证其业务的连贯性，强揽积淀股票的二级市场兑现，要么由于缺乏专业性而影响收益，要么就得扩充自身机构，造成小而全的局面，同样是效益不高。

由此可见，投行业务与自营业务内部事实上形成了一定的纵向关联，目前国内已有券商将两部门打通营运，作出了成功试验。

另外，由于新股发行方式的改革，特别是战略投资者和机构投资者的引入，投行业务也需要自营部门的协助，从新股的二级市场前景、价格空间等方面提出建议，以此服务于认购机构和争取认购机构，从而保证新股的顺利发行。反过来，投行业务可以自身对企业的较充分的认识，向自营业务提供一些有用的信息，甚至可以是券商自己作为战略投资者的参考论证信息。关键的是这种信息流通机制要制度化，以确保其畅流。

2.经纪业务与研究的关联

经纪业务与研究的关联体现在两方面。一是研究对营业部的服务与支持，以扩大公司经纪业务量和经纪业务效益。如国内某大券商具有逾百家营业部，其研究所对各营业部实行统一的资讯服务，减少各营业部的投入，精简了营业部人员编制，大大提高了其规模效益。经纪业务与研究关联的另一方面是，通过研究对基金的服务获得基金的分席位，从而扩大券商经纪业务份额。

二、研究对券商各项业务的支持分析

券商研究水平与能力对其业务的支持作用是很大的，随着我国证券业的不断发展，这点已为业界普遍认同。上面已谈到研究对经纪业务的关联与支持，事实上，随着新股发行制度的演变，目前的新股发行方式对券商的整体要求也越来越高，其中对券商研究能力的要求则更高。仅以新股定价来说，就需要券商对该企业所处行业、该企业自身经营情况，以及其在二级市场的前景等方面进行全面研究。这些绝不是券商投行部门能做到的，需要其研究部门的全力支持。

同样，券商的自营业务更是离不开研究部门的支持，只是目前许多券商在自营部门下另设了研究部门。笔者认为，这种做法存在许多弊端。它一方面造成券商各业务部门的“小而全”格局，另一方面则削减了公司整体研究能力和研究水平。这种低水平重复带来低效益的现象实不应出现在券商机构。券商应该整合全机构的研究力量，提高整体研究能力，以支持和推动各项业务的开展和发展。

三、研究对业务信息的综合把握及对业务关联的敏感捕捉。

证券与券商的区别篇(4)

论文摘要：证券应该按照体系化的分类思路分为四个层级，第一级为证书和广义证券，第二层级上的广义证券再分为特殊证券和有价证券，第三层级上的有价证券分为物品证券和狭义有价证券，第四层级上再区分为资本证券和货币证券。不同的分类方式只能在相应的层级上适用。通过证券类别和分类的体系化，可以准确的描绘各种证券的性质。 论文关键词：证券；类别；分类；体系化；标准 【正文】 民商法学理论上，与证券有关的概念数量众多，分层别类，实为繁杂。尽管各种证券法、票据法著作无一例外的对该问题进行了或多或少的探讨，但各家学说不一，且对于各种证券相关概念的介绍更多的是流于形式，并未起到应有的提纲挈领作用。笔者试图综合各家学说，通过将不同的证券概念纳入不同层次的方式，进行逐级类型化，最终提出具有概念体系意义的证券类型化理论，作为证券权利客体制度与证券法律制度的理论接口，并厘清证券分类方式的适用规则和证券性质的描绘规则。 一、证券类别体系化的思路与目标 （一）证券类别体系化的思路 证券类别体系化的思路，主要包括以下四个方面： 第一，证券树型结构分层与同层证券分类。笔者将各种体系化指标区分为两大类，一类是用于按照层级化的方法对证券种类进行体系化，称为“证券分层”；另一类是用于对不同的层级证券内证券的区分，称为“证券分类”，两者结合，构成整个证券分类体系。证券分层是一种树型结构，逐级展开而没有交叉；证券分类则是在证券分层的不同层次，从不同的角度对该层次证券进行的分类，具有交叉性的特点。各种学说对于证券的体系化之所以显得混乱，其主要原因在于只注意到了各种证券分类的交叉性，而没有区分其层级性。以票据为例，有学者列出了票据的十种分类属性：设权证券、有价证券、金钱证券、债权证券、文义证券、要式证券、无因证券、流通证券、提示证券和缴回证券。另有学者列举了九类属性：设权证券、要式证券、文义证券、无因证券、金钱证券、债权证券、提示证券、缴回证券和流通证券。考虑到后者所称证券实际上是指有价证券，二者对于同样的列举内容竟然作了完全不同的顺序排列，凸现出证券分类体系的混乱性。另外这样的罗列方式如果不考虑证券性质的层级性，根本没有任何意义。部分教科书甚至没有区分证券种类与证券分层、证券分类，也可能造成一定的混淆。因此本文首先希望通过构建分层体系，再对每一层级的证券适用不同的分类标准。 第二，分层标准选择与同类型合并。证券分层标准实际上也是一种分类标准，只不过是作为整个证券类型化体系的主干。证券分层体系在每一下级层级可以选择的路径很多，分层路径的选择具有目的性。证券分层体系不是为分层而构建，而是通过这种分层体系的构建将重要的证券类型，按照类型化的层次，将法律规定的对象逐级剥离出来，纳入最后展开层级，成为某些法律制度的调整对象，需要指出的是，传统民法以货币证券（票据）为分类核心，随着资本证券市场的不断发展，现在的分类体系已经呈现出货币证券和资本证券两大分类核心。在同层证券的分类上允许树型展开结构之外的多种分类标准存在，但每种标准必须保持其一致性。按照每一分类标准进行的分类同时决定了该分类项的排列顺序。对于统一标准下的同类型进行合并，减少不必的分类项以避免混乱。 第三，二分法与多重划分相结合。同一层级上的分类可能存在典型的二分法与不典型的多重划分的多种选择。凡是对证券的二分法，均是以其中一类为分类核心， 通过某一分类指标，将另一类证券排除开，凸现剩余部分的重要性，并作为下一层级分类的上位概念。多重划分有两种情况，一种情况是某一分类标准实质上存在一定的渐变性质，因此可能同一标准下区分出两个以上的类型。另一种情况是两个或者两个以上的二分法交叉适用的结果，只是分类上的习惯，显现出同一层级上的多重划分。对于每一种证券分类的方式，首先应该判定其分类方法的实质，才能够把握其分类的效果。无论是二分法还是多重分类，只要坚持一条单一而不交叉的分类路径，就能够获得另一个重要的分类效果——分类结果的平面化，即将不同分类层次的被排除项与最后一个层次的分类项并列起来，不会产生交叉。 第四，以法律规定为导向，兼顾商业习惯。对于证券种类的确认和分类以法律明文规定为导向，避免分类的过于理论化而脱离了实际运用的目的。这种分类的指导方式最重要的价值在于每一种分类在其适用的层次上，都能够与某种法律制度相对应，保证其实用性，这一点与物的分类原理是相通的。有学者根据证券表彰的权利是否具有财产性，将证券分为财产权证券、非财产权证券，后者典型如会员卡、出席证。这种分类并没有对应的法律调整规范与之对应，因此本文也不纳入分析框架。分类过程中也应兼顾商业习惯，尤其对于有价证券、证券等用语的称呼，保持其用语方式的前提下，用广义与狭义的概念进行区分，例如区分广义证券和狭义证券，广义有价证券和狭义有价证券。更为重要的是，整个证券分类体系实质上是以广义有价证券为构建核心，而这个概念的内涵实质上是列举式的，即以实现商业交易作为纳入广义有价证券的标准。因此，即使在学理上部分证券具有广义有价证券的属性，由于商业交易习惯的限制，仍然不纳入广义有价证券体系中去，避免由于强制性的理论分类导致与实务的脱节，这一点在、大额存单、代金券和请求交付一定范围内的不特定物的商品券上表现得特别明显。这些证券都具有一定的有价证券的特征，但如果纳入广义有价证券分类体系，将大大冲击分类的科学性与合理性。 （二）证券类别体系化的目标 证券类别体系化的目标，包括基本目标和理想目标两个层次。基本目标是构建一个体系化的证券分类体系，包括以下三个方面：第一，兼容通说对各种证券分类的判断。笔者试图协调各种《证券法》、《票据法》教科书、专著、论文对于证券分类的各种描述，在确定与合并不同称谓同一所致的分类前提下，以通说对于各种证券类别的分类描述作为研究的考察目标。第二，用不完全归纳方法构建证券层级。在确定证券分类的通说前提基础上，推定将要构建的证券分类体系能够确保兼容通说的分类，用不完全归纳的方法，反向推导证券应有的层级和每一层级上的分类。第三，基于证券层级和分类检验体系正确性。将通说认定的各种证券分类纳入建立其的证券分类体系进行检验，确保每一层级的确立和层级上分类方式与通说相同。同时对于尚未定性的疑难证券分类和部分可能存在争议的分类提出我们的建议，另外也将揭示一些证券较为被忽略的分类属性，以确定与该类证券分层和分类所对应的法律制度的适用性。 理想目标是通过该分类体系定义证券类别。如果本项研究能够到达上述基本目标，所带来的体系效应就是每种证券按照层级递进和同级分类并列交叉的方式，一定能够筛选出一定数量的分类属性用于描绘某一实际的证券种类。那么，对于证券的分类描述将体现出三个体系强制特点：第一，描绘顺序上应该按照上下层级递进关系 进行，这样能够逐步缩小分类的范围，便于相应法律制度的适用。第二，在同一层级上 ，不同的分类标准通过交互分类的方式，能够将下一层级的分类对象较为清晰的区分出来，但同时也可能出现空项。空项的出现提示了新的证券种类诞生的可能。第三，通过这样的方式定义出的证券类别，应该是唯一确定的，否则应该引入新的分类标准，或者是分类体系上出现了问题。因此某种意义上讲，证券分类的理想目标同时也是检验证券分类体系构建的最严格标准。 二、证券层级的区分与展开 根据上述体系化思路和目标，经过笔者的分析，拟将整个证券体系分为四个层级：第一层级是证书与广义证券的区分；第二层级只针对广义证券展开，分为特殊证券和广义有价证券两类；第三层级在特殊证券和广义有价证券体系中分别展开，其中特殊证券分为金券、资格证券、信用证券和其他证券四种，广义有价证券包括物品证券和狭义有价证券两类。第四层级在狭义有价证券中展开，分为资本证券和货币证券，其中货币证券主要是指票据，资本证券包括股票、债权以及各种证券衍生品种。具体分类方式及其说明如下： 第一层级之一：证书 史尚宽先生认为，与私法上之权利义务有关系的书据都可以被称为证券，按其在法律上之效力，大致可以分为二类乃至三类，即分为证书与有价证券之二类或与起外加上资格证券一共三类。证书与广义证券的区分，是划定证券范围的最基本路径。对此谢怀栻先生提出了两种区分方式：按照“作用说”，证书只有证明作用，与权利本身没有关系，而证券是行使权利的充分条件。按照“结合说”，证书只是从权利以外来证明权利的存在，不与权利相结合，所以行使权利与持有证书无关。而证券是权利与证券凭证的结合。需要指出的是，部分台湾学者所说的“证权证券”，如所有权状，实质为证书。而许多关于有价证券的文献中，均提到了保险单，实际上保险单只是一种合同书，属于证书而已。 第一层级之二：广义证券 我国学术界通说认为，广义的证券包括金券、资格证券和广义有价证券三类，这种分类的标准是证券凭证与权利的结合程度。如果是按照这样的分类方式，则证券的分类排列顺序应该是金券、广义有价证券和资格证券，只是因为证券分层体系的目的性，需要将资格证券剥离出来，突出广义有价证券的地位。具体来说，金券与证券权利密切结合，不可分离。广义有价证券与证券权利只能经过特殊程序分离，与金券一样，都是行使权利的充分必要条件；资格证券与证券权利实际上可以通过其他证据证明分离，因此是行使权利的充分非必要条件。 我国台湾地区学者对于证券的研究，一般是重宽泛的角度理解，几乎所有与权利有关的契据、凭证都可以被称为证券，只不过以广义有价证券为研究主体，其他证券只是陪衬。例如曾世雄先生认为，证券，实质上乃表彰私权利之书据。准此以言，凡纸张记载一定之文字，足以表彰私权利之法律关系者，不问其名称为饭票、车票、电影票、提货单、仓单、房屋所有权状、土地所有权状、门票，均为证券。因此有台湾地区学者提出，有价证券之外另有特殊证券，包括证明证券、免责证券、现金证券、信用证券。[11]所谓证明证券，实际上就是证书；所谓免责证券，实际上就是资格证券；现金证券大致相当于金券。这样的观点实质上是将多层分类平面化后，将有价证券突出出来，而没有显示出证券类别体系化应有的结构，但有两点可借鉴之处：第一，将信用证券独立出来，指称仅具有供应信用功能的证券，如银行发行的信用证、信用卡。第二，使用了特殊证券的概念，凸现出了广义有价证券。我们建议，借鉴这种分类方法，略加改造，在第二层级，将广义有价证券单独分离出来，特殊证券再进行分类，便于在广义有价证券领域进行更加技术性的展开。 第二层级之一：特殊证券 特殊证券包括传统民法所称的金券、资格证券以及信用证券，这三种列举式的类别自成一体。另外，对于商事交易上未纳入广义有价证券分类的其他证券 ，作为开放的体系存在。 第三层级之一：金券 传统民法认为的金券又称金额券，是标明一定金额并为特殊目的而使用的、证券形式与证券权利密不可分的证券，其典型形式是邮票和印花。一般认为，金券具有三个基本特征：第一，证券形式与证券权利密不可分；第二，金券是为特殊目的而使用的证券形式，如邮票用于信件邮寄，印花则只为缴纳印花税而使用；第三，金券由国家或国家授权机构制作，在形式上具有标准化和一律化的特点，任何其他机构或个人无权随意制作或随意变更其记载的内容。事实上，后两者都是对邮票和印花的总结，只有权证密不可分才是金券的本质特征。 需要指出的是，货币不是金券。有部分学者认为，货币，特别是纸币属于金券。[12]笔者倾向于赞同谢怀栻先生认为的纸币本身就是财产，而并非代表财产，[13]同时也认为，货币的本质是一般等价物。[14]至于金券和货币本身的某些类似性，只不过是适用规则的类似性而已。 第三层级之二：资格证券 资格证券[15]是表明证券持有人具有行使一定权利的资格的证券，凡是持有并出示证券者，被推定为享有并有资格行使权利的人；拒绝向持券人履行义务的，须提供确切证据。若法律有特别规定的，且证券持有人能以其他方式证明其权利人资格，则无须持有证券即可行使权利。学者列举的资格证券典型包括银行存折、车船票、存车票、行李票等，笔者认为可以进一步分为积极资格证券和消极资格证券。积极资格证券即服务证券，即证券义务人对证券权利人有提供一定服务义务之证券。[16]如车船票、门票和购物票证（如粮票、布票等）。其中，购物票证有时被称为无价证券，如山西省交城县1962年购物分值卡片背面便印有“本证系无价证券，不记名，不挂失，允许互相转让，妖严禁倒贩买卖”等字样。[17]消极资格证券即保管证券，如银行存折、存车票、行李票等。 第三层级之三：信用证券 所谓信用证券，是指仅具有信用功能之证券，而不具备有价证券流通之本质，如银行信用证和信用卡。[18] 第三层级之四：其他证券 本类别用于安排一些难以纳入传统类别的证券，例如、无记名大额存款单等。不少学者认为，属于一种有价证券，[19]其理由是上的权利与密不可分，因而不属于资格证券或者免责证券，进而认为不属金券，因此就是有价证券。[20]这种论证的逻辑较为混乱，按照该作者的思路，既然权利和凭证密不可分，应该被认定为金券而非有价证券。现行的《发行与销售管理暂行规定》、《中国福利管理办法》和《中国体育管理办法》都将定性为“有价凭证”，实际上难以纳入以资本证券和货币证券为分类核心的广义有价证券系统。鉴于我国首部《管理条例》已经提上国务院议事日程，并有望于明年出台，[21]建议坚持这种表述，避免不必要的纠纷。无记名大额存款单具有类似性质。 第二层级之二：广义有价证券 广义的有价 证券是记载和反映财产权利的证券的总称。如《瑞士债务法》第965条规定“有价证券是一切与权利结合在一起的文书，离开文书即不能主张该项权利，也不能将之移转于他人”《蒙古民法典》第78条第1款规定：“有价证券是证明偿还一定数额之金钱的请求权、已在股份公司投资并因此享有的收 益权，以及对财产及法律规定的其他财产权的接受和处分权的文件。” [22]广义有价证券包括狭义有价证券和物品证券两类。狭义有价证券又称金钱证券，物品证券又称为非金钱证券，作此区分，应该是针对物品证券而作，主要是解决传统民法的给付不能问题。[23] 第三层级之一：物品证券 物品证券，也称为“商品证券”、“货物证券”，是指针对特定商品拥有提取请求权的证券，它表明证券持有人可凭证券提取该证券上所列明的货物，其典型类型包括提单、仓单。 第三层级之二：狭义有价证券 商品经济高度发达的时期，有价证券成为了信用手段，因此狭义有价证券，包括货币证券和资本证券，实际上就是商事信用工具，这才是法律关注的重点对象，又根据其功能[24]分为货币证券和资本证券。事实上，为了强调二者的区分，理论上还创造了完全与不完全证券、绝对与相对证券、短期与长期证券等多个维度的分类方式，对此后文有详细分析。第四层级的分类实际上就是证券分类的核心。 另外，还存在更为狭义的资本证券概念，仅指代表对一定资本所有权和一定利益分配请求权，而不包括债券。考虑到“国务院依法认定的其他证券”可能是债券，也可能是狭义资本证券，因此本文不再对资本证券作如此区分。 第四层级之一：资本证券[25] 资本证券就是常说的狭义证券，是指资金需求者通过直接融资方式向资金供应者直接获得资金后，向资金提供者签发的证券。资本证券作为独立证券类别，关键在于其直接融资功能，是不完全、相对证券，是一种长期信用工具。根据《证券法》第2条，我国法上的不完全证券包括以下六大类： 第一类，股票。根据《公司法》第126条第2款的规定，股票是股份有限公司签发的证明股东所持股份的凭证。 第二类，公司债券。公司债券是指公司依照发行程序发行的、约定在一定期限还本付息的有价证券。 第三类，政府债券。政府债券是指中央或者地方政府为了筹措财政资金，凭借其信誉按照一定的程序向投资者出具的、承诺到期偿还本息的格式化债权债务凭证。 第四类，证券投资基金份额。基金是一种利益共享、风险共担的集合投资方式，即通过发行基金单位，集中投资者的资金，由基金托管人托管，由基金管理人管理和运用资金，从事证券和产业投资。投资基金分为产业基金和投资基金，我国尚未颁布产业投资基金法。基金还可分为契约型（信托型）基金和公司型基金，我国目前尚未准许设立公司型基金，契约型基金适用《证券投资基金法》和《信托法》的规定。《证券投资基金法》同时规定了开放型和封闭型基金两种类型。 第五类，证券衍生品种，包括权证、存托凭证（DR）和期货交易合同等。权证是指标的证券发行人或其以外的第三人发行的，约定持有人在规定期间内或者特定到期日，有权按约定价格向发行人购买或者出售标的证券，或者以现金结算方式收取结算差价的有价证券。权证赋予权证持有人的是一种选择的权利而不是义务，权证持有人可以根据市场请自主选择行权还是放弃行权，且无须对自己的选择承担违约责任。权证按照其权利类型分为认购权证和认沽权证。认购权证，又称认股权证，即看涨权证，是持证人在一定期限内，以确定价格购买一定数量普通股份的权利凭证。认沽权证就是看跌期权，认沽权证的意义是，权证发行人承诺在行权期内，认沽权证持有者可以按事先约定的价格把某个股票卖给权证发行人，权证发行人必须以事先约定的价格买入股票。存托凭证（DR） 存托凭证通常是指由一国之存托银行收集并保管本国投资者于境外投资所获得有价证券后，向该等投资者发行的代表投资者对原始有价证券享有证券所有权的流通证券。 期货 交易是相当于现货交易而言的，期货交易是指买卖双方成交后，按契约中规定的价格延期交割。在期货交易中买卖双方签订合同，并就买卖证券的数量、成交的价格及交割期达成协议，买卖双方在规定的交割时期履行交割。该合同本身可以作为交易的对象，是一种证券衍生品种。 第六类，国务院依法认定的其他证券。国务院通常通过如下三种方式认定其他证券：第一，国务院直接制定和行政法规认定其他证券；第二，国务院授权机构，如中国人民银行，制定和行政法规认定其他证券。第三，国务院授权机构个案认定其他证券。 第四层级之二：货币证券 货币证券是替代货币进行支付和结算的有价证券，实际上就是“票据”，是指代表定额货币支付请求权的有价证券。[26]尽管不同学说对于票据的概念有不同的认识，本文所说的票据是指我国《票据法》规定的汇票、本票和支票三种。票据是一种完全、绝对证券，是短期信用工具。 三、不同层级上证券的分类方式及其对应的法律制度 在不同层级之上，理论和实务上对于证券还有其他分类方式，这些分类方式是依托于证券层级展开的。不同层级上的分类方式主要有以下种类： （一）广义证券的分类方式 广义证券层级上的分类方式，主要包括技术性分类和从广义证券中分离出票据的分类方法两大类： 第一大类：技术性分类。对广义证券的技术性分类主要包括以下两种：第一，要式证券、非要式证券。按证券的做成方式是否必须依照法定形式作成才能产生效力为标准，证券可分为要式证券和非要式证券。要式证券通过对证券格式的要求达到一定的格式控制，确保其安全性和流通性。第二，流通证券、非流通证券。按照证券能否在社会上以公共性规则，进行公开的流通为标准，证券可分为流通证券和非流通证券。能在社会上依公共性规则进行公开流通的证券，为流通证券，如上市的股票、债券等；不能依公共性规则在社会上公开流通的证券，为非流通证券。有学者认为，流通证券是英美法概念，是指得以背书或者交付而转让的证券，其范围较有价证券为窄。[27]这就证明流通证券与非流通证券的分类是广义有价证券之上层次的技术性分类方式，在特殊证券中也同样适用。 第二大类：从广义证券中分离出票据，主要包括以下三种：第一，“狭义的有价证券”与“广义的有价证券”。谢怀栻先生将“狭义的有价证券”等同于“完全的有价证券”，将“广义的有价证券”等同于“不完全的有价证券”。[28]前者实际上是最狭义的有价证券，特指货币证券即票据，后者实际上就是指资本证券和物品证券以及资格证券，但不包括金券。这种分类方式实际上也是试图将票据从其他证券中分离出来。 第二，设权证券与证权证券。依证券形式与证券权利设定之间的关系，可将证券分为设权证券和证权证券。设权证券是指证券所代表的权利本 来不存在，而是随着证券的制作而产生，即权利的发生是以证券的制作和存在为条件的。设权证券实质上是指票据。票据签发前，当事人之间虽可有债权债务，但出票人签发票据，为持票人设定了一个请求票据上载明的债务人“无条件支付一定金额”的权利，此种权利，与签发票据前的债权债务彻底独立，是“新生之权”。证权证券，是指旨在证明证券权利的证券。证权证券仅具有证券权利的证明作用，即使证券遗失或毁损，若有其他证据能够证明权 利人享有证券权利，权利人依然可以行使证券权利。典型的证权证券包括提单、仓单、记名股票等。 第三，无因证券与有因证券。所谓无因证券，又称为“不要因证券”，是指证券效力与作成证券的原因完全分离，证券权利的存在和行使，不以作成证券的原因为要件的一类证券。“有因证券”，又称为“要因证券”，是指以作成原因的有效性为证券有效的必要条件的证券。为了保持证券的无因性、法律上限制了证券上的抗辩种类，限制当事人在授受证券时进行审查的权利和义务。一般认为，无因证券就是指票据，[29]而其他证券，包括股票、债权、提单、仓单等都是有因证券。 （二）广义有价证券的分类方式 在广义有价证券上的分类方式是最为复杂的，包括以下五种： 第一，记名证券、指示证券、无记名证券、选择无记名式证券与证券流通方式。这是对于有价证券最为基础性的分类方式。一般认为，记名证券是指证券券面上记载权利主体的姓名或名称的证券。无记名证券是指证券券面上不记载权利主体姓名或名称。无记名证券的持有人被推定为证券权利人，得依照法律或相关规则的规定行使证券权利。指示证券是指由权利人以指示性文句确定的权利主体，通常使用于票据法领域，其规则类似于记名证券。除了上述三种权利人确定方式之外，还有一种复合变体，即选择无记名式证券，证券上记载“权利人或持票人”为权利人，这种证券在使用上与无记名证券相同。[30]这种分类的效果区分主要体现记名证券与无记名证券之间，包括三个方面：第一，流通性。首先，记名证券具有“认人不认券”的特点，流通性相对较弱；无记名证券有“认券不认人”特点，往往具有较高程度的流通性。第二，安全性。记名证券的行使依照证券持有人与证券权利登记人的一致性加以判断，提高了证券的安全性；无记名证券则依行为人持有证券券面的事实加以认定，不排除持券人并非合法持有人。第三，证券遗失后果。记名证券遗失或毁损的，可依照诉讼法规定的公示催告程序，申请注销原证券并补发新证，但无记名证券则不挂失，即使有充分证据证明证券遗失，也不补发新证。与记名证券、无记名证券对应的法律制度是证券的移转方式，记名证券通过背书方式转让，无记名证券通过交付方式转让，因此记名证券也被称为背书证券，无记名证券被称为交付证券。 第二，物权证券和债权证券、社员权证券。依证券上所载权利为标准，广义有价证券可分为债权证券、物权证券及社员权证券，这是一种依托民法学理论对财产权分类的分类方式。[31]所谓债权证券，即以债权作为客体的广义有价证券。物权证券是指以物权作为证券表彰内容的证券形式。“其内容虽系以证券所记载货物之交付为目的之债权；但其证券之交付，与物品之交付有同一之物权的效力。”[32]此时，从物的流通角度来讲，被记载于证券上的货物已由提单、仓单及载货证券所代替，具体物已表征化为有价证券。在我国法律中，提单、仓单是典型的物权证券。所谓的社员权证券，即是社员权的证券化，典型的就是股票，是股权的证券化。关于债权证券与免责证券的关系是值得探讨的理论问题，传统民法认为免责证券与资格证券是同义词。例如在谢怀栻先生的经典分类中，对于有价证券的举例仅限于票据和各种债券，且在其阐述的“资格证券”与“有价证券”中均提到“持有证券的人可以凭证券向义务人行使一定的权利，义务人（依照证券负有义务的人）向持有证券的人履行义务后即可免责”的共同点。[33]按照谢怀栻先生自己的阐述，债权的有价证券包括三类：（1）以请求金钱为债权内容的金钱证券，包括票据和各种债券；[34]以请求交付物为债权内容的物品证券，如仓单、提单，以及请求交付一定范围内的不特定物的商品券。（3）其他给付为债权内容的有价证券，如车票、电影票等。[35]但后文又提出仓单和提单兼有物权的有价证券性质，[36]因此笔者建议按照合并同类型的分类思路，确认“免责证券”等同于“债权证券”，后者恰恰揭示了“免责”的 含义，这样有助于消除由于分类标准不同造成的混淆，减少分类上的困惑。有学者认为作为娱乐场所门票的“磁卡”是有价证券，同时又是免责证券，[37]实际上就混淆了这两种分类的层级，因为免责证券必然是广义有价证券，但又可能不属于狭义有价证券。 第三，政府证券、金融证券和公司证券。一般认为，按证券发行主体的不同，证券可分为公司证券、金融证券和政府证券，事实上还存在个人证券，如个人支票，但一般关注较少。公司证券是指公司、企业等经济法人为筹集投资资金或与筹集投资资金直接相关的行为而发行的证券，主要包括股票、公司债券、优先认股权证和认股证书等。金融证券是指银行、保险公司、信用社、投资公司等金融机构为筹集经营资金而发行的证券。主要包括金融机构股票、金融债券、定期存款单、可转让大额存款单和其它储蓄证券等。政府证券是指政府财政部门或其他机构为筹集资金，以政府名义发行的证券，主要包括国库券和公债券两大类。这种分类的法律意义在于发行条件不同。公司证券发行条件最为严格，政府证券最为宽松。[38] 第四，上市证券与非上市证券。按证券是否在证券交易所挂牌上市交易，证券可分为上市证券和非上市证券。上市证券，又称挂牌证券，是指经证券主管机关批准，并向证券交易所注册登记，获得在交易所内公开买卖资格的证券。非上市证券，也称非挂牌证券、场外证券，是指未申请上市或不符合在证券交易所挂牌交易条件的证券。上市证券流通必须遵守证券法及证券交易所置顶的严格交易规则，非上市证券的交易规则相对简单扼要。[39] 第五，资本证券与非资本证券的区分。资本证券与非资本证券的区分，是一种对于广义有价证券区分物品证券、货币证券和资本证券三类基础上，将资本证券独立出来的技术性分类，包括如下几种区分方式，实质上也是对应的法律制度： 第一，集中发行（公共）有价证券和个别发行（商业）有价证券，前者相当于资本证券，后者相当于物品证券和货币证券。 第二，文义证券和非文义证券，这是按照证券上权利与所载文义之间关系的分类。一般认为，证券上权利的内容仅依证券记载确定，对于证券的善意取得人，证券义务人不得以证券上未记载事项相对抗，此种证券即为文义证券。文义证券实质上就是物品证券和货币证券，而资本证券就是非文义证券。 第三，提示证券与非提示证券。提示证券是指证券持有人向债务人请求履行证券上的义务时，必须向债务人提示其证券的有价证券。提示的意义在于让义务人人知晓权利人证券上的权利而便于履行，因此如果持有人未提示其证券而请求履行义务，债务人不因到期未履行而负迟延责任。提示，分提示承兑和提示付款，主要适用于物品证券和 货币证券，而不适用于资本证券，因此也是区分资本证券与非资本证券的一种方式。 第四，缴回证券与非缴回证券。缴回证券又称“返回证券”，是指证券持有人只有交出证券才能受领给付的有价证券。实务和理论上很少有人作此区分，只是在对于物品证券和货币证券的描绘中，正面使用这一描述。而从理论上讲，资本证券行使权利无需缴回证券，因此，也可以认为这是一种资本证券与非资本证券的区分方式。 第五，以证券之给付人为标准，非资本证券可以分为自付证券与委托证券，资本证券不存在给付问题，不适用这种分类，这也是资本证券与非资本证券的一种区分。前者为证券发行人自己为给付者，如仓单、提单、本票等。 后者乃委托他人为给付者，如汇票、支票等。正式由于存在委托证券，才又出现了承兑的问题。承兑是指票据付款人承诺在票据到期日支付汇票金额的票据行为。 （三）狭义有价证券的分类 狭义有价证券的分类方式主要有以下两种： 第一，完全有价证券与不完全有价证券，也称绝对证券与相对证券的分类。按照证券上权利的独立性，学理上将狭义有价证券分为完全有价证券和不完全有价证券。[40]所谓非完全有价证券，又称为“相对证券”，是指民事权利的设定或者行使、转让无须与证券形式相结合的有价证券。在最典型的意义上，非完全有价证券之持有人的权利取得或产生，无须与证券形式相结合，但证券权利的行使和转让应以持有证券为必要。所谓完全有价证券，又称为“绝对证券”，是指凡是民事权利的设定、行使和转移都必须与证券行使相互结合，并以证券行使的存在作为前提的证券。因此，完全有价证券作为对私权的表彰形式，其证券形式与证券权利在权利设定、行使和移转三方面具有密不可分的关系，这种证券也称为“绝对证券”。叶林教授认为，在理论上，同时符合上述三个属性的证券，事实上仅指票据。学者常表述不完全有价证券是证权证券，而不是设权证券，实践中常见形态就是资本证券。[41]而一般认为货币证券具有设权证券和完全证券性质，资本证券则是证权证券和非完全证券。这些表述似乎让人误解为完全有价证券既然是特指票据，者就应该是广义证券中分离出票据的方法，其实不然。“完全”与“不完全”的这种分类，实际上仅用于狭义有价证券的分类，而不适用于物品证券，也不适用于其他广义证券，只有这样，得出的结论才能够与上文从广义证券中分离出票据的方法保持理论上的一致性。 第二，短期信用工具与长期信用工具的区分，这实际上是一种会计学上的分类。票据属于短期信用工具，在货币市场上，一定条件下可以转让和流通。以债券、股票等形式存在的资本证券，属于长期信用工具，在资本市场上，可以流通，具有交易价格。习惯上，人们通常所说的证券，是指资本市场上的债券、股票等长期信用工具，资本市场也因此称作证券市场。 （四）货币证券（票据）的分类方式 所有的有价证券制度，在票据上都发展到了极点，表现得最为典型，所以票据法就成为了现代证券法的核心。[42]因此许多有价证券的分类，实际上都是专门为了指称票据而作的。有学者认为，我国主流民法教材[43]认为的有价证券是设定并证明某种财产权利的文书的观点是错误的，混淆了有价证券、设权证券和完全有价证券混淆了，认为有价证券与设权证券是交叉关系。其理由在于引用德国法分类，认为与设权证券相对的是宣言证券，并举例遗嘱和记载不动产物权之移转或设定之书面文书。并认为设权证券记载的权利并不都是可移转的权利，甚至并不都是财产权利，因此认为设权证券不必是有价证券。[44]笔者认为，遗嘱和不动产物权变更文书，都属于证书而不是证券，不应该纳入证券考虑。而非财产权的设权证券，更是不知所指，非财产权包括人格权和身份权，二者似乎不能以证券方式设定。因此，设权证券实际上就是专指票据。无怪乎该文作者也承认：事实上大部分有价证券都不是设权证券，如股票、公司债券、提单、仓单等。不过，若干有价证券（如票据）因同时兼具设权证券之性质，学理上称之为完全有价证券。[45]如前文所述，完全有价证券实质上就是指票据。有关票据的分类方法又分为票据内部体系的技术分类与票据种类自身的分类两大类： 第一大类：票据体系内部的技术性分类。许多被学者提到的分类方法，实际上是仅针对货币证券的技术性分类，用于区分出支票、汇票和本票等实际运用的票据种类。适用于各种票据的常见分类方式主要是几种：第一，支付证券与信用证券。[46]以票据的性能，即票据的授受是依据信用还是依据现实资金关系，以及票据的支付期限为标准，票据可分为信用证券和支付证券 。以金融机构信用为基础的票据是支付证券，即支票；以发票人自身信用为基础的票据是支付证券，即汇票和本票。第二，通常有价证券和准有价证券，其分类标准是有价证券之形式是否完备。证券上记载之文字，足以形成证券法律关系者，是为通常有价证券；证券上记载之文字，尚须补充方可形成证券法律关系者，为准有价证券，例如空白授权票据。[47]第三，即起证券和远期证券。理论上讲，汇票和本票除见票即付外。还可以另外指定到期日，但我国《票据法》只规定了即起汇票与远期汇票，本票仅限于见票即付。 第二大类：各种票据种类自身的分类。还有一些证券的分类，则更纯粹的是汇票、本票和支票自身的不同种类，已经不能作为分类方式来使用，如根据常见的不同标准，汇票可以分为银行汇票与商业汇票、光票与跟单汇票、一般汇票与变式汇票等，本票可以分为银行本票和商业本票、国内本票和国际本票，支票可以分为普通支票、保付支票、划线支票和转帐支票。票据的种类受到法律的限制，例如目前我国只有银行本票，而没有商业本票，支票只有普通支票、现金支票和转帐支票等。 四、证券分类方式的适用规则与证券性质描绘规则 （一）不同层级分类方式的适用规则 笔者建立本证券分类的目的，是为了厘清不同层次上各种分类标准的关系，因此不同层级的分类方式本身也必须统一适用证券类别体系化带来的体系化效应。不同层级证券分类方式的适用规则主要包括以下几条： 第一，上级分类方式可用于本层级和下级分类。按照证券分类层级展开的证券类别体系，其主要效果之一就是区分不同分类方式的适用层级，层级越高的分类方式，自然可以适用于本层级和下级分类各个层级中的各种证券分类和证券类别。一些适用性可能在单独列举时候被学者忽略，但通过体系化的解读，我们能够将一些高层级的分类方式，引入到某些证券类别上，同时引入的就是这种分类方式所对应的法律制度。 第二，下级分类方式不能适用于上级分类方式中其他类别。与第一条规则相反的，就是下级分类不能适用于上级分类中的其他类别。以广义有价证券为例，适用于该层级的分类方式，如记名证券、无记名证券，物权证券、债权证券和社员权证券，政府证券、金融证券和公司证券等分类方式，都无一例外的可以适用于物品证券和狭义有价证券，进而适用到资本证券和货币证券，但这些分类却不能适用于任何一种特殊证券，更不可能适用于证书。特别需要注意的是，尽管记 名与无记名的法律技术可以适用于部分特殊证券，但这种法律技术与广义有价证券意义上的记名和无记名证券的含义是不同的，后者与相应的法律制度和交易制度相联系。作出这种层级区分恰恰是为了保证这些法律制度和交易制度运作的纯洁性。 第三，同一层级上不同分类方式的交叉适用规则。包括分层标准在内的同一层次上的不同分类方式，对于该层次以及该层次下的所有证券分类和类别都可以交叉适用。其基本规则是，在每一种分类方式中只能选择一种类别，分类标准之间不能混淆。 （二）证券性质描绘规则 上述不同层级分类方式的适用规则，同时也适用于证券性质的描述，能够解决证券性质描述中的层次、顺序和数量问题，并避免错误和混淆。笔者建议，按照分类层次从高到低、同一层次以分层方式为主的顺序排列对证券的描绘，未涉及则不列，如记名、无记名等技术性类别。以票据为例，应该 包括三个层次的性质描述：第一层级：要式证券、流通证券、设权证券、无因证券；第二层级：狭义有价证券、债权证券、个别发行证券、文义证券、提示证券、缴回证券；第三层级：金钱证券、完全有价证券（绝对证券）、短期信用工具。对于各种不同的票据种类，在票据性质的基础上，再增加描绘：支票是委托证券、支付证券，本票是自付证券、信用证券，汇票是委托证券、信用证券。这样才不至于遗漏，也不会发生混淆。 【注释】 参见梁宇贤：《票据法新论》（修订新版），中国人民大学出版社2011年版，第20－22页。 王志诚：《票据法》，台湾元照出版公司2011年版，第52-58页。 参见叶林：《证券法》（第二版），中国人民大学出版社2006年版，第11－16页。 曾世雄、曾陈明汝、曾宛如：《票据法论》，中国人民大学出版社2002年版，第8页。 参见谢怀栻：《票据法概论》（增订版），法律出版社2006年版，第10页。 史尚宽：《有价证券之研究》，载郑玉波主编：《民法债编论文选辑》（下），我国台湾地区五南图书出版公司1984年版，第1361页。 参见谢怀栻：《票据法概论》（增订版），法律出版社2006年版，第4页。 曾世雄、曾陈明汝、曾宛如：《票据法论》，中国人民大学出版社2002年版，第8页。 参见范中超：《证券之死——从权利证券化到权利电子化》，知识产权出版社2007年版，第21页。 曾世雄、曾陈明汝、曾宛如：《票据法论》，中国人民大学出版社2002年版，第1页。 [11] 王志诚：《票据法》，元照出版有限公司2011年版，第16-20页。 [12] 张谷：《商法，这只寄居蟹——兼论商法的独立性及其特点》，载高鸿钧主编：《清华法治论衡－法治与法学何处去（下）》（第6辑），清华大学出版社2005年版。 [13] 谢怀栻：《票据法概论》（增订版），法律出版社2006年版，第3页。 [14] 参见杨立新、王竹：《论货币的权利客体属性及其法律规制》（未刊稿）。 [15] 传统学说认为“资格证券”与“免责证券”系同一所指，本文研究后认为，“免责证券”范围更大，参见后文。 [16] 张谷：《应久庆诉上海杰西公司案的法律分析》，中国民商法律网。/www.997788.com/mini/shopstation/SHOP/detail.asp？table=供应票&id=76517。 [18] 王志诚：《票据法》，台湾元照出版公司2011年版，第19-20页。 [19] 韩世远、邢军：《合同四题》，《清华大学学报（哲学社会科学版）》2005年第3期。 [20] 韩世远：《的法律分析》，《法学》2005年第2期。 [21] 参见《问题探讨：立法值得期待》，《工人日报》2007年12月9日。 [22] 海棠、吴振平译：《蒙古国民法典》，中国法制出版社2002年版，第31页。 [23] 参见曾世雄、曾陈明汝、曾宛如：《票据法论》，中国人民大学出版社2002年版，第4页。 [24] 董安生：《票据法》，中国人民大学出版社2000年版，第4页 。 [25] 参见叶林：《证券法》（第二版），中国人民大学出版社2006年版，第18-25页。 [26] 参见董安生：《票据法》，中国人民大学出版社2000年版，第4页。 [27] 谢怀栻：《票据法概论》（增订版），法律出版社2006年版，第9页。 [28] 参见谢怀栻：《票据法概论》（增订版），法律出版社2006年版，第9页。 [29] 参见王志诚：《票据法》，元照出版有限公司2011年版，第14页。 [30] 参见谢怀栻：《票据法概论》（增订版），法律出版社2006年版，第11页。 [31] 参见谢怀栻：《论民事权利体系》，《法学研究》1996年第2期。 [32] 史尚宽：《有价证券之研究》，载郑玉波主编：《民法债编论文选辑（下）》，我国台湾地区五南图书出版公司1984年版，第1366页。 [33] 参见谢怀栻：《票据法概论》（增订版），法律出版社2006年版，第3－4页。 [34] 相当于该书前文的“有价证券”，参见谢怀栻：《票据法概论》（增订版），法律出版社2006年版，第4页。 [35] 相当于该书前文的“资格证券”，参见谢怀栻：《票据法概论》（增订版），法律出版社2006年版，第3页。 [36] 参见谢怀栻：《票据法概论》（增订版），法律出版社2006年版，第10页。 [37] 张谷：《应久庆诉上海杰西公司案的法律分析》，中国民商法律网。 [38] 参见叶林：《证券法》（第二版），中国人民大学出版社2006年版，第14页。 [39] 参见叶林：《证券法》（第二版），中国人民大学出版社2006年版，第15页。 [40] 参见董安生：《票据法》，中国人民大学出版社2000年版，第7页。 [41] 叶林：《证券法》（第二版），中国人民大学出版社2006年版，第12页。 [42] 谢怀栻：《票据法概论 》（增订版），法律出版社2006年版，第13页。 [43] 按照张谷先生的列举，包括佟柔主编《民法原理》，法律出版社，1983年，75页；王利明主编《民法》，中国人民大学出版社，2000年，93页；魏振瀛主编《民法》，北大和高教出版社，2000年，127页。参见张谷：《商法，这只寄居蟹——兼论商法的独立性及其特点》，载高鸿钧主编：《清华法治论衡－法治与法学何处去（下）》（第6辑），清华大学出版社2005年版，注释94。 [44] 张谷：《商法，这只寄居蟹——兼论商法的独立性及其特点》，载高鸿钧主编：《清华法治论衡－法治与法学何处去（下）》（第6辑），清华大学出版社2005年版， [45] 张谷：《商法，这只寄居蟹——兼论商法的独立性及其特点》，载高鸿钧主编：《清华法治论衡－法治与法学何处去（下）》（第6辑），清华大学出版社2005年版， [46] 此处的信用证券是专门对票据的分类，即应该特指信用票据，是具有流通性的，与此前“第三层级之三：信用证券”所说的不具有流通性的信用证券不同，但学说上都使用信用证券用语，特此说明。 [47] 曾世雄、曾陈明汝、曾宛如：《票据法论》，中国人民大学出版社2002年版，第5页。 文章 来源：中华 励誌网 论文 范文 www.zhlzw.com

证券与券商的区别篇(5)

关键词：证券公司经营失败客户利益赔偿基金

证券公司作为一种市场主体，必然存在经营失败和市场退出的问题。但作为金融机构，证券公司市场退出不同于一般的生产企业而具有特殊性。在我国，证券公司往往集经纪商、承销商和保荐机构、机构投资者等诸多角色于一身，且其经营范围涉及全国和境外，其经营失败还会波及到数量众多的个人和机构客户，甚至中央银行和财政。本文将结合我国证券公司市场退出的实践模式，重点讨论作为证券公司客户的投资者利益保护的法律问题。

证券公司客户的权利类型

本文所指的投资者是从证券公司客户的角度来谈的，并不是指作为上市公司股东的投资者。实践中，证券公司市场退出影响客户的权利主要是集中在经纪业务和委托理财业务方面。具体而言，客户与证券公司主要的利益连接点主要包括下列类型：

1、客户交易结算资金的存托人。客户交易结算资金是客户用于保证证券投资交易、结算的资金，所有权应该属于客户所有。但是长期以来，交易结算资金往往存放在证券公司处。正常状况下，证券公司应当帮助客户开列资金帐户，该帐户内的资金所有权应该属于客户，客户对该类资金具有取回权。但当证券公司因挪用而无法返还时，就形成了客户对证券公司的债权。

2、证券类资产的托管方。同样，根据国内目前的证券登记管理办法的规定，证券公司应为客户开立与资金帐户对应的股票帐户，用于记载其购得的证券类资产（包括国债、基金单位）。这些资产实际托管在证券公司，证券公司在实践中常将客户资产与其自营资产混同，挪用客户的证券类资产。

3、资产管理的委托人。实践中，客户将资金委托给证券公司，双方签订委托理财合同。受托证券公司按照合同的约定或授权进行证券投资或其他投资计划。委托合同届满后，返还本金和一定的受益。为招揽客户加入委托理财计划，证券公司往往在合同中承诺高于银行利率水平的高收益和回报，即保底条款。保底条款可分为保证本息固定回报条款、保证本息最低回报条款和保证本金不受损失条款三种。在证券公司市场退出时，委托人的财产权利（特别是违规理财行为）如何保护已经成为投资者关注的焦点。

4、借款人（质押权人）。实践中，客户可以直接将钱存入证券公司（或其营业部等分支机构），形成事实上的借贷关系；还有的证券公司还有将客户的资金进行国债回购融资，由证券公司出具虚假的国债或其他证券托管凭证给客户，证券公司通过这种形式向客户融资或融券，也形成客户与证券公司之间的借款关系。2004年11月初，中国证券监督管理委员会连续了《短期券管理办法》、《证券公司债券发行管理办法》和《证券公司股票质押贷款管理办法》等规定，可望会给证券公司的合法的融资带来机会和可能性。当然这些融资方式也产生了新的借款人类型：债券持有人和银行（股票的质押权人）。

证券公司市场退出的实践模式

1、破产清算方式退出市场

破产是指证券公司发生支付危机，不能清偿到期债务，无法继续经营情况时，由法院宣告其进入破产还债程序。破产程序一般由法院主持，公平处置证券公司的债权。国际证券市场已经发生多起证券公司破产的实例：1997年日本三洋证券、小川证券、山一证券破产，韩国高丽证券破产，中国香港地区正达行证券公司破产。根据报道，中国的大连证券、新华证券、佳木斯证券的破产案件已由相应的中级人民法院受理。

金融机构的破产应受所在地《破产法》的规制，特别是在破产的程序性规定上，可以准用破产的民商事程序。但是金融机构的破产与一般企业的破产在实体性规定上具有较多的不同点。各国各地区在破产法之外均有特别的规定，主要包括破产案件的受理标准、依职权宣告破产等。这些特别法的规定涉及到金融机构的行政管理机构与法院在破产程序中的分工和权经济改革限分工问题。例如，美国《1978年破产改造法》授权美国证交会（SEC）参与证券公司的破产。我国《商业银行法》第71条和《保险法》第86条分别作出相关规定：商业银行和保险公司的破产应该经过金融监管机构同意；商业银行和保险公司被宣告破产后，人民法院组织金融监督管理部门等有关部门和有关人员成立清算组进行清算。在证券公司破产问题上，我国《证券法》却唯独没有作出任何规定，应该说存在立法上的重大不足。使我国法院在证券公司的破产案件上缺乏特别性的法律规定，更无法准确处理与中国证券监督管理委员会的权利衔接。中国证券监督管理委员会在证券公司破产程序中的权力模糊和缺位，有可能会增大证券公司破产对证券市场的冲击，特别是会损害投资者的利益，动摇投资者对资本市场的信心。因为，法院在处理证券公司破产问题上，其专业能力和对资本市场的独特性明显不如专业性的证券监管机构。对证券公司客户的权利保护是证券公司破产法应当亟待完善的内容。

2、托管经营的逐步退出方式

证券公司的托管经营是中国处理问题券商广泛采用的方法，托管具有明显的权宜之计和过渡性质。从托管实践模式看，包括以下三种模式：（1）同业托管经营，由新成立券商或老券商托管违法券商和问题券商。在新券商托管中，新的出资者解决问题证券公司个人账户窟窿，接管其证券营业部，获得证券牌照，成立新证券公司。太平洋证券托管云南证券便是新成立券商托管的适例，而老券商托管经营往往不承担问题券商的债务，中国民族证券托管鞍山证券、东北证券托管新华证券就属于这种情况。（2）行政接管：2004年初国家组成托管组接管南方证券。（3）资产管理公司托管证券公司。如2004年7月，中国华融资产管理公司托管恒信证券、德恒证券等，中国东方资产管理公司托管闵发证券，信达资产管理公司托管汉唐证券。

但是对托管经营的法律性质，托管方和被托管方、投

资者、债权人的关系却从来没有法律和法规的规定，从而造成大量悬而未决的问题。托管机构和被托管机构的债权人、职工发生的法律诉讼和纠纷不断发生，法院在处理类型案件中由于无法可依，存在极大的任意性，造成证券市场的严重混乱。特别是在证券市场整体不景气的情况下，被托管机构的债权人认为托管是一种重组和合并，要求托管机构承继问题券商的全部债务，从而进一步增加了证券市场主体的经营风险。

3、非破产清算方式

企业的解散包括自愿解散和强制解散，前者是指股东方通过一定的程序宣布结束合资关系，法人因发起人（或股东）合意而消灭；强制解散是指企业在经营过程中发生违法行为，被国家行政机关命令解散的情形。强制解散的原因包括：不遵守行政法规的行为，如不参加年检，违反环境保护法的污染行为，股东出资瑕疵，达不到法人成立条件等。证券公司是特许行业，受到金融监管部门和工商行政管理部门的双重行政管制，所以证券公司的强制解散包括许可证取消和工商执照吊销。无论是自愿解散和强制解散，证券公司必须经过清算程序才能退出市场。我国法律在破产清算程序上明显存在立法不足。

4、吸收合并的退出方式

证券公司的重组包括新设合并和吸收合并，这里我们主要讨论证券公司吸收合并或新设合并情况下，投资者利益的保护问题。从吸收合并的主体来看，目前法律尚禁止外资控股证券公司，也不允许外资介入投资银行和基金业务以外的其他证券业务。因此，在目前的法律前提下，只能是中资的证券公司的收购。根据法理，合并包括资产收购和股权收购。这两种收购，都关系到投资者利益的保护。因为，证券公司的资产本身构成投资者、债权人利益的一般担保。证券公司被合并后，产生了投资者、债权人等利益关系人的债务承担问题。

证券公司市场退出与投资者利益保护的现状与问题

1、我国证券公司市场退出和投资者保护实践

我国证券公司目前的退出实践包括下列几种方式：通过批准新的券商成立，要求新的券商来承担问题券商的债务，特别是其中的客户保证金债务。太平洋证券托管云南证券所属证券营业部及相关经纪业务部门属于适例。国家在查清违规券商问题的基础上，通过地方政府提供支持、或央行再贷款或发债的方式，解决券商的资金短缺和支付危机。2004年10月17日，中国人民银行、中国证券监督管理委员会、财政部和中国银行业监督管理委员会联合发出通知，就收购个人债权及客户证券交易结算资金公告作出解释。对被处置的个人债权及客户证券交易结算资金，按照分类原则进行有限赔付，即对个人客户交易结算资金全额收购。显然公告的基本精神是立足于国家为化解金融危机，维护社会稳定的政策角度来处理证券公司退出时的客户利益保护问题。为了防止券商支付危机的发生，证券监督管理委员会还允许券商通过增资扩股的方式来提高净资本和支付能力。南方证券在被托管之前，就曾经成功地增资扩股。

2、我国解决券商退出的方案具有明显的政策性导向，属于权益之计。因而存在一定的问题：无论是央行再贷款还是发债来解决券商退出市场的遗留问题，其实本质上均是由国家财政进行支付。也就是说由全民来承担券商违规经营的后果。这无疑增加了中央财政的负担。另外，由于证券公司股权结构的多元化，一些民营证券公司逐步退出市场，如果完全由国家承担退出成本，就存在公共财政为民营机构承担债务的问题。从目前我国证券投资者损失救济的实践可以看出，基本上是采用机构投资者和个人投资者区别对待的“分类处置”的原则。对于机构客户的债权国家一般不予处理，即个人债权优先原则。笔者认为，无论是机构债权还是个人债权，债权本身是没有优劣区别的，这是债权平等原则的应然之义。况且，其实严格区分机构债权和个人债权可能会违反政策设计者的良好的初衷，特别是在基金和其他集合理财计划中，虽然委托人是以基金等机构的名义出现，但实际上背后的受益人或财产的实际拥有方是个人财产。

总之我国证券公司的市场退出及配套制度存在明显的任意性，本身规范化程度远远不够，造成投资者利益保护缺乏有效的长期的规范体系。

我国证券公司市场退出和投资者利益保护的制度设计

1、积极推动证券公司的市场化收购和重组

可以说，有效的产权交易和收购市场的形成、运行，对证券业经营风险的自我化解具有显著的作用。一方面，我国证券公司在经营上同质化明显，市场细分不够。另一方面，证券业存在寡头垄断和恶性竞争。证券公司的赢利模式雷同，造成证券公司难以适应市场，而恶性竞争提高了证券公司的交易成本，降低了证券公司的生存能力。通过证券公司之间收购和兼并，从外部治理和控制权市场的角度促进证券公司的内部治理水平的提高。

当然控制权市场的形成需要一定的条件，这些条件主要包括证券公司本身股权的多元化和完备的产权交易机制，就目前而言，应该说这些条件的完全具备尚需假以时日。目前，证券公司之间的市场化收购还不普遍，比较多的是证券行业主管部门以政策为导向的危机处理机制。这种行政性的“拉郎配”式的重组，造成了证券公司退出市场问题上问题丛生。因此，应该放宽证券公司股东的持股资格的限制，允许实力民营机构收购证券公司，促进证券公司的股权多元化。除此以外，国家还应该鼓励证券公司股权在全国范围内的市场化收购和兼并，限制和破除证券公司经营的地方依赖性。

2、我国证券公司市场退出和投资者保护的制度设计

投资者赔偿基金是发达国家应对证券市场经营风险的重要手段。与存款保险制度一样，发挥了稳定市场的作用。关于投资者保护基金的组织形式和运作方式因各国而不同。可以说，各国建立的投资者保护计划和基金运作模式均是市场化的应对市场风险的制度安排。在我国金融市场改革和证券公司分类监管、重组的趋势下，借鉴国外的经验建立我国投资者保护机制已刻不容缓。有鉴于此，我们提出下列制度设计：从组织形式上来看，可以成立投资者利益赔偿基金，以公司化形式进行组织运作。该公司性质上为国家特设公司，类似于公益法人的地位，受特别法的调整。初始资本由国家财政拨付。但其成立后，国家不再拨付资金，而是由包括证券公司在内的会员公司按照其总资产的一定比例缴纳投资者利益保护基金，该保护基金必须逐年实际缴纳。从行政隶属关系上，可以由中国证券监督管理委员会负责管理

。但行政管理机构不得干预投资者利益保护公司的日常管理。行政管理权的内容主要包括规章制度的审批、重大投资项目的备案制和合规性、合法性的监督等从赔偿对象和标准上看，主要是适用于被吊销金融证券经营资格或进入强制性清算程序的证券公司等金融机构的客户的债权。具体程序上看，应该由清算组在登记和确认债权数额的基础上，按照一定的比例作限额赔偿。

参考文献：

[1]张育军，隆华武，投资者赔偿基金的国际经验及在我国的构建，证券法律评论，2003（2）。

证券与券商的区别篇(6)

一、国际经验：券商两极分化格局中的中小券商

从国外投资银行业的发展演变来看，成熟的证券商组织结构呈现为大型全能寡头券商与中小型专业化券商并存的趋势。无论是美国、日本还是欧洲的投资银行业，在早期的发展中，都有大量的参与者。但是随着业务的增长，投资银行需要越来越多的资本，许多投资银行都被卷入兼并浪潮中，众多的小公司甚至一些较大的公司逐渐消失。

1、香港。目前，在香港证监会注册的证券公司共有约520家，按照香港证券行业现行的做法，证券公司依据其在联交所的交易量的市场占有率排名划分为A、B、C三类。A类为摩根斯坦利、高盛、美林、里昂证券这样的大公司，有14家；B类约50家，主要是一些起源于香港本地的中型券商和台湾、新加坡、日本及中国大陆等地的券商或其它机构在香港设立的分支机构；排在65名之后的公司为C级公司，约440多家，主要为香港本地的证券经纪行，从事证券经纪业务，客户对象为广大的散户投资者。

2、美国证券公司在市场竞争中形成了合理的分工格局，寡头全能型券商只有美林、摩根集团等少数券商，而且寡头格局稳定，其它券商有的定位在新股承销，如证券公司Alex Broewn，虽然很小，但却排在新股承销前10名；有的定位在形成区域性的竞争优势，即一种区域性寡头，如Morgan Keegan的业务集中在大公司没有覆盖的东南部地区客户；有的定位在给特定客户群提供特色服务，如AMA Investment专门给医院员工提供证券服务；有的定位在提供某种专业化的功能，如First Mob-tauk以后台业务处理为主要业务，Charles Schwab专门致力于网上交易。

3、日本当前影响较大的主要有30多家综合性证券公司，其中，野村、日兴、大和3家证券公司的资本、资产、利润等指标在国内市场上均占有很大比重。从市场占有率上看，这两类证券商一般符合“倒二八定律”，即20％的超大型证券商占有80％的市场份额，而80％的中小型证券商只占有20％的市场份额。

中小券商成为券商结构的一极并且定位在专业化，主要受到以下几方面因素的影响：

一是从固定佣金制到浮动佣金制的变化，佣金自由化必然导致过去结构相同、规模相近、功能相似的证券商之间的大规模兼并、重组，其中被淘汰的券商以中等券商居多，中等规模的公司是新经济环境中最脆弱的类型，他们既缺乏足够资金以迅速应付市场变化，其专业本领又不能涵盖足够的领域，无法坚守其中一个阵地来抵御经济困难。那些实力较强的券商会选择走进一步强化多元化、高端品牌和专业服务机制，如美林、摩根斯坦利等。这些超大型的公司具有遍布全国的分支机构，涉足几乎所有的证券业务，服务的对象从庞大的机构投资者、企业和市政客户到零散的个人投资者无所不包。它们之间相互竞争，而又各有所长。另一方面，一些小公司也能得以生存，它们潜心于一个专门领域，在一个相当狭小的市场范围内专心销售高度专业化的产品，其中有些专门面对特定的产业部门，有些专门做投资信托，有些专门发展零售性金融服务，有些在在线经纪、杠杆收购、兼并重组、基金管理和财务顾问方面赢得了世界声誉。与那些大型金融超市相比，这是一些成功的精品店(Boutique Firms)。

二是网上交易的兴起。在网上证券经纪业务这一领域，网上证券经纪业一直在不断地进行业务的创新和发展，业务逐渐趋向于多元化和个性化。从E'Trade公司看，1997年11月了推出了首次网上新股发行(Online IPO)，1999年8月通过INSTINET推出了延时交易(1NSTINET是E*Trade的联盟方之一)，2000年4月推出了E*Trade网上银行，2000年5月推出了跨市场交易网络。现在，E*Trade通过推进为活跃交易者提供的Market Trade继续它的个性化和细分的产品策略。据纽约一项最新调查显示，超过半数的网上证券经纪公司表示将提供多元化的金融服务作为公司今后的主打业务。

三是投资者结构的变化导致中小券商业务专业化趋势。这类券商规模不大、功能单一，但数量庞大，面向特定的细分市场，服务于特定群体的客户，以专业化的特色服务取胜。这一定位的前提是，该券商在该领域具有优势，从而能够以更高的效率、更好的效果提品。这类证券商不会被市场所淘汰，只能在市场竞争中变得更加特色鲜明。 二、国内中小券商面临的困境和定位

1、我国券商的类型划分

按照中国证监会2002年10月29日的证券公司最新名录，我国目前有证券分司124家，证券营业部2800多家。由于国内证券公司的业务、经营业绩与净资产相关性很大，根据净资产集中度和承销、证券交易、经营利润等集中度的分析，进行如下分类：

第一类：大型券商。约10家左右，它们的净资产、利润及业务约占120多家证券公司的50％，都是综合类券商，并正在努力向股份化、全能化、国际化的方向发展；

第二类，中型券商。约20家左右，其净资产、业务和利润约占全部证券公司的30％，其中少数已经升格为综合类券商，其他也以发展为综合类券商为目标；

第三类，小型券商。约90家左右，其数量占全国券商的70％左右，但净资产、业务和利润仅占20％左右，并且基本上都是纯经纪类券商。

与成熟证券市场的国际券商相比， 以上三类券商实际上存在着“大的不大，小的太小”的过于分散、粗放经营、规模小、业务趋同的问题。其中最不稳定的也数中型券商一类，就目前的经济环境来看，他们成长为综合类券商的机会较小，更多的与小券商有着同样的困境，而且，大券商与中小券商之间基本上也存在 “倒二八”现象。

2、我国中小券商的困境和定位

目前，我国如此多的证券公司分食目前并不串厚的证券利润，其竞争的激烈程度自然是可想而知。中小券商资金实力小，业务单一，以市场行情决定收益的模式面临着极大的市场系统性风险，面临加入WTO外资券商的竞争，又将进一步陷于中资或中外合资综合类券商、银行、基金管理公司、保险公司等的多方夹攻之下。

国外经验表明，佣金自由化、网络技术的发展以及证券市场的对外开放是引发券商两极分化的主要力量，这些力量目前正冲击着我国中小券商，迫使它们要么被淘汰，要么尽快寻找新的定位和发展方向，实现转型。

(1)专业化。中小券商与其投入大量人力、财力、承担较大经营风险去苦求投行、自营等业务的表层突破，不如脚踏实地深耕经纪业务，以形成特色品牌。这需要券商根据自身特点和营业部所在区域特征，确定主要的客户群体类型，从而有的放矢进行市场开拓并提供相应的服务标准。

(2)零售、收费业务为主。中小券商不论采取何种交易方式，从事何种业务，其主要服务对象都是广大中小散户投资者，都应根据地区、特定客户群的需求重点发展零售业务，并不断创新产品、营销方式。另外，中小券商的经纪业务收入以手续费为主(Commission-based)，受市场多空转换影响较大， 因此经纪类券商的业务范围应有所拓展，尤其是与经纪业务密切相关的投资咨询，并逐渐强化以费用为主收~(Fee-basedincome)。以费用收入为主的业务还包括：财务顾问费用、基金商品销售收入和利息收入等。收费业务具有以下优点：一是稳定；二是无须大量成本投资，一般的获益率较高；三是随着国民收入的提高，教育、退休和其他特殊目的的长期规划的必要，对专业化资产管理和咨询的需求使这些收费业务必然成为市场发展的主流。

(3)低成本、高效益。在券商两极分化格局中，中小券商与大型券商分别对应着低成本的自由竞争和高成本的进入垄断，中小券商的发展战略首先应该是降低成本、提高效益的战略，争取提供低于行业平均的价格，甚至最低价格。在目前中国的市场环境下，能够以最低的价格提品，就一定能够获得自己的市场。

(4)合作联盟扩展生存空间。中小券商的市场定位决定了其目标不是在竞争中成为行业领导，而是在大型券商无暇或不愿顾及的市场夹缝中找到一片生存空间，因此，中小券商在竞争与合作上应更重视后者，通过合作联盟，甚至可以出让部分股权成为更大型金融或投资银行机构的附属，实现跨越式发展，在某一细分市场站稳脚跟。

三、中小券商的发展前景

1、当前政策和市场条件下中小券商的发展思路

(1)发展网上证券经纪交易业务，重点细化经纪业务类型。

一是要选择网上交易的合理模式，逐步建立起以独具特色的网上交易和个性化的咨询服务为基础的核心竞争力。银证合作的网上交易方式尤其能够适应中小券商目前的经营特点和处境，一方面可以扩大经纪业务范围，摆脱营业网点少，资金实力不足的缺陷，保证公司持续快速发展；另一方面，这种方式能够以最低的成本实现经营规模的扩张，迅速占领市场，创建优良的品牌，从而为公司的投资理财和咨询业务的展开创造良好的条件。

二是要细化经纪业务的类型：在服务对象上以面向特定客户为主，在市场细分的基础上对特定客户群实现专业化服务，在特定地区、行业或业务方面找出自己的目标市场，重点发展乡镇等市场，根据不同客户的资金状况、投资目标、交易习惯等，有的放矢地进行市场开拓并提供个性化的服务产品，包括信息提供、投资咨询，在大券商无暇顾及的方面集中力量提供特色服务锁定市场；在交易方式上采取现场和非现场交易结合，交易手段上重点发展网上交易，从有形化向虚拟化转变。

(2)通过多余途径降低成本。在管理方面对成本控制给予高度重视，通过管理创新达到控制和降低经营成本的目的，通过调整营业部内部业务流程，实行成本分解，在保持业务正常运转的同时抓紧成本与管理费用的控制，调整人力资源、缩小中心地段营业场所的面积、大力发展非现场客户、最大限度的减少研究开发、服务、推销、广告方面的成本，提高市场竞争力。另一方面，由于目前证券交易的形成离不开营业部的有形场所，因此可以通过加强银证合作将营业部的空间进一步延伸到较为富裕的县镇实现营业部低成本扩张。大力发展网上交易，扩大非现场交易份额。借助银证通业务和证券经纪人制度，低成本地开辟新的市场，向尚未开设营业部的区域发展。

(3)组织结构创新。对营业部的人员和组织结构进行调整，增加投资咨询和市场开发人员比重，突出服务和营销功能。设立客户服务中心，加强与客户的沟通与交流。通过公司内部研究资源

整合，完善公司内部研究和信息支持网络，加强综合研究所对各营业部信息咨询工作的支撑和指导，提高公司整体的服务能力和水平。在条件成熟时，实行集中交易管理模式，以降低成本，提高服务效率。

2、中小券商未来的发展方面

首先，可以预见的是，随着我国证券市场逐步与国际接轨，对券商的管理将更多地转向市场行为，中小券商将在政策上获得宽松的发展空间。

(1)随着技术进步(行情接收，交易手段无线化)和网络基础建设快速发展及以银证通为代表的业务创新不断涌现，立足低成本扩张依托现有实体网点全面推行以场外交易手段(银证通，网上交易)为交易通路的虚拟营业部，成为集各种非现场交易手段于一身的服务中心。

(2)实行科学的市场细分，重点发展零售、收费类特色业务。随着网络下单的普及，发展证券网上公开募集，将是可行做法。另外，手续费低价竞争的影响，使未来证券商必将会针对投资人的需求，提出更多的收费性差别服务项目。

(3)与中外资券商或金融机构的合资、合作。随着中国入世承诺的逐步兑现，发达国家和地区的外资证券机构必须采取合营的方式进入国内证券市场。由于25％以上、33％以下的外资比例限制也将使外资机构很有可能在未来的合营证券公司中占据控股地位。目前国内的大券商大多不愿意以出让控股地位的代价换取与外资券商的合资合作。而中小型券商凭借自己经过多年形成的营销网络体系、人才队伍、社会关系等比较优势取得外方合作者的青睐，通过出让一定的控股权与外资券商合资合作，从而实现跨越式发展。在合资的过程中，重点发展特色业务，如将投资银行(限于升格为综合类的中型券商)、证券咨询等部门分离出来，成立合资或合作公司，使这一业务在行业竞争中占有一席之地。

短期内中小券商与外资的合作不可能马上实现，中小券商之间可以有针对性地通过业务之间的合作建立一个松散式的联盟，使自身业务形成一个取长补短资源共享的合作体。由金牛证券、久联证券、中富证券、首创证券、天风证券、恒远证券、一德证券等公司在内的9家小型证券公司联合组建了 “联合网上证券经纪服务中心”，先进的网络技术打破了时空、地域的限制，使这些处于不同地域的小券商联合在一起。

(4)建立经纪人体制，并将经纪人制度和研究咨询平台结合起来，以加强和改进客户服务，特别是以投资咨询为核心的个性化服务。推动公司经纪服务品牌和服务质量上台阶。

证券与券商的区别篇(7)

年报披露临近尾声。截至4月11日，A股27家上市券商中，已有19家公布了2016年年报。据Wind资讯显示，中信证券、国泰君安、海通证券等8家券商营收超100亿元，但与上年相比，这8家券商的营收均下降了三到四成；净利润（编者注：合并报表）方面，国泰君安以113.53亿元位居榜首，中信证券也超过100亿元，不过，它们的净利润同比也下滑了三四成。

在营收和净利润均大幅下滑的背景下，券商高管和职工薪酬依然亮瞎了股民的眼睛。19家券商中，营收和净利润排名处于中游的方正证券高管薪酬总额达到9165.59万元，位居券商之首；19家券商共有29位高管年薪（注：税前）超过500万元，这些券商的职工平均薪酬也有53.53万元之多。

券商营收和净利润大幅下滑

日前，中国证券业协会对证券公司2016年经营数据进行了统计：129家证券公司全年实现营业收入3279.94亿元，同比减少42.97%；实现净利润1234.45亿元，同比减少近半，达49.57%，124家公司实现盈利。

从19家上市券商来看，它们的营收总和为2223.861亿元，净利润总和801.61亿元，无论是营收还是净利润，下滑幅度都在三四成左右。

从营收来看，中信证券营收最高，达380.02亿元；华安证券营收最低，为17.34亿元，前者是后者22倍多。与2015年相比，东方证券营收下滑幅度最大，达55.44%；国海证券下滑幅度最小，为22.62%。

分区间来看，营收超过200亿元的券商，有中信证券、海通证券、国泰君安和广发证券4家；营收在100亿～200亿元之间的有华泰证券、申万宏源、中国银河和招商证券4家；营收在100亿元以下的券商有光大证券、方正证券、东方证券等11家。

从净利润来看，2016年国泰君安的净利润最高，达到113.53亿元；第一创业净利润最低，仅为5.90亿元，前者是后者19.25倍。与2015年相比，华安证券下滑幅度最大，达67.59%；国泰君安下滑幅度最小，为32%。

分区间来看，净利润超过100亿的券商，仅国泰君安和中信证券两家；净利润在10亿～100亿元的券商，有海通证券、长江证券、东吴证券、国海证券等13家；净利润在10亿元以下的券商，有中原证券、太平洋、华安证券和第一创业4家。

券商营收和净利润下滑如此严重，不少券商在年报中都给予了说明，“证券行业是强周期性行业，受宏观经济和市场波动影响大”。以中信证券为例，它在年报中指出，“2016年二级市场受汇率波动、流动性等因素影响，股指跌幅较大，市场整体交易度大幅下滑”，这对证券经纪业务和证券投资业务产生了较大影响。

11家券商高管薪酬总额逆势上涨

尽管这19家券商2016年的营收和净利润下滑三四成，但这些券商的高管薪酬总额总体变化不大，2016年仅比2015年下降1.1%；薪酬超过500万元的高管人数反而增加不少，这确实有点出乎意料。

从券商高管薪酬总额来看，方正证券以9165.59万元位居首位；东吴证券最少，仅912.41万元，两者相差高达10倍。

与2015年相比，中原证券、中信证券、国泰君安、广发证券、中国银河、东吴证券、光大证券等7家券商高管薪酬总额下降明显，下降幅度分别为81.89%、47.76%、27.23%、24.94%、22.64%、17.88%、6.77%。中信证券去年高管薪酬下降幅度近50%，主因是股灾窝案使管理层发生大变动，原董事长王东明退休，原总经理程博明以及原执委会委员徐刚、葛小波、刘威等8名高管涉嫌违法从事证券交易活动被要求协助调查，这些高管的年薪都在500万以上。而中原证券等券商管理层并无明显变动，高管薪酬下降或主要与业绩下滑相关。

除此之外，有不少券商高管薪酬总额逆势实现增长。2016年，兴业证券、海通证券、第一创业、华泰证券等12家券商的高管薪酬实现增长。其中兴业证券、海通证券两家券商高管薪酬增幅最明显，分别高达168.06%和101.69%。

以兴业证券为例，在管理层并无大变动情况下，董事长兰荣、总裁刘志辉、副总裁郑苏芬、监事会主席林波等多数高管薪酬从2015年119万元、113万元、90万元、108万元增至2016年260.42万元、243.92万元、258.42万元、230.82万元，增幅都在一倍以上。

需要注意的是，2016年公司因卷入欣泰电气造假事件领了5.5亿元罚单。重罚之下，兴业证券管理层薪酬反而增高一倍，不免令投资者疑惑？

海通证券2016年的高管薪酬总额也大幅增加，总经理助理林涌、原副总李迅雷和副总宫里启晖等3人进入年薪500万元行列。

2016年，19家券商共有29位高管薪酬超过500万元。这29位高管在券商中的分布如下：方正证券和长江证券各6位，海通证券和第一创业各3位，国泰君安、中信证券、招商证券、太平洋各2位，华泰证券、东方证券、国海证券各1位。其中，海通证券总经理助理林涌年薪最高，达1549.40万元。

业绩下滑，高管薪酬却上涨。财经评论员曹中铭向记者分析说：“与其他上市公司一样，券商行业高管薪酬并没有与业绩挂钩，这除了与相关券商的考核机制不完善之外，亦与其激励机制有关。” 曹中铭认为，券商业绩下滑，相关高管薪酬理应随之浮动，如此才能提升他们的积极性，为股东创造最大的价值，实现股东利益的最大化。

别人的工资：券商员工平均年薪53.53万元

与多数高管薪酬不受券商业绩影响不同，券商职工薪酬则受其影响较大。《中国经济周刊》记者整理发现，这19家券商支付职工费用均有不同程度的下降。

总的来看，这19家券商支付职工总费用764.94亿元，员工总数量为142886人，每人平均年薪53.53万元。相比2015年券商人均77万元，2016年券商员工薪酬下降了不少，降幅超过三成。

具体来看，在支付职工费用方面，仅中信证券一家超100亿元，国泰君安、海通证券、广发证券等14家在10亿～100亿元，第一创业、中原证券、太平洋和华安证券4家在10亿元以下。

在员工数量方面，中信证券、申万宏源、国泰君安、广发证券、招商证券和中国银河等6家员工数量都超过1万人。