地域管辖论文精品(七篇)
地域管辖论文篇(1)
一、首部
1．标题。可写为“诉讼管辖异议书”或者“案件管辖异议书”或者“管辖权异议书”。
2．当事人基本情况。本文书的当事人，法律没有作出严格的界定。应当说，原告、被告、第三人以及他们诉讼人都有异议权或者委托授权的异议权。
填写当事人基本情况时应该注意以下问题：
（1）被告提出反诉的案件，可在本诉称谓后用括号注明其反诉称谓。如：“原告（反诉被告）、被告（反诉原告）”。
（2）当事人是自然人的，写明其姓名、性别、年龄、民族、职业或工作单位和职务、住所。住所与经常居住地不一致的，写经常居住地；当事人是法人的，写明法人名称和住所，并另起一行写明法定代表人及其姓名和职务；当事人是不具备法人条件的组织或起字号的个人合伙的，写明其名称或字号和住所，并另起一行写明主要负责人及其姓名和职务；当事人是个体工商户的，写明业主的姓名、性别、年龄、民族、住所；起有字号的，在其姓名之后用括号注明“系……（字号）业主”。
（3）有法定人或指定人的，应列项写明其姓名、性别、职业或工作单位和职务、住所，并在姓名后括注其与当事人的关系。
（4）有委托人的，应列项写明姓名、性别、职业或工作单位和职务、住所，如果委托人系律师，只写明其姓名、工作单位和职务。
二、正文
1．案由。系被告及第三人提出异议的，应写明何时何法院受理了何案件（即案由），通知异议人提出答辩。异议人在提出答辩的同时，提出对此案管辖权的异议。
系原告提讼后，又提出异议的，案由部分不写，可直接采用信函式。在标题之下，左边顶格写明所递交的人民法院名称，如“ 人民法院”，下边直接写理由。尾部则不写致送的人民法院名称。
2．理由。主要阐明现受诉人民法院对此案无权管辖，而应当移送管辖。
当事人在制作管辖异议书时，应当针对现受理案件的人民法院管辖权，依据民事诉讼法及最高人民法院有关司法解释说明人民法院无权管辖。
首先应确定该人民法院在级别管辖方面是否正确。级别管辖是各级人民法院在管辖上的分工。根据我国民事诉讼法的规定：最高人民法院只管辖两类案件，即在全国有重大影响的案件和认为应当由本院审理的案件。高级人民法院只管辖在本辖区内有重大影响的第一审案件。中级人民法院管辖三类案件，即《民事诉讼法》第十九条规定的：①重大涉外案件；②在本辖区内有重大影响的案件；③最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。对第③项最高人民法院到目前为止，只确定了两种案件，即专利纠纷案件、海事案件和海商案件。其他案件均属基层人民法院管辖。
其次应确定受理案件的人民法院在地域管辖上是否有管辖权。基层人民法院管辖的案件，除特别情况外，都属地域管辖。当事人在地域管辖方面提出异议时，应掌握以下几种情况：第一，在地域管辖中，专属管辖优先适用，只要某一案件属于民事诉讼法第三十四条规定的几种案件，就只能由有专属管辖权的人民法院管辖，当事人不得提出异议，也不得通过协议的方法加以改变。第二，协议管辖具有较大的优先权。只要属于合同纠纷，双方当事人就可在书面合同中选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，一经选定了管辖法院，就只能由该法院管辖（违反级别管辖和专属管辖的除外）。第三，民事诉讼法对因侵权行为提起的诉讼、因合同纠纷提起的诉讼、因保险合同纠纷提起的诉讼、因票据纠纷提起的诉讼等规定了特殊地域管辖。特殊地域管辖在适用上优先于一般地域管辖。第四，民事诉讼法第二十三条规定了四种例外情况，由原告住所地或经常居住地人民法院管辖。对此，也应优先于一般管辖的规定而适用。第五，一般地域管辖中“原告就被告”的原则，在没有专属管辖、协议管辖、特殊地域管辖或一般地域管辖等例外情况的规定时，普遍适用被告住所地人民法院管辖。
当事人所提出的管辖权异议，应当根据违反上述情况，进行论述，一般采用三段论的论证方法。在案由部分，当事人提出管辖异议总的论题。理由部分，运用事实、证据和法律规定来论证现受诉的人民法院对本案没有管辖权。结论是应当移送管辖。
对理由的论证一定要有根有据，合理合法。仅仅有管辖异议的意思表示是不行的，必须说明，在对案件的管辖问题上，既不以异议人的意志为转移，也不以人民法院的意志为转移，而是以法律规定为原则。
地域管辖论文篇(2)
【关键词】网络侵权；侵权行为；地域管辖
一、网络侵权的特点
互联网已经可以称为“虚拟社会”，“它正成为独立于物理空间的人类另一活动场所”，社会生活正在步入依托于现实世界的数字化、虚拟化范畴。正是在这种网络虚拟环境中，网络侵权逐渐进入人们的视野。其特点有：
1、虚拟性与现实性统一
正如我们所知，网络侵权行为是建立在虚拟的网络空间基础之上的。故而，在现实社会中网络侵权行为是通过网络这一介质实现的。另一方面，法不调节虚幻，其所调整对象必须具有现实意义，才会拥有法律意义。网络空间的虚拟性并不意味着侵害事实不存在，恰恰相反，比如网络虚拟财产损失、网络侮辱等等必然波及现实生活，成为法律调整对象。
2、间接性与直接性统一
存在侵权行为，一般而言会直接导致侵害结果产生。在网络侵权中间接性是指存在的网络空间成为侵权行为的阻隔因素，不能跳跃网络这一介入因素达到侵害结果。另一方面，网络侵权的直接性是指行为人之行为径直指向受害人，网络恰是作为介质使伤害作用于对方，直接侵害相对方的权益，对受害人产生不利影响。
3、侵权主体的存在性与模糊性
侵权主体在网络侵权案件中是现实的，是实实在在的人或单位。但这种存在的真实与否又源于网络的不真实性，正如所言，假如对方仅是一只有思维的动物，我们也不得而知。加以IP地址难以实名制，使得主体是模糊的，难以确认的。
二、我国对网络侵权地域管辖的规定
我国对于网络侵权案件的地域管辖由侵权行为地与被告所在地构成。
1、侵权行为地与被告住所地
《中华人民共和国民事诉讼法》（下简称《民事诉讼法》）第29条规定：因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或被告住所地人民法院管辖。网络侵权案件地域管辖便适用这一总体规定，由网络侵权行为实施地与结果发生地法院管辖。
以被告住所地法院管辖为原则，这一管辖规则是在赋予原告诉权的同时，以被告的权利予以抑制，防止滥诉行为，同时也为被告参加诉讼提供便利，甚至对于判决的执行也是意义重大。在网络侵权案件中以被告住所地管辖是依据传统管辖理论，力求诉讼双方实现对等关系，便于诉讼进行。
2、关于两个司法解释
这两个司法解释分别是《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《著作权解释》）和《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《域名解释》）。前一解释第1条规定：“网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”这里虽然增添了新内容，即对侵权行为地的确定方式予以明确，但依然是坚持了传统管辖理论。至于后一解释第2条规定：“涉及域名的侵权纠纷案件，由侵权行为地或者被告住所地中级人民法院管辖。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现域名的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。涉外域名纠纷案件包括当事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织、国际组织，或者域名注册地在外国的域名纠纷案件。在中华人民共和国领域内发生的涉外域名纠纷案件，依照民事诉讼法第四编的规定确定管辖。”这里同《著作权解释》相比也是坚持传统管辖理论，只是对于涉外问题法律的适用予与明确。两个司法解释相比并没有突破传统管辖的范围，只是对原有理论进行了扩大解释，方便了司法实践的运用。
三、网络侵权案件管辖理论及规则
1、新理论与管辖相对论
新理论称为“网络自治”。该理论网络管理的非中心化使得管理涉及方面广泛，但网络又具有相对独立于物理空间的特性，能够逐步形成一个自我约束的虚拟社会。故而，可以不再适用现实社会法律规范，而适用网络自治管理机制。管辖相对论不排斥现有法律制度，一国网络活动所能控制的网络空间的技术条件决定其管辖范围，这就是将管辖范围与科技资质关联。但是，此观点明显突出发达国家在网络社会的作用，对非发达国家明显不利。
2、长臂管辖
长臂管辖又称为特别管辖，指由于此居民与法院地州存在一定联系，且达到最低限度接触，即使被告的住所不在法院地州但依然行使管辖权。对于长臂管辖的确认一般依靠最低联系原则，而最低联系原则具有弹性，不存在固定的标准。“美国第八巡回法院设立了五个具体的标准，即与管辖区接触的性质，接触的数量，接触的原因，州法院就此开庭对本州的利益帮助及双方方便原则”。美国长臂管辖是在本州相对独立的基础上，为扩大本州管辖区域，使得本州利益最大化，有很强的法律政治化色彩。另一方面，针对繁杂多变的网络环境，而采用最低联系原则这种灵活、富有伸缩性的规则予以确定管辖法院，能够最大程度的实现避免僵化、缺乏实际效用的情况出现。
四、关于构建网络侵权地域管辖的建议
地域管辖论文篇(3)
关键词：长距离约束；反身代词；语用原则
pragmatic analysis on english and chineselongdistance boundreflexives
zhang ning
（nanjing xiaozhuang university, nanjing 210036, china）
chomsky’s binding theory a requires that an anaphoric pronoun be bound in its governing category. but it may be violated by english and chinese reflexive pronouns. so they can be taken as longdistance binding reflexive pronouns. such reference is singled out for analysis in light of some principles of theory of logohoricity. it thus follows that referential features in english and chinese reflexive pronouns can be better accounted for from a pragmatic prospective. this general pragmatic strategies can help in the interpretation of referential features both in english and chinese.
key words：longdistance binding; reflexives pronouns; pragmatic principles
1 引言
照应语（anaphor）与先行词（antecedent）之间的照应关系（anaphoric relation）历来是语言研究的中心议题之一。语言学中较系统的照应研究始于20世纪80年代初期以chomsky的管辖与约束理论为代表的生成语法理论（chomsky 1981）。他借用逻辑术语“约束”（binding）表示照应关系，以管辖（government）概念为基础，以英语代词为语料研究自然语言代词的句法行为，从而形成一套理论原则——“约束理论”。其中，第一条约束原则a就关注这一照应关系。chomsky明确指出：(i)照应语必须受到管辖语域（governing category）的约束。
反身代词的分布与指称是chomsky生成语法约束理论关注的热点问题。但是，chomsky的句法理论只集中研究句法，不考虑句子层级以上单位的因素。我们知道，语言不只是由句子孤立形成的，而是一种由词、词组、句子和语段多种关系重叠交叉的复杂符号系统。此外，句子以及语段中的照应关系，不仅有语法因素，也有语用因素。事实上，反身代词的分布与指称错综复杂，近距离局部照应只是一种现象，反身代词还受制于一些非句法因素。本文用语用原则来阐释英汉反身代词在语境中长距离约束的照应特性。
2 约束理论与照应特性
chomsky将自然语言的代词分为照应语和称代语两种。照应语指自身没有能力指称，必须回指某个主目（argument）的词语。英语照应语有反身代词himself，ourselves等以及相互代词each other等。chomsky 约束理论a 原则规定，照应语必须在本管辖语域内受约束。约束是指受主宾语型主目语的制约并与之有相同的指称。其对应语“自由”指具有不同的指称或下标。约束照应语的词语一般称为先行语。照应语之所以受先行语约束，是由于先行语成分统制（ccommand）照应语。如在john’s brother hates himself 一句中， np （john’s brother）成分统治照应语himself，因为后者从属于前者所属的第一个有分叉的节点，而所有格john’s非成分统制不从属于它所属的第一个有分叉节点的himself. 管辖语域指照应语所在的句子（s）、小句（sc）和（含领属语的）名词短语（np）。例如：
① john, hopes that ［s peter j likes himself *i/j］
② peteriwants ［sc davidjto criticize himself *i/j］
③ mary ilikes ［np susanj’s portraits of herself *i/j］
①方框内，s为管辖语域；主语peter成分统制照应语himself并与之同指；主语john处于照应语himself的局部领域之外，所以不存在同指现象。②的管辖语域为小子句，不定式主语david成分统制himself并与之具有相同指称。③照应语herself的管辖语域为包含领属语susan的名词短语np，herself受susan的管辖并与之同指。zribrihertz 将约束理论原则a分解成6个带有检测性（test of distribution,简称t）的次则，借助这些次则可以检测照应语是管辖语域约束还是语域外长距离约束。现将这6个次则分述如下：
［t1］照应语不具备指别功能：④ wash him /*himself.
［t2］照应语在管辖语域内必须有先行词：⑤ johnijust left, but ［you may call himi /*himself tomorrow］.
［t3］照应语必须被其先行语成分统制：⑥ johni’s brother hates himi /*himself.
［t4］只有照应语可以在管辖语域内受约束：⑦ ［johnihates himselfi /*him］.
［t5］照应语只能在管辖语域内受约束：⑧a. johnithinks that ［paul hates himi /*himselfi］；b. john thinks that ［paulihates himselfj］
［t6］照应语不能有分指先行语：⑨ johnispoke to maryj about themij./*themselvesi j.
当代学术界对英语照应语持有一致观点：英语照应语在分布及指称上受管辖语域严格限制，是语言中的纯照应语。但实际情况并非完全如此。zribrihertz收集的英语反身代词的例句中，英语反身代词在分布语指称上的特征表现与约束原则相违背。可见，英语反身代词的照应关系不仅有管辖语域内的约束，也有管辖语域外的约束（长距离约束）。
2011年张 宁 英汉反身代词长距离约束的语用分析第1期
3 英语反身代词长距离约束
chomsky的约束理论a原则只探讨照应语的句法，不考虑句子以上单位，能够较顺利地解释反身代词的一些句法局部照应关系。但是，语言不仅仅是由句子孤立形成的，而是由词、词组、句子和语段组成的复杂符号系统，而且语言各个层次之间的照应关系不仅有句法照应，也有非句法照应。虽然英语反身代词一般是较严格地受制于管辖语域的照应语，但zribrihertz（1989）指出，英语反身代词himself，herself等不仅有管辖语域内照应，也有长距离照应，其分布及指称还有约束理论a原则的“反例”。例如：
① jessie iknew full well that the local people would all feel that ［people like himself iiwere not to be trusted］ let alone hired.
② john’sicampaign requires that ［pictures of himselfibe placed all over town］.
①的himself在本管辖语域内不受照应，而是跨语域照应。②的himself不仅不是局部照应，而且不是成分统制，它属于次统制跨语域照应。
显然，英语反身代词的句法照应只是一个局部情况。要全面揭示英语反身代词，必须考虑句法因素，必须研究语用等方面折射出来的照应现象。
4 英语反身代词长距离约束特性
英语反身代词长距离约束现象在语境里往往受语用因素制约，其分布及释义可由“语境旨义”的语用原则阐释。根据zribrihertz，这类长距离约束同样必须受语用原则限制。(zribrihertz 1989) 在她的思想中，感知者指语内角色在一个语段里通过自由间接体形成来转述自己的言语、思想或心理活动。zribrihertz给感知者原则的定义是：(ii)英语照应语可以违反［t2］、［t3］、［t5］和或者［t6］，当且仅当照应语的先行语为最小感知者。
最小感知者指位于照应语左边或统领（domination）照应语的第一感知者，现用原则（ii）分析以下例句：
① johnijust arrived, i still believei cannot love anybody more than himselfi.
①中的照应成分之所以不能被john长距离约束，因为语段里的事件显然是由叙述者i叙述而来的，不是john自己的思想或心理活动，john不是感知者，照应关系因此被原则（ii） 排除。
5 汉语反身代词“自己”的长距离约束特性
汉语反身代词有光杆反身代词“自己”和复合反身代词“他自己”两种，本文只讨论前者。“自己”也是属于chomsky名词词组（np）分类中的照应语，汉语光杆反身代词 “自己”的相关事例大致符合a原则。例如：
① 张三i 批评了自己i。
光杆反身代词“自己”在①中严格遵从约束理论a原则。“自己”的管辖语域是含有主语“张三”的整个句子，“张三”管辖“自己”并与之同标。
生成语言学家认为，英语反身代词形态丰富，具有显性人称、数量、性别的一致，其分布语指称受管辖语域的严格限制，属于近距离照应。汉语复合反身代词与英语相应反身代词一样遵从a原则。光杆反身代词“自己”缺乏显性人称、数量、性别形态，有时候如例①也符合a原则。但是，语言现象错综复杂，就汉语反身代词来说，尤其是光杆“自己”，其分布和指称扑朔迷离，按照a原则解释其约束现象则显得捉襟见肘。例如：
② 张三i认为李四害了自己i/j。zhangsanithinks lisijhurts him / himselfi.
③ 张三i 认为李四j 会被王五k带回自己i/j/k的家。zhangsanithinks that lisi will be brought back to hisihome by wangwu.
④ 因为领导批评了自己i，小张i感到很难过。because the leader criticized himi, xiao zhangifelt very sad.
根据chomsky约束理论a原则，②③④均为“例外”，这里的“自己”都是跨过自身的小句受到约束的长距离照应。②的“自己” 既与管辖范围内的“李四”同指，也可以与管辖范围外的“张三”同指，所以“自己”在英语译文中只能译成代词him或者反身代词himself，没有对等词。按照约束原则，代词him不受管辖语域约束，所以him在管辖语域内自由，但却可以与管辖语域外的zhangsan同指，而反身代词himself则必须与其管辖语域内lisi同指。③“自己”既与小句主语“李四”同标，也与介词宾语“王五”同标，它还受管辖范围外的根句主语“张三”的约束并与之同标。英语译文中“自己”的对应词his则在管辖语域内不受约束，但可以与根句主语zhangsan同标。④“自己”与译文中him对应，不受其管辖范围中的名词短语约束，却受管辖范围外的根句主语的约束并与之同指。
“自己”长距离约束现象也可以由zribrihertz的感知者语用原则得到解释。例如：
⑤ 张三i的骄傲害了自己i。
⑥ 张三i刚走，但你现在可以喊他i/*自己。
⑦ 张三i的父亲恨他i/*自己。
⑧ 贵妃一直沉默着，她i要看高力士准备向自己i说什么。［《绝代佳人杨贵妃》129］
⑤中的“自己”不能与“张三”共指，因为它们中间出现最小感知者“你”，长距离照应关系因此阻断。⑥中的主语“张三的骄傲”不是感知者，“自己”因此可以选择最小感知者“张三”为先行语。⑦中的主语“张三的父亲”是感知者，“自己”就不能越过最小感知者“父亲”去寻找“张三”为先行语。⑧的“自己”跨出管辖语域选择更高层次语域里的主语“她”为先行词，因为小语域里的主语“高力士”在语境中不是感知者。
6 结束语
chomsky的约束理论a原则为英汉语反身代词的局部照应提供了可操作的理论框架，这些反身代词在近距离局部语域内受到管辖与照应。但是还存在许多约束理论a解释不了的“反例”。这些“反例”只能从语用等角度探讨，如zribrihertz的感知者语用原则。通过英汉语言例证，这个语用原则具有普遍意义，英汉语均适用。因此，语言照应关系不仅存在句法结构限制，也存在语境约束，仅仅从结构角度考察不可能充分说明所有照应问题，必须考虑许多语用因素，才能使非句法长距离照应现象获得恰当解释。
参考文献
程 工. 生成语法对汉语“自己”一词的研究 ［j］. 国外语言学, 1994 (1).
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税昌锡. 反身代词“自己”语义指向的功能解释［j］. 浙江大学学报（人文社会科学版）, 2003（3）.
徐烈炯. 生成语法理论［m］. 上海:上海外语教育出版社, 1998.
chomsky, n. lectures on government and binding ［m］.dordrecht: foris, 1981.
chomsky, n. some concepts and consequences of the theory of government and binding ［m］. cambridge, ma: mit press, 1882.
chomsky, n. barriers ［m］. cambridge, ma: the mit press, 1986.
地域管辖论文篇(4)
【关键词】专属管辖；地域管辖；职能管辖；事物管辖；大陆法系
【写作年份】2011年
【正文】
2011年我国《民事诉讼法》的大修已正式启动，目前相关的修改调研和征求意见工作正在抓紧进行。[1]这是1982年以来我国《民事诉讼法》的第三次修订。前两次修订对于民事专属管辖部分的更动非常小，原因不是我国的专属管辖制度十分完善，而是目前国内相关的研究还非常薄弱，没有有效论证专属管辖修改的必要性，没能提出完整的修改方案。[2]专属管辖作为一种具有很强的优先性、排他性与强制性的管辖类型，是民事管辖制度的重要组成部分。“各国之所以规定这种强制性的管辖，大都出于公益的考虑，例如土地的主权所在以及证据调查的便宜、案件执行的便利等。”{1}比较研究大陆法系国家和地区的同类制度，不难发现我国的民事专属管辖的规定与大陆法系国家和地区的常见做法相去甚远。在经济全球化、法律一体化的大背景下，我国《民事诉讼法》的全面修订必然要考虑与大陆法系国家和地区的一般规定相协调的问题。笔者在此着力于对民事专属管辖的概念、种类、案件范围以及条文修订等进行系统的分析，以求为正在进行的《民事诉讼法》大修提供参考。
一、概念界定：广义与狭义
从概念表述上看，中外学者关于专属管辖的界定差距不大，均强调专属管辖的排他性。我国学者一般认为“专属管辖是指法律规定某些特殊类型的案件专门由特定的法院管辖，其他法院无权管辖，也不准许当事人协议变更管辖。”{2}德国学者奥特马·尧厄尼希认为“某法院的专属管辖指这种管辖不能通过当事人协议或者无责问地对主诉辩论而变更，并且应当在权利争议的任何状态依职权注意之。”{3}日本学者三月章认为“专属管辖即法定管辖中，公益性较强的专由特定的法院掌握管辖权的管辖。”{4}我国台湾地区学者陈荣宗、林庆苗认为“基于公益之要求，法律明文规定某种诉讼事件属于固定之法院管辖，得排除其他一切之管辖权，不容许法院或当事人任意变更者，称为专属管辖。”{5}此外，布莱克法律词典中把专属管辖（Exclusive Juris-diction）定义为“某一法院拥有的对某一诉讼或某类诉讼的排除所有其他法院的审判权”{6}。
但由于我国民事诉讼法理论中将民事管辖限定为法院受理第一审案件的分工与权限，同时在管辖归类上把专属管辖置于地域管辖之下，导致我国的民事专属管辖仅限定为第一审案件的地域专属管辖，在概念外延上远远小于大陆法系国家和地区的一般规定，是一种狭义的专属管辖。而大陆法系国家和地区的管辖是一个广义的概念，是指法院的分工和权限，甚至还包括法院内部机构的分工与权限，而基于法定管辖的种类一般包括职能管辖、事物管辖[3]与地域管辖，相应的专属管辖也包括职能专属管辖、[4]事物专属管辖、地域专属管辖三个方面，是一种广义的专属管辖。
从以下大陆法系国家和地区关于管辖的概念界定与种类划分的具体规定之中，我们可以得出这一结论，即专属管辖采取广义说还是狭义说不仅直接影响专属管辖自身效力的发挥，而且间接影响到整个管辖制度的设计理念与格局。
（一）德国
德国的管辖概念比较宽泛，“在客观意义上，法院的管辖是指法院的业务范围”，“在主观意义上，从法院的立场看，管辖是处理某一案件的权利和义务，从当事人的立场看，则是指当事人服从于法院的这种活动{7}。
广义上的德国民事案件的法院管辖种类可以分为三个层次，狭义上仅包括第三个层次。具体来讲，第一层次是国际管辖，主要是划分德国和其他外国法院管辖权的界限。国际管辖的规定决定德国法院在总体上是否为跨国案件提供法律保护。第二层次是诉讼途径的选择，其规定了德国普通法院和特别法院（在民事纠纷的管辖方面，主要指劳动法院）之间的管辖权限。[5]第三层次是职能管辖、事物管辖与地域管辖。职能管辖是将同一案件中不同的司法职能分配给不同的法院，并且界定在同一案件中行使审判权的法院不同机构的职能。事物管辖是在不同种类的一审法院（在德国指初级法院和州法院）之间分配民事诉讼案件的问题。地域管辖是解决一个案件分配给同类法院的哪一个的问题。
相应地，德国的专属管辖在三个层次上依次表现为国际专属管辖、诉讼途径专属管辖、职能、事物与地域管辖中的专属管辖。国际专属管辖，比如对于德国土地上的物权法律争议，德国法院具有专属管辖权{7}186。诉讼途径专属管辖，比如《德国劳动法院法》第2条第1款规定了劳动法院的专属管辖权{7}74。职能专属管辖的提法并不恰当，因为德国学者认为“职能管辖总是专属管辖”{3}57，当事人不能改变审级规定（飞跃上告为例外情况）或者改变法院内部司法部门的职能分配。事物专属管辖，比如亲子案件纠纷、婚姻案件属于初级法院管辖；再如基于官员或者法官违反职务而产生的对国家或者其他公法团体的请求权而提起的诉讼案件专属于州法院管辖{7}196-198。地域专属管辖，比如第三人异议之诉的规定，“第三人主张在强制执行的标的物上有阻止让与的权利时，可以向实施强制执行的地区的法院提起异议之诉”（《德国民事诉讼法典》第771条第1款）。[6]还有一些既是事物专属管辖又是地域专属管辖的规定，比如离婚之诉的管辖，规定为“离婚之诉专属于夫妻共同居所地所属的家庭法院管辖”（《德国民事诉讼法典》第606条第1款）。
综上，德国普通法院的法定管辖种类主要包括职能管辖、事物管辖以及地域管辖，专属管辖不是从属于地域管辖之下的概念。德国复杂的法院体系和完善的管辖制度缔造了种类多样、涉及广泛的专属管辖制度。
（二）日本
由于日本《民事诉讼法》与德国的继受关系，其管辖概念也比较宽泛。中村英郎认为：“当日本法院对某一案件具有裁判权时，应当由上述哪所法院对该事件实行审理裁判呢？这就是管辖问题。”{8}
日本的法定管辖种类主要包括职能管辖、事物管辖以及地域管辖三种。职能管辖是确定不同种类法院分担裁判权各种作用的规定，具体又包括审级职能管辖、判决法院与执行法院的职能管辖、简易法院的职能管辖。事物管辖是确定管辖同一地域的简易法院与地方法院之间案件分工的规定。“事物管辖不属于专属管辖，可通过合意管辖或应诉管辖进行变更。”{9}地域管辖（也译作土地管辖）是在所在地不同的同类法院之间确定职权分担的规定。
职能管辖原则上属于专属管辖，事物管辖及地域管辖要有法院的专属管辖规定才构成专属管辖，这些案件主要包括三大类。第一类是强调与特定职权关系的案件，比如《日本民事诉讼法》第340条规定的再审之诉的专属管辖：“再审之诉专属于作出有关提出异议的判决的法院管辖；对于不同审级的法院对同一案件作出判决的再审之诉，由上级法院合并管辖”。第二类是属于涉及多数人利害关系的案件，如《日本人事诉讼程序法》第1条规定：“对于婚姻无效或撤销，离婚或撤销其离婚的诉讼，如夫妻具有共同的住所时，由其住所地的地方法院专属管辖……”。再比如与公司相关的案件，《日本商法典》第88条规定：“股东除名、宣告股东丧失业务执行权或代表权的诉讼，专属于本公司所在地的地方法院管辖”。第三类是以集中司法资源为根据的案件，如日本《民事诉讼法》第6条规定的关于专利权诉讼的专属管辖规定。
综上，日本基于法院系统设置的相对简单化，管辖种类不像德国那样复杂，其法定管辖种类同德国狭义上的管辖种类相近，主要包括职能管辖、事物管辖以及地域管辖，专属管辖不从属于地域管辖。
（三）法国
法国学者让·文森等认为，管辖权是指某一法院依据法律规定对特定的诉讼案件进行审理并作出判决的资格{10}。法国《民事诉讼法典》将管辖分为职权管辖与地域管辖两大类。职权管辖是在不同系统、不同性质、不同级别的法院中分配第一审案件。确立了职权管辖后，地域管辖负责在同一系统、同一性质、同一审级的法院中分配第一审案件。“如果违反职权管辖规则或事务管辖规则，往往就是违反具有强制性的法律，即使不是违反了公共秩序。”{10}277因此，职权管辖往往被学者称为绝对管辖。与之不同，由于地域管辖一般是为了方便诉讼当事人而作出的规定，未能遵守地域管辖规则，通常是一种相对无管辖权。但并不绝对如此，有些职权管辖权规则并不具有公共秩序性质，比如适用于大审法院对商事案件管辖权扩张的制度，反过来，地域管辖的某些规则也可以具有强制性，不允许诉讼当事人违反，例如有关保险的诉讼案件{10}277
综上，法国的管辖类型与德日有差别，仅包括职权管辖与地域管辖。法国的职权管辖范围较大，大致包括了德国法中的诉讼途径选择、职能管辖乃至事物管辖的内容。而职权管辖大部分属于专属管辖，比如法国的大审法院对下列案件有专属管辖权：“关于不动产所有权的诉讼、关于发明专利证书有效无效的诉讼、涉及身份关系或行为能力的诉讼、关于承认与执行外国法院判决和仲裁裁决的案件、有关对执行名义提出异议的诉讼等等”{11}。而地域管辖一般为任意管辖，除非法律明确将其规定为专属管辖。比如《法国民事诉讼法》第44条就属于地域专属管辖的规定，内容为：“不动产物权诉讼案件，不动产所在地的法院唯一有管辖权。”法国民事诉讼法理论上的专属管辖是指广义上的专属管辖，既包括法院种类上的专属，又包括同类法院地域上的专属{11}48。
（四）欧盟
1968年《布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》（简称《公约》）代表了欧盟国家在统一国际民事诉讼管辖制度方面取得的最重要成果，《公约》第16条将不动产物权或租赁权、法人的成立与撤销、确认公共登记效力、知识产权的注册与效力、判决的执行事项这五项内容列入专属管辖权的范畴，规定不论被告的住所何在，涉及这些事项案件的管辖权均由某一特定的缔约国法院行使，同时还通过《公约》第17条、第18条中的若干款项声明协议管辖、应诉管辖不得影响这种管辖权的行使。可见，公约肯定了专属管辖权的排他性地位，并采取了相应的措施予以保障{12}。1988年《关于民商事案件管辖权及判决执行的卢迦诺公约》和2002年欧盟理事会《民商事案件管辖权及判决承认与执行公约》也有与之类似的规定。
综上，欧盟的专属管辖更多的体现为一种主权专属管辖，目的在于化解缔约国之间的国际管辖权冲突。
（五）我国台湾地区
我国台湾地区有学者认为：“各法院之间，就一定之诉讼事件，依法划分其得受理之权限关系，称为法院之管辖”{5}128。其法定管辖种类主要包括职务管辖（即职能管辖）与土地管辖（即地域管辖）两种。职务管辖是以法院职务行为之种类为标准而确定的管辖，又分为普通职务管辖与特别职务管辖，前者又称审级管辖，规定各个审级法院的案件管辖权限；后者规定特别民事诉讼事件的特别管辖，诸如再审之诉的管辖、第三人撤销诉讼事件之管辖、督促程序之管辖、保全程序之管辖等。职务管辖性质上当然为专属管辖。地域管辖要有专属管辖规定才构成专属管辖。我国台湾地区法院采三级三审制，没有事物管辖的规定{13}。
具体来讲，我国台湾地区适用专属管辖有两种情况：一是法律明文规定专属管辖的诉讼案件。即不动产物权诉讼、再审之诉、支付命令的声请、婚姻诉讼、收养诉讼、亲子诉讼、亲权诉讼、宣告死亡的声请、禁治产的声请及其撤销。二是法律上虽未规定专属管辖的范围，但案件性质属于专属管辖的，视为专属管辖。例如：共同诉讼、变更原诉或追加他诉、反诉、宣告调解无效或撤销调解之诉、假扣押或假处分的声请、公示催告的声请{14}。
综上，我国台湾地区的管辖类型与德日有差别，仅包括职务管辖与土地管辖，其中职务管辖类似于德日的职能管辖。
（六）祖国大陆
祖国大陆学者一般将管辖界定为：“各级法院之间或同级法院之间受理第一审案件的分工和权限”。法定管辖种类主要包括级别管辖与地域管辖。
其中级别管辖是按照一定的标准，划分上下级法院之间受理第一审案件的分工和权限，类似于德日的事物管辖。不过我国的级别管辖是对基层法院、中级法院、高级法院与最高法院四级法院的一审案件管辖权进行分配，而德日的事物管辖只限于在初级法院和州法院或地方法院与简易法院之间受理一审案件权限的分配，高级法院受理一审案件属于专属管辖而与事物管辖无关，最高法院一般不受理一审案件{9}71。
地域管辖是按照一定的标准，划分同级法院之间受理第一审案件的分工和权限。专属管辖被置于地域管辖的概念之下。而我国专门法院体系的设置也不同于德国，比如我国海事法院的设置并非完全独立于普通法院体系，海事法院相当于中级法院，其审理的一审案件仍然要上诉于普通法院体系的高级法院。而德国的劳动法院等专门法院有自己独立的一套法院体系，与普通法院体系完全独立。
我国民事专属管辖案件主要规定于《民事诉讼法》、《海事诉讼特别程序法》中。根据《民事诉讼法》第34条规定，专属管辖的案件包括三类：因不动产纠纷提起诉讼的案件、因港口作业中发生的纠纷提起诉讼的案件、因继承遗产纠纷提起诉讼的案件。《海事诉讼特别程序法》第7条规定了三类专属海事法院管辖的案件：因沿海港口作业纠纷提起诉讼的案件；因船舶排放、泄漏、倾倒油类或者其他有害物质，海上生产、作业或者拆船、修船作业造成海域污染损害提起诉讼的案件；因在中华人民共和国领域和有管辖权的海域履行海洋勘探开发合同产生纠纷提起诉讼的案件。
此外，《民事诉讼法》第244条规定：“因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼‘，由中华人民共和国人民法院管辖。”这一般被学者界定为涉外专属管辖的内容，是一种国际专属管辖（或称为主权专属管辖），是相对于外国法院而言的专属管辖，而就国内法院之间而言，属于合同纠纷的特殊地域管辖。
比较中外的专属管辖制度，我们不难看出：
大陆法系国家和地区的管辖是一个广义的概念，不仅包括一审管辖，还包括二审管辖、三审管辖、再审管辖、执行管辖等，甚至还包括法院内部机构之间的权限划分。法定管辖的种类一般包括职能管辖、事物管辖与地域管辖三类，专属管辖是与任意管辖相对的概念，内容相当广泛，大体包括职能专属管辖、事物专属管辖以及地域专属管辖几个方面。
相比之下，我国根据确定了一审管辖法院，那么二审、再审以及执行的管辖就均已确定的理论，将管辖限定为一个非常狭义的概念，仅限于对法院受理一审案件的分工与权限，而专属管辖被设定为与协议管辖相对的概念，从属于地域管辖之下。而我国的国内协议管辖只限于合同纠纷案件，涉外协议管辖也仅限于合同或者财产权益纠纷。这使得我国的专属管辖内容非常狭窄，只包括地域专属管辖。如果要贴切的界定我国民事专属管辖的概念，可以表述为：“法律明文规定特定案件的第一审只能由特定法院管辖的一种地域管辖。”这大大压缩了专属管辖的作用空间。
二、现行规定：内忧与外患
我国的民事专属管辖除了内涵界定过于狭窄之外，在具体规定上也存在一系列的问题。
（一）不动产纠纷与继承遗产纠纷的管辖之争
我国《民事诉讼法》第34条规定不动产纠纷适用不动产所在地法院管辖，继承遗产纠纷由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地法院管辖。这两条规定存在一个明显的适用冲突，即继承遗产案件中的继承人之间就作为遗产的不动产存在纠纷时，究竟适用不动产纠纷的管辖还是继承遗产纠纷的管辖？尤其在主要遗产是动产的情况下，冲突更为明显。
关于这一问题的解答，主要有四种观点：第一种观点认为，遗产继承纠纷中涉及不动产纠纷的应由不动产所在地法院管辖。[7]第二种观点认为继承遗产纠纷中涉及不动产纠纷的，应按照继承遗产纠纷确定管辖{15}。第三观点认为两类专属管辖规定在同一条的不同款里，应该是竞合适用的关系，继承纠纷涉及不动产权属争议的案件应该说不动产所在地、被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院都有管辖权{16}。第四种观点认为继承遗产纠纷中涉及不动产纠纷的，应当将不动产纠纷部分按照不动产纠纷单独处理，其余按照继承遗产纠纷进行处理。[8]
笔者支持第二种观点。专属管辖的规定具有相互排除的效力，不动产纠纷与继承遗产纠纷的专属管辖规定不存在竞合适用的问题，否则，专属管辖就丧失了强制性与排他性，第三种观点不成立。但如果将继承遗产纠纷的不动产部分单独进行处理，虽然表面上避免了冲突，实际上却又使得此类案件的管辖变得更为复杂，一个案件可能要在不同的法院分开诉讼，不仅不利于保护当事人的合法权益，更有可能出现相互矛盾的判决以及违反“一事不再理”原则，第四种观点值得商榷。既然如此，只能在第一种观点和第二种观点之间进行择优选择了。现行立法关于遗产继承纠纷的规定已经考虑到涉及不动产的情况。如果不动产为主要遗产，适用主要遗产所在地法院管辖就是不动产所在地法院管辖。如果遗产中动产数额较大，涉及不动产的部分未必就比动产的关系更复杂，在此种情况下一味坚持适用不动产之专属管辖反而可能不利于查清案情，不利于保护利害关系人的合法权益。由被继承人死亡时的住所地或主要遗产所在地法院管辖，更便于法院查清继承开始的时间、继承人与被继承人之间的身份关系、遗产的范围及继承份额等问题，有助于法院正确地解决纠纷。因此笔者赞同遗产继承纠纷专属管辖条款应优先于不动产纠纷的专属管辖条款。
（二）专属管辖与特殊地域管辖的趋同与冲突
我国现行的《民事诉讼法》没有科学的界定特殊地域管辖与一般地域管辖的关系，形成了特殊管辖包含一般管辖，一般管辖成为例外的扭曲状态。现有规定在一般合同纠纷、保险合同纠纷、票据纠纷、运输合同纠纷、侵权纠纷、交通事故纠纷以及海损事故纠纷等七类特殊地域管辖中引入了“被告住所地”作为管辖法院的连接点，而在海难救助费用与共同海损诉讼这两类特殊地域管辖中却没有包含“被告住所地”这一连接点。这就造成了这两类特殊地域管辖与专属管辖的界限模糊。从其特征来看，法律规定这两类案件由特定法院管辖，当事人不得协议变更案件的管辖法院（因为不是合同纠纷），同时不受其他一般管辖和特殊管辖的约束，完全看不出与专属管辖的规定有何区别。因此有学者指出：“由于专属地域管辖在设定之目的、管辖性质、适用特点等诸方面已经与特别地域管辖趋同，失却了其与特别地域管辖相区别的质的规定性。故此，专属地域管辖作为一项独立的管辖制度而存在的根基显然已经不复存在。”{17}观点虽然偏激，却一针见血地挑明了专属管辖与个别特殊地域管辖规定趋同与冲突的问题。
产生这一问题的主要原因在于我国现行立法没有厘清一般地域管辖与特殊地域管辖的关系。解决方案是将一般地域管辖与特殊地域管辖的关系定位为竞合适用的状态。反映在立法中，即是将七类特殊地域管辖中所包含的“被告住所地”这一连接点删掉，避免一般地域管辖与特殊地域管辖在竞合适用下的重复建设。海难救助费用与共同海损诉讼这两类案件本来就无“被告住所地”这一连接点，条款表述不变，竞合适用“被告住所地”这一连接点。这样就可以确立一般地域管辖与特殊地域管辖竞合适用的关系，并凸显专属管辖排除一般地域管辖与特殊地域管辖适用的效力。
（三）专属管辖与级别管辖缺乏联系
祖国大陆的级别管辖大体类似于德、日的事物管辖。但德、日的事物管辖比较简单，只是在初级法院和州法院或地方法院与简易法院之间划分民事案件的一审管辖权。祖国大陆有四级法院，采两审终审制，每一级都可受理第一审民事案件，这导致我国的级别管辖非常复杂。大陆法系国家和地区的专属管辖中有所谓事物专属管辖，在广义专属管辖概念视角下，我国是否存在级别专属管辖呢？
笔者以为我国存在一定程度的级别专属管辖，原因有三：
一是各级法院管辖案件范围的确定强化了级别管辖的专属性。我国各级人民法院管辖案件范围的界定相对明确，尤其是中级人民法院的管辖范围。我国《民事诉讼法》第19条规定：“中级人民法院管辖下列第一审民事案件：(1)重大涉外案件；(2)在本辖区有重大影响的案件；(3)最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。”且各类司法解释进一步将第三类案件细化为海事海商案件、专利纠纷案件、着作权纠纷案件、商标民事案件、植物新品种纠纷案件、涉及域名的侵权纠纷案件、期货纠纷案件、因证券虚假陈述引发的侵权纠纷案件、技术合同纠纷案件、重大的涉港澳台民事案件、诉讼标的额大或者诉讼单位属于省、自治区、直辖市以上的经济纠纷案件等。最高人民法院还针对高级人民法院与中级人民法院管辖第一审民商事案件的标准颁布了专门的司法解释。[9]
二是我国的级别管辖规定不允许当事人通过协议管辖加以变更。我国《民事诉讼法》第25条明确规定合同的双方当事人协议选择管辖法院不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。理论上对于违反级别管辖的情形，当事人有权提出管辖权异议{18}。这都使得级别管辖具有了很强的强制性和排他性。
三是我国级别管辖划分依据的不确定性与管辖权转移的过于灵活性又降低了其专属性。大多数国家以争议标的数额和案件的类型作为划分事物管辖的标准，优点就是简单明了，具有较强的确定性，而我国的级别管辖采取了依据案件的性质、繁简程度、影响范围以及诉讼标的额等多种因素相结合的确定标准。案件的繁简程度以及影响范围都缺乏具体的量化标准，伸缩性较大，结果造成具体案件的级别管辖很大程度上取决于法院的自由裁量，必然损害级别管辖的安定性。再加上我国《民事诉讼法》第39条又明确规定了“上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件，也可以把本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理”的内容，则严重损害了级别管辖的确定性。
以上这些原因足以说明我国的级别管辖只具有一定程度的专属性。我国有学者提出可以借鉴其他大陆法系国家和地区事物管辖的规定，实现我国的级别管辖向事物管辖的回归，即将第一审案件的管辖权限定在基层法院与中级法院之间进行分配{19}。这应该是完善我国审级制度的一个重要方向，也有利于发挥事物专属管辖的作用。
（四）专属管辖与专门管辖的定位不清
专门管辖是指某些特定类型的案件，只能有专门法院行使管辖权的制度。从概念界定上可以看出，专门管辖与专属管辖有类似之处，类似于德国诉讼途径的专属管辖。但与德国专门法院的设置独立于普通法院体系不同，我国的专门法院与普通法院体系直接相衔接。故笔者赞同学者黄川的观点，“专门管辖实为一种事物管辖，即以案件性质不同而确定不同的管辖法院，例如我国的海事法院主要管辖海事、海商案件”{20}。之所以设立专门管辖是基于特定类型的案件专业性强，一般法院限于法官的业务知识局限，组织审理有困难，设立专门法院组织审理有利于集中力量审理对口案件。基于现行立法对专门法院管辖的案件范围进行了明确的界定，普通法院不能受理应当由专门法院管辖的案件。违反专门管辖的，人民法院应当认定为《民事诉讼法》第179条第1款第7项规定的“管辖错误”，即作为再审事由之一。[10]这就凸显了专门管辖的强制性与排他性。
下面以海事法院为例，对专门管辖与专属管辖的关系作进一步探讨。我国《民事诉讼法》第34条第2项规定：“因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖”。我国《海事诉讼特别程序法》第7条规定的三类专属海事法院管辖的案件中，第一类就是“因沿海港口作业纠纷提起的诉讼，由港口所在地海事法院管辖”。二者实际上属于重复建设。既然1999年《海事诉讼特别程序法》已经对港口作业纠纷有专属管辖的规定，《民事诉讼法》修订时完全可以将第34条第2项删除。
综上，以大陆法系国家和地区广义的专属管辖概念为划分依据，我国的专门管辖相当于一种事物专属管辖，而专门管辖中的专属管辖规定既是地域专属管辖，又是事物专属管辖。
（五）专属管辖与协议管辖的协调不足
根据管辖是由法律强制性规定还是允许当事人协议变更为标准，可以将管辖分为专属管辖和协议管辖。与狭义的专属管辖概念相对应，我国协议管辖的范围非常受限，且对国内案件与涉外案件作了不同的规定。国内协议管辖仅限于合同纠纷案件，且只能在法律规定的五类法院之中进行选择，不承认默示协议管辖。涉外协议管辖的案件范围还包括其他财产权益纠纷，可选法院范围扩大至有争议有实际联系地点的法院，明确承认应诉管辖。关于要扩大协议管辖的适用范围，学界基本达成共识。但具体如何扩大，主要有两种观点，一是适用于所有的财产权益纠纷案件{21}，二是适用于专属管辖之外的所有民事案件{22}。这实际上涉及协议管辖与专属管辖能否全面对接的问题。
有学者提出“在目前阶段，完全适用专属管辖作为协议管辖的边界，是有困难的”，“原因在于目前的专属管辖案件范围不明确”{22}85。言下之意，如果把专属管辖的案件范围整理清楚，完全可以专属管辖作为协议管辖的边界。笔者赞同将专属管辖与协议管辖的范围进行衔接，建议参照大陆法系国家和地区广义专属管辖的规定来明确我国专属管辖的种类与案件，并在此基础上规定协议管辖。由于大陆法系国家和地区的人身关系纠纷基本划入专属管辖的范围，在此种情形下，上述两种扩大适用的观点几乎没有分歧。
三、案件范围：限制与扩张
“是否规定专属管辖，应当从公共利益出发，如果立法规定的专属管辖适用的范围过大或者过小都不符合专属管辖制度的本旨，或者会对当事人造成重大不公，或者不利于公共利益的保护。” {1}59案件范围的限制与扩张是专属管辖立法修改的焦点问题。
（一）我国专属管辖范围的限制
纵览大陆法系国家和地区的专属管辖规定，其设立主旨在于保护公益。基于此标准考察我国《民事诉讼法》中的专属管辖规定，不难发现如下问题：
1．我国《民事诉讼法》第34条第1项规定所有不动产纠纷均适用不动产所在地专属管辖是否合适？
不动产纠纷不是一个独立的案由，一般理解应当既包括涉及不动产的物权纠纷，又包括涉及不动产的债权纠纷。依据2008年最高人民法院的《民事案件案由规定》，可能涉及不动产物权纠纷的案由包括：离婚后财产纠纷、分家析产纠纷、（房屋）遗赠纠纷、不动产登记纠纷、（不动产）物权保护纠纷、（不动产）所有权纠纷、（不动产）相邻关系纠纷、土地承包经营权纠纷、建设用地使用权纠纷、宅基地使用权纠纷、地役权纠纷、担保物权纠纷（如在建建筑物抵押权纠纷）以及占有保护纠纷等；涉及不动产债权纠纷的案由包括房屋买卖合同纠纷、房地产开发经营合同纠纷、（房屋）赠与合同纠纷、（房屋）借用合同纠纷、（房屋、土地等）租赁合同纠纷、（房屋）建设工程合同纠纷、（房屋）典当纠纷、农村土地承包合同纠纷、房地产咨询纠纷、房地产价格评估纠纷、（房屋）财产损害赔偿纠纷等。如此众多的涉及不动产的纠纷案件，如果一刀切的适用不动产所在地专属管辖，不免造成了专属管辖的泛滥，违背了保护公益的初衷。
《最高人民法院关于张新康与湖南省湘潭天宫实业有限公司、湖南湘潭天宫实业有限公司北海公司商品房购销合同纠纷管辖问题的复函》（1995年2月20日）明确了在房屋不动产合同纠纷中适用不动产所在地法院专属管辖，而同年作出的《最高人民法院关于广东顺德东南亚地产发展有限公司诉湖南通利房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案和湖南通利房地产开发有限公司诉广东顺德东南亚地产发展有限公司债务纠纷案管辖问题的通知》（1995年12月8日）又认为虽然该案件涉及房地产，但案件纠纷纯粹是给付货币的债务纠纷，可以由双方约定的债权人所在地法院管辖。不难看出，最高人民法院在不动产纠纷专属管辖的适用上认识也比较混乱。
大陆法系国家和地区关于不动产纠纷专属管辖的立法或许可以为我们提供一些思路。《德国民事诉讼法典》第24条规定了不动产的专属审判籍，内容为：“（1）主张所有权、或主张物权的负担、或主张物权负担之解除的诉讼，经界诉讼，分割的诉讼以及占有之诉，以关于不动产的为限，专属于不动产所在地的法院管辖。(2)关于地役权，物上负担或先买权的诉讼，依供役地或承受负担的土地的所在地定其管辖。”而该法典第25条和第26条分别对于不动产上牵连事件的审判籍以及不动产上对人诉讼的审判籍做了特殊管辖的规定，当事人可以选择被告住所地或不动产所在地的法院管辖。此外该法典第29条[11]还规定了使用租赁或用益租赁的专属管辖，立法理由是租赁债权的物权化、方便取证与执行等{23}。《法国新民事诉讼法典》第44条规定：“不动产物权诉讼案件，不动产所在地的法院唯一有管辖权。”法国的诉权理论将诉权分为物权诉权、债权诉权与混合诉权，仅就其中的不动产物权诉讼的案件专属管辖。我国台湾地区“民事诉讼法”第10条规定：“因不动产之物权或其分割或经界涉讼者，专属不动产所在地之法院管辖。其他因不动产涉讼者，得由不动产所在地之法院管辖。”这一规定指明了不动产专属管辖限于关于不动产物权或其分割或经界存在争议的案件。其他因不动产涉诉的情形，“例如因借贷、租赁或买卖不动产，提起之返还或交付不动产之诉，不动产所有权移转登记之诉；本于不动产受损害而提起之损害赔偿诉讼是。此类诉讼之特别审判籍并非专属管辖”{13}47-48。日本将不动产纠纷案件规定为任意管辖，其《民事诉讼法》第5条第12项规定：“关于不动产的诉讼，可以向不动产所在地的法院提起。”不过日本旧《民事诉讼法》则是采取折衷态度，即关于不动产物权之诉，采专属管辖主义；关于债权之诉，采任意管辖主义。
综上，除日本外，其他大陆法系国家和地区基本上将不动产纠纷的专属管辖限定为不动产物权纠纷案件。有鉴于此，笔者建议将我国的不动产专属管辖限定于不动产的物权纠纷案件，对于涉及不动产的债权纠纷案件则给予当事人选择被告住所地或不动产所在地法院管辖的权利。这样既可以限制不动产专属管辖的泛滥化，又保留了当事人选择不动产所在地法院管辖的机会。
2．我国《民事诉讼法》第34条第2项规定的因港口作业发生的纠纷由港口所在地法院专属管辖的规定是否有必要？
港口作业中发生的纠纷主要有两类：一是在港口进行货物装卸、驳运、保管等作业中发生的纠纷；二是在港口作业中造成他人人身或财产损害的侵权纠纷。此类案件由港口所在地法院管辖，有利于调查取证，有利于及时采取保全措施，也方便裁判的执行。但是把港口作业纠纷规定为专属管辖的理由并不充分，原因如下：首先，在我国港口作业纠纷基本由海事法院专门管辖，而我国海事法院仅有10个，已经实现了此类案件的专门专业处理；其次，港口所在地一般就是港口作业纠纷的合同履行地或者侵权行为地、事故发生地，受特殊地域管辖调整并不妨碍当事人选择港口所在地法院管辖；再次，专属管辖的内容应当具有较强的公益性，港口作业纠纷并不具备；最后，其他大陆法系国家和地区都没有将此类诉讼归入专属管辖，我国的规定在国际上很难被认同。
对于这一问题，本文在前一节论述专属管辖与专门管辖的关系时已经提及，按照大陆法系国家和地区广义的专属管辖概念，我国专门管辖的案件实际上可以归入事物专属管辖之下。基于以上理由，笔者建议我国《民事诉讼法》修改时应当删除港口作业纠纷的专属管辖规定，并建议《海事诉讼特别程序法》把港口作业纠纷案件的专属管辖修改为特殊地域管辖。
3．我国《民事诉讼法》第34条第3项规定的继承遗产纠纷由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地法院专属管辖是否合适？
争议之一：是否有必要对继承遗产纠纷进行专属管辖？
主要的观点有三个：一是认为，我国坚持遗产继承诉讼的专属管辖具有相当的合理性，“因为在我国特别是农村，一般家庭人口众多，家庭关系错综复杂，并且我国一般存在只有父母双亡时才分家析产的传统习惯，因此继承案件要理清各种关系，明确家庭中的财产是否遗产及其归属并非易事……继承案件专属于遗产继承地法院管辖，显然要比被告住所地法院管辖要方便得多”{20}164。二是认为：“继承纠纷纯属私益纠纷，因此将其归属于专属管辖并无必然的正当性，况且将其规定为专属管辖还可能对当事人参加诉讼造成重大不便，不利于对当事人程序利益的保障。”{1}58。三是认为遗产继承纠纷的专属管辖，就国内层面而言，可以从法院职能角度和案件特殊性角度进行广义理解，但在国际层面，尤其涉及司法裁决域外承认与执行问题的时候，专属管辖范围的限制就尤为重要{24}。可见学者们对这一问题还存在较大争议。
大陆法系国家和地区一般不把继承遗产纠纷规定为专属管辖。如《德国民事诉讼法典》第27条规定了继承关系的特别审判籍，第1款内容为：“以确认继承权、继承人对遗产占有人的请求、基于遗赠或者其他死因处分行为而提出的请求、关于应继分的请求或分割遗产的请求为诉讼标的的诉讼，可以向被继承人死亡时有普通审判籍的法院提起。”《日本民事诉讼法》第5条第14项规定：“关于继承权或遗留份额的诉讼或者关于遗赠或其它因死亡而应生效的行为的诉讼，由继承开始时被继承人的普通审判籍所在地法院管辖”。我国台湾地区“民事诉讼法”第18条规定：“因遗产之继承、分割、特留分或因遗赠或其他因死亡而生效力之行为涉讼者，得由继承开始时被继承人住所地之法院管辖。”例外是法国，其将继承遗产纠纷作为专属管辖对待。《法国新民事诉讼法典》第45条规定：“继承诉讼案件，被告将受传唤至继承开始地的法院诉讼，包括并直至财产分割完毕”，其中继承开始地的法院是指死者最后住所地法院{10}398。
综上，大陆法系国家关于遗产继承纠纷的管辖总的趋势是将其设定为一种特别管辖。而我国权威专家的意见也不统一，江伟、杨荣馨教授各自主持编写的《＜民事诉讼法＞修改建议稿》中均保留了《民事诉讼法》第34条第3项的原有规定，张卫平教授的《＜民事诉讼法＞修改建议稿》则主张按照大陆法系国家的一般做法将其规定为特别管辖。[12]笔者赞同张教授的观点。
争议之二：管辖连接点规定为被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地是否合适？
从上述德、日、法以及我国台湾地区的立法规定可以看出，关于遗产继承纠纷的管辖连接点都定位为被继承人死亡时的住所地，相比之下，我国增加了主要遗产所在地这一连接点。一般来讲被继承人死亡时的住所地往往就是主要遗产所在地，当然并不都是如此。继承纠纷主要包括法定继承纠纷（含转继承纠纷、代位继承纠纷）、遗嘱继承纠纷、被继承人债务清偿纠纷、遗赠纠纷、遗赠扶养协议纠纷，不仅涉及到遗产分割，更涉及到继承权的确认。实务操作中因难以确定何为“主要遗产所在地”而引发的管辖权争议很多，例如前文已经论述过的关于不动产纠纷与继承遗产纠纷的管辖冲突问题就是其一。无独有偶，2002年颁布的《俄罗斯联邦民事诉讼法典》对于“被继承人的债权人在继承人接受遗产前提起的诉讼”的专属管辖法院已从旧法的“遗产或遗产主要部分所在地的法院”调整为“继承开始地的法院”。
综上，笔者建议剔除继承遗产纠纷管辖中的“主要遗产所在地”这一连接点，以增加遗产继承诉讼管辖的明确性。
（二）我国专属管辖范围的扩张
我国专属管辖的案件范围除了要对现行内容进行清理之外，还有必要借鉴大陆法系国家和地区的做法进行适当的拓宽，以充分发挥专属管辖保障公益的作用。这些案件主要包括：
1．环境侵权案件
《德国民事诉讼法典》第犯条第1款就规定了环境案件的专属审判籍，“对于《环境责任法》附录一中所列举的设施的所有人提起的诉讼，对其主张由于环境影响发生的损害请求赔偿的，专属于该设施的环境影响事件发生的地区的法院管辖。但该设施在国外者，不适用此规定。”“这种审判籍的集中旨在将所有被害人的诉讼捆绑在一起，以便能够在统一的证据调查之后作出裁判。”{7}220考虑到环境侵权诉讼的公益性和特殊性，已有学者建议我国可以建立此类案件的专属管辖{25}。张卫平教授主持的《＜民事诉讼法＞修改建议稿》明确提出“因环境侵害提起的诉讼，由侵权行为实施地人民法院专属管辖”。笔者认为管辖法院仅限于侵权行为实施地范围偏小，与德国的相应规定也不协调，建议修改为“由侵权行为地人民法院专属管辖”。
2．身份关系诉讼或人事诉讼案件
身份关系诉讼一般包括婚姻关系、收养关系以及亲子关系等。鉴于身份关系的特殊性，其不仅涉及当事人自身，也涉及社会秩序与国家利益。大陆法系国家和地区一般都专设人事诉讼程序并规定相关案件属于专属管辖。比如《德国民事诉讼法典》第606条、第640条第1款、第642条分别规定了婚姻事件程序、亲子事件程序以及抚养事件程序的专属审判籍。日本的《人事诉讼程序法》第1条、第24条、第27条分别规定了婚姻案件、收养案件以及亲子案件的专属管辖。日本还设立了专门处理家事案件的家庭法院。我国台湾地区的人事诉讼除上述三类以外，还包括禁治产事件、宣告死亡事件两种情况，其“民事诉讼法”分别规定了婚姻关系诉讼（第568条）、收养关系案件（第583条）、认领子女之诉（第589条）、关于亲权之诉（第592条）、禁治产之申请（第597条）与撤销（第620条）、宣告死亡事件（第626条）的专属管辖。值得一提的是，江伟、杨荣馨、张卫平三位教授各自提出的《（民事诉讼法＞修改建议稿》都一致主张建立人事诉讼或家事诉讼程序。笔者建议我国应当借鉴大陆法系的一般做法，对人事诉讼程序相关的案件设立专属管辖。
3．与公司有关的一些案件
随着我国经济的高速发展，与公司相关的诉讼逐步增多，公司诉讼涉及的范围也越来越大，具有很强的公益性。国外有专门对公司相关的部分案件规定专属管辖的做法。如《日本商法典》先后规定了股东除名、宣告股东丧失业务执行权或代表权的诉讼（第88条）、主张公司合并无效之诉（第104条第3款）、股东、董事或监察人以诉讼请求撤销股东全会决议的诉讼（第247条第2款）专属于本公司所在地的地方法院管辖。我国也有学者主张“与公司法有关的一些案件，如关于确认公司股东会或者股东大会、董事会决议无效的案件，请求撤销上述决议的案件，请求法院解散公司的案件，亦宜设置专属管辖。”{25}99江伟教授等提出：“因公司、合伙企业的成立、解散、清算发生纠纷提起的诉讼，由公司、合伙组织的登记注册地人民法院（专属）管辖”{26}。因此，笔者支持把部分与公司有关的诉讼案件规定为专属管辖。
四、完善构想：路径与方向
关于专属管辖的效力，李浩教授总结为六个方面，具体包括：排除其他法院管辖的效力、排除当事人协议选择管辖的效力、限制牵连管辖的效力、职权审查效力、撤销效力、拒绝承认效力等{25}94-96。而这些效力发挥作用的一个最重要的前提就是要确定我国专属管辖的范围，这也是重构我国专属管辖制度的主体工程，具体的路径与方向包括三个方面：
（一）引进广义的专属管辖概念
如前所述，广义上的专属管辖是一种独立于地域管辖、级别管辖之外的、与任意管辖相对的管辖。我国现行立法将专属管辖限缩于地域管辖之下，实际上是混淆了根据不同分类标准确定的管辖种类。我国的专属管辖主要限定为地域专属管辖，可能是考虑到级别管辖本身已具有较强的专属性，无需再建构所谓级别专属管辖的概念。但实际上，我国的级别管辖由于划分依据的模糊以及管辖权移送的随意等原因，专属管辖的效力并不强。设立部分案件的级别专属管辖恰恰可以更好的保障我国级别管辖的有效实施。专属管辖独立于地域管辖之外，有利于将专属管辖的效力延伸到职能管辖，包括审级管辖、执行管辖、再审管辖等。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞审判监督程序若干问题的解释》第14条将《民事诉讼法》第179条第7项规定的“管辖错误”这一申请再审与提出抗诉的法定理由，具体解释为“违反专属管辖、专门管辖规定以及其他严重违法行使管辖权的情形”，实际上就是指违反广义上的专属管辖。这在一定程度上体现了从广义上界定专属管辖的价值。
（二）重新梳理专属管辖的案件范围
目前我国的专属管辖案件主要包括三类：一是《民事诉讼法》第34条规定的关于不动产纠纷等案件的专属管辖；二是《海事诉讼特别程序法》第7条规定的海事法院的专属管辖；三是《民事诉讼法》第244条规定的主权专属管辖。
而实际上按照广义专属管辖的概念，我国专属管辖的范围要远远大于上述内容，至少还包括：以中级人民法院受理案件为主的级别专属管辖（可视为一种事物专属管辖）；各专门法院的事物专属管辖；特别程序的级别与地域专属管辖（如《民事诉讼法》第164条、第166条、第170条、第174条规定的关于选民资格、宣告失踪死亡、认定公民无行为能力或限制行为能力以及认定财产无主案件的管辖）；督促程序（《民事诉讼法》第191条）与公示催告程序（《民事诉讼法》第195条）的级别与地域专属管辖；执行程序的职能专属管辖（《民事诉讼法》第201条）；涉外仲裁中申请财产保全、申请执行涉外仲裁裁决、申请承认与执行国外仲裁裁决的级别与地域专属管辖（《民事诉讼法》第256条、第257条、第267条）；破产程序的地域专属管辖（《企业破产法》第3条）。此外，当事人申请再审案件的管辖（《民事诉讼法》第178条）具有一定的职能专属性。
（三）对现行管辖规定的调整
首先，建议修改《民事诉讼法》第34条的专属管辖规定。第1项修订为“因不动产物权纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖”。第2项予以删除，建议在《海事诉讼特别程序法》中将港口作业纠纷规定为一类特殊地域管辖。第3项予以删除，建议在特殊地域管辖部分增加一条，表述为：“因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地的人民法院管辖。”
地域管辖论文篇(5)
一
《中华人民共和国刑法》第6条规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”该法第7条、第8条、第9条还就有关涉外犯罪的刑事管辖权问题作出了规定。《中华人民共和国刑事诉讼法》第24条、第25条分别规定：刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜，可以由被告人居住地的人民法院管辖。几个同级人民法院都有权管辖的案件，由最初受理的人民法院审判。在必要的时候，可以移送主要犯罪地的人民法院审判。从上述规定可以看出，内地刑事法律实行属地原则为主、属人原则和便利审判原则为辅的管辖原则。
按照香港普通法，其刑法的效力只及于发生在香港的犯罪行为，没有涉外效力，采取较严格的属地原则。至于在香港外发生的犯罪案件，只有经个别的成文法授权，香港法院才可以行使管辖权。
台湾刑法第3条规定，其刑法对在台湾区域内犯罪者适用。在台湾区域外的台湾船舰或航空器内犯罪者，以在台湾区域内犯罪论处。实际上，台湾刑法的效力只及于台湾岛内。台湾刑事诉讼法第5条规定：案件由犯罪地或被告的住所、居所或所在地的法院管辖。由此看来，台湾也实行属地原则为主、保护原则为辅的管辖原则。
澳门《刑法典》第4条规定：除适用于澳门的国际协约或属司法协助领域之协定另有规定者外，澳门刑法适用于在澳门地区内或者在澳门注册之船舶或航空器内作出的犯罪行为。根据该法第5条和第6条的规定：如果行为人在其作出事实之地未受审判，或行为人逃避履行全部或部分所判之刑，则澳门刑法在某些情况下也可以适用于在澳门以外作出之事实。这些情况主要如：澳门居民犯罪或对澳门居民犯罪，而行为人被发现身在澳门；基于适用于澳门的国际协约或属司法协助领域的协定的义务等。
由上述可见，在刑事管辖权和刑事诉讼管辖权方面，中国各法域所采取的原则，都是以属地为主，即在本法域发生的刑事案件都主要由本法域法院管辖，适用本法域的刑法。这似乎意味着不会产生管辖权的冲突。但是，犯罪活动是复杂的，它不会因为各个法域的独立性而孤立地发生在一个法域，不涉及其他法域；相反，犯罪分子可能恰恰会利用这种法域的独立性流动作案，以便达到某种犯罪意图。尤其是在现代条件下，跨法域的犯罪行为更是容易发生。既然有跨法域的犯罪，各法域之间管辖权的冲突便不可避免。这主要表现在以下几个方面：(1)犯罪预备行为发生在一个法域，而犯罪实施行为发生在另一个法域，预备行为地和实施行为地对该案都有管辖权，从而产生管辖权冲突。(2)犯罪行为和结果分别发生在两个法域，按属地原则，双方法域都有管辖权，从而产生管辖权的冲突。(3)跨法域数罪。一法域居民在几个法域分别实施数个犯罪行为，该各法域都有管辖权，从而产生管辖权的冲突。(4)在一法域实施侵犯其他法域利益的犯罪行为。(5)关联犯罪。一法域居民实施犯罪后潜逃到另一法域，另一法域居民帮助其藏匿或进行包庇，或帮助其湮灭罪证、制造伪证等。对这种关联犯罪有关各法域都有管辖权，也会产生管辖权冲突。(6)不同法域居民的共同犯罪。不同法域居民相互勾结组成犯罪集团或进行共同犯罪，在不同法域犯有数罪，或按分工分别在不同法域犯罪，共同实现其犯罪目的。
二
上述管辖权的冲突，实际上涉及了刑事管辖权和刑事诉讼管辖权，即刑事实体法上的管辖权和刑事程序法上的管辖权两个方面。它们同刑事法律的适用是紧密联系着的，管辖权问题解决了，刑事法律的适用问题便迎刃而解了。同时，这个问题的妥善解决，也有助于理顺和协调各个法域之间的司法协助关系。对此，我们不妨从以下几个方面加以探讨：
首先，关于普通犯罪案件的管辖问题。中国各法域的刑事法律差异已如上述，从中不难看出，同一案件由那个法域的法院管辖对被告人有着重要的影响。因此，对管辖权问题的解决要十分慎重。从尊重各法域刑事法制的平等地位和保护当事人的合法权益出发，我们认为，以属地（即犯罪地）原则为主而以便利审判原则为补充来解决对普通犯罪案件的管辖问题是可取的。它要求无论被告人和被害人是哪一个法域的居民，也无论犯罪发生在哪一个法域，首先应以属地原则来解决案件管辖问题，属地原则不能解决的，再以便利审判原则来解决。其具体运用如下：(1)单一行为的管辖。对同一行为，犯罪地与居住地法域的刑事法律均认为是犯罪，不管其罪名、刑种、量刑轻重如何，均由犯罪实施地法院管辖；行为地法律认为是犯罪，而居住地法律不认为是犯罪的，由行为地法院管辖，不受居住地法律影响；行为地不认为是犯罪，居住地认为是犯罪的，即不认为是犯罪，居住地亦不得行使管辖权。(2)行为相分离案件的管辖。犯罪预备行为和犯罪实施行为分别在不同的法域进行，以社会危害性较大的犯罪实施行为地为犯罪地，由该地法院管辖。犯罪行为地与犯罪结果地分属不同的法域的，以犯罪结果地为犯罪地，由结果地法院管辖。持续性犯罪行为，跨越两个或两个以上法域，以被告人被抓获地为犯罪地，由抓获地法院管辖。对于跨法域的数罪，有关法域应从便利审判的原则出发，通过协商解决管辖权问题。(3)不同法域居民共同犯罪案件的管辖。不同法域居民相互勾结，在一个法域实施共同犯罪，侵犯当地法域居民的权益的，应依属地原则，由犯罪地法院管辖；在不同法域实施共同犯罪，构成跨法域的数罪的，有关各法域应依据便利审判的原则，并考虑主要犯罪事实在何法域，主要证人在何法域等因素，通过协商解决管辖权问题，一般说来，应确定由主要犯罪事实和大量证人所在地法院管辖。
其次，危害国家安全的犯罪案件的管辖。危害国家安全的犯罪是指故意危害中华人民共和国的生存和发展的行为。在内地刑法中，它是性质最严重、最危险、危害性最大的一类犯罪。《香港特别行政区基本法》第23条规定：香港特别行政区应自行立法禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为，禁止外国的政治组织或团体在香港特别行政区进行政治活动，禁止香港特别行政区的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系。《澳门特别行政区基本法》第23条也作了相同的规定。在两岸关系方面，尽管存在着很深的政治歧见，但是，“一个中国”则是处理两岸关系的原则立场。因此，即使是在现阶段，在禁止分裂国家、维护祖国统一和领土完整方面，两岸的立场也应当是一致的。因此，禁止危害国家安全的行为，是各个法域刑法的共同任务。“禁止”自然应包括对这类行为的刑罚惩治，否则，便是一句空话。由于此类行为危害整个国家和全休中国人民的利益，内地和特别行政区的刑事法律均认为是犯罪，所以，对于危害国家安全的犯罪案件，应由犯罪地法院管辖。
第三，在各法域内发生的国际性犯罪案件的管辖问题。维护世界和平与安全，是各国政府和人民的共同责任，也是各国司法机关的神圣使命。因此，我国各法域的管辖权是依据普通管辖原则产生的，同时也是各法域司法机关对国际社会和整个人类应该承担的义务。只要犯罪嫌疑人在那里被抓获，该法域的司法机关即可以并应该予以管辖，依据有关法律进行审判。
第四，涉及国防、外交等国家行为的犯罪案件的管辖问题。《香港特别行政区基本法》第19条第3款规定：“香港特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权。香港特别行政区法院在审理案件中遇有涉及国防、外交等国家行为的事实问题，应取得行政长官就该等问题发出的证明文件，上述文件对法院有约束力。行政长官在发出证明文件前，须取得中央人民政府的证明书。”《澳门特别行政区基本法》第19条第3款也作了类似的规定。依据上述规定，对于涉及国防、外交等国家行为的刑事案件，香港和澳门两个特别行政区的法院不能行使刑事管辖权；而在审理一般的刑事案件中遇到涉及国防、外交等国家行为的事实问题时，也不得擅自审理，而须获得行政长官就该问题发出的证明文件，并且须受该证明文件的约束。
第五，发生在特别行政区的涉及外交人员的刑事案件的管辖问题。在特别行政区发生的涉及外交人员的刑事案件有两类：一类是外交人员（包括外国政府来访或常驻我国的外交官员或临时途经港澳台地区的外交人员）在港澳台地区针对中国国家或中国公民（包括内地和港澳台居民）实施侵害行为的刑事案件。由于外交人员享有外交豁免权，有关这些人的刑事案件应通过外交途径解决，而且这类案件涉及外交上的国家行为，特别行政区法院没有管辖权。另一类是中国公民（包括内地和港澳台地区的居民）在特别行政区针对外交人员的人身和财产犯罪的案件。如果行为人作案后，在当地被抓获，由特别行政区法院管辖，适用抓获地刑事法律。如果在其他法域被抓获亦由抓获地法院行使管辖权，适用抓获地法律，而无须将其移交给犯罪行为地法院管辖。因为按照国际条约的规定，侵犯外交人员的犯罪案件，可以依据普通管辖原则行使管辖权。
第六，内地和特别行政区相互派驻的工作人员犯罪案件的管辖问题。根据《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》第13条第2款和第22条的规定，中央各部门、各省、自治区、直辖市根据需要可以在香港和澳门两个特别行政区设立机构，但须征得特别行政区政府同意，并经中央批准。中华人民共和国外交部依法可以在香港和澳门设立机构处理外交事务。这些机构及其人员都必须遵守全国性法律和港澳地区的法律。港澳两个特别行政区也可在北京设立办事机构。对这些人员犯罪的管辖，可以分为三种情况：其一，派驻机构的工作人员侵犯当地居民人身和财产的刑事案件，因其主要是侵犯驻在地的利益，应依据属地原则由犯罪地司法机关行使管辖权，适用当地刑事法律。如中国内地派驻港澳的公务人员在港澳地区犯强奸、杀人、盗窃等非职务性之罪的，应分别由各该特别行政区的司法机关管辖。其二，派驻机构工作人员侵犯同属工作人员的人身和财产权益的刑事案件，亦按犯罪地原则由犯罪法院管辖，适用当地刑事法律。其三，派驻机构工作人员利用职务犯罪的，因其所侵犯的主要是派驻方的利益，应依据属人原则，由派驻方司法机关行使管辖权，适用派驻方的刑事法律。如中国内地派驻港澳两个特别行政区的公务人员犯贪污、受贿、泄露国家秘密等罪行的，应由内地的司法机关管辖；港澳派驻内地的公务人员利用职务犯罪的，应分别由该两个特别行政区的司法机关管辖。
第七，关于涉外刑事案件的管辖问题。通常所说的涉外刑事案件实际上是指发生在内地的外国人或无国籍人侵犯内地公民的犯罪案件和内地公民侵犯外国人或无国籍人的犯罪案件，但不包括涉及外交人员的刑事案件。然而，在这里，当我们讨论区际刑事司法协助的时候，对涉外刑事案件则应作广泛的理解，它不仅包括发生在内地的涉及外国的刑事案件，而且包括发生在港澳台地区的涉及外国的刑事案件。具体说来，即①外国人（无国籍人）在我国领域（包括港澳台地区，下同）内侵犯我国公民（包括港澳台居民，下同）、国家、组织、港澳台特别行政区的刑事案件；②外国人在我国领域内侵犯外国国家、组织、外国人、无国籍人的刑事案件；③中国公民在我国领域内侵犯外国人、无国籍人、外国组织、外国国家的刑事案件；④中国公民、外国人、无国籍人实施犯罪行为的开始地、结果地有一项是在我国领域，另一项是在外国领域的刑事案件。涉外刑事案件的管辖和刑事法律适用问题可按属地原则处理，即罪案发生在哪个法域就由哪个法域的法院管辖，并适用该法域的刑事法律。
第八，台湾海峡海上犯罪案件的刑事管辖权问题。台湾海峡一部分处在中国领海范围内，另一部分属于公海。近年来，一些不法之徒利用这里的特殊地理环境进行偷渡、走私、抢劫等犯罪活动。为有力打击这些犯罪活动，两岸应切实加强合作，妥善协调对互涉案件的管辖权问题，两岸基本上可以遵循以下原则：发生在海上的走私、抢劫等犯罪活动，在海上被查获的，由查获机关所在地法院管辖，适用法院地的刑事法律；犯罪活动发生在海上，犯罪分子作案后逃往其居所地，可按属人原则由罪犯居所地法院管辖，并适用罪犯居所地的刑事法律；犯罪分子作案后逃往其他法域的，其他法域司法机关将犯罪分子抓获后可将其移送至其居所地法院进行审判，也可以依本法域刑事法律进行审判，然后将罪犯移给罪犯所居地法院执行判决。
三
关于在特别行政区适用全国性刑事法律的问题，是一个值得专门研究的问题，笔者在这里不妨阐述一下自已的见解。
按照《中华人民共和国刑法》第6条第1款的规定，“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”按照《香港特别行政区基本法》条18条第1款和第2款的规定，“在香港特别行政区实行的法律为本法以及本法第八条规定的香港原有法律和香港特别行政区立法机关制定的法律”，“全国性法律除列于本法附件三者以外，不在香港特别行政区实施。凡列于本法附件三之法律，由香港特别行政区在当地公布或立法实施”。《澳门特别行政区基本法》第18条第1款和第2款也有类似的规定。《中华人民共和国刑法》不在上述两个基本法附件三所列法律之内，因此，它不适用于特别行政区，这在通常情况下是没有疑义的，这也属于《中华人民共和国刑法》第6条中所谓“法律有特别规定”的情形。
但是，这并不意味着《中华人民共和国刑法》与港澳特别行政区毫无关联，笔者以为，它们之间关联甚多，而在某种情况下，其关联会是很深刻的。首先，我们必须明了一个前提性问题，即从法律意义上讲，香港和澳门两个特别行政区是两个独立的“法域”，有着独立的立法体系和司法体系。在这一点上，它们与内地处于同等的地位，互不隶属。因此，我们可以认为，《中华人民共和国刑法》与香港和澳门两个特别行政区的关系问题是属于刑法的空间效力或域（法域）外效力问题。对于这个问题的解决，应以《中华人民共和国刑法》的有关规定为依据：第一，按照该法第6条，凡在中华人民共和国领域内犯罪的，都适用该法，香港和澳门两个特别行政区作为法律有特别规定的例外情况，不适用该法。这可以认为是对属地管辖原则的规定。这里的“在中华人民共和国领域内”，按照前述理由，应认为是指在中国内地。依据这一条的规定，香港居民——无论是永久性居民，还是非永久性居民——如果在中国内地犯罪，即要对之适用该法，在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪，也要对之适用该法。而所谓在中国内地或在中华人民共和国船舶或航空器内犯罪，是指犯罪的行为和结果两者中有一项发生在上述场合。第二，按照该法第7条，“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法”。这是对属人管辖的规定。这里的“在中华人民共和国领域外”，”，按照前述理由，应认为包括在香港和澳门两个特别行政区，而在这种场合下的“中华人民共和国公民”，应理解为是指在内地具有永久居留权的中国公民。因此，按照这一条规定，中国内地公民如果在香港和澳门两个特别行政区犯该法规定之罪，即要对之适用该法。第三，按照该法第8条，“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地法律不受处罚的除外。”这是对保护管辖原则的规定，同样按照前述理由，这里的“在中华人民共和国领域外”，应认为包括在香港和澳门两个特别行政区。因此，外国人（包括具有外国国藉的人和无国籍人）在港澳地区对中华人民共和国国家或者公民（中国内地公民）犯罪，而按该法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用该法。不过，依据该条“但书”的规定，如果按照港澳地区的法律该种行为不受处罚，则不能适用该法。上述适用《中华人民共和国刑法》的三种情形可以概括为：港澳居民在内地犯罪，内地居民在港澳犯罪，外国人在港澳对中国国家和内地居民犯罪。在这些情形下，《中华人民共和国刑法》都会对港澳特别行政区发生某种影响，但这种影响是间接的，或者说是非实质性的。
地域管辖论文篇(6)
[关键词]国家管辖权;网络活动;国家
[中图分类号]D92 [文献标识码] A [文章编号] 1009 ― 2234（2015）03 ― 0022 ― 02
一、传统管辖权在网络社会的困境
（一） 网络的特性及其带来的危机
管辖权是国家重要的基本权利。信息技术的发展动摇了领土这一国家行使管辖权的基础，虚拟空间的延伸带来了一系列的挑战。
第一，传统的管辖权争议都是通过分配的方法交由某个国家处理。在分配的过程中，地域等空间场所起着控制作用。但网络空间的虚拟性和一体化导致传统的社会控制模式已难以适用。第二，网络文化淡化了人们由地域维系的国家群体观念，网络用户更愿意服从服务商制定的规则、接受仲裁。国家管辖权被网络用户和服务商的自我管辖所取代，面临被架空的境地。第三，由于网络的无限性，常常造成国家间的交叉管辖，也冲击了国家对本国事务的排他管辖权，给司法带了更多的纠纷与负担。
（二）网络下的国家管辖权
1.属地管辖
传统的管辖权包括属人管辖权、属地管辖权、保护性管辖权和专属管辖权。其中属地管辖居于首要，其它管辖权由其派生。但在网络环境下，属地管辖遭到了巨大冲击。笔者认为，网络空间与物理空间难以直接对应，网址、IP地址、访问和服务器所在地等都无法确定属地管辖。
首先，网络用户关注的只是浏览的信息而根本无视网址背后的地理边界，如果所有网址的所在国都有管辖权无疑会涉及过多的国家。其次，“虚拟主机”技术使一个IP地址能够由若干台虚拟主机共同分享，IP地址所指引的主机所在地、服务器所在地与当事人住所地、行为地往往不同。最后，服务器的所在地虽然相对稳定，但很多网站在全球也拥有多个服务器。因此以网络设备确立属地管辖常常是牵强的。
综上所述，强行按照属地原则确定管辖权会导致一国的法律域外适用效力借网络极度扩张，造成案件审理结果的不公。因为“网络用户虽然明确其在网络空间中访问的网站或网址，但对该网站或网址所对应的现实环境中的具体司法管辖范围却往往是无法查明和预见的。”
2.属人管辖
属人管辖是指国家根据国籍行使管辖权，但属人管辖的基础在网络空间的不确定性下逐渐丧失。网络是一个面向任何国家和任何人开放的系统，用户在上网时并不被要求确认其身份。对美国佐治亚工学院近2万人的调查表明，有6096人在上网注册时会提供伪造的姓名、地址、电话等个人资料。用户在上网时，完全可以通过一系列技术手段隐藏身份。网上的信息资料也极易被改动且不留痕迹。因此，在网络活动中国家与行为人之间的联系十分薄弱，以国籍作为连结点远不可靠。
目前在互联网领域，属人管辖的适用常见于利用网络空间传播色情及其它非法信息，例如德国和我国以明确的国内立法对此加以确认。也就是说，国家依据国籍对网络活动行使管辖权必须首先得到法律确认。
3.保护性管辖权
保护性管辖是指国家对外国人在该国领域外侵害该国及其国民的重大利益的犯罪行为有权行使管辖。这种管辖的一般适用于各国公认的犯罪。这是因为每个国家对于何为犯罪都可以作单方面解释，因此有被滥用的危险。
在网络空间领域如何适用保护性管辖权是有疑问的。首先，网络空间活动的影响非常广泛，往往会在许多国家产生后果，但所有的国家都可行使管辖权显然不合理，尤其是在网络空间对一国的影响极其偶然的情况下。对网络活动行使保护性管辖权既受属地原则与属人原则优先的制约，其本身发挥作用也受许多其他因素的干扰。因此保护性管辖应仅在特殊的情况下才能成为国家对网络空间行使管辖权的依据。
4.普遍性管辖
普遍性管辖是指根据国际法的规定，对公认的国际犯罪各国均有权享有管辖权。普遍管辖的行使必须有国际法的依据，而且只针对危害国际和平与安全以及全人类共同利益的特定的国际犯罪。
可以预想，普遍性管辖在网络空间的适用是极其有限的，当然，也不排除网络活动构成严重国际犯罪的可能，有些国际公约已经将某些传播和煽动行为定为一种国际罪行。如1948年《制止与惩治灭绝种族罪公约》第3条第3款规定，直接和公开煽动灭绝种族行为可以依据普遍管辖原则加以惩罚。如果在网络空间从事此种行为，应当认为也属于此类。但对网络空间的煽动、传播活动行使管辖权并不能仅凭国内法的规定，而必须有明确的国际法依据。
（三） 总结
综上，传统的管辖权在网络空间的延伸适用并不理想，但这并不意味着国家应当奉行“相对论”而放弃对网络社会的管辖，确立国家对网络活动的管辖仍有重大意义。
首先，对网络活动确认与行使管辖权是国家的体现。虽然网络社会是虚拟社会，但这并不能否认网络活动及其带来的影响的实在性。国家正确解决网络空间管辖权问题，关系到国家在网络空间的行使和维护，也利于国家对因网络侵权与犯罪产生的不公平现象进行调整和控制。
其次，对网络活动确认与行使管辖权有利于案件合法受理、审判与执行。不同国家法院适用的准据法往往不同，极易导致对案件作出不同的裁判结果。平行诉讼由此产生，当事人将选择向自己有利的国家的法院提讼，既加重法院的负担，也不利于案件的公平解决。
实际上，网络最终只是一个工具，它的发展也延伸了政府的控制能力，并不能颠覆国家的管辖权。因此，国家应当创新网络空间的管辖权模式，合理解决管辖权冲突，充分实现国家。
二、国家确立网络社会管辖权的实践
（一）对美国将长臂管辖权引入互联网领域的思考
长臂管辖权本指非法院地居民与法院地间存在某种限度的联系，原告基于这种联系提讼时，法院对被告有权主张管辖。美国通过判例将这种解决各州之间管辖权冲突的理论运用于互联网。
“最低联系”标准是适用长臂管辖权的最重要标准。但最低联系如何确定需要依靠法官的自由裁量，行为的针对性、目的性与联系的数量等因素往往被考虑。早期有判例将最低联系界定为原告能接触到被告的信息，或者用访问数机械地计算联系的次数，以达到扩张管辖权的目的，遭到了学者们的批判。
笔者认为，最低联系应当综合考量。行为的针对性应是“最低接触标准”的核心。在网络社会，强大的搜索和传播功能几乎能使信息在全球范围无障碍流通，因此仅凭信息的收发确定管辖权过于霸道。只有当能够证明网络活动是针对法院所在国或者国民实施并且产生了实际的后果时，才能够达到最低联系的标准。从法理上说，只有行为人明确具有对一国或其国民实施某种活动以达到自己的目的的动机时，才能充分预见到自身的行为可能导致被他国管辖，其行为才能被推定为接受该国管辖，否则将对行为实施者不公。
可以看出，国家对网络社会确认和行使管辖权的过程还处于摸索阶段，大量案例只集中在电子商务与知识产权领域，还没有进一步扩大。但我们可以想到各国为了自身的利益都会存在扩张管辖权的倾向，尤其是掌握技术优势的大国。在此情况下加强国际间的合作就十分必要。
（二） 我国的互联网立法实践
2000年11月，最高人民法院了《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，该解释第一条规定了网络著作权纠纷案件的管辖权问题，但笔者认为我国目前立法仍有很大的空白。
首先，该司法解释只针对网络著作权纠纷的管辖权确定，适用范围太过狭窄。其次，该规定基本还是坚持了传统的属地管辖，只是加入了以服务器所在地确认管辖的规定。前已分析，这种管辖模式难以扩大适用至国际社会。因此我国的立法仍需创新。
三、 对构建网络社会管辖权的探讨
在传统国际法上，管辖权冲突的解决不仅关乎个案利益，更对国家利益、国际交往产生重要利益。在信息时代，各国对于网络的控制需求不断增加，理顺网络空间的管辖权同样十分必要。
（一）坚持国家原则
未来，网络空间这一新领域必然会像南极、太空一样引发各国对管辖权的争夺。而与南极、太空不同的是，网络空间的活动已经对现实生活产生了巨大而深远的影响。因此无法同样采用规避与管辖的方式解决。在此前提下，国家应当强化对网络空间的意识，在国家利益与网络技术联系越来越紧密之际，坚持与强调国家原则是必要的。
但我们也需要看到，主张国家不应阻碍网络空间的发展。目前在技术上或许能做到对网络进行切割并封闭地管理，但这无疑会阻碍互联网的健康发展。尤其应当认识到的是合理利用网络空间的发展有利于保护国家利益与提升本国竞争力。由此可见，国家原则是确立网络管辖权的重要原则，但是应以不违反网络的健康发展为限。
（二） 确立国际协作原则
各国应当达成协调确立网络空间国际管辖权的共识。
笔者认为，国际协作有两种方法。第一种即通过签订条约明确管辖权冲突的解决方法，例如1971年的海牙公约和1968年布鲁塞尔公约对协调管辖权都有借鉴意义。为了保障条约的实施，在签订的基础上，还应当促使各国将国际法国内化，这样才能使各国内法院确认管辖权时不违背国际法的精神，损害他国利益。
第二种方法即依靠国际习惯的形成，大国应自觉地在国内法上限制其网络管辖权的过分扩张，在国际社会培养“不方便法院原则”。面对各国法院很可能对同一案件享有平行管辖的现象，法院应克制自身的管辖权扩张趋势，综合考虑当事人、证人、法院的便利以及诉讼成本等因素，依职权或依当事人申请放弃案件的管辖，转由更有利于当事人的外国法院立案审判。
（三） 尝试分类处理的方法
首先应当明确的是，针对网络领域的飞速发展，有针对性地进行国内立法和制定国际规则十分必要。但是也应看到，网络纠纷的实质并没有大的改变。因此可以改造与移植现有规则，将其运用到互联网领域。在此过程中可以尝试分类处理的方法。
属地、属人等管辖权规则的适用各有特点，在扩张至网络领域时首先需要按照案件性质与需要选择。对于现行规则的扩张适用具体有以下几种方法，一是对现有规范作扩大解释;二是允许当事人自行约定管辖权;三是通过具体案例对法律扩大化适用。那么在考虑用已有规则对网络活动行使管辖权时需要遵循以下顺序：首先确定该网络案件的性质与特点，接着寻找与其最贴近的已有规则，再衡量采用何种方法将其扩大适用。只有这样对每个案件都严谨操作才能够保证个案的公平，避免扩张适用带来的问题。
〔参 考 文 献〕
〔1〕郭玉军.网络社会的国际法律问题研究〔M〕.武汉：武汉大学出版社，2010.
地域管辖论文篇(7)
论文关键词 虚假广告 行政管辖 垂直管辖
一、我国现行虚假广告治理中的行政管辖
（一）我国虚假广告治理中行政级别管辖之现状
广告是客户利用一定的媒介向公众传播商品信息和其他信息，以达到某种目的（如推销商品，介绍服务事项等）的宣传方式。而近年来，有些商品生产者虚假广告，误导消费者，严重影响我国正常的经济秩序。
虚假广告按其传播范围大致可以分为两类：本地虚假广告和跨区虚假广告。笔者认为跨区虚假广告是指虚假广告的影响范围跨越两个或两个以上行政区域，无论广告主、广告经营者以及广告者是否在同一地区。
虚假广告治理中行政行政级别管辖的法律依据为《广告法》第六条之规定：“县级以上人民政府工商行政管理部门是广告监督管理机关”。法律规定虚假广告的管辖机关为基层工商行政机关，由此可知虚假广告行政执法的重心较低。
（二）虚假广告治理中行政管辖效率优势的缺失
一般违法行为中行政执法的效率优势十分明显，但是当用这种高效的行政手段治理跨区虚假广告时，却出现了行政效率缺失之状况，行政机关之所以没有发挥其效率之专长，笔者以为有以下两个原因：
首先也是最重要的原因是跨区虚假广告的增多，这种情况与我国基层执法的现状存在着巨大的冲突，这种冲突就使得现行虚假广告治理中行政管辖其应有的效率优势荡然无存。无论是那个基层工商行政机关，都无权对本辖区以外的行政相对人进行管辖，对于全国范围内的虚假广告，理论上拥有管辖权的应当为对全国均有管辖权的高级别的行政机关，但是法律却规定基层行政机关拥有管辖权。这就导致虚假广告的认定权限之归属级别上不合理、地域上不明确。
其次是由于地方利益的保护，在市场经济迅速发展的今天，地方政府的自主权不断的扩大，这在调动了地方政府的积极性的同时，也使得滥用行政权力进行地方保护之现象十分普遍。地方与地方之间没有法律关系，这就使得地方行政机关往往出于地方保护的目的怠于行使职责，使得原本以效率为生命的行政行为变得甚为拖沓，这也是现行行政执法效率优势缺失原因之一。
综上所述，我国当今虚假广告如此泛滥之根本原因在于基层执法与跨区虚假广告的矛盾以及地方保护主义之庇护。
（三）解决虚假广告治理中行政管辖效率缺失之建议
笔者在上述行文中已阐述我国虚假广告屡禁不止的原因是跨区虚假广告管辖主体的不确定性和级别上的不合理性以及地方保护主义的影响，而全国性垂直管理的行政体系恰好可以解决此两原因造成的虚假广告屡禁不止之现象。全国性垂直管理行政体系的构建具体有以下两个方面：
1.确定级别较高的行政管辖主体治理跨区虚假广告
笔者认为在我国需要确定一个级别较高的行政机关主管全国的虚假广告，提高我国行政执法的重心，以解决基层工商行政机关虽拥有立法上的管辖权，但面对跨区虚假广告却无权实际进行管辖之尴尬。我国可以通过该机关设在各地的派出机构管辖全国范围内的广告，解决跨区虚假广告管辖权不明和行政执法级别过低之现状。
2.打破地方保护主义建立垂直管理体系
笔者认为我国在明确较高级别的虚假广告管辖主体的同时，对于该机构应当以垂直管辖的模式进行构建。垂直管辖的制度设计，使其不受地方利益控制，保持较高的独立性和效率性，特别适合跨区虚假广告的治理。
二、对美国虚假广告治理之借鉴
当今稳坐第一经济体交椅的美国，是市场经济最发达的国家之一，其虚假广告的治理也颇有建树。笔者将通过美国虚假广告治理经验的介绍，以论证我国在虚假广告治理中应当建立全国性垂直管辖体系。
（一）美国行政执法的模式
在美国，行政执法的方式与我国大相径庭。简单以行政处罚来说，行政机关认定行政相对人违法后，如行政相对人与行政主体达成和解，则相对人直接接受处罚；如若双方达不成和解，则行政机关向相应的法院提起诉讼，由法院来认定相对人的行为是否违法及是否应当承担行政责任。所以，美国虚假广告的行政执法不仅涉及行政机关还涉及司法机关。对于这一模式，笔者认为现阶段在我国还是难以实现的。
（二）美国虚假广告治理中的行政管辖机关
在美国，虚假广告的最主要管辖机关是美国联邦贸易委员会（但不是唯一的管辖机关），其管辖权源于《联邦贸易委员会法》的规定。美国联邦贸易委员会是独立于政府的权威最高、势力最大的行政执法机关，相当于我国的部级。美国联邦贸易委员会不对任何行政机关或上级机构负责，它的工作直接受国会监督，是独立于行政、立法、司法之外的“第四权力机构”，通常也称为独立管制机构。
笔者认为我国可以借鉴美国虚假广告的管辖，由最主要、最权威、最综合的美国联邦贸易委员会管辖，该机构通过司法模式管辖全国范围内的广告。所以我国也应当构建一个级别较高的全国性的行政机关主管全国的虚假广告，以解决跨区虚假广告管辖权不明的现状，和由于管辖级别的不合理，导致基层行政机关在立法上有管辖权但在执法中却管不了的现状。
（三）美国虚假广告治理中的司法管辖机关
美国虚假广告的管辖法院是联邦法院。在美国共有两个相互独立的法院系统，包括联邦法院系统和由50个州法院组成的州法院系统。联邦最高法院是全美国的最高法院，其决定对美国各级各类法院均具有约束力，但联邦法院系统并不高于州法院系统，二者之间并没有管辖或隶属关系，二者关系从一定意义上讲是平行的，一边是联邦法院，另一边是州法院，最后到联邦最高法院。
笔者认为无论是美国贸易委员会还是美国联邦法院均保持了高度的独立性和高效性，这种优势的产生源于垂直管辖的制度设计。所以，在虚假广告这类社会影响力大，受害者分布广的案件的治理中，两机构的垂直管辖制度无疑成为了最有利的保障。我国在确立虚假广告管辖的主体和级别的同时，也应当借鉴美国联邦法院的垂直管辖体制。
三、虚假广告治理中行政管辖制度的改进
（一）明确我国虚假广告的管辖主体和级别
由《广告法》第六条之规定：“县级以上人民政府工商行政管理部门是广告监督管理机关。”可知，我国虚假广告的管辖权属于基层工商行政部门，但这种基层执法的状况无力解决跨区虚假广告的治理。
（二）构建虚假广告管辖主体的全国垂直管辖体系
借鉴美国联邦贸易委员会的管辖模式，笔者认为全国虚假广告的管辖机关即国家工商行政机关，应以垂直管理的模式进行构建，由中央直接控制，独立于地方政府行使管辖权。
1.垂直管理机构的性质
我国自建国起便有实行垂直管理的部门，如海关、铁路、航运等，近十年来中央政府更是加大了垂直管理力度，越来越多的部门和地方已经或计划采用垂直管理”。垂直管理一般是指中央政府部门对其在地方设立的分支机构或派出机构实行垂直领导的一种组织形式，又称部门垂直管理、中央垂直管理。垂直管理是当代各国中央政府广泛采用的一种组织形式，可分为实体性和督办性两种模式。与督办性垂直管理相比实体性垂直管理拥有更强的独立性，与地方利益关系不大，故应当建立实体性的国家工商行政垂直管理体系以解决虚假广告治理中的级别管辖问题。
2.垂直管理机构的管辖对象
笔者认为国家工商行政系统不是对所有虚假广告均行使管辖权，仅是管辖那些其影响辐射不同地区乃至全国的跨区虚假广告。跨区的虚假广告由于三方责任主体位往往不在同一行政区域，且此类虚假广告的影响范围广，受害者众多，社会危害性大，仅凭一地基层工商行政部门根本无能为力，基层机关虽有权管辖却无权跨区管辖。故跨区虚假广告应当由国家工商行政机关管辖。
3.垂直管理机构的设置形式
垂直管理机构的设立形式多种多样，可以按照行政区域设立，也可以跨区设立；可以设立一级，也可以设立多级。关于垂直管理机构的设置形式（本文所指的管理机构设置仅限于中国大陆），笔者有以下构想：
第一，垂直管理机构的区域划分。笔者认为我国现行的行政区域已非常成熟，有一套完整的行政体系，为了节省行政资源，直接运用现行的行政区划作为垂直管理机构的区域划分也未尝不可。
第二，垂直管理机构的层级设置，考虑到我国幅员辽阔，众多省份的辖区广大，笔者认为国家工商行政机关的派出机构以设置省县两级为宜，基层派出机构设立在县级地方政府所在地，中层派出机构设立在省会城市。由于直辖市辖区相对较小亦可设置一层派出机构机构。
第三，关于垂直管理机构的地域管辖问题，笔者认为，应当根据虚假广告者所在地来确定。根据新闻传播学的理论，媒体（广告者）是“把关人”，即在向受传者传递信息的过程中，有权控制信息的流量和流向，影响受众对信息的理解，决定让哪些信息通过以及如何通过的个人和机构。根据“把关人”理论，广告者是决定信息是否传递给受众的最后一道阀门，控制了这一阀门就控制了传递给受众的信息。
4.垂直管理机构的人员构成
